Directe aanspraken van derden op de deelnemers in een upstream joint venture
Directe aanspraken van derden op de deelnemers in een upstream joint venture
Enkele significante verschillen tussen Nederland,
Engeland en de Verenigde Staten
mr. D.M.J.M. Otterbeek en mr. J.J.H. Joosten1
Dit artikel vergelijkt de civielrechtelijke aansprakelijk- heid van non-operators in een upstream joint venture je- gens derden in Nederland, Engeland en de Verenigde Staten op grond van hetzij een overeenkomst hetzij een onrechtmatige daad. Een actueel voorbeeld van een si- tuatie waarin deze vraag zich voordoet is het Macondo/ Deepwater Horizon incident. De conclusie luidt dat Ne- derlands recht en Amerikaans recht in grote lijnen tot vergelijkbare uitkomsten kunnen leiden, terwijl Engels recht daar significant van afwijkt.
1. inleiding
Dit artikel gaat over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van deelnemers in een contractuele joint venture voor de ex- ploitatie van olie- of gasvelden (een zogenaamde ‘upstream’ joint venture) jegens derden op grond van hetzij een over- eenkomst hetzij een onrechtmatige daad. Het Nederlandse recht zal op deze punten worden vergeleken met het Engelse en het Amerikaanse recht. We zullen ons grotendeels beper- ken tot contractuele joint ventures, omdat daar in de prak- tijk het meeste gebruik van wordt maakt. Het artikel zal niet gaan over algemene opruim- en schoonmaakverplichtingen jegens de overheid, of het opleggen van administratief- of strafrechtelijke sancties. Het gaat alleen om de civielrechte- lijke aansprakelijkheid jegens derden, en dan vooral om de vraag of derden die schade lijden alleen de ‘beherende’ part- ner, of juist alle joint venture partners al dan niet hoofdelijk kunnen aanspreken. Een sprekend voorbeeld van een situa- tie waarin deze vragen een grote rol spelen is natuurlijk de ‘blow-out’ van de Macondo/Deepwater Horizon put van BP in de Golf van Mexico, waarin niet alleen BP maar ook haar joint venture partners – Mitsui en Anadarko – aansprakelijk worden gehouden.2
2. Achtergrond
De exploitatie van olie- en gasvelden vindt vrijwel altijd plaats door middel van samenwerking tussen verschillende partijen. Als een oliemaatschappij een vergunning heeft ge- kregen (of verwacht te zullen krijgen) om in een bepaald ge- bied naar olie of gas te zoeken en die vervolgens te winnen, dan zal die oliemaatschappij op zoek gaan naar één of meer andere oliemaatschappijen om samen met haar te investeren, de risico’s te dragen en de eventuele winsten te delen. Eén van de betrokken partijen zal vervolgens vrijwel al het werk
doen – deze partij wordt aangeduid als de ‘Operator’. De andere partijen zullen vooral als financier deelnemen - zij worden aangeduid als de ‘Non-Operators’. De Non-Opera- tors moeten in de interne verhouding na een zogeheten ‘cash call’ van de Operator de opgevraagde bedragen storten op de gemeenschappelijke rekening die wordt beheerd door de Operator (aangeduid als de ‘Joint Account’). De Operator is verantwoordelijk voor de dagelijkse bedrijfsvoering. Slechts voor bepaalde belangrijke besluiten is toestemming van de Non-Operators vereist. Deze afspraken tussen de Operator en de Non-Operators worden vastgelegd in een zogenaamde ‘Joint Operating Agreement’. In de Joint Operating Agree-
ment wordt doorgaans ook vastgelegd dat alleen de Operator naar buiten treedt, contracten sluit met derden en contact on- derhoudt met de overheid over zaken die de vergunning be- treffen.3 Na goedkeuring door de betreffende overheid, wor- den de Non-Operators doorgaans medevergunninghouders. De voorgaande elementen zijn gebruikelijke kenmerken van
1. Xxxxxxx Xxxxxxxxx is senior legal counsel Upstream International Commercial/NBD bij Shell International in Den Haag en Xxx Xxxxxxx is partner bij Xxxxxx Xxxxxxx & Reed LLP in New York.
2. Zie bijvoorbeeld xxxx://xx.xxxxxxxxx.xxx/xxxx/Xxxxxx- ter_Horizon_oil_spill. Zie ook het verslag van de NeVER bijeenkomst van 20 september 2010 ‘Juridische aspecten van de BP-olieramp’, NTE 2010, nr. 5/6, p. 244-246.
