VOORBEELD MODELOVEREENKOMST ALGEMEEN | TUSSENKOMST
VOORBEELD MODELOVEREENKOMST ALGEMEEN | TUSSENKOMST
Opgesteld door de Belastingdienst nr. 9015550000-09 | 19 – 10 – 2015
Beoordeling overeenkomst Algemeen | tussenkomst
De Belastingdienst heeft, in samenwerking met VNO-NCW / MKB Nederland, bijgaande modelovereenkomst opgesteld. U kunt deze als modelovereenkomst gebruiken in situaties van tussenkomst. De modelovereenkomst is heel algemeen geformuleerd met uitzondering van:
- het ontbreken van de mogelijkheid van zowel de opdrachtgever (intermediair) als de derde om leiding te geven en toezicht te houden op de werkzaamheden van de opdrachtnemer;
- het aannemelijk maken door de opdrachtgever dat - vanuit zijn optiek - ten aanzien van de opdrachtnemer sprake is van arbeid die wordt verricht in de uitoefening van zijn bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep door de opdrachtnemer, waarmee de fictieve dienstbetrekking voor tussenkomstsituaties niet van toepassing is.
Vanwege het ontbreken van leiding en toezicht bij de opdrachtgever en de derde oordeelt de Belastingdienst dat bij werken volgens deze modelovereenkomst geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Voor de beoordeling van de toepasselijkheid van de fictieve dienstbetrekking voor tussenkomstsituaties gaat de modelovereenkomst uit van een bewijsvermoeden in feitelijke situaties als bedoeld in artikel 9.1 van de overeenkomst. Vanwege de aannemelijkheid van het van toepassing zijn van een wettelijke uitzonderingsgrond is evenmin sprake van een fictieve dienstbetrekking op grond van de tussenkomstbepaling.
Bij werken volgens de bijgevoegde modelovereenkomst is dus in zoverre geen sprake van een echte of fictieve dienstbetrekking. Met uitzondering van de onder de toelichting genoemde situaties is de opdrachtgever bij werken volgens deze modelovereenkomst niet verplicht loonheffingen af te dragen of te voldoen.
Toelichting
Dienstbetrekking
De Belastingdienst kan op basis van een concrete overeenkomst oordelen over het al dan niet moeten betalen van loonheffingen. Loonheffingen zijn verschuldigd als sprake is van een arbeids- overeenkomst, een uitzendovereenkomst of een fictieve dienstbetrekking. Een arbeidsovereenkomst is aanwezig als aan drie voorwaarden is voldaan:
1. de werknemer moet persoonlijk arbeid verrichten;
2. de werkgever moet de werknemer een beloning betalen voor de verrichte arbeid;
3. de werkgever kan de werknemer bindende aanwijzingen en instructies geven over het verrichten van de arbeid op zodanige wijze dat sprake is van een ‘gezagsverhouding’.
Als één van de drie elementen ontbreekt is geen sprake van een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610
BW). Er is sprake van een uitzendovereenkomst (artikel 7:690 BW), als de werknemer door de opdrachtgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de opdrachtgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Als die leiding en toezicht van de derde ontbreken, is geen sprake van een uitzendovereenkomst. Mogelijk is dan nog
wel sprake van de fictieve dienstbetrekking voor tussenkomstsituaties 1 . Voor die fictieve dienstbetrekking geldt als uitsluitingsgrond, de situatie waarin de opdrachtnemer de arbeid verricht in de uitoefening van zijn bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. Wil de fictie niet van toepassing zijn dan is het aan de opdrachtgever om dat aannemelijk te maken. Daarbij gaat het om een toets binnen de systematiek van de loonheffingen, vanuit het perspectief, de positie en de verantwoordelijkheden van de opdrachtgever. Het is voor de opdrachtgever in veel gevallen redelijkerwijs niet mogelijk om het ondernemerschap van de opdrachtnemer in de zin van de Wet IB 2001 (volledig) te beoordelen. De opdrachtgever zal zich daarom vooral moeten baseren op de informatie waarover hij binnen de grenzen van diezelfde redelijkheid als opdrachtgever en betrokkene bij de arbeidsrelatie kan beschikken. Dit uitgangspunt is uitgewerkt in artikel 9 van de voorbeeldovereenkomst.
