NVM Noord 080
20-114 RvT Noord
NVM Noord 080
Informatieverstrekking aan niet-opdrachtgever, verzwijging cruciaal feit bij onderhandelingen, huuropzegging, verkoop eenmanszaak horeca.
De makelaar, optredend voor de Verkoper van een eenmanszaak in de horeca, verzwijgt - om de onderhandelingspositie van zijn opdrachtgever niet te schaden - bewust dat de huurovereenkomst betreffende het pand waarin de zaak gevestigd is, is opgezegd. De verhuurder is bereid een nieuwe huurovereenkomst te sluiten. De koopster komt na het sluiten van de koopovereenkomst achter de opzegging en klaagt erover dat haar onderhandelingspositie jegens de verhuurder door de opzegging veel zwakker is dan zij bij het sluiten van de koopovereenkomst mocht verwachten. De raad oordeelt dat de makelaar een cruciaal feit - de opzegging van de huurovereenkomst - niet had mogen verzwijgen, nu die op geen enkele andere wijze voor de koopster kenbaar kon zijn en de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst niet alleen ziet op het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst, maar ook expliciet op indeplaatsstelling. De klacht wordt gegrond verklaard en de Raad legt aan beklaagde een berisping op.
DE RAAD VAN TOEZICHT NOORD VAN DE NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN NVM.
-
geeft de volgende uitspraak in de zaak van:
mevrouw [naam klaagster], wonende te [plaats] klaagster,
tegen
de heer [naam beklaagde], lid van de vereniging, kantoorhoudende te [plaats],
de makelaar.
1. Verloop van de procedure:
1.1. Mr. A.P. Xxxx heeft namens klaagster per mail van 28 oktober 2019 met bijlagen aan de NVM te Nieuwegein een klacht ingediend tegen de makelaar, door de Stichting Tuchtrechtspraak NVM op 4 maart 2020 aan de Raad van Toezicht Noord (de Raad) doorgestuurd.
1.2. Bij brief van 24 maart 2020 met bijlagen heeft de makelaar verweer gevoerd tegen de klacht.
1.3. Ter zitting van 27 oktober 2020 van de Raad zijn verschenen:
- [klaagster, bijgestaan door haar advocaat mr. A.P. Maes
- [beklaagde] (de makelaar), bijgestaan door zijn advocaat mr. W.H.M. Cnossen
1.4. Partijen zijn door de Raad gehoord en hebben hun standpunten nader toegelicht. Ter zitting heeft mevrouw xx. Xxxx namens klaagster pleitaantekeningen overgelegd.
2. De feiten:
2.1. Als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de overgelegde bescheiden, voor zover niet betwist, staat tussen partijen het volgende vast.
2.2. [naam verkoper] (verder: de verkoper) bood zijn eenmanszaak, een horecaonderneming op de locatie [adres] te [plaats], ter overname aan en had de makelaar opdracht gegeven daarbij te bemiddelen.
2.3. Klaagster was geïnteresseerd in de overname van deze onderneming en na onderhandelingen is ter zake op 5 juli 2019 tussen klaagster en de verkoper een koopovereenkomst tot stand gekomen.
2.4. De onderneming was gevestigd in een gehuurd pand. De huurovereenkomst is voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan klaagster ter hand gesteld en er heeft een gesprek plaatsgevonden met de verhuurders, waarbij ook de verkoper en de makelaar aanwezig waren.
2.5. Ten aanzien van de locatie is in de koopovereenkomst (in artikel 7.3) ter zake als ontbindende voorwaarde het volgende bepaald:
“Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien hij op gegronde redenen van de verhuurder geen indeplaatsstelling, dan wel een nieuwe huurovereenkomst verkrijgt inzake de huur van de bedrijfsruimte plaatselijk bekend als [adres] [postcode] [plaats], voor 1 augustus 2019.”
2.6. Na het sluiten van de koopovereenkomst is klaagster gebleken dat de verkoper de huurovereenkomst betreffende de [adres] al voor het starten van de onderhandelingen had opgezegd tegen 1 maart 2020. Zonder een dergelijke opzegging zou de looptijd
van deze overeenkomst met ingang van die datum met 5 jaar verlengd worden.
2.7. In die periode heeft klaagster met de verhuurders onderhandeld over de totstandkoming van een nieuwe huurovereenkomst, maar die onderhandelingen zijn niet geslaagd. Daarop heeft klaagster een beroep op de ontbindende voorwaarde gedaan.
