Arrest

Hof van Cassatie van België

Arrest

Nr. C.21.0025.N

BNP PARIBAS FORTIS nv, met zetel te 0000 Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx 0, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0403.199.702,

eiseres,

vertegenwoordigd door xx. Xxxxx Xxxxxxx, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 0000 Xxxxxxxxx, Amerikalei 187/302, waar de eiseres woonplaats kiest,

tegen

HEALTHEADVICE bv, met zetel te 0000 Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx 000, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0897.013.834,

verweerster,

vertegenwoordigd door xx. Xxxx Xxxxxxx, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 0000 Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx X-xxxxxx 0, waar de verweerster woonplaats kiest.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 17 september 2020.

De zaak is bij beschikking van de eerste voorzitter van 20 mei 2021 verwezen naar de derde kamer.

Sectievoorzitter Xxxx Xxxxx heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Xxxxx Xxxxxxxxxxxx heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDEL

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling (…)

Tweede onderdeel

1. Een geldlening is een overeenkomst waarbij de uitlener aan de lener een bepaald geldbedrag ter beschikking stelt onder de verplichting dit bedrag terug te geven, vermeerderd met interest indien die is bedongen. Het is een zakelijke overeenkomst die ontstaat door de afgifte van het geldbedrag.

De zakelijk aard van de lening komt niet in het gedrang wanneer de partijen vooraf een consensuele overeenkomst tot lening sluiten die uitmondt in een lening zodra het geldbedrag aan de lener wordt ter beschikking gesteld.

2. Een kredietopening is een consensuele en wederkerige overeenkomst waarbij de kredietgever aan de kredietnemer tijdelijk en tot beloop van een bepaald bedrag hetzij geld hetzij kredietwaardigheid ter beschikking stelt zonder dat de kredietnemer verplicht is om van het krediet gebruik te maken. Het staat aan de

feitenrechter te oordelen of de kredietnemer in werkelijkheid over de vrijheid beschikt om het krediet al dan niet op te nemen.

3. De appelrechters die vaststellen dat blijkens de “overeenkomst van kredietopening” het krediet uitsluitend bestemd was ter financiering van een eenmalige transactie, het krediet zo “is gestructureerd […] dat onmiddellijk een voorafbepaalde som aan de kredietnemer wordt overhandigd”, het voor de kredietnemer in werkelijkheid niet mogelijk was om “de benodigde geldsommen [af te roepen] naar haar behoeften en in functie daarvan de inbezitstelling van het kredietbedrag [uit te stellen]” zodat de “zogenaamde vrijheid van de kredietnemer een louter fictief karakter heeft” en die op grond hiervan oordelen dat de overeenkomst tussen de partijen geherkwalificeerd moet worden als een lening op interest, verantwoorden hun beslissing naar recht.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.

(…) Dictum

Het Hof,

eenparig beslissend, Verwerpt het cassatieberoep.

Veroordeelt de eiseres tot de kosten.

Bepaalt de kosten voor de eiseres op 307,11 euro en op de som van 650 euro rolrecht verschuldigd aan de Belgische Staat.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, derde kamer, samengesteld uit sectievoorzitter Xxxx Xxxxx als voorzitter, en de raadsheren Xxxxxxx Xxxxxxx en Xxxx Xxxxxxxxxx en in openbare terechtzitting van 14 juni 2021 uitgesproken door sectievoorzitter Xxxx Xxxxx in aanwezigheid van advocaat- generaal Xxxxx Xxxxxxxxxxxx met bijstand van griffier Xxxx Xxx Xxxxxxx.

M. Van Beneden	X. Xxxxxxxxxx	X. Xxxxxxx
	X. Xxxxx

VOORZIENING IN CASSATIE

VOOR: NV BNP PARIBAS FORTIS, met maatschappelijke zetel gevestigd te 0000 Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx 0, met ondernemingsnummer 0403.199.702,

eiseres tot cassatie,

bijgestaan en vertegenwoordigd door ondergetekende advocaat bij het Hof van Cassatie Xxxxx Xxxxxxx, kantoor houdend te 0000 XXXXXXXXX 1, Amerikalei 187/302, alwaar keuze van woonst wordt gedaan,

TEGEN: BV HEALTH EADVICE, met maatschappelijke zetel gevestigd te 0000 Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx 000, met ondernemingsnummer 0897.013.834, die in het exploot van betekening van 6 november 2020 keuze van woonst heeft gedaan ten kantore van gerechtsdeurwaarder Xxxxxx Xxxxx, met kantoor te 1081 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx 00,

verweerster in cassatie,

*

* *

Aan mevrouw de Eerste Voorzitter en de heer Voorzitter van het Hof van Cassatie,

Aan de Dames en Heren Raadsheren in het Hof van Cassatie,

Hooggeachte Heren en Dames,

Xxxxxxx heeft de eer een arrest aan uw beoordeling voor te leggen dat op 17 september 2020 op tegenspraak tussen de partijen werd gewezen door de B5M kamer van het hof van beroep te Antwerpen (2019/AR/1233).

