Ondernemingsrechtbank te Antwerpen (afdeling Hasselt)

Ondernemingsrechtbank te Antwerpen (afdeling Hasselt)

1ste kamer – 29 november 2021

Zetel: X. XXXXXXX, afdelingsvoorzitter, X. XXXXXXXXXX en D. WINKELS, rechters in ondernemingszaken.

Pleiters: mrs. T. ICKMANS en X. XXXXXXX. Inzake: A/21/00793 – L. NV t. H. SAS.

Internationale rechtsmacht – Algemene voorwaarden – Forumkeuzebeding – Artikel 00 Xxxxxxx Ibis – Battle of the forms – Artikel 7, 1, b) Brussel Ibis

In een geschil waarbij beide partijen, eiser als koper en verweerder als verkoper, gebruik- maken van een forumkeuzebeding in hun algemene voorwaarden is er sprake van een zogenaamde “battle of the forms”.

Het loutere feit dat de aankoopvoorwaarden van eiser eerder werden verzonden, bete- kent niet dat deze prevaleren of voorgaan op de later verzonden verkoopvoorwaarden van verweerder. Aangezien er geen wilsovereenstemming tussen beide partijen bestaat op het vlak van het forumkeuzebeding, kan aan geen van beide forumkeuzebedingen gevolg worden gegeven. Bijgevolg is er geen sprake van een forumkeuze in de zin van artikel 25 Brussel Ibis-Verordening. De rechtbank bevoegd voor de plaats waar de goederen gele- verd werden of hadden moeten worden, heeft internationale rechtsmacht op basis van artikel 7, 1, b) Brussel Ibis-Verordening.

(…)

I. Relevante feiten en antecedenten

1. Eisende partij is een producent van industriële voertuigen en trailers.

Zij koopt sinds verschillende jaren onderdelen aan bij verwerende partij.

Verwerende partij is een producent en verdeler van onderdelen voor vrachtwagens, in het bijzonder m.b.t. remmen en luchtvering.

2. In het kader van de jarenlange handelsrelatie tussen partijen kocht eisende partij bij verwerende partij pompgroepen aan.

Die pompgroepen waren bestemd voor inbouw in bulktrailers zodat deze hydraulisch konden kippen.

Verwerende zelf kocht deze pompgroepen bij een Duitse leverancier, C. Gmbh, thans niet in zake.

3. Voor de aankoop van onderdelen verstuurde eisende partij haar algemene aankoop- voorwaarden aan de medecontractant.

Zo ook stelt zij die aankoopvoorwaarden aan verwerende partij te hebben overgemaakt in het verleden, en wel nog op 29.06.2010 via e-mail aan dhr. P.VDB. die tewerkgesteld was bij de Belgische vennootschap NV H.

Volgens eisende partij waren NV H., vennootschap naar Belgisch recht, en SAS H. E., vennootschap naar Frans recht, onderling verweven en maakten ze deel uit van één ope- rationele Europese verkoop- en distributieorganisatie.

Eisende partij leidt daaruit af dat, omdat ze haar aankoopvoorwaarden had overgemaakt aan dhr. P. VDB, ook de huidige verwerende partij van die aankoopvoorwaarden op de hoogte moest of kon zijn.

In die optiek tracht eiseres haar forumbeding dat de rechtbanken in Tongeren bevoegd- heid verleent op te dringen aan verwerende partij.

4. Verwerende partij ziet dit anders.

Ze stelt dat bij elke factuur van verkoop van onderdelen aan eisende partij op de keerzijde algemene voorwaarden zijn vermeld die verwijzen naar een bevoegdheidsbeding dat de rechtbanken van haar vestiging bevoegdheid verleent.

5. De grond van de betwisting tussen partijen betreft het probleem dat zich in 2020 sys- tematisch begon voor te doen.

De eindgebruikers van eiseres meldden dat ze de bulktrailers niet meer in éénmaal kon- den uitkippen ingevolge het in werking treden van een beveiliging, die voorzien was bij oververhitting.

Als gevolg hiervan konden bulktrailers niet in éénmaal uitgekipt worden, waardoor de be- stuurder meerdere pauzes van 10 à 20 minuten dient in te lassen alvorens het vervoerde goed werkelijk kon uitgekipt worden.

Er ontstond, zo stelt eiseres, een economisch verlies bij de eindgebruiker, en een schade bij eiseres bij het administratief verwerken van die klachten.