2.8. De verkoper heeft zich op het standpunt gesteld dat klaagster zich onterecht beriep op de ontbindende voorwaarde en haar aansprakelijk gesteld voor een bedrag van ruim
€ 50.000,--. In de daaropvolgende periode hebben partijen een andere gegadigde gezocht, maar ook dat is niet gelukt. Uiteindelijk is een regeling tussen verkoper en klaagster getroffen voor een bedrag van € 20.000,--.
3. De klacht:
3.1. Klaagster verwijt de makelaar dat hij voor het sluiten van de koopovereenkomst niet heeft gemeld dat de huurovereenkomst was opgezegd. Klaagster stelt daardoor in een nadeliger positie te zijn gebracht, omdat zij weliswaar bereid was met de verhuurders omtrent een nieuwe huurovereenkomst te onderhandelen, maar dat in haar perceptie deed tegen de achtergrond dat zij, als zij geen overeenstemming kon bereiken, naar de rechter kon stappen om indeplaatsstelling te vragen. Die mogelijkheid bleek echter niet te bestaan in zoverre dat ook in geval van een indeplaatsstelling de huurovereenkomst per 1 maart 2020 zou eindigen. Klaagster merkt op dat zelfs tijdens de bespreking met de verhuurders, de verkoper en de makelaar, die voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden, wel de huurovereenkomst ter tafel is gebracht, maar met geen woord over de opzegging daarvan is gesproken, terwijl zij de enige gespreksdeelnemer was die van die opzegging geen weet had.
3.2. Klaagster is van mening dat door dit voor haar belangrijke feit niet te vermelden, de makelaar artikel 1 van de Erecode heeft geschonden. Weliswaar stelt de makelaar dat klaagster in een mailbericht van 17 juli 2019 blijk geeft van het feit dat zij op de hoogte was van de opzegging, maar dat mailbericht dateert van na het sluiten van de koopovereenkomst. Het is juist dat klaagster pas na dat sluiten van de overeenkomst van de opzegging op de hoogte is geraakt.
3.3. Klaagster wijst er voorts op dat de tekst van het beding omtrent de huurovereenkomst in de door de makelaar opgestelde koopovereenkomst -artikel 7.3- expliciet stelt dat er sprake moet zijn van een nieuwe huurovereenkomst of indeplaatsstelling.
3.4. Klaagster geeft aan dat zij het op meerdere punten niet eens was met de door de verhuurder voorgestelde nieuwe huurovereenkomst, en zij voelde zich ter zake onder druk gezet. Met name de huurprijs zou in de nieuwe huurovereenkomst hoger uitvallen dan wanneer sprake zou zijn van indeplaatsstelling. Het voelde, aldus klaagster, niet goed. Dat heeft er toe geleid dat zij een beroep op de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst heeft gedaan.
4. Het verweer:
4.1. De makelaar voert, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
4.2. De makelaar wist dat de huurovereenkomst betreffende de onderneming door de verkoper was opgezegd, maar hij heeft dat feit bewust niet ter sprake gebracht. De makelaar verdedigt dat door aan te geven dat het prijsgeven van deze informatie de onderhandelingspositie van zijn opdrachtgever - wiens belangen hij diende te behartigen - ernstig zou verzwakken. De makelaar betoogt dat hij ten opzichte van klaagster steeds duidelijk heeft laten blijken dat er sprake zou moeten zijn van een nieuwe huurovereenkomst en over indeplaatsstelling is verder niet gesproken. Ook tijdens de bijeenkomst, waarbij de verhuurders, de Verkoper, hijzelf en klaagster aanwezig waren, is duidelijk gesproken over de totstandkoming van een nieuwe huurovereenkomst.
4.3. In de periode na het sluiten van de koopovereenkomst is tussen de verhuurders en klaagster ook daadwerkelijk onderhandeld over de totstandkoming van een nieuwe huurovereenkomst. Daarbij bleken met name twee punten voor klaagster van belang. In de eerste plaats wilde zij dat de bestaande situatie ten opzichte van de verhuurders als nul-situatie zou dienen, zodat zij bij het eindigen van de huurovereenkomst ooit in de toekomst niet verplicht zou worden om de door de verkoper aangebrachte veranderingen weg te nemen. In de tweede plaats was voor klaagster essentieel dat de verhuurders zouden afzien van indexering van de huurprijs gedurende de eerste 3 jaren.