FEITEN EN PROCEDUREVOORGAANDEN

Op 9 juli 2011 heeft eiseres als bank met verweerster een overeenkomst afgesloten ter financiering van de aankoop van het vruchtgebruik van een woning. De overeenkomst was gekwalificeerd als een kredietovereenkomst; zij is aangegaan voor een bedrag van 299.433,00 euro met een terugbetalingsperiode van 19 jaar. De overeenkomst voorzag in de mogelijkheid tot vervroegde beëindiging tegen betaling van een wederbeleggingsvergoeding.

Op 2 september 2011 heeft verweerster het bedrag in één keer opgenomen.

In 2016 uitte verweerster de wens het krediet vervroegd terug te betalen.

Xxxxxxx heeft daarop een afrekening overgemaakt, waarbij zij de contractueel bepaalde wederbeleggingsvergoeding heeft aangerekend ten bedrage van 62.285,00 euro, na aftrek van een commerciële tegemoetkoming.

Verweerster is evenwel van mening dat de wederbeleggingsvergoeding niet méér mag bedragen dan 6 maanden intrest.

Op 15 juni 2018 heeft verweerster eiseres gedagvaard voor de ondernemingsrechtbank te Antwerpen. De vordering strekte tot terugbetaling van de betaalde wederbeleggingsvergoeding ten belope van het bedrag dat 6 maanden interest overschreed.

Bij vonnis van 23 mei 2019 werd deze vordering ontvankelijk en gegrond verklaard. Xxxxxxx werd veroordeeld tot gedeeltelijke terugbetaling van de wederbeleggingsvergoeding en tot betaling van de gerechtskosten.

Op 28 juni 2019 heeft eiseres hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis bij het hof van beroep te Antwerpen.

In het bestreden arrest wordt het hoger beroep van eiseres ontvankelijk doch ongegrond verklaard.

Xxxxx dit arrest wenst eiseres op te komen met het volgende middel tot cassatie.

ENIG MIDDEL TOT CASSATIE

Geschonden wetsbepalingen

− De artikelen 1101, 1103, 1108, 1126, 1127, 1128, 1129, 1130, 1134,

1142, 1168, 1170, 1171, 1174, 1874, 1892 en 1898 tot en met 1901 van

het Oud Burgerlijk Wetboek;

− Artikel 1138, 4° van het Gerechtelijk Wetboek;

− Artikel 149 van de Grondwet.

Aangevochten beslissing

De appelrechters verwerpen de conventionele kwalificatie van de overeenkomst van 9 juli 2011 als een kredietovereenkomst en zij oordelen dat in plaats daarvan sprake is van hetzij een lening op interest, hetzij een leningsbelofte, derwijze dat de vordering van verweerster tot terugbetaling van het bedrag dat haar werd aangerekend aan wederbeleggingsvergoeding bovenop het equivalent van 6 maanden interest, gegrond is, op grond van volgende motieven:

“3.

De modaliteiten van het investeringskrediet nr. 000-0000000-00 zijn de volgenden:

-het investeringskrediet is toegestaan in het kader van een bij kredietbrief

d.d. 6 juli 2011 toegekende kredietopening met nummer 076311544, ondertekend door [verweerster] op 9 juli 2011.

Inzake het investeringskrediet is een afzonderlijke overeenkomst gesloten tussen partijen, eveneens op 9 juli 2011.

-het betreft een investeringskrediet van 299.433,00 EUR voor de financiering van de aankoop door [verweerster] van het vruchtgebruik van een woning gelegen te Waanrode, Xxxxxxxxxxxxxxx 00.

-xx opnemingsperiode wordt afgesloten op 16 oktober 2011, datum waarop het krediet volledig moet opgenomen zijn, en het mag slechts worden opgenomen na de vestiging van de zekerheden en nadat aan alle opnemingsvoorwaarden vermeld in de kredietbrief en/of in de overeenkomst is voldaan.

In de kredietbrief worden als zekerheden bedongen: een hypotheek tot beloop van 110.000,00 EUR in rang 1 op het onroerend goed te Waanrode evenals een hypothecaire volmacht op diezelfde woning tot beloop van 219.376,30 EUR, telkens in hoofdsom en toebehoren.

-verzakingsbeding: indien het krediet op het einde van de opnemingsperiode niet of niet volledig is opgenomen, of de kredietnemer afstand doet van het krediet, of de vereiste zekerheden niet zijn verstrekt binnen de gestelde termijnen, is de kredietnemer aan de bank een wederbeleggingsvergoeding en administratieve kosten verschuldigd.

Wanneer het krediet niet volledig is opgenomen, stelt de bank een nieuw terugbetalingsplan voor.

-de terugbetalingsperiode (19 jaar) begint na de opnemingsperiode zijnde uiterlijk op 16 oktober 2011 middels 228 maandelijkse aflossingen van 1.920,39 EUR in kapitaal en intresten, waarvan de eerste zal plaats vinden op 16 november 2011. Het terugbetalingsplan is als bijlage bij de investeringskredietovereenkomst gevoegd.

