Nr. 71.868 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS
Nr. 71.868 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS
ter zake van een geschil in hoger beroep tussen
1. de besloten vennootschap A.,
hierna afzonderlijk te noemen “A.”,
2. de besloten vennootschap B.,
hierna afzonderlijk te noemen “B.”,
A. en B. hierna ook gezamenlijk te noemen “hoofdaan- eemster”,
a p p e l l a n t e n ,
gemachtigde: xx. X. Xxxxx, advocaat te Amsterdam, en
de besloten vennootschap C.,
hierna te noemen “onderaanneemster”, g e ï n t i m e e r d e ,
gemachtigde: mr. H.W. Gierman, advocaat te ‘s- Gravenhage.
HET SCHEIDSGERECHT
1. Ondergetekenden, MEVROUW MR. M.M.A. WIND, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, ING. A.F.M. XXX XXX XXXX en ING. P.J.H.H.M. XXX, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. Appelarbiters hebben hun be- noeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 16 oktober 2013 is daarvan me- dedeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd xxxxxxx xx. X. Xxxxxxxx, secretaris van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2. Bij memorie van grieven van 15 april 2013, binnengekomen bij het secretari- xxx xxx xx Xxxx per fax op 15 april 2013 en per post op 16 april 2013, is hoofdaanneemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk ge- deeltelijk eind-, gedeeltelijk tussenvonnis van 14 januari 2013, nummer 33.230, gewezen door mr. F.B. Falkena, ir. H.J.M. Janmaat en
ir. ing. X.X.X. xxx Xxxxxxxxx, xxxxx lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen hoofdaanneemster als verweerster in conven- tie/eiseres in reconventie en onderaanneemster als eiseres in conven- tie/verweerster in reconventie. Hoofdaanneemster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.
3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stuk- ken:
- de memorie van antwoord, met productie 1;
- de pleitnotities van xx. Xxxxx;
- de pleitnotities van xx. Xxxxxxx.
4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevon- den op woensdag 5 maart 2014.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
de bevoegdheid en de ontvankelijkheid
5. De bevoegdheid van appelarbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.
6. De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis binnengekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat hoofdaan- neemster in zoverre ontvankelijk is in haar appel.
het geschil in eerste aanleg
7. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van door onderaan- neemster voor hoofdaanneemster uitgevoerde steigerwerkzaamheden, op ba- sis van door een consortium van bedrijven, waaronder hoofdaanneemster, met onderaanneemster gesloten raamovereenkomst (genaamd provision of service agreement, PSA). Onderaanneemster vorderde, kort gezegd, betaling van negentien onbetaald gelaten facturen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, met veroordeling van hoofdaanneemster in de proceskosten.
8. Hoofdaanneemster concludeerde tot afwijzing van de vordering. Zij stelde daartoe onder meer dat onderaanneemster volgens haar niet heeft voldaan aan de in de raamovereenkomst opgenomen “performance indicator” van 80 m² steigerwerk per man per dag of wel 10 m² steigerwerk per man per
uur, zodat onderaanneemster geen aanspraak heeft op het volledige overeen- gekomen uurloon van € 39,95.
9. In reconventie vorderde zij – na wijziging van eis – onder I een verklaring voor recht dat onderaanneemster niet heeft voldaan aan de “performance in- dicator” en dat onderaanneemster ten onrechte werkzaamheden met betrek- king tot een supervisor en safetymanager en werkzaamheden voor horizon- taal en verticaal transport in rekening heeft gebracht. Onder XX vorderde hoofdaanneemster terugbetaling van de volgens haar onverschuldigd betaalde bedragen en, onder III, veroordeling van onderaanneemster om slechts die uren in rekening te brengen die zij op grond van de overeenkomst in rekening mocht brengen, dat wil zeggen de uren die zijn besteed aan het bouwen van steigers. Onder IV vorderde hoofdaanneemster verklaring voor recht dat on- deraanneemster alle door haar in rekening gebrachte en nog te brengen fac- turen uitgebreid dient te specificeren. Verder vorderde hoofdaanneemster on- der V betaling van de door de Arbeidsinspectie aan haar opgelegde boetes wegens overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) en onder VI een verklaring voor recht dat onderaanneemster aansprakelijk is voor definitief opgelegde of op te leggen boetes ter zake en dat hoofdaanneemster deze boetes en/of bijkomende schadeposten bij onderaanneemster in rekening mag brengen, vermeerderd met de verschuldigde boete voortvloeiend uit artikel 9 lid 2 van de overeenkomst. De onder VII gevorderde verklaring voor recht dat onderaanneemster aansprakelijk is voor de door hoofdaanneemster geleden en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst heeft hoofdaanneemster tijdens de monde- linge behandeling ingetrokken, evenals de onder VIII gevorderde veroordeling van onderaanneemster tot vergoeding van reeds door hoofdaanneemster ge- leden schade en tot betaling van nadere schadevergoeding, nader op te ma- ken bij staat. Onder IX vorderde hoofdaanneemster veroordeling van onder- aanneemster in de proceskosten.
10. Onderaanneemster concludeerde tot afwijzing van de vordering in reconven- tie.
11. Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis waarvan beroep luidt: “DE BESLISSING
Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:
in conventie
HOUDEN alle beslissingen AAN;
in reconventie
WIJZEN de gevraagde verklaringen van recht in het petitum onder 1, 4 en 6 AF;
WIJZEN de vorderingen in het petitum onder 3 en 5 AF; HOUDEN alle overige beslissingen AAN;
in conventie en reconventie
VEROORDELEN hoofdaanneemster ter verrekening van de proceskosten aan onderaanneemster te betalen € 23.470,59 (drieëntwintigduizend vierhon- derdzeventig euro en negenenvijftig cent);
STELLEN van dit vonnis tussentijds HOGER BEROEP OPEN; VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
HOUDEN ook overigens alle beslissingen AAN.”