3. Hierna zal regelmatig verwezen worden naar (i) ‘Approved Standard Joint Operating Agreement for UKCS License’ door Oil & Gas UK (January 2009), verkrijgbaar via www. xxxxxxxxxxx.xx.xx, hierna het ‘UK Model’, en (ii) ‘AAPL Model Form of Offshore Deepwater Operating Agreement (AAPL-810 (2007))’, verkrijgbaar via xxx.xxxxxxx.xxx, hierna het ‘US Model’. Voor Nederland is geen vrijelijk beschikbaar model voorhanden. De auteurs hebben wel
Nr. 3 augustus 2011
Tijdschrift voor EnErgiErEchT
135
Directe aanspraken van derden op de deelnemers in een upstream joint venture
upstream joint ventures in zowel Nederland, Engeland als de Verenigde Staten).4
De beschreven samenwerking tussen de verschillende olie- maatschappijen kan plaatsvinden middels een contractue-
le joint venture of in een apart daarvoor opgerichte kapitaal- vennootschap. Een voorbeeld van de laatste categorie is de Nederlandse Aardolie Maatschappij B.V., wellicht de be- kendste Nederlandse upstream joint venture. De keuze om de NAM in een kapitaalvennootschap onder te brengen is echter de uitzondering op de regel, want in verreweg de meeste gevallen (zowel in binnen- als buitenland) wordt ge- bruik gemaakt van contractuele samenwerking. Het gaat in dit artikel daarom over de aansprakelijkheid jegens derden van de deelnemers in een contractuele joint venture, en dan in het bijzonder de aansprakelijkheid van de Non- Operators. De contractuele samenwerking is in zekere zin ook interessanter vanuit juridisch oogpunt dan samenwer- king in een kapitaalvennootschap omdat hierin nu juist de aard van een upstream joint venture tot uiting komt. On- derwerpen als doorbraak van aansprakelijkheid en vereen- zelviging, feitelijk bestuurdersschap, het opwekken van verwachtingen bij derden door aandeelhouders, en aandeel- houdersgaranties onderscheiden een upstream joint venture niet van andere joint ventures en de specifieke kenmerken van een upstream joint venture treden veel meer op de voor- grond in de contractuele variant.
Een laatste relevant kenmerk van een upstream joint venture is dat er in de Joint Operating Agreement ook steeds een in- terne verdeling van aansprakelijkheid wordt overeengeko- men tussen de Operator en de Non-Operators. Deze ver- deling is in het algemeen zo opgezet dat de Operator en de Non-Operators in hun interne verhouding aansprakelijk zijn naar rato van hun economische belang in de joint venture. Slechts wanneer aan de kant van de Operator sprake is van ‘gross negligence’ (hier gemakshalve vertaald als ‘bewus-
te roekeloosheid’) of ‘willful misconduct’ (hier gemakshalve vertaald als ‘opzet’), zal de Operator alleen zelf aansprake- lijk zijn en geen verhaal kunnen nemen op de Non-Opera- tors, bijvoorbeeld na betaling van schadevergoeding aan een derde. De Joint Operating Agreements bepalen verder dat
de Operator in de onderlinge verhouding niet aansprake- lijk is voor gevolgschade.5 De Operator heeft dus vrijwel al- tijd verhaal op de Non-Operators.6 In het algemeen wordt dit in de verschillende rechtssystemen als aanvaardbaar be- schouwd omdat het hier gaat om een gebruikelijke contrac- tuele uitsluiting van de aansprakelijkheid van de Opera-
tor, gemaakt tussen professionele partijen. Ook speelt een rol dat de Operator zijn eigen deel van de betreffende scha- de zal moeten dragen, aangezien hij ook zelf economisch participeert in de joint venture (dus niet in de hoedanigheid van Operator, maar wel in de hoedanigheid van economisch deelgerechtigde). Ten slotte is deze uitsluiting aanvaardbaar omdat de Operator geen geld verdient met het uitvoeren van zijn werkzaamheden als Operator. Dáármee verdienen olie- maatschappijen hun geld niet en het zou dus praktisch on- mogelijk zijn om nog een partij te vinden die bereid is op te treden als Operator als zijn aansprakelijkheid niet vergaand beperkt zou mogen worden.7
Een en ander leidt ertoe dat een Operator die wordt aange- sproken voor schade ontstaan in de uitoefening van de werk- zaamheden in verband met de exploitatie van een olie- of gasveld, vrijwel altijd verhaal zal kunnen nemen op de eer- der genoemde ‘Joint Account’, danwel de Non-Operators
zal kunnen verplichten tot het betalen van hun pro rata deel van de schade. Dit is alleen anders wanneer sprake is van bewuste roekeloosheid of opzet aan de kant van de Opera- tor. Daarom, om een klein stapje naar de praktijk te zetten, is het in een geval als de Macondo/Deepwater Horizon ex- plosie in de Golf van Mexico van fundamenteel belang om vast te stellen of BP bewust roekeloos of met opzet gehan- deld heeft. Een andere reden waarom deze vraag van zo’n groot belang is, is dat de Amerikaanse Staat ook veel hogere boetes zal kunnen opleggen wanneer er sprake zou zijn van opzet of grove schuld. Vandaar dat deze vraag steeds weer wordt opgeworpen in de kranten, en vandaar ook vooralsnog de weigering van BP’s non-operating partners – Mitsui en Anadarko – om hun pro rata deel te dragen.