Deze algemene, nog niet concreet ingevulde modelovereenkomst is zodanig verwoord, dat het element werkgeversgezag ontbreekt, net zoals de leiding en toezicht door de derde. Zie hiervoor artikel 2 van de overeenkomst. De overige elementen van deze overeenkomst zijn zodanig opgesteld, dat die niet alsnog leiden tot een arbeidsovereenkomst of een uitzendovereenkomst. Werken volgens de bijgevoegde modelovereenkomst leidt daarom niet tot een privaatrechtelijke dienstbetrekking (arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst) tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.
In deze algemene modelovereenkomst is in artikel 9.1 opgenomen onder welke voorwaarden de opdrachtgever er redelijkerwijs vanuit mag gaan dat de opdrachtnemer zijn werk verricht als zelfstandig ondernemer. Deze voorwaarden zijn gericht op wat de opdrachtgever vanuit zijn perspectief en verantwoordelijkheid redelijkerwijs kan vaststellen. Als hieraan wordt voldaan is de fictieve dienstbetrekking voor tussenkomstsituaties niet van toepassing. Opdrachtgever is dan geen loonheffingen verschuldigd.
Op dit oordeel wordt een voorbehoud gemaakt; zie artikel 9.2 van de overeenkomst. Het bewijsvermoeden van artikel 9.1 geldt niet in situaties waarin de opdrachtnemer hoofdzakelijk werkzaam is voor de opdrachtgever (intermediair) op basis van (opvolgende) opdracht(en) met een gezamenlijk langere duur dan gelet op de aard van de werkzaamheden gebruikelijk is. Opdrachtgever zal dan op andere gronden aannemelijk moeten maken dat opdrachtnemer werkzaam is als zelfstandig ondernemer.
Deze algemene modelovereenkomst is specifiek opgesteld voor situaties van tussenkomst en is niet te gebruiken voor situaties waarin andere fictieve dienstbetrekkingen van toepassing kunnen zijn. Dat is het geval bij:
- Aanneming van werk
- Tussenpersonen, agenten
- Stagiaires
- Meewerkende kinderen
- Commissarissen
- Bestuurders van lichamen
- Sekswerkers
- Topsporters
- (Partners van) houders van een aanmerkelijk belang, die arbeid verrichten voor het desbetreffende lichaam
- Artiesten en beroepssporters die werken op basis van een overeenkomst van korte duur
1 Artikel 2a Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 en art. 3 Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655).
- Bemanning van vissersvaartuigen (deelvissers)
Voor deze gevallen kan de opdrachtgever aan deze modelovereenkomst niet de zekerheid ontlenen dat hij geen loonheffingen is verschuldigd.
Zekerheid onder voorwaarde conforme feitelijke uitvoering
De zekerheid dat de opdrachtgever geen loonheffingen hoeft af te dragen of te voldoen geldt alleen als partijen in de praktijk handelen conform hetgeen zij overeen zijn gekomen in deze modelovereenkomst op grond waarvan geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking.
Beperkt oordeel over ondernemerschap
De Belastingdienst beoordeelt overeenkomsten alleen op de elementen die van belang zijn om de vraag te kunnen beantwoorden of sprake is van de plicht tot het afdragen of voldoen van loonheffingen. De Belastingdienst kan op basis van deze modelovereenkomst geen oordeel geven over de fiscale kwalificatie van de inkomsten van de opdrachtnemer in de inkomstenbelasting. Op basis van het standpunt voor de loonheffingen kan de Belastingdienst geen oordeel geven over de gevolgen voor de omzetbelasting.