de vordering in hoger beroep
12. Hoofdaanneemster heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd en vordert onder aanvoering van zestien grieven:
CONCLUSIE:
[hoofdaanneemster] verzoekt u, arbiters in appel, bij arbitraal vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het Vonnis te vernietigen en, op- nieuw rechtdoende:
(A) te verklaren voor recht dat artikel 7 van de Overeenkomst letterlijk dient te worden gelezen en uitgelegd, hetgeen meebrengt dat [onderaanneem- ster] alleen uren voor montage en demontage in rekening mag brengen, behoudens eventuele extra uren aan supervising en/of safety/coordination managing;
(B) te verklaren voor recht dat op dagen dat meer dan 6 steigerbouwers tege- lijkertijd werkzaam zijn (geweest), [onderaanneemster] slechts die uren aan supervising en safety/coordination in rekening mag brengen overeen- komstig de uitleg van [hoofdaanneemster] gegeven in alinea 13.3 van de- ze memorie;
(C) te verklaren voor recht dat [onderaanneemster] ter vergoeding voor de uren montage en demontage van normaal steigerwerk slechts dat aantal manurenuren steigerbouwer in rekening mag brengen dat correspondeert met het aantal vierkante meters gemonteerd en gedemonteerd steiger- werk gedeeld door de performance indicator van 10m2 steigerwerk per uur;
(D) te verklaren voor recht dat [onderaanneemster], indien en voor zover zij van mening is dat geen sprake is van normaal steigerwerk, per steiger- werk dient te specificeren waarom het geen normaal steigerwerk betreft en hoeveel langer zij in redelijkheid over dat steigerwerk had mogen doen in relatie tot de performance indicator van 80 m2 per man, per dag;
(E) te verklaren voor recht dat [onderaanneemster] ter vergoeding voor de uren montage en demontage van steigerwerk dat niet heeft te gelden als normaal steigerwerk per specifiek steigerwerk slechts dat aantal manuren steigerbouwers in rekening mag brengen dat correspondeert met het aan- tal vierkante meters gemonteerd en gedemonteerd steigerwerk gedeeld door de voor dat specifieke steigerwerk geldende performance indicator per uur;
(F) te verklaren voor recht dat [onderaanneemster] is gehouden tot betaling aan [A.] van de door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [A.] opgelegde boete van EUR 256.000,00 inzake het illegaal tewerk- stellen van werknemers, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum dat de betreffende boete is opgelegd, een en ander indien en voor zover deze boete onherroepelijk en onaantastbaar wordt;
(G)[onderaanneemster] te veroordelen tot betaling van de kosten die [A.] heeft moeten maken ter bestrijding van door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [A.] opgelegde boete van EUR 256.000,00 inzake het illegaal tewerkstellen van werknemers;
(H) te verklaren voor recht dat [onderaanneemster] is gehouden tot betaling aan [B.] van de door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [B.] opgelegde boete van EUR 256.000,00 inzake het illegaal tewerk- stellen van werknemers, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum dat de betreffende boete is opgelegd, een en ander indien en voor zover deze boete onherroepelijk en onaantastbaar wordt;
(I) [onderaanneemster] te veroordelen tot betaling van de kosten die [B.] heeft moeten maken ter bestrijding van door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [B.] opgelegde boete van EUR 256.000,00 inzake het illegaal tewerkstellen van werknemers;
(J) [onderaanneemster] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete uit artikel 9.2 van de Overeenkomst aan [A.] ad EUR 137.500,00, te ver- meerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2012, althans vanaf 10 september 2012;
(K) [onderaanneemster] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete uit artikel 9.2 van de Overeenkomst aan [B.] ad EUR 137.500,00, te ver-
meerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2012, althans vanaf 10 september 2012;
(L) enige andere beslissing die arbiters redelijk achten; (M)[onderaanneemster] te veroordelen in de kosten van beide procedures en
in de redelijke kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [hoofdaan- neemster] in beide procedures.
het verweer in hoger beroep
13. Onderaanneemster voert verweer op hierna te bespreken gronden en conclu- deert:
“Dat [onderaanneemster] concludeert dat de door appellanten aangevoerde grieven tegen het vonnis van de Raad van Arbitrage d.d. 14 januari 2013, al- daar geadministreerd onder geschilnummer 33.230, geen doel treffen. [On- deraanneemster] verzoekt Uw Raad van ook het vonnis, waarvan beroep, te bekrachtigen, al dan niet met verbetering van de gronden, en de vorderingen van appellanten af te wijzen, althans hen deze te ontzeggen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van appellanten in de proceskos- ten, de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [onderaanneemster] daar- onder begrepen, en daarbij tevens te bepalen dat de proceskostenveroorde- ling vermeerderd zal worden met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van het arrest tot aan de dag der algehele betaling en met de nakosten.”
de feiten
14. Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in ho- ger beroep tot uitgangspunt dienen. Deze feiten luiden:
a. onderaanneemster heeft met een consortium van bedrijven, waaronder hoofdaanneemster, een raamovereenkomst (provision of service agreement, PSA) gesloten met betrekking tot de levering en montage van diverse steigerwerken ten behoeve van de realisatie van de vijfde verbran- dingslijn voor de afvalverbrandingscentrale van D. te X.; van deze over- eenkomst is een akte opgemaakt in de Engelse taal d.d. 20 januari 2009, die door partijen is ondertekend;
b. onderaanneemster diende op basis van deze raamovereenkomst steeds op afroep de bestelde steigers te monteren of demonteren tegen een over- eengekomen uurprijs; hoofdaanneemster heeft een hoeveelheid steigers op basis van deze raamovereenkomst door onderaanneemster laten monteren en demonteren; onderaanneemster heeft daarvoor facturen gezonden, die
door hoofdaanneemster deels zijn betaald en deels onbetaald zijn gelaten mede in verband met discussies over de uitleg van de overeenkomst;
c. bij haar werkzaamheden heeft onderaanneemster mede gebruik gemaakt van via een derde ingehuurde buitenlandse werknemers, die bij een con- trole door de Arbeidsinspectie niet over de benodigde tewerkstellingsver- gunning bleken te beschikken; daarvoor zijn de leden van het consortium en onderaanneemster boetes opgelegd, waartegen partijen in beroep zijn gegaan; hoofdaanneemster heeft op dat beroep nog geen uitspraak ont- vangen.
de beoordeling van het geschil wijziging van eis
15. Hoofdaanneemster heeft haar eis (in oorspronkelijk reconventie) in hoger be- roep gewijzigd. Onderaanneemster heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Appelarbiters achten deze wijziging niet in strijd met de goede procesorde en zullen daarom recht doen op de gewijzigde eis.
Grieven 1 tot en met 4: uitleg artikel 5 Grief 1
“Arbiters overwegen in r.o. 13 Vonnis ten onrechte:
“13. De bepaling van artikel 5 draagt de titel: “contract schedule”. Dat bete- kent dat de bepaling dient te worden gelezen in het kader van de planning van het werk. Dat betekent dat hoofdaanneemster onderaanneemster kan aanspreken op haar contractuele verplichtingen, indien zij te traag presteert en daardoor de voortgang van het overige werk hindert. Als aanneemster geen 80 m² normaal steigerwerk per man per dag kan afleveren, dient zij voor dat werk meer mensen in te zetten. De relatie die hoofdaanneemster legt met de prijs van het werk, neerkomend op 80m²/mandag ofwel 10 m²/manuur tegen de uurprijs van € 39,95 is niet in deze bepaling te lezen en hoofdaanneemster legt ten onrechte die relatie.””
Grief 2
“Arbiters overwegen in r.o. 14 Vonnis ten onrechte:
“14. De verwijzing door hoofdaanneemster naar hetgeen in dit werk onder normaal steigerwerk moet worden verstaan, volgen arbiters niet. Enerzijds is een dergelijke beperking van het begrip “normaal” niet in de overeenkomst opgenomen, anderzijds definieert ook hoofdaanneemster zelf niet wat daar- onder zou moeten worden verstaan. Arbiters zijn wel van oordeel dat, of- schoon het wel mogelijk is dat enig steigerwerk in het onderhavige werk aan het algemene begrip “normaal steigerwerk” zal hebben voldaan, over het al- gemeen geen sprake is geweest van normaal steigerwerk gezien de beschrij-
ving ervan door onderaanneemster, waarbij arbiters als maatstaf normaal steigerwerk in de bouw in het algemeen nemen, zodat de performance indica- tor niet als norm voor het gehele onderhavige werk bruikbaar was.””
Grief 3
“Arbiters overwegen in r.o. 15 Vonnis ten onrechte:
“15. Bovendien wijst onderaanneemster op de relativeringen in de bepaling: het gaat om general time period, dat wil zeggen over het algemeen genomen, en approximately 80 m², dat wil zeggen ongeveer 80 m². Deze globale om- schrijving staat tegenover de zeer precieze omschrijving van hetgeen valt on- der de manuurprijs van € 39,95. Bovendien constateren arbiters dat hoofd- aanneemster in haar berekening montage en demontage bij elkaar optelt, terwijl de bepaling slechts spreekt over installation, dat wil zeggen montage.””