Het voorgaande dient alleen om het eigenlijke onderwerp in het juiste perspectief te zetten. Vanaf hier gaat het over de mate waarin een derde op basis van onrechtmatige daad of overeenkomst de Non-Operators aansprakelijk kan stel- len (hoofdelijk, pro rata, of wellicht in gelijke delen). Deze
vraag is ook relevant omdat derden natuurlijk graag hun ver- haalsmogelijkheden willen uitbreiden. Zoals gezegd zal on- derscheid worden gemaakt tussen onrechtmatigedaads- aansprakelijkheid en contractuele aansprakelijkheid. Het Nederlandse recht zal worden vergeleken met het Engel-
se en Amerikaanse recht. In dit verband verdient tot slot nog opmerking dat een groot deel van deze upstream joint ven- tures beheerst wordt door Engels recht (wereldwijd bezien). Ook als de winning plaatsvindt in bijvoorbeeld Rusland of Nigeria. Xxxxxx dan bij het verlenen van de winningvergun- ning door de Staat hebben de joint venture partners de vrij- heid om het op hun venture toepasselijke recht te kiezen.
Engels recht is wereldwijd het meest gekozen toepasselij- ke recht.8
verschillende voorbeelden van Nederlandse joint operating agreements ingezien, waaronder de door de Nederlandse Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx B.V. gebruikte overeenkomst.
4. Deze drie landen kennen ieder een vergunningstelsel voor de exploratie en productie van olie. Sommige andere landen gebruiken een ‘Production Sharing Contract’ om geproduceerde olie privaatrechtelijk te verdelen tussen de Staat (of de nationale oliemaatschappij) en de exploitant. Voor een algemene beschrijving van deze stelsels, zie: Taverne, B.G.: Petroleum, Industry and Governments. An Introduction to Petroleum regulation, Economics and Government Policies, Kluwer 2000. Een schat aan infor- matie is (voor abonnees) te vinden op: www.barrowscom- xxxx.xxx.
5. Art. 6.2.4 UK Model en art. 22.5 US Model.
6. In veel Joint Operating Agreements worden ‘gross negli- gence’ en ‘willful misconduct’ bovendien zeer beperkt gedefinieerd, zie bijvoorbeeld art. 6.2.4 UK Model.
7. Voor de beoordeling van de interne beperking van de aansprakelijkheid naar Nederlands recht, zie bijvoorbeeld de Hoge Raad in de arresten Xxxxxxx/XXX XX 0000, 261; Matatag/De Schelde NJ 1995, 389; en Xxxxx/Xxxxxxxx XX 0000, 208.
8. In internationale situaties wordt vaak de ‘Model Internati- onal Operating Agreement’ van de Association of Interna- tional Petroleum Negotiators (xxx.xxxx.xxx) als uitgangs-
136 Tijdschrift voor EnErgiErEchT Nr. 3 augustus 2011
Directe aanspraken van derden op de deelnemers in een upstream joint venture
3. nederland
3.1 Onrechtmatige daad Onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid voor schade als ge- volg van bij oliewinning naar Nederlands recht is geregeld middels een lex specialis van de algemene onrechtmatige daad. Art. 6:177 BW bepaalt dat de exploitant van een mijn- bouwwerk aansprakelijk is voor de schade die ontstaat door uitstroming van delfstoffen als gevolg van het niet beheer- sen van ondergrondse natuurkrachten die door de aanleg of de exploitatie van het werk zijn ontketend. Tevens is de ex- ploitant aansprakelijk voor schade die ontstaat door bewe- ging van de bodem als gevolg van de aanleg of de exploita- tie van dat werk.
Er zijn twee bijkomende aspecten die interessant zijn. In de eerste plaats gaat het in art. 6:177 BW om een risicoaan- sprakelijkheid, zo blijkt uit de tekst van de wet. Als er scha- de in de zin van art. 6:177 is, dan is de schuld van de ex- ploitant niet relevant. Het tweede interessante aspect volgt uit het feit dat de exploitant van een mijnbouwwerk in lid 2 sub a van art. 6:177 nader wordt gedefinieerd als ‘de hou- der van een vergunning als bedoeld in art. 6 of 25 van de Mijnbouwwet’. Aangezien in Nederland zowel de Opera- tor als de Non-Operators binnen een contractuele upstream joint venture vergunninghouders zijn, zijn dus naast de Ope- rator ook de Non-Operators aansprakelijk.9 Sterker nog, art. 6:182 BW bepaalt dat de vergunninghouders (dus de Opera- tors en de Non-Operators) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze schade. Een en ander betekent dat een derde die scha- de lijdt door uitstroming van delfstoffen of door beweging van de bodem een sterke positie heeft tegenover de joint venture partners. Anders dan een Non-Operator, uiteindelijk vooral een financiële investeerder, misschien zou verwach- ten, moet deze er rekening mee moeten houden dat hij hoof- delijk aansprakelijk is jegens derden die zich baseren op art. 6:177 BW en dat het daarbij ook nog eens om risicoaanspra- kelijkheid gaat. Tot slot gaat het hier om aansprakelijkheid die in beginsel onbeperkt is (althans niet door de wet is geli- miteerd), anders dan in de Verenigde Staten waar de Oil Pol- lution Act aansprakelijkheid beperkt tot ‘removal costs’ plus 75 miljoen dollar, zij het dat er allerlei uitzonderingen op deze limiet zijn.10 Hier komen we later nog op terug.