Gebruik kenmerknummer modelovereenkomst
Deze modelovereenkomst is bij de Belastingdienst op 19-10-2015 geregistreerd onder nummer
9015550000-09.
Verwijzing naar de modelovereenkomst
Bij het gebruik van een door de Belastingdienst beoordeelde of opgestelde voorbeeldovereenkomst, moet de daadwerkelijk gebruikte overeenkomst verwijzen naar het door de Belastingdienst toegekende nummer van het beoordeelde model. Daarvoor dient in de overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer steeds de volgende tekst te worden gebruikt:
“Deze overeenkomst is gelijkluidend aan de door de Belastingdienst op 19-10-2015 onder nummer
9015550000-09 opgestelde modelovereenkomst.”
Indien bovenstaande tekst niet wordt opgenomen in de overeenkomst, kunnen partijen aan de door opdrachtgever en opdrachtnemer gebruikte overeenkomst niet het vertrouwen ontlenen dat er geen loonheffingen hoeven te worden afgedragen of voldaan. Wijzigingen in de tekst van deze door de Belastingdienst opgestelde modelovereenkomst, kunnen gevolgen hebben voor de loonheffingen.
Geldigheidsduur beoordeling
De Belastingdienst heeft deze modelovereenkomst in samenwerking met VNO-NCW / MKB Nederland opgesteld. Tussentijdse evaluatie van het gebruik van deze modelovereenkomst kan aanleiding vormen om de modelovereenkomst aan te passen.
Het oordeel over deze modelovereenkomst heeft een geldigheidsduur van vijf jaar, te rekenen vanaf de datum van opstelling, onder voorbehoud van wijzigingen in relevante wet- of regelgeving gedurende die vijf jaar. Ook jurisprudentie en de hiervoor genoemde evaluatie kunnen aanleiding zijn het oordeel over deze modelovereenkomst voor de toekomst in te trekken. Daarbij zal de Belastingdienst de beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen.
Geen aansprakelijkheid voor schade
De Belastingdienst heeft in samenwerking met VNO-NCW / MKB Nederland de modelovereenkomst uitsluitend opgesteld met het oog op het geven van zekerheid voor het werken buiten dienstbetrekking
in het kader van de loonheffingen. De Belastingdienst en VNO-NCW / MKB Nederland zijn niet aansprakelijk voor gevolgen, van welke aard dan ook, van het gebruik van het model.
VOORBEELD MODELOVEREENKOMST ALGEMEEN | TUSSENKOMST
Opgesteld door de Belastingdienst nr. 9015550000-09 | 19 – 10 – 2015
OVEREENKOMST VAN OPDRACHT
Partijen:
1. <NAAM OPDRACHTGEVER> (intermediair), gevestigd te <PLAATS EN POSTCODE> aan de
<ADRES>, rechtsgeldig vertegenwoordigd door <NAAM>, hierna te noemen: “Opdrachtgever”;
en
2. <NAAM OPDRACHTNEMER>), gevestigd te <PLAATS EN POSTCODE> aan de <ADRES>, hierna te noemen: “Opdrachtnemer”;
gezamenlijk te noemen: “Partijen”;
Overwegende dat:
a. Opdrachtgever werkzaam is op het gebied van <OMSCHRIJVING>;
b. Opdrachtgever in het kader hiervan behoefte heeft aan <OMSCHRIJVING WERKZAAMHEDEN>;
c. deze werkzaamheden zullen worden verricht bij of ten behoeve van een derde (verder te noemen: “Derde”.)
d. Opdrachtnemer als zodanig in staat en bereid is deze werkzaamheden uit te voeren;
e. Partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;
f. Partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. en 7:690 e.v. BW;
g. Partijen uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de fictieve dienstbetrekking van tussenkomst2 willen voorkomen;
h. Partijen ervoor kiezen om in voorkomende gevallen de fictieve dienstbetrekking van thuiswerkers of gelijkgestelden3 buiten toepassing te laten en daartoe deze overeenkomst opstellen en ondertekenen voordat uitbetaling plaatsvindt;
i. deze overeenkomst gelijkluidend is aan de door de Belastingdienst op 19-10-2015 onder nummer 9015550000-09 opgestelde modelovereenkomst;
j. Partijen de voorwaarden waaronder Opdrachtnemer voor Opdrachtgever zijn werkzaamheden zal verrichten, in deze overeenkomst wensen vast te leggen.