Grief 4
“Arbiters overwegen in r.o. 16 Vonnis ten onrechte:
“16. Arbiters zijn derhalve van oordeel dat er geen relatie mag worden gelegd met de door partijen genoemde performance indicator voor de bepaling van de verschuldigde prijs. Tussen partijen staat vast dat onderaanneemster steeds tijdig met het steigerwerk is begonnen, dat wil zeggen binnen 24 uur na opdracht daartoe, en geen boete opgelegd heeft gekregen voor overschrij- ding van overeengekomen montage- of demontagetijd. Het is mogelijk dat onderaanneemster door eigen inefficiency meer mensen dan gepland op het werk moest inzetten om enig onderdeel van het werk tijdig op te leveren, in welk geval zij de extra inzet niet bij hoofdaanneemster in rekening kan bren- gen.””
16. Deze grieven richten zich in de kern tegen de uitleg door het scheidsgerecht in eerste aanleg van artikel 5 van de overeenkomst. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
17. Hoofdaanneemster stelt in de toelichting op haar grieven dat op grond van artikel 5 op onderaanneemster een prestatienorm rustte die in verband staat met de uurprijs die onderaanneemster voor haar werkzaamheden in rekening mocht brengen. Nu onderaanneemster de in dat artikel overeengekomen norm van (omgerekend) 10 m² steiger per manuur niet heeft gehaald, heeft zij slechts recht op een evenredig deel van overeengekomen prijs van € 39,95 per uur, aldus hoofdaanneemster. Hoofdaanneemster meent daarnaast dat in eerste aanleg ten onrechte is geoordeeld dat de performance indicator niet bruikbaar was voor het gehele werk, omdat geen sprake zou zijn geweest van “normaal steigerwerk”.
18. Appelarbiters stellen voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet alleen beantwoord kan worden op grond van al- leen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die par- tijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze be- palingen mochten toekennen en wat zij daarbij redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan ook van belang zijn tot welke maatschappe- lijk kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de des- betreffende kring van) het maatschappelijk verkeer wel van groot belang. De betekenis van de tekst, en daarmee van de grammaticale uitleg neemt toe als het gaat om een commercieel contract dat uit is onderhandeld met behulp van (juridische) adviseurs.
19. In dat verband nemen appelarbiters in aanmerking dat in dit geval sprake is van een commercieel contract tussen professionele partijen, dat na onderhan- deling tot stand is gekomen, zodat in beginsel de nodige waarde mag worden gehecht aan de (meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de) tekst van de overeenkomst. Dit kan anders zijn indien voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat aan de desbetreffende bepalingen een afwijkende beteke- nis toekomt.
20. Daarbij beperken appelarbiters zich tot de Engelse versie van het contract, omdat tijdens de mondelinge behandeling is komen vast te staan dat de als productie 1 bij memorie van eis in eerste aanleg overgelegde Nederlandse vertaling geen officieel stuk is, maar een stuk betreft dat is opgesteld door xx. Xxxxxxx in het kader van een incasso kortgeding tussen onderaanneem- ster en een andere partij van het consortium. Verder is bij de uitleg van be- lang dat, zoals onderaanneemster tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaarde, de onderhandelingen in het Frans zijn gevoerd door E. (een Vlaming) namens onderaanneemster en door F. (een Fransman) van X., die deel uitmaakte van het consortium. De uiteindelijke overeenkomst is op- gesteld in het Engels en dus in een andere taal dan de moedertaal van beide onderhandelaars. Hoofdaanneemster heeft voorts niet gemotiveerd weerspro-
ken dat F. het contract heeft opgesteld. Dat blijkt overigens ook uit het con- tract zelf, nu telkens boven aan de bladzijde de namen van consortiumleden zijn vermeld.
21. Voor de vertaling van de Engelse tekst hanteren appelarbiters het Van Da- le online woordenboek Engels-Nederlands (Van Xxxx), dat te beschouwen is als een voor ieder toegankelijke bron.
22. Artikel 5 van de overeenkomst luidt:
“5. CONTRACT SCHEDULE
The site activity shall start beginning of January 2009 and is scheduled to end on June 2010.
The present agreement is valid during this whole period.
The VENDOR commits himself to be able to start the ordered work within 24 hours if required, having available the necessary equipment and manpower (refer to above paragraph 2).
For normal scaffolding works the general time period for installation is approximately 80 m² per man and per day including inspection. This figure is based on a scaffold of 1,5 meter wide and 10 meters high.
The CONTRACTORS will propose some preliminary schedules for the needs of scaffold- ing works.”
23. Artikel 2, waarnaar artikel 5 verwijst, luidt:
“2. DEFINITION OF THE SERVICE TO BE PERFORMED
In the frame of the above named order for the construction of a new line for waste to energy in X., the CONTRACTORS or their subcontractors, will need some scaf- folding services.
They can order this specific services (through a contract see &3 hereinafter) to the VENDOR for which it is specialized and has full competence.
The scope of supply to be then, provided by the VENDOR in terms of equipment and associated services corresponds tot the delivery, assembly, dismantling and return transport of scaffoldings equipment for the construction of the new line for Waste to energy in D. X. plant during the entire construction and installation process.
The VENDOR undertakes to have available on site or close to the site a sufficient quan- tity of scaffolds and a sufficient number of assemblers, to cover the need of the CONSORTIUM.
The VENDOR undertakes to supply service in compliance with all enforceable rules, regulations and standards as well as with the rules of good workmanship.
It will provide the CONTRACTORS with advice, assistance and any service which they may need, in the fulfilment of this mission.
The scope of supply includes all the associated services and equipments necessary for fulfilment of this contract as for example, coordination and responsibility of the
VENDOR’s own materials, “Health and safety” responsibility of the VENDOR’s work, … etc.
The VENDOR undertakes to not entrust all or part of its services to one or several sub- contractors and/or suppliers without first securing authorisation in writing from the CONTRACTOR. This authorisation shall not release the VENDOR from its obligations and responsibilities under the Contract.
The VENDOR declares it is full aware of the site and working conditions and has in- cludes all their constraints in its prices.”.
24. Artikel 3 van de overeenkomst luidt:
“3. DEFINITION OF CONTRACTUAL DOCUMENTS
The present agreement will represent the general conditions for ordering scaffolding works. It will apply for each ordered work by a CONTRACTOR or subcontractor. Never- theless, each CONTRACTOR of subcontractor, will formalize his order by written (the contract), under his own form, but that will refer to the present agreement. Should the parties agree on eventual deviatons, they will be formalized on the contract. Each or- der will contractually link only the concerned CONTRACTOR or subcontractor and the VENDOR. (…)”
Hoofdaanneemster heeft – in tegenstelling tot de andere leden van het Con- sortium – geen afzonderlijk schriftelijke overeenkomst met onderaanneemster gesloten voor de afroep van steigerwerkzaamheden.
25. Met arbiters in eerste aanleg zijn appelarbiters van oordeel dat in artikel 5 geen harde prestatienorm is overeengekomen noch dat deze norm in verband staat met de prijs die onderaanneemster in rekening mag brengen, overeen- komstig artikel 7 van de overeenkomst (hierna nog nader te bespreken).