4.4. Het eerste onderwerp is door de verhuurders geaccepteerd. Het tweede onderwerp weliswaar niet, maar de verkoper heeft klaagster laten weten dat punt voor zijn rekening te willen nemen. Daarmee lag, naar het oordeel van de makelaar, een nieuwe huurovereenkomst voor ondertekening gereed en stond het klaagster niet meer vrij zich terug te trekken uit de overeenkomst met een beroep op de ontbindende voorwaarde.
4.5. De makelaar erkent dat in artikel 7.3 van de koopovereenkomst expliciet sprake is van indeplaatsstelling. Hij verklaart dat voor de koopovereenkomst een model is gebruikt, waarbij ten onrechte het betreffende artikel niet is aangepast. De makelaar wijst er in dit verband op dat in de van hem afkomstige e-mailcorrespondentie niet van indeplaatsstelling sprake is.
4.6. De makelaar geeft aan dat gedurende het onderhandelingstraject over de huurovereenkomst bleek dat klaagster zwanger was. Hij stelt dat dit de eigenlijke reden voor klaagster was om niet met de huurovereenkomst - en dus de koop van de onderneming - te willen doorgaan. Dat is echter geen valide reden om de verkoopovereenkomst niet na te komen en de gevolgen daarvan dienen naar het oordeel van de makelaar dan ook voor haar rekening te komen.
5. Beoordeling van het geschil:
5.1. De klacht richt zich tegen [beklaagde] te [plaats]; hij is lid van de NVM en aangesloten bij de afdeling 22 Zwolle. De Raad NVM is derhalve bevoegd om van de klacht kennis te nemen.
5.2. Bij zijn beoordeling neemt de Raad als uitgangspunt dat de makelaar de belangen van
zijn opdrachtgever, de verkoper dus, diende te behartigen. Dit neemt echter niet weg dat hij diende te waken voor onjuiste beeldvorming bij klaagster en dat van hem in dat kader mag worden verwacht dat hij volledige en juiste informatie over het te verkopen object geeft.
5.3. Voor de continuïteit en daarmee de waarde van de onderhavige onderneming is het essentieel over de locatie te kunnen (blijven) beschikken in de vorm van een huurovereenkomst tussen (nieuwe) exploitant en pandeigenaar. Het gegeven dat de lopende huurovereenkomst is opgezegd en nog slechts enkele maanden looptijd kent, is naar het oordeel van de Raad cruciaal, omdat daarmee een procedure tot indeplaatsstelling materieel zinloos was geworden als alternatief voor het bereiken van overeenstemming met de verhuurders over een nieuwe huurovereenkomst. De positie van een huurder is in onderhandelingen met de verhuurder aanzienlijk sterker als partijen weten dat die nieuwe huurder bij gebrek aan overeenstemming gebruik kan maken van de wettelijke regeling tot indeplaatsstelling, waarbij hij in de rechten van de oude huurder treedt als aan de wettelijke vereisten is voldaan. Ook als de verhuurder daar bezwaren tegen heeft.
5.4. De Raad constateert dat de makelaar het feit dat de lopende huurovereenkomst was opgezegd, bewust heeft verzwegen. In zijn verweerschrift merkt hij daarover op:
“Het klopt dat noch door mij, noch door [de Verkoper] is aangegeven dat de huurovereenkomst was opgezegd door Xxxxxxxxxx. Dit is ook heel bewust gedaan. Op het moment in de onderhandelingen dat bekend zou zijn dat de huurovereenkomst was opgezegd, zou er geen onderhandelingspositie meer zijn.”
5.5. Anders dan de makelaar is de Raad van oordeel dat een cruciaal gegeven als het feit dat de huurovereenkomst betreffende de te verkopen onderneming is opgezegd, tot de informatie behoort die de makelaar dient te verstrekken aan een gegadigde, nu die een essentieel belang heeft bij de (voortzetting) van) de huur. Daarbij weegt de Raad mee dat de opzegging van de huurovereenkomst voor klaagster niet kenbaar kon zijn, bijvoorbeeld door raadpleging van de openbare registers of eigen onderzoek en zij ter zake dus afhankelijk was van de door de verhuurders en de makelaar (namens de verkoper) te verstrekken informatie. Met name tijdens de bespreking met de verhuurders, voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst betreffende de onderneming, had het op de weg van de makelaar gelegen, om klaagster te informeren omtrent de opzegging van de huurovereenkomst. Dit klemt temeer nu tijdens die bespreking wel de huurovereenkomst ter tafel is gebracht, maar het feit dat die overeenkomst was opgezegd, door alle betrokkenen (bewust) is verzwegen.