Verder gingen de pompgroepen vroegtijdig stuk (bij herhaling gefaseerd uitkippen en oververhitting), en ontstonden bijkomende kortsluitingen en doorgebrande relais in de elektrische stuurunit.

Technici van eiseres zouden hebben vastgesteld dat er wijzigingen waren aangebracht in het elektrisch gedeelte van de pompgroep, en meer specifiek in de geplaatste koolstof- borstels tussen de productiedata mei 2018 en mei 2019.

6. Eiseres acht de Belgische rechtbanken bevoegd om kennis te nemen van het geschil en beroept zich daarvoor op haar algemene aankoopvoorwaarden. Ondergeschikt verwijst ze naar de plaats van levering van de onderdelen, met name België.

Verwerende partij verwijst naar haar voorwaarden op de keerzijde van de verkoopfacturen, en acht zodoende dat de rechtbank in België zich zonder internationale rechtsmacht zou verklaren.

II. Vorderingen

Eisende partij vordert om verwerende partij te veroordelen:

tot betaling van de som van 10.883,90 euro uit hoofde van een factuur van 09.04.21 meer interesten;

tot betaling van een schadevergoeding van 20.000,00 euro meer gerechtelijke interesten in relatie met factuur nr. 12118068 in het kader van door haar uitgevoerde werkzaamheden inzake schadebeperkingsplicht;

tot betaling van en schadevergoeding van 481.650,00 euro meer interesten in relatie tot remediëringswerken m.b.t. vervanging van motoren door exemplaren zonder gebrekkige koolstofborstels;

tot betaling van een schadevergoeding ad 150.000,00 euro als reputatieschade.

Ondergeschikt wordt de aanstelling van een gerechtsdeskundige gevorderd teneinde pompgroepen te expertiseren.

III. Beoordeling

-1-

Partijen hebben besloten over art. 00 Xxxxxxx Ibis-Vo en over art. 7, 1b) Brussel Ibis-Vo. (i)

Art. 00 Xxxxxxx Ibis-Vo voorziet in een uitsluitende bevoegdheidsgrond.

Luidens deze wettelijke bepaling wordt de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht gesloten:

Hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;

Hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen ge- bruikelijk zijn geworden;

Hetzij in de internationale handel in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waar- van de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrok- ken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.

De vraag is of aan artikel 00 Xxxxxxx I Bis Vo wel wordt toegekomen in geval van “battle of forms”, zoals in het voorliggend geschil waar beide partijen, eiseres als aankoper en verwerende partij als verkoper, met verschillende forumkeuzebedingen naar voor komen.

Anders dan eisende partij is de rechtbank niet overtuigd dat de aankoopvoorwaarden prevaleren of voorgaan op de verkoopvoorwaarden van verwerende partij.

Bestellingen en verkoopfacturen kruisen elkaar, en het is niet omdat in het verleden aan- koopvoorwaarden waren verstuurd met een forumbeding voor Tongeren dat de daarop volgende verkoopfacturen met verwijzen naar een bevoegde rechtbank in Frankrijk van generlei waarde worden.

Er is m.a.w. een werkelijke “battle of forms”.

In een “battle of forms”-situatie kan in beginsel geen bevoegdheid verschaft worden aan een van beide fora, omdat er gewoon geen wilsovereenstemming tussen partijen bestaat.

In onderhavig geval, waarin een Belgische en een Franse vennootschap een contract hebben gesloten en beide partijen verwezen naar andere algemene voorwaarden waarin een ander forum bevoegd werd verklaard, kan de rechtbank in Tongeren haar bevoegdheid niet gronden omdat er geen sprake is van wilsovereenstemming.

(ii)

Luidens art. 7, 1, b) Brussel I Bis Vo is die rechtbank bevoegd van de plaats waar de goede- ren, in geval van koop-verkoop, geleverd werden of hadden moeten worden.

De algemene aankoopvoorwaarden van eiseres vermelden onder art. 3.1. een levering van de door hen aangekochte goederen in de magazijnen van de eisende partij en wel onder Incoterms 2000 “DDP”.

De algemene verkoopvoorwaarden van verwerende partij verwijzen onder art. 9 naar een levering AF FABRIEK of EXW.

Ook hierin schuilt schijnbaar een tegenstrijdigheid, doch verwerende partij heeft op het ogenblik dat zij facturen uitreikte, expliciet geopteerd voor een levering in de magazijnen van eisende partij in België.