26. Appelarbiters overwegen daartoe allereerst dat het artikel het opschrift “con- tract schedule” draagt, en niet de door hoofdaanneemster gebruikte term “performance indicator”. Dat onderaanneemster deze term in navolging van hoofdaanneemster enkele keren in haar processtukken heeft vermeld, leidt er niet toe dat partijen ook daadwerkelijk een prestatienorm zijn overeengeko- men. Het opschrift van artikel 5 (volgens Xxx Xxxx te vertalen in contract schema) duidt er veeleer op dat deze bepaling alleen ziet op de planning. Dat blijkt ook uit artikel 9 van de overeenkomst waarin is bepaald, voor zover hier van belang:
“9. PENALTIES
9.1 DELAY PENALTIES
When ordering scaffolding work, the concerned CONTRACTOR or subcontractor and the VENDOR will agree on a date for the completion of the said work based on the as- sumptions included in above paragraph 5.
In case of non respect of these above dates by the VENDOR, a penalty of an amount of 500 EUR/day of delay will be applied. (…)”
27. Volgens dit artikel dienden de leden van het consortium dan wel hun onder- aannemers bij het afsluiten van het afzonderlijke contract met onderaan- neemster voor het benodigde steigerwerk overeenkomstig artikel 3 van de raamovereenkomst, afspraken te maken over een opleveringsdatum geba- seerd op de in artikel 5 gestelde “assumptions” (ofwel volgens Xxx Xxxx: vermoedens of veronderstellingen). Het gebruik van deze term duidt erop dat geen sprake is van een harde prestatienorm.
28. Ook artikel 5 zelf bevat – behoudens de vereiste startdatum van 24 uur na opdracht – geen harde prestatienorm, gezien de gebruikte termen “general period” en “approximately”. De vertaling van “approximately” luidt volgens Xxx Xxxx “ongeveer” en niet “gemiddeld”, zoals hoofdaanneemster betoogt. Aannemelijk is dan ook dat met deze termen niet een gemiddelde productie wordt bedoeld, maar op een, over het algemeen genomen, geschatte produc- tie. Dat onderaanneemster niet heeft voldaan aan de vereiste startdatum, of daarop door hoofdaanneemster is aangesproken, is overigens gesteld noch gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat onderaanneemster het werk op enig moment niet tijdig heeft voltooid en een boete als bedoeld in artikel 9.1 opgelegd heeft gekregen.
29. In artikel 5 is bovendien geen enkele relatie gelegd met de prijs van € 39,95 per uur zoals is overeengekomen in artikel 7. Artikel 7 verwijst op zijn beurt evenmin naar artikel 5.
30. Hoofdaanneemster heeft ter onderbouwing van haar stelling dat partijen een prestatienorm zijn overeengekomen nog aangevoerd dat partijen hierover lang en intensief hebben onderhandeld, juist omdat deze norm gold als maat- staf voor de snelheid waarmee onderaanneemster steigerwerk diende te leve- ren en dus ook als maatstaf voor de vergoeding van het werk.
31. Dat partijen hebben onderhandeld over de in artikel 5 gestelde norm heeft hoofdaanneemster tegenover de betwisting door onderaanneemster aanne-
melijk gemaakt met de door haar overlegde e-mail van G. van 18 december 2008 (productie 13 MvDc/Rr), waarin onder meer staat:
“We have already asked to [onderaanneemster] to incorporate a minimum erection ra- tio > 70 m²/day/people (we are trying to get 10 more)”.
Niet blijkt echter dat daarbij een verband is gelegd met de overeengekomen prijs van € 39,95 per uur. Dat blijkt ook niet uit de brief van onderaanneem- ster aan A. van 2 november 2009 (productie 16 bij Memorie van eis), waar- naar hoofdaanneemster heeft verwezen. Onderaanneemster schrijft daarin:
“Problem: The contract is bases upon a hourly rate with reference to a m² in an ideal situation”.
Weliswaar legt onderaanneemster in deze e-mail een verband tussen het uur- tarief en een aantal vierkante meters in een ideale situatie, maar – zoals overwogen – is in het contract geen (rechtstreeks) verband met de in artikel 7 vermelde uurprijs te lezen, in die zin dat als de in artikel 5 vermelde norm niet wordt gehaald onderaanneemster geen recht heeft op het volledige over- eengekomen uurtarief. Het enkele feit dat na de onderhandelingen de woor- den “per man” zijn toegevoegd aan de in artikel 5 vermelde norm van 80 m² steigerwerk per dag, is onvoldoende om een dergelijke rechtstreeks verband te kunnen leggen.
32. Daarbij komt dat appelarbiters evenals arbiters in eerste aanleg van oordeel zijn dat de overeengekomen norm niet als norm voor het gehele onderhavige werk bruikbaar was. Onderaanneemster heeft gesteld dat op het moment dat de raamovereenkomst werd gesloten, niet duidelijk was welke steigers op welk moment nodig zouden zijn. Hoofdaanneemster heeft dat ook niet gemo- tiveerd weersproken. Integendeel. Zo verklaarde X. tijdens de mondelinge behandeling dat tijdens de ochtendbespreking (door hem aangeduid als “het ochtendgebed”) op het werk met de voormannen werd besproken welke stei- gers waar nodig waren. Onderaanneemster bevestigde dat. Met deze verkla- ring is weerlegd dat onderaanneemster ten tijde van het aangaan van de overeenkomst de situatie heeft kunnen bekijken en dat zij, als professionele steigerbouwer, op grond daarvan wist waar en welke steigers onder welke omstandigheden moesten worden gebouwd. Voor de hand ligt dat partijen daarom de meest ideale situatie als referentie hebben genomen, namelijk een steiger in zijn meest eenvoudige vorm (een steiger van anderhalf meter breed
en tien meter hoog), en dat deze norm dan ook alleen gold voor dit standaard steigerwerk. Deze uitleg wordt bevestigd in de door onderaanneemster over- gelegde e-mail van F. xxx X. van 20 november 2009 (productie 19 bij memo- rie van eis), waarin hij schrijft:
“(…) We remind you that the 80m2/day/man is still the valid basis for erection of the scaffolds from the ground. If erected on a level floor, additional time for transport of the material till this level floor will be counted but you cannot arque that the “PSA” does not apply at all (…)”.
33. Met andere woorden, ingeval geen sprake was van steigerwerk vanaf de be- gane grond, had onderaanneemster aanspraak op extra tijd en gold de norm niet meer onverkort. Uit de door onderaanneemster overgelegde foto’s blijkt dat geen sprake was van standaard steigerwerk.
34. Hoofdaanneemster heeft haar stelling dat de “performance indicator” voor al het steigerwerk gold niet onderbouwd door een verklaring van F. in het ge- ding te brengen, dan wel hem als informant laten horen op de mondelinge behandeling, hoewel dat op haar weg lag.
35. Hoofdaanneemster stelt nog dat in het werk geen sprake was van gevelmet- selwerk, zodat partijen met de term “normal scaffoldingsworks” dus, anders dan onderaanneemster stelt, geen standaard gevelsteiger voor gevelmetsel- werk kunnen hebben bedoeld. Ook zonder dat sprake is van metselwerk, kan echter gebruik gemaakt worden van een standaard steiger als beschreven in artikel 5 van de raamovereenkomst (namelijk een steiger van 1,5 meter breed en 10 meter hoog).