5.6. Daarmee is klaagster naar het oordeel van de Raad voor wat betreft de waardering van haar (onderhandelings)positie bij het waarborgen van continuïteit bij de huur bewust op het verkeerde been gezet. Op basis van de tekst van de huurovereenkomst mocht zij immers concluderen dat die nog tot 1 maart 2025 zou lopen. Het handelen van de verhuurders ter zake is niet aan beoordeling door de Raad onderworpen, maar het handelen van de makelaar wel. Het had naar het oordeel van de Raad op grond van artikel 1 van de Erecode op de weg van de makelaar gelegen om, ervoor te waken dat klaagster in de onjuiste veronderstelling bleef verkeren dat de weg van de
indeplaatsstelling voor haar een reële optie was om voor een langere periode continuïteit in de huur te bereiken, gegeven het voor de verkoop essentiële karakter daarvan.
5.7. Weliswaar stelt de makelaar dat hij ten aanzien van klaagster steeds heeft aangegeven dat er sprake zou moeten zijn van een nieuwe huurovereenkomst en is de indeplaatsstelling niet ter sprake gekomen, maar dat verweer verwerpt de Raad als onvoldoende onderbouwd. Met name het feit dat in de koopovereenkomst (in artikel 7.3) expliciet over indeplaatsstelling wordt gesproken, maakt dat dit verweer niet opgaat.
5.8. De Raad acht het irrelevant of nu wel of niet volledige overeenstemming is bereikt over een nieuwe huurovereenkomst. Het gaat erom dat de positie van klaagster in onderhandelingen met de verhuurders omtrent die nieuwe huurovereenkomst sterker was geweest, indien zij daadwerkelijk op een procedure tot indeplaatsstelling had kunnen terugvallen. Nu klaagster eerst na het sluiten van de overeenkomst duidelijk werd dat dat niet het geval was, klaagt zij er naar het oordeel van de Raad terecht over dat door het verzwijgen van het feit van de opzegging haar onderhandelingspositie jegens de verhuurders achteraf zwakker bleek dan zij bij het aangaan van de koopovereenkomst mocht verwachten.
5.9. Juist het feit dat de makelaar aangeeft dat de onderhandelingspositie van zijn opdrachtgever nadelig beïnvloed zou worden door het prijsgeven van de informatie dat de huurovereenkomst was opgezegd, illustreert dat ook de makelaar en verkoper dat hebben ingezien en had naar het oordeel van de Raad reden moeten zijn om die informatie wel te verstrekken. De verzwakking van de onderhandelingspositie van de verkoper zit hem immers in het opzeggen zelf en niet in het verzwijgen daarvan.
5.10. De Raad concludeert dat de makelaar bewust een verkeerd en onjuist beeld bij klaagster heeft laten ontstaan betreffende de status van de huurovereenkomst door het verzwijgen van essentiële informatie. Dit levert naar het oordeel van de Raad een schending op van artikel 1 van de Erecode. Daarom oordeelt de Raad de klacht gegrond en zal de maatregel van berisping worden opgelegd.
6. Uitspraak:
6.1. Op grond van het voorgaande verklaart de Raad van Toezicht Noord de ingediende klacht gegrond en legt de makelaar de maatregel van berisping op.
6.2. Veroordeelt de makelaar tot betaling van de kosten van de klachtprocedure ad
€ 2.650,-- te vermeerderen met 21% BTW, totaal € 3.206,50, te voldoen na ontvangst van de factuur van de Stichting Tuchtrechtspraak NVM en nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.
6.3. Bepaalt dat de Stichting Tuchtrechtspraak NVM het door klager(s)/klaagster(s) betaalde klachtgeld van € 100,-- aan hem/haar terugbetaalt, zodra deze uitspraak onherroepelijk is.
Aldus gewezen te Zwolle door de Raad van Toezicht Noord NVM, bestaande uit xx. X. xxx Xxxxxx, voorzitter, C.A. Xxxxx, makelaar senior lid NVM en mr. H.R. Quint/lid, secretaris.