-de vaste intrestvoet bedraagt 4,217% per jaar.

-een reserveringsprovisie van 0,1% per maand is verschuldigd op het niet opgenomen gedeelte van het krediet vanaf de datum van ondertekening van de overeenkomst. Tijdens de eerste maand zal de bank het niet aanrekenen.

-het krediet kan onder bepaalde voorwaarden geheel of gedeeltelijk vervroegd worden terug betaald in welk geval een wederbeleggingsvergoeding en administratieve kosten verschuldigd zijn.

4.

Onterecht voert [eiseres] aan dat de conventionele wederbeleggingsvergoeding door de eerste rechter niet kon/mocht worden

herleid tot zes maanden intrest op grond van art. 1907bis B.W. (derde middel).

Met de eerste rechter oordeelt het hof dat het investeringskrediet nr. 245- 6625966-86 in wezen en volgens de werkelijke bedoeling der partijen een lening op intrest betreft in de zin van art. 1907bis B.W.

5.

Het is juist dat in de contractuele documenten de termen "kredietopening" "investeringskrediet" en "krediet" worden gebruikt, en niet het begrip "lening". Eveneens correct is dat de partijen in de investeringskredietovereenkomst aannamen dat: "Bij brief van 6 juli 2011 heeft de Bank aan de Kredietnemer een kredietopening toegestaan. De hiernavermelde gebruiksvorm is toegestaan in het kader van deze kredietopening met volgende modaliteiten en voorwaarden.", én dat zij de kredietopening met nummer 076311544 onderworpen hebben aan de "Algemene Voorwaarden voor kredietopeningen aan ondernemingen" van [eiseres].

Zulks staat er echter niet aan in de weg dat de rechter niet gebonden is door de kwalificatie van kredietopening die de partijen aan hun overeenkomst gaven indien de elementen van het contract ermee onverenigbaar zijn (-terecht argumenteert [eiseres] dat het hiertoe niet volstaat dat bepaalde kenmerken van het investeringskrediet ook met de kwalificatie van een lening op intrest zouden sporen-), en de gegeven kwalificatie zodoende duidelijk strijdt met de gemeenschappelijke bedoeling der partijen.

De rechter dient in dat geval de conventionele kwalificatie terzijde te schuiven en aan de relatie tussen de partijen de correcte kwalificatie te geven, waarbij hij noch de contractsvrijheid der partijen noch de bindende kracht van hun overeenkomst noch zijn eigen bevoegdheid tot herkwalificeren miskent.

Bij dit alles dient in concreto rekening te worden gehouden met de ongelijke verhouding tussen partijen, waar [verweerster] onbetwistbaar als de "zwakkere" partij binnen de rechtsverhouding dient aanzien te worden.

6.

De inhoud van de overeenkomst van investeringskrediet nr. 245-5258320- 43 spoort niet met de wezenskenmerken van de aangenomen kwalificatie van kredietopening, doch wel met deze van een lening op intrest.

7.

Ook al betreft het een onbenoemde overeenkomst, aangenomen wordt dat een kredietopening aan de kredietnemer een persoonlijk recht verleent om, op zijn verzoek, gebruik te maken van de door de kredietovereenkomst toegekende kredietruimte (Cass., 26 november 2009, C.09.0063.N, waarbij is geoordeeld dat een dergelijke overeenkomst geen voor beslag vatbare schuldvordering doet ontstaan waarvan de kredietgever melding moet maken in zijn verklaring als derde-beslagene).

De kredietopening wordt algemeen gedefinieerd als zijnde een consensuele en wederkerige overeenkomst waarbij de kredietgever aan de kredietnemer tijdelijk en tot beloop van een bepaald bedrag hetzij geld hetzij kredietwaardigheid ter beschikking stelt. De kredietnemer kan van het krediet gebruik maken door een of meerdere geldopnemingen en hij is niet verplicht om van het krediet gebruik te maken.

Eigen aan de kredietopening is de vrijheid die aan de kredietnemer toekomt om de hem ter beschikking gestelde fondsen al dan niet op te nemen, en indien wel, dit in één keer te doen dan wel middels opnames van door hem bepaalde bedragen op door hem bepaalde tijdstippen en ter bestemming van door hem bepaalde doelen. Het betreft dus de vrijheid voor de kredietnemer om, binnen de perken van de overeengekomen grenzen, te kiezen wat hij opneemt van het krediet, wanneer hij dat doet, en waarom.

Op die wijze bepaalt de kredietnemer vanaf welk tijdstip hij op welk bedrag de intresten aan de overeengekomen intrestvoet zal betalen.

Een geldlening is een zakelijke en eenzijdige overeenkomst waarbij de uitlener aan de ontlener een bepaald geldbedrag ter beschikking stelt onder de verplichting dit bedrag terug te geven, vermeerderd met intrest indien die is bedongen.