36. Het moge verder zo zijn, zoals hoofdaanneemster betoogt, dat artikel 5 met voormelde uitleg van normaal steigerwerk, achteraf bezien, een dode letter is geworden, omdat op dit werk over het algemeen geen sprake is geweest van normaal steigerwerk. Hoofdaanneemster kan zich daarover echter niet bekla- gen, nu ten tijde van het sluiten van de raamovereenkomst nog niet duidelijk was wat voor soort steigerwerk benodigd was en hoofdaanneemster heeft na- gelaten om – zoals de bedoeling van de raamovereenkomst was – bij haar opdrachten voor steigerwerk afzonderlijke overeenkomsten met onderaan- neemster te sluiten met daarin concretere afspraken over de prijs van het te leveren steigerwerk.
37. Appelarbiters onderschrijven voorts het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat artikel 5 volgens de tekst alleen ziet op montage van de steigers.
38. Wel zijn appelarbiters met hoofdaanneemster van oordeel dat het niet de be- doeling van het contract zal zijn geweest dat kosten die onderaanneemster door eigen ineffeciency heeft moeten maken voor eventuele inzet van extra personeel ten opzichte van de planning om enig onderdeel van het werk tijdig te kunnen opleveren, voor rekening van hoofdaanneemster komen. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat sprake is van inefficiency van onderaan- neemster.
39. Alles bijeen, zijn appelarbiters met onderaanneemster van oordeel dat sprake is van een regiecontract op basis van uurloon en dat de uitgangspunten van artikel 5 niet kunnen worden gebruikt om achteraf al het in regie uitgevoerde werk om te rekenen naar een situatie alsof het werk in een prijs per m² of m³ is opgedragen. De grieven 1 tot en met 4 falen.
Grieven 5 – 7: uitleg artikel 7
Grief 5
“Arbiters overwegen in r.o. 19 Vonnis ten onrechte:
“19. In artikel 7 van de overeenkomst is naar de letter te lezen dat in de prijs van zeven man steigerbouwers is inbegrepen vier uur supervisor en vier uur safety/coordination manager. Voor negen man steigerbouwer zou dan zes uren supervisor en zes uren safety/coordinationmanager zijn inbegrepen en bij tien man steigerbouwers op het werk acht uur van ieder per dag. Uitgaan- de van een normale werkdag betekent dat dat ingeval onderaanneemster tien man of meer op het werk heeft hoofdaanneemster in beginsel geen supervisor of safety/coordination manager hoeft te betalen, zoals dat ook het geval is bij zes man steigerbouwers op het werk. Voorts zou dit betekenen dat, indien door enige oorzaak, waaronder begrepen eigen falen van onderaanneemster, meer en zelfs veel meer uren supervising of safety/coordination managing in- gezet worden, deze meerdere uren wel door hoofdaanneemster betaald zou- den moeten worden. Beide gevolgen van de letterlijke lezing van de bepaling, zoals hoofdaanneemster die voorstaat, zijn onlogisch en onredelijk, zodat er- van moet worden uitgegaan dat partijen dit niet hebben bedoeld.””
Grief 6
“Arbiters overwegen in r.o. 20 Vonnis ten onrechte:
“20. Het ligt veel meer in de rede dat onderaanneemster heeft opgegeven wat de bijkomende (separately charged) verplichting van hoofdaanneemster is bij
inzet van grotere ploegen dan zes man. Die verplichting van hoofdaanneem- ster blijft dan beperkt tot de opgegeven hoeveelheden van vier, zes of acht uur per dag aan supervisor en dezelfde hoeveelheid uren aan safe- ty/coordination manager. Op deze wijze is de Engelse tekst ook in het Neder- lands vertaald. Ofschoon derhalve deze uitleg de tegenovergestelde is van de letterlijke tekst, moet deze als de redelijke uitleg worden aanvaard, die partij- en in hun onderlinge relatie van elkaar mochten verwachten.””
Grief 7
“Arbiters overwegen in r.o. 21 Vonnis ten onrechte:
“21. Arbiters zijn mede tot de hiervoor verwoorde uitleg van de betreffende contractsbepaling gekomen op grond van de daaraan voorafgaand tekst, te weten: “Above 6 men a supervisor (€ 39,95/h) will be charged separately ac- cording [lees: to] the following pricing table”. De woorden “above”, ”charged separately” en “pricing table” ondersteunen alle het oordeel van arbiters inza- ke de uitleg naar de betekenis, zoals hiervoor onder 20 overwogen.””
40. Deze grieven richten zich tegen de uitleg door arbiters in eerste aanleg van artikel 7 van de raamovereenkomst en lenen zich voor een gezamenlijke be- oordeling.
41. Artikel 7 luidt, voor zover hier van belang:
“7. PRICE OF THE SERVICE
(…)
The hourly charge includes everything such as but not limited to:
- work management (including coordination, supervisor, safety man, … etc) if the number of scaffolding assemblers is lower than 6 men. Above 6 men a supervisor (€ 39,95/h) will be charged separately according [to] the following pricing table:
7 men includes 4 hours of supervisor time 9 men includes 6 hours of supervisor time 10 men includes 8 hours of supervisor time
(…)”
Een soortgelijke bepaling geldt voor de safety/coordination manager.
42. Hoofdaanneemster betoogt in de toelichting op haar grieven dat volgens de letterlijke tekst van deze bepaling bij meer dan zes man steigerbouwers tel- kens een bepaald aantal uren voor de supervisor en de safety/coordination manager is inbegrepen en dat alleen de uren die daarboven uitstijgen in reke- ning kunnen worden gebracht. Hoofdaanneemster meent dat aan uitleg van deze bepaling niet wordt toegekomen, omdat de tekst (en dan naar appelarbi- ters begrijpen met name het woord “includes”) slechts voor één uitleg vatbaar is.
43. Appelarbiters volgen hoofdaanneemster niet in dat standpunt. De online Xxx Xxxx vertaalt het woord “include” namelijk als:
1) omvatten, bevatten, insluiten
2) (mede) opnemen, bijvoegen, toevoegen.
44. Hieruit volgt dus dat het woord “includes” voor meerdere uitleg vatbaar is, waaronder de uitleg van onderaanneemster dat bij zeven steigerbouwers vier uur supervisor en safety/coordination manager in rekening wordt gebracht (wordt toegevoegd), bij negen steigerbouwers zes uur supervisor en safe- ty/coordination manager en bij tien steigerbouwers acht uur supervisor en sa- fety/coordination manager. Dit geldt te meer indien in aanmerking wordt ge- nomen dat de overeenkomst door een Franstalige partij is opgesteld en dat daarbij mogelijk (onbedoeld) niet de meest voor de hand liggende Engelse term is gebruikt om aan te geven dat de vermelde uren extra in rekening werden gebracht.
45. Dat dat wel de bedoeling was achten appelarbiters aannemelijk, gezien de gebruikte termen “charged separately”, wat duidt op bijkomende betalings- verplichtingen overeenkomstig de opgenomen prijstabel.
46. Daarbij komt dat onderaanneemster tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht dat bij de inzet van tien steigerbouwers een fulltime supervisor no- dig is, anders dan bij een ploeg van maximaal zes steigerbouwers. Hoofdaan- neemster heeft dat niet bestreden. De uitleg die hoofdaanneemster voorstaat zou er toe leiden dat hoofdaanneemster bij tien steigerbouwers of meer een gratis supervisor op het werk zou hebben, terwijl partijen zijn overeengeko- men dat de supervisor slechts bij het overeengekomen uurtarief is inbegrepen ingeval maximaal zes steigerbouwers aan het werk zijn. Dit gevolg van de uit- leg die hoofdaanneemster voorstaat achten appelarbiters onredelijk en onbe- doeld.