Partijen komen het volgende overeen:
2
artikelen 2a Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 en artikel 3 Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking
wordt beschouwd (Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655).
3
artikelen 2b en 2c Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 en artikel 1 en 5 Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als
dienstbetrekking wordt beschouwd (Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655).
Artikel 1 De opdracht
1.1. Opdrachtnemer verplicht zich voor de duur van de overeenkomst de navolgende werkzaamheden te verrichten <OMSCHRIJVING OPDRACHT OF DIENSTEN>.
Artikel 2 Uitvoering van de opdracht
1.1. Opdrachtnemer accepteert de opdracht en aanvaardt daarmee de volle verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden.
1.2. Opdrachtnemer deelt zijn werkzaamheden zelfstandig in. Wel vindt, voor zover dat voor de uitvoering van de opdracht nodig is, afstemming met Opdrachtgever plaats in geval van samenwerking met anderen, zodat deze optimaal zal verlopen. Indien noodzakelijk voor de werkzaamheden richt Opdrachtnemer zich naar de arbeidstijden bij Opdrachtgever en/of de Derde.
1.3. Opdrachtgever verstrekt Opdrachtnemer alle bevoegdheid en informatie benodigd voor een goede uitvoering van de opdracht.
1.4. Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig. Hij/zij verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Opdrachtgever en/of de Derde. Opdrachtgever en/of Derde kunnen wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht.
Artikel 3 Duur van de overeenkomst
1.1. De opdracht vangt aan op <DATUM> en wordt aangegaan tot <EINDDATUM> OF: voor de duur van het Project <NAAM>.
1.2. Opdrachtgever verklaart zich er uitdrukkelijk mee akkoord dat Opdrachtnemer ook ten behoeve van andere opdrachtgevers werkzaamheden verricht.
Artikel 4 Nakoming en vervanging
4.1 Indien de Opdrachtnemer op enig moment voorziet dat hij de verplichtingen in verband met een geaccepteerde opdracht niet, niet tijdig of niet naar behoren kan nakomen, dan dient de Opdrachtnemer de Opdrachtgever en de Derde hiervan onmiddellijk op de hoogte te stellen.
4.2 <VRIJE INVULLING OVER VERVANGING>
Artikel 5 Opzegging overeenkomst
5.1 <VRIJE INVULLING>
Artikel 6 Vergoeding, facturering en betaling
6.1 Opdrachtgever betaalt Opdrachtnemer € … per <TIJDSEENHEID> exclusief BTW. OF: € …. exclusief BTW voor het gehele project.
6.2 Opdrachtnemer zal voor de verrichte werkzaamheden aan Opdrachtgever een factuur (doen) zenden. De factuur zal voldoen aan de wettelijke vereisten.
6.3 Opdrachtgever betaalt het gefactureerde bedrag aan Opdrachtnemer binnen <AANTAL DAGEN> dagen na ontvangst van de factuur.
6.4 Ingeval hulpmiddelen van Opdrachtgever en/of Derde noodzakelijk zijn bij de uitvoering van de opdracht, brengt Opdrachtgever de daarmee samenhangende kosten in rekening aan Opdrachtnemer.