3.2 Overeenkomst
Wij zullen nu de aansprakelijkheid uit overeenkomst bespre- ken voor schade die optreedt bij wederpartijen bij overeen- komsten die door de Operator zijn gesloten in het kader van het uitvoeren van de werkzaamheden die aan hem zijn op- gedragen in de Joint Operating Agreement. Twee elemen- ten treden op het eerste gezicht naar voren bij de nadere be- paling van de aansprakelijkheid voor dit soort schade van de Non-Operators (naast de Operator). Allereerst de kwalifica- tie van de contractuele joint venture: gaat het hierbij uitslui- tend om een onbenoemde overeenkomst tot samenwerking, of zou daarnaast sprake kunnen zijn van een personenven- nootschap? Het tweede element (dat wel samenhangt met het eerste) betreft de meer algemene vertegenwoordigings- aspecten: op welke wijze treedt de Operator op bij het aan- gaan van overeenkomsten met derden in de uitvoering van zijn werkzaamheden onder de Joint Operating Agreement: treedt de Operator daarbij op als vertegenwoordiger, op- drachtnemer en/of lasthebber? En worden de achterliggen- de Non-Operators in dat geval direct of indirect betrokken in deze contractuele relaties en dus potentieel ook aanspra-
kelijk voor schade? Of is het zo dat de Operator uitsluitend zichzelf bindt?
De samenwerking van Operator en Non-Operators in een upstream joint venture dient gekwalificeerd te worden als een stille maatschap naar huidig recht, en als een stille ven- nootschap naar toekomstig recht. Er is immers sprake van een wil tot samenwerking, inbreng van geld en arbeid, er wordt een gemeenschap gecreëerd (denk ook aan de termen ‘Joint Account’ en ‘Joint Property’), het gegenereerde voor- deel wordt verdeeld, en er worden afspraken gemaakt over besluitvorming, besturen, beheren en beschikken en over de interne verdeling van aansprakelijkheid. Omdat er geen be- drijf of beroep wordt uitgeoefend onder gemeenschappelij- ke naam is er geen sprake van een vennootschap onder fir- ma, commanditaire vennootschap of openbare maatschap. Dát kenmerk hebben de joint ventures waar we het hier over hebben nu juist niet. Er is dus sprake van een maatschap.11 In de Nederlandse praktijk gaat de Operator overeenkom- sten met derden doorgaans aan op eigen naam. Dit heeft tot gevolg dat de Operator – als beherende maat – door over- eenkomsten die hij voor rekening van de maatschap is aan- gegaan alleen zélf wordt verbonden. De Operator (beheren- de maat) handelt in eigen naam, maar kan zich verhalen op de maatschapskas (de Joint Account). Derden kunnen de Non-Operators niet op grond van het bestaan van een stil-
le maatschap aanspreken. Op grond van de interne verde- ling van aansprakelijkheid zullen de Non-Operators eventu- eel wel door de Operator kunnen worden aangesproken voor hun deel, overeenkomstig de bepalingen van de Joint Ope- rating Agreement. Maar daaraan ontlenen derden geen rech- ten.12
Een gerelateerde vraag is of Non-Operators op enige ma- nier betrokken raken bij de contractuele relaties van de Ope- rator met derden op grond van een vorm van middellijke of onmiddellijke vertegenwoordiging (anders dan de figuur van de personenvennootschap). Bij de beantwoording van deze vraag gaat het in eerste instantie om de tekst van de Joint Operating Agreement. In de Nederlandse praktijk bevatten deze overeenkomsten vaak een ruime taakomschrijving voor de Operator. Zo mag de Operator voor rekening van de ge- meenschap op eigen naam overeenkomsten met derden aan- gaan. De betreffende bepaling in de Joint Operating Agree- ments voldoet aan de definitie van lastgeving in art. 7:414 BW. Voor zover er over deze kwalificatie twijfel zou kun- nen bestaan, kan nog een beroep worden gedaan op de scha- kelbepaling van art. 7:424 BW, waarin de bepalingen om- trent lastgeving van overeenkomstige toepassing worden verklaard op andere overeenkomsten waarbij één partij be- voegd is rechtshandelingen te verrichten voor rekening van een ander. De wettelijke bepalingen omtrent lastgeving zijn
punt genomen, waarin dan veelal voor Engels recht wordt gekozen. Het AIPN model wijkt overigens op een aantal punten af van het UK Model.
9. Art. 22 Mijnbouwwet.
10. Oil Pollution Act of 1990 § 1004.
11. De heersende mening is inmiddels dat het onderscheid tussen ‘beroep’ en ‘bedrijf’niet meer zo relevant is en geen belemmering (meer) opwerpt om de winning van olie en gas - meer een bedrijf dan een beroep - te kwalificeren als een maatschap.
12. Aangezien de kwalificatie als personenvennootschap voor
Nr. 3 augustus 2011
Tijdschrift voor EnErgiErEchT
137
Directe aanspraken van derden op de deelnemers in een upstream joint venture
dus van toepassing op de verhouding tussen een Operator en de Non-Operators in een upstream joint venture.