47. Verder heeft onderaanneemster, die de onderhandelingen met G. heeft ge- voerd, in de processtukken betoogd en op de mondelinge behandeling in de persoon van E. bevestigd dat F. het te gortig vond om een volledige supervi- sor (acht uur) in rekening gebracht te krijgen bij zeven steigerbouwers en dat hij een gestaffeld tarief wilde. Eerst bij een ploeg van tien steigerbouwers
vond F. het redelijk om een volledige supervisor in rekening gebracht te krij- gen (voor acht uur dus), aldus onderaanneemster. Hoofdaanneemster heeft nagelaten om ter onderbouwing van haar uitleg van de raamovereenkomst een verklaring over te leggen van X., die namens haar de onderhandelingen over de raamovereenkomst heeft gevoerd, noch heeft zij hem als informant laten horen. Dat had wel op haar weg gelegen.
48. Appelarbiters lezen in wat hoofdaanneemster voor het overige in de grieven over de uitleg van deze bepaling heeft aangevoerd geen wezenlijk andere stellingen of verweren dan welke al in eerste aanleg door haar waren aange- voerd en door arbiters in eerste aanleg zijn verworpen. Arbiters in eerste aan- leg hebben in het vonnis waarvan beroep duidelijk en gemotiveerd aangege- ven op grond waarvan zij artikel 7 hebben uitgelegd als weergegeven in rechtsoverweging 20 van het bestreden vonnis. Appelarbiters verenigen zich met deze overwegingen en nemen die hierbij over.
49. De grieven 5 tot en met 7 falen.
Grieven 8 en 9: doorleggen WAV-boetes
Grief 8
“Arbiters overwegen in r.o. 24 Vonnis ten onrechte:
“Arbiters zijn van oordeel dat in beginsel ieder de aan hemzelf opgelegde boe- te dient te dragen. De boete is opgelegd vanwege een eigen overtreding. In- dien enige partij kan aantonen niet in overtreding te zijn, dan is de boete ten onrechte opgelegd en dient deze te worden ingetrokken of vernietigd. Dit ge- beurt door de administratieve rechter en arbiters kunnen daar op grond van het bepaalde in artikel 1020 lid 3 Rv niet over oordelen. Voor zover derhalve een boete aan enige partij is opgelegd, dient in de arbitrage ervan te worden uitgegaan dat deze partij zelf in overtreding was. Hoezeer derhalve een ande- re partij de eerste veroorzaker van de overtreding kan zijn geweest, de over- treder kan zijn eigen overtreding niet aan de ander wijten.””
Grief 9
“Arbiters overwegen in r.o. 25 Vonnis ten onrechte:
“Dit kan anders zijn indien partijen expliciet zijn overeengekomen dat eventu- ele boetes dan wel schade door het opleggen van boetes in verband met de betreffende overtreding door een andere partij dan de overtreder dienen te worden gedragen. Hoofdaanneemster leest zulks in artikel 2 van de overeen- komst. Dat betekent dat daar zou moeten zijn bepaald dat onderaanneemster aansprakelijk is voor de schade die hoofdaanneemster lijdt door het door on-
deraanneemster te werk stellen van illegale werknemers. Dat is echter in die bepaling niet te lezen. De bepaling van artikel 2 is daarvoor veel te algemeen en heeft in beginsel vooral betrekking op de uitvoering van het werk en het resultaat daarvan. Daarop is door hoofdaanneemster geen kritiek geleverd, zodat in dat opzicht door hoofdaanneemster geen schade is geleden. Met an- dere woorden: de bedoelde illegale werknemers hebben goed werk geleverd en daardoor is geen schade veroorzaakt, waar onderaanneemster voor aan- sprakelijk zou zijn.””
50. In haar pleitnota heeft hoofdaanneemster (anders dan in haar memorie van grieven) erkend dat het uitgangspunt van arbiters in eerste aanleg dat in be- ginsel ieder de aan hemzelf opgelegde boetes dient te dragen in zijn alge- meenheid opgaat. Appelarbiters overwegen dat dit in lijn is met de vaste rechtspraak dat uitgangspunt van de WAV is dat iedere werkgever in de keten een eigen verplichting heeft om de identiteit van een werknemer te controle- ren en zich ervan te vergewissen dat deze gerechtigd is om arbeid in de zin van de WAV te verrichten, en dat in geval van het niet nakomen van deze verplichtingen meer dan één werkgever in de zin van de WAV voor hetzelfde feit kan worden beboet, wat in dit geval ook is gebeurd. De verplichting tot het betalen van de boete vloeit rechtstreeks voort uit de eigen fout van hoofdaanneemster. Hoofdaanneemster erkent dat ook, daar waar zij stelt dat vooralsnog (de boetes zijn niet onherroepelijk) ervan uit moet worden gegaan dat zij in bestuursrechtelijke zin een overtreding heeft begaan. Daardoor ont- breekt het vereiste causaal verband tussen die boetes en de gestelde wan- prestatie. Hieruit volgt dat hoofdaanneemster de boetes in kwestie niet kan afwentelen op onderaanneemster, die de illegale arbeiders feitelijk te werk heeft gesteld, tenzij dit tussen hen uitdrukkelijk zou zijn overeengekomen.
51. Anders dan hoofdaanneemster zijn appelarbiters van oordeel dat artikel 2 van de overeenkomst – waarin onder meer is bepaald dat, kort gezegd, onder- aanneemster zich moet houden aan alle geldende regelgeving – te algemeen van aard is om aan hoofdaanneemster het door haar gewenste verhaal op on- deraanneemster te bieden voor de aan haar opgelegde boetes en eventuele andere schade ter zake. De WAV is niet expliciet genoemd. Met onderaan- neemster zijn appelarbiters van oordeel dat wel degelijk van hoofdaanneem- ster kon worden verlangd om – indien zij de bedoeling had eventuele WAV- boetes door te leggen – dat expliciet in de overeenkomst te vermelden. On- deraanneemster heeft niet uit zichzelf hoeven begrijpen dat hoofdaanneem-
ster met deze algemene bepaling de bedoeling had om eventuele aan haar opgelegde boetes voor overtreding van de WAV door te leggen.
52. Ook artikel 6 van de overeenkomst biedt geen contractuele grondslag voor het doorleggen van de boetes. Daarin is namelijk bepaald, kort gezegd, dat onderaanneemster aansprakelijk is voor alle schadelijke gevolgen van daden, fouten onzorgvuldigheid of nalatigheid van de werknemers van onderaan- neemster. Hierin is niet te lezen dat ook schade van hoofdaanneemster als gevolg van het niet naleven van de WAV door onderaanneemster voor reke- ning van onderaanneemster komt. Deze bepaling ziet veeleer op tekortkomin- gen in het werk.
53. Door hoofdaanneemster is verder nog gewezen op de artikel 4, maar dit arti- kel gaat alleen over de organisatie van het werk en vormt dus evenmin een contractuele grondslag voor het doorleggen van WAV-boetes.
54. Ook het beroep van hoofdaanneemster op artikel 6:163 BW gaat niet op, omdat uit het relativiteitsvereiste voortvloeit dat men zich niet kan beroe- pen op de schending van een norm die men zelf ook geschonden heeft (namelijk een verplichting uit hoofde van de WAV).