Op de facturen staat immers uitdrukkelijk vermeld op de voorzijde: “leveringsvoorwaar- den DDP (…)”

De Incoterms afkorting “DDP” duidt op “Delivery Duty Paid” en houdt in dat de levering geschiedt op kosten en risico van de verkoper in de magazijnen van de koper in België, hetzij identiek conform de afkorting die in de algemene aankoopvoorwaarden van eisende partij gebezigd worden (zie art. 3.1 van stuk 2).

Verwerende partij heeft als verkoper zich dan ook geconformeerd aan de vereisten van de aankoopvoorwaarden, in het bijzonder art. 3.1 in ffne dat luidt:

“(…) Behoudens tegenstrijdige bepalingen op de bestelbon zijn de Incoterms vermeld in de Algemene Aankoopvoorwaarden van toepassing.”

Verwerende partij heeft haar verkoopvoorwaarde “EXW” dan ook verlaten ten voordele van “DDP”.

Nu de levering van de onderdelen in de magazijnen van eisende partij in België plaats- vond, heeft deze rechtbank internationale rechtsmacht op grond van art. 7, 1, b) Brussel I Bis Vo.

-2-

De zaak wordt verder in voortzetting gesteld op vaste datum teneinde verwerende partij toe te laten haar Duitse leverancier C. Gmbh zo nodig in het geding te brengen, zoals door verwerende partij uitdrukkelijk verzocht onder randnr. 19 van haar conclusies.

***

Gelet op de artikelen 2, 30 tot 37 en 41 der wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in ge- rechtszaken, die nageleefd werden.

***

OM DEZE REDENEN

De rechtbank, recht doende op tegenspraak, na beraadslaging overeenkomstig de wet,

Zegt dat de Belgische rechtbanken internationale rechtsmacht hebben om van het geschil kennis te nemen;

Alvorens verder recht te doen, stelt de zaak in voortzetting op de zitting van (…) xxxxxxxx verwerende partij toe te laten een derde partij in het geding te brengen;

(…)

Noot: Forumkeuze bij conflicterende algemene voorwaarden in een internationale context1

I. Inleiding

1. Algemene voorwaarden maken ontegensprekelijk deel uit van de commerciële prak- tijk en stimuleren het (internationale) handelsverkeer doordat zij de transactiekosten bij de onderhandeling van overeenkomsten beperken. Over algemene voorwaarden wordt

1 Deze noot werd deels gebaseerd op X. XXXXXXX, “Divergenties tussen aanbod en aanvaarding en battle of the forms” in X. XXXXXXXX en X. XXXXXXXX (eds.), Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Brugge, die Keure, 2022, rn. 548 e.v.

immers per definitie niet onderhandeld2. In veruit de meeste gevallen levert dit geen pro- blemen op en voeren partijen hun contracten gewoon uit. Zelfs als een geschil ontstaat, verkiest men bovendien vaak om het probleem informeel buitengerechtelijk op te lossen in het belang van de goede handelsrelaties. Blijkt het geschil echter niet minnelijk op te lossen, dan steken de algemene voorwaarden als een monster van Loch Ness opnieuw de kop op. Aangezien elke partij doorgaans haar eigen algemene voorwaarden van toe- passing verklaart, leidt dit vaak tot een battle of the forms: de situatie waarin meerdere conflicterende algemene voorwaarden tegelijk van toepassing (beweren te) zijn. In het geannoteerde vonnis gaat het precies om zo een geval.