Dat is een belangrijke conclusie. Art. 7:421 BW bepaalt na- melijk dat een derde die een overeenkomst heeft gesloten met een lasthebber die handelt op eigen naam en zijn ver- plichtingen niet nakomt of failliet gaat, na schriftelijke me- dedeling zijn rechten uit de overeenkomst tegen de lastgever kan uitoefenen, voor zover deze op het tijdstip van de me- dedeling op overeenkomstige wijze jegens de lasthebber ge- houden is. Met andere woorden: een contractuele wederpar- tij van de Operator kan zijn rechten uit de overeenkomst na mededeling uitoefenen tegen de Non-Operators. De Non- Operators krijgen verplichtingen jegens de wederpartij van de Operator voor zover zij gebonden zijn jegens de Opera- tor. Dit laatste betekent dat zij kunnen worden aangespro- ken naar rato van hun economische participatie in de joint venture, zoals afgesproken in de Joint Operating Agreement. Immers, de Operator kan ook zelf de Non-Operators uitslui- tend aanspreken naar rato van ieders participatie. Nu is art. 7:421 BW van regelend recht en kan de toepasselijkheid van dat artikel worden uitgesloten in de overeenkomsten die de Operator sluit. Bij navraag blijkt dat de toepasselijkheid van dit artikel in de praktijk echter meestal niet wordt uitgeslo- ten en zodoende zullen de Non-Operators in de Nederlandse praktijk, na mededeling, vaak direct aangesproken kunnen worden door een derde waarmee de Operator een overeen- komst heeft gesloten. Dit is een gevolg van de manier waar- op de samenwerking vorm wordt gegeven in de Joint Opera- ting Agreement en de toepasselijkheid van art. 7:421 BW.
3.3 conclusie nederland
Naar Nederlands recht heeft een derde die schade lijdt als gevolg van de uitstroming van delfstoffen of bodembewe- ging door de aanleg of de exploitatie van een mijnbouwwerk in een upstream joint venture een sterke positie jegens de Operator en de Non-Operators. Baseert hij zichzelf op on- rechtmatige daad, dan bepaalt art. 6:177 BW dat er sprake
is van een risicoaansprakelijkheid en dat de Operator en de Non-Operators hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de scha- de. Baseert de derde zich op een overeenkomst die hij heeft gesloten met de Operator, dan kan hij door schriftelijke me- dedeling in de regel bewerkstelligen dat hij zijn rechten kan uitoefenen tegen de Non-Operators, naar rato van hun eco- nomische deelgerechtigdheid in de joint venture (tenzij de toepasselijkheid van art. 7:421 BW is uitgesloten).
4. Engeland
Het is interessant om te bezien hoe Engeland en de Verenig- de Staten de vraag oplossen of derden hun schade kunnen verhalen op alle joint venture partners, of alleen op de Ope- rator, en of er grote onderlinge verschillen tussen de lan- den zijn. En die blijken er inderdaad te zijn. In deze para- graaf beschrijven wij de situatie in Engeland, in paragraaf 5 die in de Verenigde Staten. We zullen hierna hetzelfde stra- mien volgen als in paragraaf 3, en dus eerst kijken naar mo- gelijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, en daarna naar de contractuele positie van de derde die scha- de lijdt ten opzichte van de Non-Operators.
4.1 Onrechtmatige daad
Een zeer in het oog springend verschil met de Nederland- se situatie is dat het Engelse recht geen bepalingen kent die
overeenkomen met art. 6:177 BW en de daarmee samenhan- gende bepalingen. Het Engelse recht kent geen risicoaan-
sprakelijkheid voor de exploitatie van een olie- of gasveld of hoofdelijke aansprakelijkheid van de Operator en de Non- Operators. De hoofdregel naar Engels recht is dat een derde die zijn schade na bijvoorbeeld een olielek wil verhalen, ge- woon zal moeten aantonen dat aan alle vereisten van een on- rechtmatige daad is voldaan, inclusief het vereiste van toe- rekenbaarheid aan de zijde van de Operator. Deze derde zal ook moeten aantonen dat de geschonden norm (bijvoorbeeld overtreding van een vergunningvoorschrift) strekte tot be- scherming tegen de schade die de derde geleden heeft – het relativiteitsbeginsel geldt voor een dergelijk geval ook onder Engels recht13. De Non-Operators zijn niet hoofdelijk aan- sprakelijk met de Operator jegens een derde die zich baseert op onrechtmatige daad. Op dit punt wijkt Engels recht dus significant af van Nederlands recht: de derde wordt niet ge- holpen met wettelijke bepalingen omtrent risicoaansprake- lijkheid en hoofdelijkheid van de Non-Operators.14
Er bestaat een vrijwillige regeling in Engeland, de Offshore Pollution Liability Agreement.15 Deze regeling behelst (i) een vrijwillige aanvaarding van risicoaansprakelijkheid door Operators16 en (ii) een garantieregeling voor schade die een Operator bij derden veroorzaakt, indien die niet meer door die Operator gedragen kan worden.17 De schade wordt dan afgewenteld op de overige Operators die werkzaam zijn in Engeland en zij zijn in die zin pro rata aansprakelijk voor deze schade. Deze regeling kan vergeleken worden met een soort depositogarantiestelsel. Op vrijwillige basis zijn overi- gens ook niet-Engelse operators (die actief zijn op het conti- nentaal plat) partij bij OPOL. De regeling geldt alleen voor offshore olie- en gaswinning op het continentaal plat en voor totale schadebedragen van maximaal US$250 miljoen. Deze limiet omvat schade van derden, maar ook de kosten van op- ruim- en schoonmaakwerkzaamheden (en het is dus een hele lage limiet ingeval van een serieus incident zoals dat in de Golf van Mexico).