Artikel 7 Aansprakelijkheid/ schade
7.1 Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade die door hemzelf of door hem ingeschakelde derden wordt toegebracht aan Opdrachtgever of aan derden bij de uitvoering van de werkzaamheden van deze overeenkomst. Opdrachtnemer is eveneens aansprakelijk voor alle schade van Opdrachtgever die het gevolg is van het feit dat Opdrachtnemer zijn verplichtingen in verband met de overeenkomst niet of niet voldoende is nagekomen.
7.2 De Opdrachtgever aanvaardt geen aansprakelijkheid voor, en de Opdrachtnemer zal de Opdrachtgever vrijwaren tegen, elke vordering of eis, die tegen de Opdrachtgever mocht
worden ingesteld ter zake van ziekte, letsel en/of overlijden van de door de Opdrachtnemer ingeschakelde derde(n) en/of verlies en/of schade aan de eigendommen van de door de Opdrachtnemer ingeschakelde derde(n) dan wel van de Opdrachtnemer zelf, behoudens situaties waarbij de vordering of eis het gevolg is van het handelen van de Opdrachtgever zelf.
7.3 De Opdrachtgever moet de Opdrachtnemer alle niet aan de Opdrachtnemer toe te rekenen schade vergoeden die deze in verband met de uitvoering van de opdracht lijdt ten gevolge van de verwezenlijking van het aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar dat de
xxxxxx’x, welke de uitoefening van het beroep van Opdrachtnemer naar zijn aard meebrengt, te buiten gaan.
7.4 Opdrachtnemer vrijwaart Opdrachtgever voor alle aanspraken van derden, verband houdend
met en voortvloeiend uit de uitvoering door Opdrachtnemer dan wel door de vervanger van Opdrachtnemer van de werkzaamheden van deze Overeenkomst.
7.5 Bij de aansprakelijkheidsverdeling tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer dienen de normen van redelijkheid en billijkheid en de in de branche gebruikelijke beperkingen van aansprakelijkheid in acht te worden genomen.
Artikel 8 Verzekeringen
<VRIJE INVULLING>
Artikel 9 Voorkomen tussenkomstfictie
9.1 Opdrachtgever en Opdrachtnemer willen de toepasselijkheid van de fictieve dienstbetrekking van tussenkomst voorkomen. Daarvoor is van belang dat Opdrachtnemer de werkzaamheden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. Opdrachtgever mag redelijkerwijs aannemen (bewijsvermoeden) dat hiervan sprake is als hij, in aanvulling op deze overeenkomst:
a. vastlegt:
- de inschrijving van Opdrachtnemer bij de Kamer van Koophandel;
- het BTW-nummer van Opdrachtnemer; en
b. in ieder geval afspraken heeft gemaakt over:
- aansprakelijkheid van Opdrachtnemer jegens de Derde;
- een concurrentie- en/of relatiebeding dat de Opdrachtnemer niet onredelijk beperkt in het verwerven of uitvoeren van opdrachten voor andere opdrachtgevers;
- het risico van non-betaling door de Derde.
9.2 Het bewijsvermoeden van het eerste lid van dit artikel is niet van toepassing indien Opdrachtnemer hoofdzakelijk werkzaam is voor Opdrachtgever op basis van (opvolgende) opdrachten van (gezamenlijk) langere duur dan gelet op de aard van de werkzaamheden gebruikelijk is.
Artikel 10 Rechts- en forumkeuze
9.1 Op deze overeenkomst en al hetgeen daarmee verband houdt, is Nederlands recht van toepassing.
9.2 Geschillen met betrekking tot deze overeenkomst of met betrekking tot al hetgeen daarmee verband houdt of daaruit voortvloeit, zullen aan de bevoegde rechter in Nederland worden voorgelegd.
Artikel 11 Wijziging van de overeenkomst
Wijzigingen van en aanvullingen op deze overeenkomst zijn slechts geldig voor zover deze schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen.
In tweevoud,
Te <PLAATS>, op <DATUM>: Te <PLAATS>, op <DATUM>:
…………………………
Opdrachtgever Opdrachtnemer
…………………………