8.

In deze ontbreekt het de kredietnemer volledig aan de vrijheid om op zijn verzoek het krediet op te nemen uit de door de bank ter beschikking gehouden middelen, eigen aan de overeenkomst van kredietopening.

De kenmerken van het investeringskredietcontract als hoger uiteengezet bewijzen duidelijk de bedoeling der partijen dat het volledige kapitaal integraal zou worden aangewend voor de financiering van de onroerende transactie in kwestie, en dat het aan de kredietnemer zou worden overhandigd in 1 keer, ter gelegenheid van de verwerving van het vruchtgebruik op het onroerend goed en na de hypotheekvestiging.

Het is nooit de intentie van de partijen geweest dat [verweerster] naar behoefte de benodigde geldsommen zou afroepen binnen de haar toegekende opnemingsduur die theoretisch ongeveer drie maanden bedroeg. [Verweerster] had twee maanden de tijd om de waarborgen te vestigen, zodat in realiteit slechts 1 maand overbleef om het krediet op te nemen.

Van meet af aan stond vast dat de aan [verweerster] louter op papier geboden mogelijkheid om het kredietbedrag op te nemen mits voorlegging van "investeringsbewijzen" dode letter zou zijn.

De eerste rechter besloot terecht dat de wijze waarop het investeringskrediet is gestructureerd en het (eenmalig) doel waarvoor het moet worden aangewend, ertoe leiden dat onmiddellijk een voorafbepaalde som aan de kredietnemer wordt overhandigd.

Het is niet zo dat de kredietnemer over een onbeperkte of absolute opnemingsvrijheid moet kunnen beschikken om tot een overeenkomst van kredietopening te kunnen besluiten.

In die zin is de stelling van [eiseres] dat dan alleen kaskredieten als kredietopeningen in aanmerking zouden kunnen komen niet dienend.

Het hof betwist niet dat de opnemingsvrijheid bij een kredietopening omkaderd of gemoduleerd mag worden.

Een in de tijd beperkte opnameperiode, een vooraf bepaalde bestemming, of een vergoeding die verschuldigd is bij de gehele of gedeeltelijke niet- aanwending van het krediet staan op zich aan de vrijheid van opneming niet in de weg.

Dit wordt anders wanneer, zoals in concreto, vooraf zeer goed geweten is dat die zogenaamde vrijheid voor de kredietnemer een louter fictief karakter heeft.

De vrijheid was in deze onbestaande precies door het uitermate stringente karakter van de omkadering.

[Xxxxxxx] wist van meet af aan zeer goed dat de gehele som van 299.433,00 EUR in 1 keer aan de notaris zou worden betaald voor de financiering van de eenmalige transactie van de aankoop van het vruchtgebruik van de woning, en dat zij niet in schijven of slechts tot beloop van een deel van de som zou worden opgevraagd.

Dat de opneming op 2 september 2011 in twee schijven gebeurde, nl. 22.089,68 EUR aankoopkosten en 277.343,32 EUR als prijs voor de verwerving van het vruchtgebruik doet niets af aan de vaststelling dat de opname in één enkele keer gebeurde.

Er is nooit sprake van geweest dat [verweerster] de benodigde geldsommen zou afroepen naar haar behoeften en in functie daarvan de inbezitstelling van het kredietbedrag kon uitstellen.

9.

De vaststelling dat het investeringskrediet in wezen geen kredietopening kan zijn om de hierboven omschreven reden, wordt nog versterkt door het feit dat er een zware sanctie stond op het niet of niet- volledig opnemen van het krediet binnen de toegestane termijn, met name de betaling van een aanzienlijke wederbeleggingsvergoeding en kosten als berekend op de pagina's 3 en 4 van het contract.

Hetzelfde geldt voor het gegeven dat geen wederopname mogelijk is waarbij de kredietnemer het gedeelte van het reeds terugbetaalde kapitaal opnieuw kan opnemen voor zover hij het totale bedrag van de kredietlijn niet overschrijdt, hetgeen weliswaar een niet noodzakelijke maar in de praktijk toch heel vaak voorkomende mogelijkheid is bij een kredietopening.

10.

Het is juist dat de omstandigheden dat een vergoeding verschuldigd is wanneer het kredietbedrag niet zou worden opgenomen, de bestemming

van de opgenomen gelden diende te worden aangetoond en een wederopname enkel mogelijk was met toestemming van de kredietgever, in se de kwalificatie van kredietopening niet uitsluiten, net zomin als de een aflossingstabel die voorzag in vaste periodieke aflossingen vanaf de eerste maand van de aflossingsperiode, nu een nieuwe aflossingstabel zou worden opgesteld indien het kredietbedrag niet volledig zou zijn opgenomen.