2. Twee partijen sluiten een overeenkomst voor de verkoop van pompgroepen. De Belgische koper, eiser in het geding, maakt zijn algemene aankoopvoorwaarden over aan de Franse verkoper, verweerder in het geding. Deze voorwaarden bevatten een forum- keuzebeding ten voordele van de rechtbanken in Tongeren. Deze voorwaarden werden ook overgemaakt per e-mail aan een werknemer van de Belgische zustervennootschap van de verkoper die – althans volgens de koper – deel uitmaakte van dezelfde verkoop- en distributieorganisatie. De verkoper daarentegen meent dat zijn eigen algemene voorwaar- den – overgemaakt op de achterzijde van haar facturen – en het daarin vervatte forum- keuzebeding ten voordele van de Franse rechtscolleges voorrang hebben. Het vonnis van de ondernemingsrechtbank dat zich over de rechtsmacht van de Belgische rechtscolle- ges moet uitspreken, is behoorlijk kort. De rechtbank stelt vast dat (1) partijen elk hun algemene voorwaarden hebben overgemaakt, (2) deze algemene voorwaarden onderling verschillen doordat zij elk een andere forumkeuze vooropstellen zodat (3) geen wilsover- eenstemming bestaat over het aangeduide forum. Hieruit leidt de rechtbank af dat beide forumkeuzebedingen aan de kant moeten worden geschoven en dat het gemeen IPR het forum bepaalt. Gelet op artikel 7, 1, b) Brussel Ibis-Verordening besluit de onderne- mingsrechtbank dan ook tot haar internationale rechtsmacht aangezien de levering van de verkochte goederen binnen haar rechtsgebied plaatsvond. Ook op dit punt bestond aanvankelijk enige discussie nu de algemene voorwaarden van de verkoper verschilden van deze van de koper. Uit de praktijk bleek echter dat de verkoper geleverd had in de magazijnen van de koper (in Tongeren) en dan ook akkoord was gegaan met de door de koper vooropgestelde leveringsplaats (uitgedrukt onder incoterm DDP). De rechtbank nam dan ook de werkelijke plaats van levering in acht bij het nagaan van haar rechts- macht. Wij gaan hier in deze bijdrage niet verder op in.

3. De relatieve eenvoud van het hier besproken vonnis bedriegt. De rechtbank gaat er immers van uit dat wanneer forumkeuzebedingen opgenomen in de algemene voorwaar- den van partijen met elkaar conflicteren, er in feite geen forumkeuzebeding voorhanden is. Men moet volgens de rechtbank dan ook niet nagaan of de betrokken forumkeuze- bedingen geldig zijn onder artikel 25 Brussel Ibis-Verordening. Hiermee spant de rechtbank in feite het paard achter de wagen. Artikel 25 Brussel Ibis-Verordening kent immers zelf een autonome regeling over de battle of the forms die voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof van Justitie3. De logische volgorde voor de behandeling van dit soort zaken bestaat er dan

2 CISG ADVISORY COUNCIL, “Opinion N° 13: Inclusion of Standard Terms under the CISG”, 2013, opm. A 1-6; zie ook de definitie van de UNIDROIT Principles (opm. 2 bij art. 2.1.19). Echter kritisch:

X. XXXXXX, “Incorporation of Standard Terms” in L.A. XXXXXXXX, X. XXXXXXX, X. XXXXXX en

X. XXXXXXX (eds.), International Sales Law, München, Beck, 2016, 246.

3 Cf. infra besproken doorheen deze noot.

ook in om (1) eerst na te gaan of er sprake is van (een) geldig(e) forumkeuzebeding(en) in de zin van artikel 25 Brussel Ibis-Verordening, dan (2) te kijken of (per hypothese geldige) bedingen aan de tegenpartij tegenwerpelijk zijn en dan pas (3) na te gaan of de (geldige en tegenwerpelijke) bedingen met elkaar conflicteren (de eigenlijke battle of the forms) en zo ja, wat daar het gevolg van is. Daarbij moet weliswaar worden opgemerkt dat de eerste en tweede stap in hoge mate aan elkaar verwant zijn en, hoewel conceptueel onderscheiden, praktisch vaak tegelijk zullen worden doorlopen. Door op grond van een – vermoedelijk nationale – interpretatie van de battle of the forms te oordelen dat er geen forumkeuze voorhanden is en artikel 25 Brussel Ibis-Verordening dus buiten toepassing blijft, miskent de rechtbank de primauteit en autonomie van het Europees recht.

4. Vooraleer verder te gaan, is het echter aangewezen kort stil te staan bij het recht dat de inhoudelijke relatie tussen de betrokken partijen regelt. De Brussel Ibis-Verordening laat immers vragen over de materiële geldigheid van forumkeuzebedingen over aan het recht van het forum zelf (met inbegrip van het IPR van het forum en de mogelijkheid tot renvoi)4. In casu betekent dit dat ook rekening moet worden gehouden met de toepas- sing van het Weens Koopverdrag. Het verdrag is immers van toepassing op de koop van roerende goederen tussen partijen gevestigd in verschillende verdragsstaten5. Het Weens Koopverdrag sluit weliswaar vragen over de geldigheid van de overeenkomst of daarin vervatte bedingen uit van zijn toepassing, maar de battle of the forms wordt voor de toe- passing van het verdrag niet als een geldigheidskwestie beschouwd6. Zelfs op de punten waar de Brussel Ibis-Verordening wel degelijk de notie battle of the forms autonoom invult, blijken een grote doorwerking van en wisselwerking met de rechtspraak over het Weens Koopverdrag te bestaan.