Samenvattend zijn er dus grote verschillen met Nederlands recht: er bestaat maar een zeer beperkte vrijwillige risico- aansprakelijkheid voor Operators onder Engels recht terwijl dit voor het Nederlandse recht nu juist uitdrukkelijk en zon- der limitering in het BW is bepaald. Er bestaat in het En- gelse recht ook geen hoofdelijke aansprakelijkheid voor de Non-Operators, doch uitsluitend een beperkte garantierege- ling van de andere actieve Operators in Engeland voor on- betaald gebleven schadebedragen. Het Nederlandse BW be- paalt nu juist uitdrukkelijk dat de Non-Operators hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade.
het onderwerp van dit artikel weinig gevolgen heeft, kan verder verwezen worden naar A.L. Mohr Van personenven- nootschappen, zesde druk, Kluwer Deventer 2009.
13. Zie bijvoorbeeld het standaard arrest Xxxxxxxx x. Xxxxxx- son (1932) AC 562.
14. Wel bestaan er andere specifieke gevallen van risicoaan- sprakelijkheid, bijvoorbeeld voor het gebruik van hulp- personen of voor het vrijkomen van gevaarlijke stoffen, gebaseerd op de EU Richtlijn milieuaansprakelijkheid 2005/35/EEG, maar niet specifiek voor de uitstroming van delfstoffen of beweging van de bodem in verband met win- ningactiviteiten.
138 Tijdschrift voor EnErgiErEchT Nr. 3 augustus 2011
Directe aanspraken van derden op de deelnemers in een upstream joint venture
4.2 Overeenkomst
Hoe zit het nu met de aanspraken van derden uit hoofde van overeenkomsten die zij sluiten met de Operator? Ook hier bestaan grote verschillen tussen Nederlands recht en Engels recht. Naar Engels recht is er geen sprake van een ‘partner- ship’ of een andere personenvennootschap, zoals de stille maatschap bij ons; dat wordt ook uitdrukkelijk uitgeslo-
ten in de standaard Joint Operating Agreements.18 Naar En- gels recht wordt de verhouding tussen Operator en Non- Operators algemeen gekwalificeerd als vertegenwoordiging (‘agency’) en wanneer de Operator overeenkomsten met derden sluit in het kader van zijn werkzaamheden, dan doet de Operator dat niet alleen voor rekening van, maar ook in naam van de Non-Operators (en tevens van de Operator, als economisch deelgerechtigde van de joint venture).19 Anders dan naar Nederlands recht is er dus sprake van onmiddel- lijke vertegenwoordiging (‘disclosed principal’) en worden de lastgevers partij bij de overeenkomsten die de lasthebber sluit. De hoofdregel naar Engels recht is daarbij dat hoof- delijke aansprakelijkheid van de lastgevers ontstaat en dat dus naar Engels recht de Non-Operators hoofdelijk aanspra- kelijk zijn met de Operator voor verplichtingen uit hoofde van overeenkomst. De interne verdeling van de aansprake- lijkheid tussen de Operator en de Non-Operators in de Joint Operating Agreement is niet van belang voor de derde; hij kan elk voor het geheel aanspreken.20 Naar Nederlands recht kan de derde de rechten die hij jegens de lasthebber heeft in de regel uitoefenen tegen de Non-Operators naar rato van hun economische participatie in de joint venture, op grond van art. 7:421 BW. Hierbij is de verdeling van de interne aansprakelijkheid in de Joint Operating Agreement juist wél van belang. Ook dat is een significant verschil tussen Neder- lands en Engels recht.
4.3 conclusie Engeland
Door de hoofdelijke aansprakelijkheid van de partners in de joint venture, gebaseerd op de onmiddellijke vertegenwoor- diging die wordt aangenomen, is het Engelse recht vriende- lijker dan het Nederlandse recht voor derden die zich base- ren op een overeenkomst die zij met de Operator sloten. Aan de andere kant is de positie van de derde die zich baseert op onrechtmatige daad juist beter onder het Nederlandse recht, omdat daarin voorzien wordt in risicoaansprakelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid voor de joint venture partners. Naar Engels recht is dat niet zo, en het vrijwillige OPOL re- gime is van beperkte betekenis, vooral in het geval van gro- te rampen. Aangezien bij een dergelijke grote ramp derden zich vrijwel steeds alleen zullen (kunnen) baseren op on- rechtmatige daad, en slechts in een heel beperkt aantal ge- vallen op overeenkomst, is de positie van derden die schade leiden bij een grote olieramp onder Nederlands recht aan- merkelijk beter dan die onder Engels recht. Vice versa is het natuurlijk ook zo dat het voor Non-Operators aantrekkelij- ker is om onder Engels recht aan een upstream joint venture deel te nemen, dan onder Nederlands recht (althans wanneer alleen gekeken wordt naar het hier besproken onderwerp).