Evenwel blijkt in werkelijkheid in de geschetste feitelijke omstandigheden eigen aan de zaak in hoofde van de kredietnemer geen vrijheid noch omtrent de al dan niet (gehele of gedeeltelijke) opname van fondsen noch omtrent de eraan te geven bestemming, en dit in weerwil van bepaalde bewoordingen van het contract die anders lijken aan te geven (mogelijkheid tot niet-opname of niet-volledige opname op het einde van de opnemingstermijn, reserveringsprovisie...).

Zulks strijdt enerzijds met de wezenskenmerken van een overeenkomst van kredietopening.

11.

De overeenkomst beantwoordt anderzijds wel degelijk aan de definitie van een lening op intrest.

De aan de overeenkomst tussen de partijen te geven herkwalificatie tot een lening op intrest wordt niet verhinderd door het zakelijke en eenzijdige karakter van de leningsovereenkomst.

Het is juist dat het zakelijke karakter van een contract van lening betekent dat de overeenkomst pas bestaat zodra het geleende goed aan de ontlener wordt overhandigd, dus bij afgifte van het geleende kapitaal die een essentiële voorwaarde is om een lening tot stand te brengen.

Het enkele feit dat op het ogenblik van de overeenkomst d.d. 9 juli 2011 het ontleende bedrag nog niet aan [verweerster] werd overhandigd vermits dit afhankelijk werd gesteld van de vestiging van de hypothecaire zekerheid, staat de kwalificatie van de overeenkomst als een lening in de zin van art. 1907bis B.W. echter niet in de weg.

Het tijdsinterval tussen de consensus enerzijds en de afgifte van de gelden anderzijds doet het contract kwalificeren als zijnde een belofte om het bedrag van 299.433,00 EUR aan [verweerster] te lenen waarna een lening is ontstaan eens de gelden werden vrijgegeven in uitvoering van die belofte.

De overeenkomst van 9 juli 2011 betreft een leningsbelofte waarvan de gedwongen uitvoering in natura (de afgifte) afdwingbaar is (in die zin: Xxxxxxxx, X., Algemene Beginselen van het Belgisch Privaatrecht, Bruikleen, nr. 906).

Het hof wijst er in dit kader op dat een gebrek aan soepelheid inzake de gelijktijdigheid tussen het ter beschikking stellen van de gelden en het ontstaan van het contract van lening, wegens het zakelijk karakter ervan, ertoe zou leiden dat in een relatie tussen een bank en een kredietnemer de rechtsfiguur van de lening zo goed als uitgesloten wordt nu er quasi steeds een zeker tijdsverschil is tussen de contractsluiting en de afgifte van de gelden aan de ontlener.

Eens het bedrag ter beschikking gesteld, vervalt de verbintenis van de bank om het overeengekomen kapitaal ter beschikking te stellen en te houden zodat ook het eenzijdige karakter van de lening op intrest zich niet tegen de door te voeren herkwalificatie verzet.

Het volledige bedrag is in 1 keer aan de lener overhandigd die verplicht was dit op de

overeengekomen wijze en samen met een intrest terug te betalen.

Dit is een lening op intrest, en geen kredietopening die wordt gekenmerkt door een duurverbintenis met opeenvolgende prestaties waarbij het kredietbedrag op afroep door de kredietnemer te zijner beschikking wordt gesteld gedurende een bepaalde periode.

12.

Het feit dat in de investeringskredietovereenkomst een reserveringscommissie is voorzien van 0,1% per maand sluit volgens [eiseres] het bestaan van een lening op intrest uit.

Ook dit argument treedt het hof niet bij.

De eerste rechter stelde correct vast dat er in werkelijkheid nooit sprake kon zijn van een effectief verschuldigde reserveringscommissie gezien in dezelfde overeenkomst is bepaald dat een wederbeleggingsvergoeding verschuldigd is wanneer het krediet niet of niet volledig is opgenomen op het eind van de opnemingsperiode.

13.

Besluit:

Een herkwalificatie van de kredietopeningsovereenkomst dringt zich op. De overeenkomst beantwoordt aan de definitie van lening op intrest.

14.

Op de lening op intrest is de dwingende bepaling van art. 1907bis B.W. van toepassing.

Om die reden is de zeer uitvoerige argumentatie van [eiseres] over de financieel-economische grondslag én verantwoording van de funding loss- vergoeding in deze niet dienend.

Het hof stelt vast dat hetgeen de partijen een investeringskrediet onder een kredietopening noemden, in werkelijkheid en naar hun bedoeling niet anders kan zijn dan een lening op intrest waarop de imperatieve beperking van een wederbeleggingsvergoeding tot 6 maanden intrest toepassing dient te krijgen overeenkomstig art. 1907bis B.W.

De contractuele funding-loss bepaling dient op die grond buiten toepassing te worden gelaten in zover zij niet in overeenstemming is met de dwingende bepaling van artikel 1907 Bis B.W.

15.

De vordering van [verweerster] tot terugbetaling van het bedrag haar aangerekend als wederbeleggingsvergoeding bovenop het equivalent van 6 maanden intrest, is terecht toegekend.