4 Art. 25 (1) verordening (“tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft”), j° ro. 20; J.R.J. XXXXXXXX, “International Sales”, International Law Update 2003, afl. 9, (97) 102-103; Q. FORNER-DELAYGUA, “Changes to jurisdiction based on exclusive jurisdic- tion agreements under the Brussels I Regulation Recast”, J. Private Internat’l. L. 2015, afl. 3, (379) 394;

X. XXXXXX, “Choice of court agreements under Brussels Ia and under the Hague convention: coheren- ces and clashes”, X. Private Internat’l. L. 2017, afl. 1, (91) 100-102; X. XXXXXX en J. XXXXXXXXX, Internatio- naal privaatrecht. De essentie, Brugge, die Keure, 2019, 112 en (in extenso): X. XXXXXXXX, “The substantive validity of forum selection agreements under the Brussels Ibis Regulation” in X. XXXXXXXXX (ed.), Research Handbook on the Brussels Ibis Regulation, Cheltenham, Xxxxxx Xxxxx Publishing, 2020, 95-117. Onder de Brussel Ibis-Verordening dient echter ook rekening gehouden te worden met andere bepalin- gen, onder meer exclusieve jurisdictie (art. 24), prorogatie van bevoegdheid (art. 26), bijzondere regels omtrent consumenten, werknemers en verzekeringen (art. 10-23; deze zullen minder relevant zijn in de context van internationale koop). Er wordt hier niet verder op ingegaan, zie in extenso: X. XXX XXXXXXX, European Private International Law (second ed.), Oxford, Hart Publishing, 2016, 520 p. en X. XXXXXX en X. XXXXXXXXX, European Commentaries on Private International Law. Brussel Ibis Regulation, Keulen, Xxxx Xxxxxxx Verlag, 2016, 1163 p. Vgl. art. 23 Lugano Conventie; art. 3 Haags Forumkeuzeverdrag en art. 6-7 WIPR.

5 Art. 1 Weens Koopverdrag. Partijen kunnen de toepassing van het verdrag weliswaar uitsluiten, maar daar is in casu niets over terug te vinden.

6 In de rechtspraak: Duitsland: Bundesgerichtshof 31 oktober 2001, CISG-online, nr. 617; Oberlandesge- richt Celle 24 juli 2009, CISG-online, nr. 1906; Oberlandesgericht Düsseldorf 25 juli 2003, CISG-online, nr. 919; Landgericht Landshut 12 juni 2008, CISG-online, nr. 1703; Landgericht Heilbronn 15 september 1997, CISG-online, nr. 562; Nederland: Rechtbank ’s Hertogenbosch 2 oktober 1998, CISG-online, nr. 1309 (het gaat in bovenstaande zaken hoofdzakelijk over de incorporatie, dus een battle of the forms sensu lato). Zie echter ook in detail: X. XXXXXXX, “Divergentie tussen aanbod en aanvaarding en battle of the forms” in X. XXXXXXXX en X. XXXXXXXX (eds.), Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Brugge, die Keure, 2022, rn. 582.