5. De Verenigde Staten
Tot slot kijken we nog kort naar de inhoud van het Ameri- kaanse recht voor wat betreft de positie van derden die de Non-Operators naast de Operator zouden willen aanspreken op grond van onrechtmatige daad of op grond van een met de Operator gesloten overeenkomst. Wederom: eerst de situ-
atie met betrekking tot onrechtmatige daad, en daarna de si- tuatie met betrekking tot vorderingen uit overeenkomst.
5.1 Onrechtmatige daad
Voor wat betreft onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid moe- ten we voor het Amerikaanse recht vooral naar de Oil Pol- lution Act kijken.21 Dit is een federale wet die is opgesteld naar aanleiding van de ramp met de Exxon Valdez in 1990. De wet tracht een beter gestructureerd proces te creëren voor het afhandelen van claims na een grote olieramp. De wet heeft civielrechtelijke, administratiefrechtelijke en straf- rechtelijke componenten. We bespreken hier alleen de ci- vielrechtelijke aspecten.
Een belangrijk element van de Oil Pollution Act is dat er een risicoaansprakelijkheid voor de Operator in het leven wordt geroepen.22 Deze situatie is dus vergelijkbaar met de Neder- landsrechtelijke op basis van art. 6:177 BW. Daarnaast is het zo dat deze aansprakelijkheid rust op de vergunninghouders gezamenlijk. Net als in Nederland en in Engeland worden ook de Non-Operators in een contractuele upstream joint venture aangemerkt als vergunninghouder. Net als in Neder- land zijn de Non-Operators als medevergunninghouders met de Operator hoofdelijk aansprakelijk jegens derden voor on- rechtmatigedaadschade ontstaan door olievervuiling.23 De situatie in de Verenigde Staten is dus grosso modo verge- lijkbaar met de Nederlandse situatie, maar significant anders dan in Engeland – waar de wet niet specifiek voorziet in risi- coaansprakelijkheid of hoofdelijke aansprakelijkheid van de joint venture partners voor olievervuiling.
De lezer zal zich nog herinneren uit de krant dat de totale aansprakelijkheid van BP krachtens de Oil Pollution Act ge- limiteerd zou zijn op een maximum van 75 miljoen dollar. Er bestaan echter zoveel uitzonderingen op deze limiet dat het aannemelijk is dat die in de praktijk geen grote rol zal spelen. Zo zijn schoonmaakkosten uitgezonderd van deze li- miet. Ook is de limiet niet van toepassing ingeval van be- wuste roekeloosheid of opzet of een overtreding van fede- rale wetgeving.24 Vooral dat laatste is van belang: de kans dat aangetoond kan worden dat er een federale regel is over- treden (bijvoorbeeld op milieugebied) lijkt groot. En onder de Oil Pollution Act leidt zelfs een kleine overtreding van de regels tot het opheffen van de limiet. Een andere manier voor derden om de limiet van 75 miljoen te omzeilen is om een claim te baseren op het recht van een deelstaat. De fe- derale Oil Pollution Act bepaalt uitdrukkelijk dat zij niet af- doet aan recht van de deelstaten.25 En de wetgeving van bij- voorbeeld Florida, Mississippi en Alabama kent geen limiet. Tot slot zij er nog op gewezen dat het Congres heeft gespro- ken over plannen om de limiet op te heffen, eventueel met terugwerkende kracht. Politieke druk en potentiële reputa-
16. Xxxxxx XX(A) OPOL.
17. Clause 3.2 OPOL en Clause 7 van de statuten van de Off- shore Pollution Liability Association Limited.
18. Clause 22.2 UK Model.
19. Clause 6.5.8 UK Model.
20. Zie Daintith, Xxxxxxxxxx and Hill ‘United Kingdom Oil and Gas Law’ R.64: September 2010, para. I-814.
21. Oil Pollution Act of 1990 §1001 – 9002 (gecodificeerd in 33 U.S.C. § 2701 – 2761 et seq.).
22. Id. § 1002(a). De Oil Pollution Act biedt een beperkt aantal gronden om aan aansprakelijkheid te ontkomen. Zie
Id. § 1003(a).
Nr. 3 augustus 2011
Tijdschrift voor EnErgiErEchT
139
Directe aanspraken van derden op de deelnemers in een upstream joint venture
tieschade maken het ook onwaarschijnlijk dat BP een be- roep op de limiet zal doen. Al met al zal de limiet geen grote rol spelen.26 In de Verenigde Staten is er dus risicoaanspra- kelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid van Operator
en Non-Operators jegens een derde die zich beroept op on- rechtmatige daad bij het verhalen van zijn schade na olie- vervuiling. Een vergelijkbare situatie met die naar Neder- lands recht.