Er dient niet te worden ingegaan op de ondergeschikte rechtsgronden van [verweerster] om die eis te schragen (door [eiseres] begane schending van precontractuele informatieplicht dan wel rechtsmisbruik —vierde en vijfde middel van [eiseres]) noch op de middelen van [eiseres] dat de funding loss-bepaling in de kredietopeningsovereenkomst de partijen bindt (pacta sunt servanda — tweede middel) en dat het geen schadebeding betreft en die bepaling derhalve niet voor matiging op grond van art. 1231 B.W. in aanmerking komt (derde middel).

Het hoger beroep van [eiseres] faalt” (bestreden arrest p. 5-12)

Grieven

Eerste onderdeel

Krachtens artikel 149 van de Grondwet is elk vonnis met redenen omkleed.

Krachtens artikel 1138, 4° van het Gerechtelijk Wetboek staat geen herroeping van het gewijsde open maar enkel, tegen de beslissingen in laatste aanleg, voorziening in cassatie wegens overtreding van de wet, indien er in een vonnis tegenstrijdige beschikkingen staan.

Tussen partijen bestond discussie over de kwalificatie van de overeenkomst van 9 juli 2011 als zijnde een lening dan wel een kredietopening. Xxxxxxx heeft de kwalificatie als lening verworpen, onder meer door te verwijzen naar het tijdsverloop tussen het sluiten van de overeenkomst en de afgifte van de gelden, hetgeen onverenigbaar is met het zakelijke karakter van de lening.

De appelrechters overwegen enerzijds:

- “dat het investeringskrediet nr. 000-0000000-00 in wezen en volgens de werkelijke bedoeling der partijen een lening op intrest betreft in de zin van art. 1907bis B.W.” (randnr. 4).

- “De inhoud van de overeenkomst van investeringskrediet nr. 245- 5258320-43 spoort niet met de wezenskenmerken van de aangenomen

kwalificatie van kredietopening, doch wel met deze van een lening op intrest” (randnr. 6)

- “De overeenkomst beantwoordt anderzijds wel degelijk aan de definitie van een lening op intrest” (randnr. 11)

- “Dit is een lening op intrest, en geen kredietopening die wordt gekenmerkt door een duurverbintenis met opeenvolgende prestaties waarbij het kredietbedrag op afroep door de kredietnemer te zijner beschikking wordt gesteld gedurende een bepaalde periode” (randnr. 11)

- “De overeenkomst beantwoordt aan de definitie van xxxxxx op intrest” (randnr. 13)

- “Het hof stelt vast dat hetgeen de partijen een investeringskrediet onder een kredietopening noemden, in werkelijkheid en naar hun bedoeling niet anders kan zijn dan een lening op intrest” (randnr. 14)

Zij overwegen anderzijds, met name als antwoord op het argument inzake het zakelijke karakter van de lening:

- “Het tijdsinterval tussen de consensus enerzijds en de afgifte van de gelden anderzijds doet het contract kwalificeren als zijnde een belofte om het bedrag van 299.433,00 EUR aan [verweerster] te lenen waarna een lening is ontstaan eens de gelden werden vrijgegeven in uitvoering van die belofte. De overeenkomst van 9 juli 2011 betreft een leningsbelofte waarvan de gedwongen uitvoering in natura (de afgifte) afdwingbaar is” (randnr. 11)

Door aldus de overeenkomst tussen de partijen nu eens te kwalificeren als een lening op intrest en dan weer als een leningsbelofte, is het arrest tegenstrijdig, minstens onduidelijk gemotiveerd en wordt Uw Hof verhinderd zijn wettigheidstoezicht uit te oefenen aangezien het de juistheid van de rechterlijke (her)kwalificatie niet kan nagaan. Tevens bevat het arrest op die manier tegenstrijdige beschikkingen (schending van artikel 149 van de Grondwet respectievelijk artikel 1138, 4° van het Gerechtelijk Wetboek).

Tweede onderdeel

Krachtens artikel 1874 van het Oud Burgerlijk Wetboek zijn er twee soorten van lening : de lening van zaken die niet teniet gaan door het gebruik dat

men ervan maakt, en de lening van zaken die teniet gaan door het gebruik dat men ervan maakt. De eerste soort heet bruiklening of commodaat. De tweede heet verbruiklening of eenvoudige lening.

Krachtens artikel 1892 van het Oud Burgerlijk Wetboek is verbruiklening een contract waarbij de ene partij een zekere hoeveelheid zaken die door het gebruik teniet gaan, aan de andere partij afgeeft, onder verplichting voor deze om aan de eerstgenoemde evenzoveel van gelijke soort en hoedanigheid terug te geven.

Een geldlening is een overeenkomst waarbij de uitlener aan de lener een bepaald geldbedrag ter beschikking stelt onder de verplichting dit bedrag terug te geven, vermeerderd met interest indien die is bedongen. Het is een zakelijke overeenkomst die ontstaat door de afgifte van het geldbedrag.