II. Formele geldigheidsvoorwaarden forumkeuzebeding

Een eerste stap bestaat erin na te gaan of de betwiste forumkeuzebedingen überhaupt gel- dig zijn. Is dit niet het geval, dan kan er immers geen sprake zijn van een battle of the forms. Zijn beide bedingen ongeldig, dan moet het toepasselijke forum inderdaad op grond van artikel 7 Brussel Ibis-Verordening worden bepaald, niet omdat beide forumkeuzebedin- gen elkaar uitsluiten zoals de rechtbank in casu oordeelde, maar eenvoudigweg omdat er geen (geldige) forumkeuzebedingen voorhanden zijn. Is slechts één beding ongeldig, dan prevaleert het geldige beding, althans wanneer het tegenwerpelijk is aan de tegenpartij doordat deze er redelijkerwijs kennis kon van nemen. De Brussel Ibis-Verordening vereist dat forumkeuzebedingen schriftelijk zijn opgemaakt of bevestigd, overeenstemmen met een handelswijze gebruikelijk tussen partijen of overeenstemmen met een gewoonte in de (relevante) branche van de internationale handel7. Voor het overige laat het Hof niet toe dat voorwaarden aan artikel 25 Brussel Ibis-Verordening worden toegevoegd. Zo kan de nationale wetgever geen bijzondere voorwaarden over de lettergrootte of het taal- gebruik in het forumkeuzebeding opleggen8. Dit neemt onzes inziens echter niet weg dat het forumkeuzebeding wel in een taal moet worden opgesteld die de tegenpartij begrijpt of redelijkerwijs had kunnen begrijpen opdat dit beding haar tegenwerpelijk zou zijn en er wilsovereenstemming over kan bestaan9. Doordat de ondernemingsrechtbank de rede- nering omdraait en vertrekt vanuit de battle of the forms, komt zij er – ten onrechte – niet aan toe de hier besproken geldigheidsvoorwaarden te onderzoeken. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt nochtans dat voor wat forumkeuzebedingen opgenomen in algemene voorwaarden betreft de (formele) geldigheid en tegenwerpelijkheid met elkaar verbonden zijn. Zo oordeelde het Hof in het verleden dat een loutere verwijzing naar de algemene voorwaarden op zich niet aan de vereiste van een geschrift in artikel 25 Brussel Ibis-Verordening xxxxxxx00. Het is dan ook maar zeer de vraag of het forumkeuzebeding van de verkoper in casu wel geldig en tegenwerpelijk is conform artikel 25 en er dus über- haupt sprake kan zijn van een battle of the forms zoals de ondernemingsrechtbank aan- neemt.

6. De wisselwerking tussen de Brussel Ibis-Verordening en het Weens Koopverdrag doet echter de vraag rijzen of de voorwaarden van artikel 25 überhaupt nog relevant zijn. Het Weens Koopverdrag gaat immers uit van een principe van vormvrijheid (art. 11 Weens Koopverdrag), zodat sommige auteurs menen dat de vormvereisten vervat in artikel 25 Brussel Ibis-Verordening aan de kant kunnen worden geschoven wanneer het Weens Koopverdrag als toepasselijk recht wordt aangewezen11. Volgens deze auteurs zou deze

7 Art. 25 Brussel Ibis-Verordening.

8 HvJ 24 juni 1981, nr. 150/80, Elefanten Schuh/Xxxxxx Xxxxxxxx, ECLI:EU:C:1981:148; X.X. XXXXX, “An Overview of the European Case-Law regarding the Efficacy of Jurisdiction Agreements Included in General Standardized Forms”, RJT 2017, afl. 1, (161) 179-180 en X. XXXXXXXX, “International choice-of- court-agreements”, Peking Univeristy L.J. 2020, afl. 1, (43) 47.

9 Vgl. voor een grondige bespreking: X. XXXXXXX, “Divergentie tussen aanbod en aanvaarding en battle of the forms” in X. XXXXXXXX en X. XXXXXXXX (eds.), Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Brugge, die Keure, 2022, rn. 591 e.v.

10 HvJ 14 december 1976, nr. 00-00, Xxxxxxx Xxxxxxx/Xxxx, XXXX:XX:X:0000:000; zie ook X. XXX XXXXXXX,

European Private International Law, Oxford, Hart Publishing, 2016, 120.

11 X. XXXXXX, “Agreeing to Disagree: Can We Just Have Words - CISG Article 11 and the Model Law Writing Requirement”, X.X. Xxxx. 2005, afl. 1, (153) 153-166. Zie ook (afwijzend): X.X. XXXXXXXXX en

D. XXXXX, “The Word is not Enough - Arbitration, Choice of Forum and Choice of Law Clauses under the CISG”, ASA Bulletin 2013, afl. 4, (740) 754-755