5.2 Overeenkomst
Wanneer een derde de Operator en de Non-Operators aan- spreekt uit hoofde van een overeenkomst die hij sloot met de Operator, geldt het volgende. Net als in de Engelse situa- tie, is er in de Verenigde Staten geen sprake van een partner- ship of een andere soort personenvennootschap. De Ame- rikaanse Operating Agreement sluit dit expliciet uit.27 Een belangrijk verschil met de Engelse situatie is dat de Ameri- kaanse Operating Agreement uitdrukkelijk iedere vorm van ‘agency’ (vertegenwoordiging) uitsluit.28 Een Amerikaanse Operator zal dus uitsluitend op eigen naam overeenkomsten sluiten in de uitvoering van zijn werkzaamheden. De Ope- rator kan alleen zichzelf binden en er is geen sprake van on- middellijke vertegenwoordiging (zoals onder Engels recht) of middellijke vertegenwoordiging (zoals in Nederland). In- teressant is dat ook naar Nederlands recht kan worden be- werkstelligd dat de derde die contracteert met de Operator geen rechten kan uitoefenen jegens de lastgevers (Non-Ope- rators), namelijk door de toepasselijkheid van art. 7:421 BW uit te sluiten. Dat artikel is immers van regelend recht. Áls dat gebeurt, dán lijken de Amerikaanse en de Nederlandse situatie ook voor wat betreft vorderingen uit overeenkomst sterk op elkaar.
5.3 conclusie Verenigde Staten
De uitkomst is dat een derde die zich baseert op onrechtma- tige daad een sterke positie heeft doordat het Amerikaanse recht voorziet in risicoaansprakelijkheid en hoofdelijke aan- sprakelijkheid. Een derde die zijn schade tracht te verhalen op de Non-Operators en zich baseert op overeenkomst zal stranden omdat er geen sprake is van vertegenwoordiging (‘agency’). Deze uitkomst lijkt aanvaardbaar omdat derden zich ingeval van schade na een olieramp voor het overgro- te deel zullen baseren op onrechtmatige daad, terwijl derden
hebben een beperkte strekking. Non-Operators zitten met andere woorden beter onder het Engelse recht, dan onder het Amerikaanse of Nederlandse recht. Dat geldt vooral voor schade die optreedt na een groot incident, zoals dat van de Macondo/Deepwater Horizon put in de Golf van Mexico.
Opvallend genoeg pakken de verschillende regelingen rond- om vertegenwoordiging en lastgeving in de Engelse con- text zodanig uit dat de Non-Operators gebonden worden je- gens derden wanneer een Operator in het kader van zijn werkzaamheden overeenkomsten sluit met die derden. In
de Amerikaanse context is dat niet zo. En naar Nederlands recht kan een derde rechten uitoefenen tegen de Non-Ope- rators naar rato van hun participatie in de joint venture, ten- zij dat is uitgesloten in de betreffende overeenkomst. Al met al is de positie van contractuele wederpartijen naar En-
gels recht dus juist beter dan naar Nederlands of Amerikaans recht. Dat contractuele wederpartijen in de Engelse context op deze manier beschermd worden lijkt onnodig daar van hen verwacht zou mogen worden dat zij in de regel hun ei- gen boontjes wel kunnen doppen.
die overeenkomsten met Operators sluiten in het algemeen
zelf grote professionele partijen zijn die om extra garanties of andere financiële zekerheid kunnen vragen. De uitkomst naar Amerikaans recht blijkt sterk te lijken op die naar Ne-
derlands recht (mits toepasselijkheid van art. 7:241 BW wordt uitgesloten), doch sterk te verschillen van die naar Engels recht.
6. conclusie
Voor wat betreft aansprakelijkheid op grond van onrechtma- tige daad, is de conclusie van dit korte rechtsvergelijkende onderzoek dat een derde die schade lijdt door olievervuiling in Nederland of in de Verenigde Staten, een sterke positie heeft jegens de Operator en de Non-Operators van een up- stream joint venture. Risicoaansprakelijkheid en hoofdelij- ke aansprakelijkheid zijn uitdrukkelijk vastgelegd in de wet in deze jurisdicties. In Engeland ligt dat anders. Daar moet worden voldaan aan alle eisen van een onrechtmatige daad en zijn de Non-Operators niet hoofdelijk aansprakelijk. De vrijwillige risicoaansprakelijkheid en de vrijwillige hoofde- lijke aansprakelijkheid van andere Operators in Engeland
23. Id. § 1001(32).
24. Id. § 1004(c).
25. Id. § 1018(a).
26. Dat de limiet van 75 miljoen dollar ook in de praktijk geen grote rol speelt, blijkt al uit het feit dat de Ameri- kaanse overheid bovenop het bedrag van 20 miljard dollar waarmee BP nu de Gulf Coast Claims Facility vult, nu ook nog een geschat bedrag van 21 miljard dollar claimt en daarvoor elk van BP, Anadarko en Mitsui aansprakelijk houdt onder de Oil Pollution Act. Zie bijvoorbeeld www. xxxxxxxxxxxx.xxx/xx-xxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxx-xx-x-x-xxxx- gulf-oil-spill-damage.
27. Clause 22.1 US Model. De leerstukken besproken in deze alinea worden beheerst door het recht van de betrokken deelstaat. Wij bespreken de leerstukken hier in algemene zin zonder in te gaan op de verschillen tussen de rechtstel- sels van de verschillende deelstaten.
28. Clause 5.1 US Model.
140 Tijdschrift voor EnErgiErEchT Nr. 3 augustus 2011