Het zakelijk karakter van de geldlening blijkt inderdaad uit de artikelen 1898 tot en met 1901 van het Oud Burgerlijk Wetboek inzake de verbruiklening waarin de verplichtingen van de uitlener zijn opgelijst. De afgifte is geen verplichting van de uitlener, net omdat de verbruiklening (waaronder de geldlening) slechts ontstaat door de afgifte van de geleende zaken.

Uit de vaststellingen van de appelrechters blijkt dat:

- op 9 juli 2011 een overeenkomst werd afgesloten tussen partijen, genaamd investeringskrediet, waarbij een kredietopening ten bedrage van 299.433,00 EUR ter beschikking werd gesteld aan verweerster (arrest randnr. 1);

- op 2 september 2011 verweerster het bedrag van 299.433,00 EUR daadwerkelijk heeft opgenomen (arrest randnr. 8 in fine)

In zoverre het arrest aldus begrepen moet worden dat de appelrechters de overeenkomst tussen de partijen (her)kwalificeren als een geldlening, miskennen de appelrechters het zakelijke karakter van de lening. Aangezien immers de lening ontstaat door de afgifte van het geldbedrag, en uit de door de appelrechters vastgestelde feiten blijkt dat de overeenkomst werd afgesloten op 9 juli 2011 en de afgifte van het geldbedrag pas plaatsvond op 2 september 2011, konden de appelrechters de overeenkomst tussen partijen, afgesloten op 9 juli 2011, niet wettig kwalificeren als een lening (schending van de artikelen 1874, 1892 en 1898 tot en met 1901 van het Oud Burgerlijk Wetboek).

Derde onderdeel

Een contractbelofte is een eenzijdige verbintenis waarbij een partij zich ertoe verbindt om met de andere partij en op haar verzoek een andere overeenkomst te sluiten waarvan de hoofdbestanddelen zijn vastgelegd. Terwijl de belover onherroepelijk verbonden is gedurende de termijn van de contractbelofte, is de begunstigde geen enkele verbintenis aangegaan en is hij derhalve vrij om al dan niet van deze mogelijkheid gebruik te maken.

Een dergelijke eenzijdige belofte kan weliswaar ingebed zijn in een wederkerige overeenkomst, waarbij ook de begunstigde eigen verbintenissen aangaat ten aanzien van de belover (bv. de betaling van een vergoeding voor het verkregen optierecht), doch dit doet uiteraard geen afbreuk aan het eenzijdig karakter van de belofte als zodanig en aan de principiële vrijheid van de begunstigde om de belover al dan niet aan zijn belofte te houden.

Een leningsbelofte is aldus een eenzijdige verbintenis waarbij een partij zich ertoe verbindt om met de andere partij en op haar verzoek een lening aan te gaan, zonder dat de begunstigde verplicht is om van die mogelijkheid gebruik te maken.

Een en ander vloeit voort uit de artikelen 1101, 1103, 1108, 1126, 1127,

1128, 1129, 1130, 1134, 1142, 1168, 1170, 1171, 1174, 1874 en 1892 van het

Oud Burgerlijk Wetboek.

Uit de vaststellingen van de appelrechters blijkt dat:

- op 9 juli 2011 een overeenkomst werd afgesloten tussen partijen, genaamd investeringskrediet, waarbij een kredietopening ten bedrage van 299.433,00 EUR ter beschikking werd gesteld aan verweerster (arrest randnr. 1);

- op 2 september 2011 verweerster het bedrag van 299.433,00 EUR daadwerkelijk heeft opgenomen (arrest randnr. 8 in fine)

Voorts stellen de appelrechters vast dat:

- “het de kredietnemer volledig [ontbreekt] aan de vrijheid om op zijn verzoek het krediet op te nemen uit de door de bank ter beschikking gehouden middelen, eigen aan de overeenkomst van kredietopening” (randnr. 8);

- “vooraf zeer goed geweten is dat die zogenaamde vrijheid voor de kredietnemer een louter fictief karakter heeft. De vrijheid was in deze onbestaande precies door het uitermate stringente karakter van de omkadering. [Xxxxxxx] wist van meet af aan zeer goed dat de gehele som van 299.433,00 EUR in 1 keer aan de notaris zou worden betaald voor de financiering van de eenmalige transactie van de aankoop van het vruchtgebruik van de woning, en dat zij niet in schijven of slechts tot beloop van een deel van de som zou worden opgevraagd. Dat de opneming op 2 september 2011 in twee schijven gebeurde, nl. 22.089,68 EUR aankoopkosten en 277.343,32 EUR als prijs voor de verwerving van het vruchtgebruik doet niets af aan de vaststelling dat de opname in één enkele keer gebeurde. Er is nooit sprake van geweest dat [verweerster] de benodigde geldsommen zou afroepen naar haar behoeften en in functie daarvan de inbezitstelling van het kredietbedrag kon uitstellen” (randnr. 8);