55. De grieven 8 en 9 falen.
Grief 10: contractuele boete
Grief 10
“Arbiters overwegen in r.o. 26 Vonnis ten onrechte:
“Hoofdaanneemster vordert voorts nog betaling van een boete tot een bedrag van € 275.000,00 op grond van artikel 9 lid 2 van de overeenkomst, waarin bepaald is dat onderaanneemster een boete van € 500,00 per overtreding en per dag, verbeurt voor nalatigheid of niet-naleving van voor de bouwplaats geldende regelgeving. Arbiters zijn van oordeel dat een dergelijke boete eerst verbeurd kan worden voor overtredingen na een aanmaning of een dergelijke voorafgaande verklaring op grond van artikel 6:93 BW. Een dergelijke aan- maning is niet door hoofdaanneemster gesteld, zodat de boete niet verschul- digd is geworden.’’”
56. In (de toelichting op) haar grief stelt hoofdaanneemster dat geen aanmaning of ingebrekestelling vereist was voor verschuldigdheid van de in artikel 9.2
vermelde boete. Appelarbiters volgen haar in dit standpunt en overwegen daartoe het volgende.
57. Artikel 9.2 luidt:
“9.2 PENALTIES FOR NON RESPECT OF RULES AND REGULATIONS IN FORCE
In case of noted negligence or infraction to the rules and regulation in force at site by the VENDOR, the concerned CONTRACTOR will apply to the VENDOR a penalty of an amount of 500 EUR per infraction and day of duration of this infraction.”
58. De in dit artikel opgenomen verplichting voor onderaanneemster om zich te houden aan de op de bouwplaats geldende regelgeving was een voortdurende verplichting. Op het moment dat is geconstateerd dat onderaanneemster de WAV overtrad, kon zij de overtreding van de WAV voor het verleden niet on- gedaan maken. In zoverre was nakoming blijvend onmogelijk, zodat de boete op grond van artikel 6:93 BW direct opeisbaar was.
59. Anders dan hoofdaanneemster stelt, eist ook artikel 9.2 geen voorafgaande ingebrekestelling. Het werkwoord “note” heeft volgens de online Xxx Xxxx namelijk de volgende betekenissen:
1. nota nemen van, aandacht schenken aan, letten op
2. (op)merken, waarnemen
3. aandacht vestigen op, opmerken
4. (+ down) opschrijven, noteren
60. Dat met deze term een schriftelijke ingebrekestelling is bedoeld, achten appe- larbiters gezien voormelde vertalingen niet aannemelijk. De uitleg van hoofd- aanneemster dat de boete is verschuldigd vanaf het moment dat is geconsta- teerd dat de regelgeving is overtreden – in dit geval op het moment dat de Arbeidsinspectie heeft vastgesteld dat er illegale werknemers aan het werk waren – ligt meer voor de hand. Daarbij zijn appelarbiters anders dan hoofd- aanneemster van oordeel dat de term “noted” zowel ziet op de term “negli- gence” als op de term “infraction”.
61. Verder zijn appelarbiters, anders dan onderaanneemster, van oordeel dat de WAV wel heeft te gelden als op de bouwplaats toepasselijke regelgeving als bedoeld in artikel 9.2, zodat hoofdaanneemster – voor zover onherroepelijk komt vast te staan dat onderaanneemster de WAV heeft overtreden – in be-
xxxxxx op grond van dit artikel een boete aan hoofdaanneemster is verschul- digd.
62. Dat hoofdaanneemster de WAV-boetes heeft opgelegd gekregen vanwege eigen nalatigheid in hun controleplicht, doet daaraan niet af. Het gaat name- lijk niet om het doorleggen van de WAV-boetes, maar om verbeurte van een contractuele boete vanwege schending van de op de bouwplaats geldende re- gelgeving. Onderaanneemster heeft in strijd met de regelgeving illegale ar- beiders te werk gesteld (ervan uitgaande dat dat onherroepelijk komt vast te staan). Daarmee is zij (toerekenbaar) tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen en een boete verschuldigd.
63. Hoofdaanneemster vordert zowel voor B. als voor A. een vergoeding van 275 dagen x € 500,00 = € 137.500,00. Daarbij is zij uitgegaan van de eerste dag waarop de eerste illegaal tewerkgestelde medewerker op het project is ver- schenen (volgens haar 19 mei 2009) tot aan de dag van de inspectie van de Arbeidsinspectie (thans opgegaan in Inspectie SZW) op 18 februari 2010. Zo- als zij in haar pleitnota (punt 3.79) heeft gesteld, is de boete echter verschul- digd in geval van “noted negligance or infraction”, dat wil zeggen vanaf het moment dat de Arbeidsinspectie heeft geconstateerd dat de regelgeving is overtreden. Partijen zijn het erover eens dat dat op 18 februari 2010 was en dat de overtreding na die inspectie nog twee dagen heeft geduurd. Aldus is onderaanneemster zowel aan B. als aan A. een boete verschuldigd van (2 dagen x € 500,00=) € 1.000,00, onder de voorwaarde dat onherroepelijk komt vast te staan dat onderaanneemster de WAV heeft overtreden.
64. Tijdens de mondelinge behandeling verklaarde hoofdaanneemster namelijk dat de beroepsprocedure tegen (de afwijzing van het bezwaar tegen) de boe- tebeschikkingen van de inspectie SZW nog niet is afgerond.
65. Dat deze bepaling ook de ruimte biedt om de werkelijk geleden schade van hoofdaanneemster (bestaande uit de aan haar opgelegde WAV-boetes) te vergoeden, zoals hoofdaanneemster stelt, blijkt daaruit niet.
66. Hoofdaanneemster heeft ook nog gesteld dat onderaanneemster artikel 9.2 heeft overtreden door zonder haar toestemming en dus in strijd met het in ar- tikel 2 genoemde verbod werkzaamheden door onderaannemers te laten uit-
voeren. Nu zij hiervoor geen (afzonderlijke) vergoeding geeft gevorderd, be- hoeft dit verwijt geen verdere bespreking.
67. Uit al het voorgaande volgt dat de grief slaagt, wat leidt tot (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis, namelijk voor zover daarin de vordering in recon- ventie van hoofdaanneemster in eerste aanleg onder VI (volledig) is afgewe- zen. Opnieuw rechtdoende zal aan zowel A. als aan B. op grond van artikel
9.2 van de overeenkomst voorwaardelijk een boete van € 1.000,00 worden toegewezen, zoals hierna nader vermeld.
68. Hoofdaanneemster vordert de wettelijke rente vanaf 10 mei 2012, zijnde de datum van haar memorie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, waarin zij aanspraak heeft gemaakt op de boetes. Appelarbiters merken deze memorie aan als (voor de verschuldigdheid van wettelijke rente over het boe- tebedrag wel vereiste) aanmaning en zullen de rente overeenkomstig de vor- dering toewijzen.
Grieven 11 – 13: conclusies
Grief 11
“Arbiters overwegen in r.o. 27 Vonnis ten onrechte:
“Een en ander betekent ten aanzien van de vorderingen in conventie dat hoofdaanneemster haar verweer tegen de vorderingen van onderaanneemster kan aanpassen op vorenstaande overwegingen. In reconventie zijn arbiters van oordeel dat de onder 1 gevorderde verklaring van recht dat onderaan- neemster niet zou hebben voldaan aan de performance indicator van artikel 5 van de overeenkomst dient te worden afgewezen, terwijl de daarna gevraag- de verklaring van recht dat onderaanneemster ten onrechte werkzaamheden met betrekking tot de supervisor en de safety/coordination manager in reke- ning heeft gebracht in zijn algemeenheid niet kan worden toegewezen. Hoofd- aanneemster heeft haar stellingen dienaangaande nog niet voldoende onder- bouwd.’”