- “er een zware sanctie stond op het niet of niet- volledig opnemen van het krediet binnen de toegestane termijn, met name de betaling van een aanzienlijke wederbeleggingsvergoeding en kosten als berekend op de pagina's 3 en 4 van het contract” (randnr. 9);

- “in werkelijkheid in de geschetste feitelijke omstandigheden eigen aan de zaak in hoofde van de kredietnemer geen vrijheid [blijkt] noch omtrent de al dan niet (gehele of gedeeltelijke) opname van fondsen noch omtrent de eraan te geven bestemming, en dit in weerwil van bepaalde bewoordingen van het contract die anders lijken aan te geven (mogelijkheid tot niet-opname of niet-volledige opname op het einde van de opnemingstermijn, reserveringsprovisie...)” (randnr. 10)

Aldus stellen de appelrechters vast dat er na het afsluiten van de overeenkomst in hoofde van verweerster geen enkele vrijheid bestond om de gelden niet, of slechts gedeeltelijk, op te nemen.

In zoverre het arrest aldus begrepen moet worden dat de appelrechters de overeenkomst tussen de partijen (her)kwalificeren als een leningsbelofte gevolgd door een daadwerkelijke lening, miskennen de appelrechters het eenzijdige karakter van de leningsbelofte. Aangezien bij de leningsbelofte – zoals bij iedere contractsbelofte – de begunstigde vrij is om al dan niet van de geboden mogelijkheid gebruik te maken, en de appelrechters vaststellen dat verweerster in

casu over geen enkele vrijheid beschikte “noch omtrent de al dan niet (gehele of gedeeltelijke) opname van fondsen noch omtrent de eraan te geven bestemming”, konden de appelrechters de overeenkomst tussen partijen, afgesloten op 7 september 2007, niet wettig kwalificeren als een leningsbelofte (schending van de artikelen 1101, 1103, 1108, 1126, 1127, 1128, 1129, 1130, 1134, 1142, 1168,

1170, 1171, 1174, 1874 en 1892 van het Oud Burgerlijk Wetboek).

TOELICHTING

Het eerste onderdeel behoeft geen verdere toelichting.

Wat het tweede onderdeel betreft, verwijst eiseres naar de recente rechtspraak van Uw Hof waarbij het zakelijk karakter van de lening uitdrukkelijk werd herbevestigd (Cass. 18 juni 2020, JLMB 2020, afl. 33, 1542; Cass. 27 april

2020, JLMB 2020, afl. 33, 1540). Wanneer de gelden niet meteen ter beschikking worden gesteld bij de ondertekening van het contract, kan dus van een lening geen sprake zijn (zie uitgebreid X. XXXXXXXXXX e.a., “Ouverture de crédit et prêt : de l’importance du moment de la remise”, JT 2019, 61-66, inzonderheid randnr.

15; zie voorts X. XXXXXXXXX en X. XXXXXX, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten: it’s all about perspective”, RABG 2019, 413, randnr. 5; A.-X. XXXXX-XXXXXX, “Ouverture de crédit et prêt: le critère de la liberté de prélèvement ou l’illusion de l’absolu”, TBH 2017, 1112-1113;; C. CLAESENS en X.-X. XXXXX, “Kwalificatie kredietovereenkomst: nog even over de criteria”, Juristenkrant 2020, afl. 416, 10).

Wat het derde onderdeel betreft, verwijst eiseres voor de definitie van de contractbelofte, en de vrijheid waarover de begunstigde beschikt om de belover al dan niet aan zijn belofte te houden, naar J. DEL CORRAL, Voorwaardelijke verbintenissen, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 34-35, nr. 34; J. CALLEBAUT,

“Terugvordering ‘optieprijs/waarborg’ betaald aan onbevoegde makelaar”, TBBR

2013, afl. 10, 503, nr. 3; H. DE PAGE, Traité, III: les obligations, nr. 505.

Het is inderdaad van twee dingen één: ofwel beschouwen de appelrechters de overeenkomst d.d. 9 juli 2011 als een lening, hetgeen evenwel in strijd is met het zakelijk karakter van de lening; ofwel beschouwen zij die overeenkomst als

een leningsbelofte gevolgd door een lening (op het moment van de afgifte van de gelden, cfr. Cass. 25 oktober 1973, Arr.Cass. 1974, 230), hetgeen evenwel in strijd is met het eenzijdig karakter van de leningsbelofte en de vrijheid voor de begunstigde om er al dan niet gebruik van te maken.

*

* *

Op deze gronden en overwegingen besluit ondergetekende advocaat bij het Hof van Cassatie voor eiseres dat het U, Hooggeachte Dames en Heren, moge behagen het bestreden arrest te vernietigen, de zaak en de partijen te verwijzen naar een ander hof van beroep en uitspraak te doen over de kosten als naar recht.

Antwerpen, 22 januari 2021

Xxxxx Xxxxxxx

Bij de indiening ter griffie wordt bij deze voorziening het exploot van betekening van deze voorziening aan de verwerende partij gevoegd.