Grief 12
“Arbiters overwegen in r.o. 30 Vonnis ten onrechte:
“De vordering tot betaling van de aan A. en B. opgelegde boetes wordt afge- wezen. Hetzelfde geldt voor de kosten die A. en B. hebben gemaakt en nog moeten maken om die boetes te bestrijden. Deze kosten zijn veroorzaakt door de eigen overtreding van de bedoelde partijen en kunnen niet worden ver- haald op onderaanneemster.””
Grief 13
“Arbiters overwegen in r.o. 31 Vonnis ten onrechte:
“Partijen worden uitgenodigd om op basis van deze uitspraken op hoofdlijnen verder te procederen. Uit proceseconomische overwegingen achten arbiters het zinvol partijen in de gelegenheid te stellen van dit vonnis tussentijds ho- ger beroep in te stellen. Dat betekent dat arbiters de verdere behandeling van het geschil zullen aanhouden gedurende de appeltermijn, tenzij partijen te kennen geven thans niet in appel te zullen gaan. Dat laatste betekent overi- gens niet dat enige partij het recht om later alsnog hoger beroep in te stellen tegen dit vonnis tezamen met een beroep tegen het eindvonnis daardoor heeft verwerkt.””
69. Deze grieven voegen inhoudelijk geen argumenten toe en liggen in het ver- lengde van de grieven een tot en met zeven, die – zoals hiervoor overwogen
– falen. De onderhavige grieven delen het lot daarvan. Appelarbiters zullen het geschil ter verdere afdoening verwijzen naar arbiters in eerste aanleg.
Grieven 14 – 15: proceskosten eerste aanleg en uitvoerbaarheid bij voor- raad
Grief 14
“Arbiters overwegen in r.o. 32 Vonnis ten onrechte:
“Nu hoofdaanneemster in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat hoofdaanneemster de proceskosten draagt. […] Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van onderaan- neemster tot aan dit vonnis in billijkheid op € 16.250,00. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door hoofdaanneemster aan onderaanneemster te worden voldaan € 7.220,59 + € 16.250,00 = € 23.470,59.””
Grief 15
“Arbiters overwegen in r.o. 33 Vonnis ten onrechte:
“[…] Nu tegen dit vonnis hoger beroep open staat, zullen arbiters het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren, nu uit de wet of de aard van de zaak niet anders voortvloeit.””
70. Met deze grieven richt hoofdaanneemster zich tegen de proceskostenveroor- deling in eerste aanleg, waarbij zij grotendeels in het ongelijk is gesteld en is veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten. Daarnaast is hoofdaan- neemster van mening dat het vonnis gezien voorgaande grieven niet in stand kan blijven en dat datzelfde dus geldt voor de uitvoerbaar bij voorraad verkla- ring daarvan.
71. Naar het oordeel van appelarbiters falen deze grieven. Weliswaar slaagt de grief van hoofdaanneemster over verschuldigdheid van een contractuele boe- te, maar dit is slechts een ondergeschikt onderdeel van het geschil met een – in verhouding tot het totale belang van de zaak – beperkt financieel belang. Daarbij komt dat de verschuldigdheid van een boete nog niet definitief vast- staat. Appelarbiters zijn daarom van oordeel dat hoofdaanneemster terecht is aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zij laten de proceskostenveroordeling om die reden in stand.
72. Hoofdaanneemster heeft in de toelichting op haar grieven nog gesteld dat de in billijkheid door arbiters in eerste aanleg aan onderaanneemster toegewezen vergoeding van € 16.250,00 voor de kosten van rechtsbijstand onredelijk hoog is. Deze vergoeding is echter in lijn met de door de Raad gehanteerde Leidraad vergoeding kosten processuele bijstand en daarmee in beginsel niet onredelijk.
73. Appelarbiters zien voorts geen aanleiding de uitvoerbaar bij voorraadverkla- ring van het (eind)vonnis in eerste aanleg – die slechts betrekking heeft op de proceskostenveroordeling – te vernietigen.
Grieven 16: veeggrief
“Grief 16: Vanwege voorgaande grieven kan het dictum van het Vonnis evenmin in stand blijven”
74. Deze grief verwijst naar de voorgaande grieven en heeft geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen verdere bespreking behoeft.
de vorderingen
75. Zoals overwogen wordt het vonnis gedeeltelijk vernietigd op hierna vermelde wijze.
76. Nu de grieven 1 tot en met 9 falen, worden de daaruit voortvloeiende vorde- ringen onder A tot en met I afgewezen.
77. De onder J en K gevorderde contractuele boetes worden met inachtneming van het voorgaande voorwaardelijk toegewezen tot een beloop van (in totaal, voor B. en A. tezamen) € 2.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2012.
78. De vordering onder L wordt als te onbepaald afgewezen. De onder M gevor- derde kostenveroordeling komt hierna aan de orde.
79. De gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van dit vonnis wordt bij gebrek aan belang afgewezen. Het vonnis is namelijk sowieso uitvoerbaar bij voorraad, omdat hiertegen geen gewoon de tenuitvoerlegging schorsend rechtsmiddel openstaat.
de proceskosten en overige vorderingen
80. Nu hoofdaanneemster ook in appel in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, achten appelarbiters het billijk dat zij de proceskosten in appel draagt.
81. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 28.498,69 (waarvan
€ 4.925,23 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door hoofdaanneem- ster gedane stortingen.
82. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van onderaanneemster in appel naar de mate van ongelijk van hoofdaan- neemster, in billijkheid op € 10.000,00.
83. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door hoofdaanneemster aan onderaanneemster te worden voldaan € 10.000,00. Daarbij zullen appe- larbiters, desgevorderd, bepalen dat daarover de wettelijke rente is verschul- digd met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.
84. Verder zal hoofdaanneemster als gevorderd worden veroordeeld in de nakos- ten, begroot op hierna in het dictum vermelde wijze overeenkomstig het Li- quidatietarief rechtbanken en gerechtshoven.
85. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afge- wezen.
DE BESLISSING
Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:
VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vordering van hoofdaanneemster onder VI betreffende de contractuele boetes ex artikel 9.2 van de overeenkomst is afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
VEROORDELEN onderaanneemster voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat on- herroepelijk in rechte komt vast te staan dat zij op het onderhavige werk de Wet Arbeid Vreemdelingen heeft overtreden, tot betaling aan A. van een boete ex artikel
9.2 van de overeenkomst van € 1.000,00 (duizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
VEROORDELEN onderaanneemster voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat on- herroepelijk in rechte komt vast te staan dat zij op het onderhavige werk de Wet Arbeid Vreemdelingen heeft overtreden, tot betaling aan B. van een boete ex artikel
9.2 van de overeenkomst van € 1.000,00 (duizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep voor het overige;
VEROORDELEN hoofdaanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan onderaanneemster te betalen € 10.000,00 (tienduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis voor zover deze kosten niet binnen deze termijn zijn betaald;
VEROORDELEN hoofdaanneemster in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 131,00 (honderd eenendertig euro), te vermeerderen, onder de voorwaarde dat hoofdaanneemster niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 (achtenzestig euro);
VERWIJZEN het geschil ter verdere afdoening naar arbiters in eerste aanleg, met inachtneming van het voorgaande;
WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Amsterdam, 14 juli 2014
w.g. M.M.A. Xxxx x.x. X.X.X. xxx xxx Xxxx x.x. X.X.X.X.X. Vos 71868 ea 33230