vormvrijheid het commercieel verkeer ten goede komen en bovendien meer aansluiting vinden bij de gangbare praktijk. Deze visie kan onzes inziens echter niet gevolgd worden. Artikel 90 Weens Koopverdrag bevestigt immers de primauteit van andere internationale overeenkomsten12. In de mate dat de naleving van de Brussel Ibis-Verordening haar ul- tieme grondslag vindt in het VWEU (in het bijzonder art. 67 (4) en 81 (2) a), c) en e)) lijkt deze voorrangsregel (art. 90 CISG) impliciet ook te gelden voor het secundair recht omdat de lidstaten van de Europese Unie verplicht zijn deze verordening rechtstreeks toe te passen. Er kan dus geargumenteerd worden dat de primauteit van de Brussel Ibis-Ver- ordening in dat opzicht te beschouwen valt als een neveneffect van de primauteit van het VWEU als “internationale overeenkomst”13. Ook uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 11 en het specialiteitsbeginsel (lex specialis derogat legi generali) volgt dat de formele vereis- ten opgelegd door de Brussel Ibis-Verordening voorrang hebben op de vormvrijheid van het Weens Koopverdrag14. Het Duitse Bundesgerichtshof bevestigde deze visie zeer recent nog, weliswaar met betrekking tot arbitragebedingen15. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor forumkeuzebedingen.

III. Tegenwerpelijkheid van forumkeuzebedingen in algemene voorwaarden

7. Eens is vastgesteld dat de betrokken forumkeuzebedingen aan de geldigheidsvoorwaar- den vervat in artikel 25 Brussel Ibis-Verordening voldoen, moet worden nagegaan of zij wel tegenwerpelijk zijn aan de tegenpartij. Het Hof van Justitie beschouwt dit kennelijk niet als een element van “materiële geldigheid” dat aan het recht van het forum moet worden overgelaten, maar heeft in zijn rechtspraak een autonome interpretatie ontwikkeld16. Deze loopt grotendeels in lijn met wat nationale rechtscolleges hebben bepaald onder toepas- sing van het Weens Koopverdrag. Meer zelfs, artikel 25, 1, c) Brussel Ibis-Verordening loopt

12 I.H. XXXXXXXXX en D. XXXXX, “The Word is not Enough - Arbitration, Choice of Forum and Choice of Law Clauses under the CISG”, ASA Bulletin 2013, afl. 4, (740) 752; de auteur is terughoudend om deze bepaling uit te breiden tot het secundair Europees recht.

13 Deze zienswijze is echter niet algemeen aanvaard. Zie ook: X. XXXXXXXX, “Personeel toepassings- gebied” in X. XXXXXXXX en X. XXXXXXXX (eds.), Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Brugge, die Keure, 2022, rn. 123. Vgl. X. XXXXXXX, “CISG” in X. XXXXXXX, X. XXXX, X. XXXXXXX en P. XX XXXXXX XXXXXXX (eds.), Encyclopedia of Private International Law. Vol. I (A-H), Cheltenham, Xxxxxx Xxxxx Publishing, 2017, 345-346 (de auteur wijst de voorrang op basis van art. 90 voor Europese secundaire regelgeving af, maar wijst wel op art. 94 CISG; de auteur wijst er ook op dat art. 90 enkel speelt wanneer internatio- nale instrumenten en het verdrag dezelfde materie regelen. Strikt genomen vallen pure zaken van het internationaal privaatrecht hier dus buiten, behalve – zoals het geval is in art. 00 Xxxxxxx Ibis of art. 23 Lugano – wanneer formele voorwaarden inhoudelijk overlappen met het verdrag.

14 X.X. XXXXXXXXX en D. XXXXX, “The Word is not Enough - Arbitration, Choice of Forum and Choice of Law Clauses under the CISG”, ASA Bulletin 2013, afl. 4, (740) 748 e.v.

15 Bundesgerichtshof 26 november 2020, CISG-online, nr. 5488. Zie echter – ten onrechte – anders: Tribu- nal Supremo 17 februari 1998, CISG-online, nr. 1333.

16 Voor enkele toepassingen de Belgische rechtspraak: Antwerpen 8 januari 2020 (onuitg.) (geldige over- dracht algemene voorwaarden gelet op de lange handelsrelatie – weliswaar toepassing onder EEX-Ver- drag); Antwerpen 8 februari 2018 (onuitg.) (formele voorwaarden onder art. 23 Brussel I-Verordening); Antwerpen 12 november 2020 (onuitg.) (formele voorwaarden onder art. 00 Xxxxxxx Ibis-Verordening):

X. XXXXXXXX, “Private International Law”, ORBI Uliège 2016 16 e.v.; E.A. OPREA, “An Overview of the European Case-Law regarding the Efficacy of Jurisdiction Agreements Included in General Standardized Forms”, RJT 2017, afl. 1, (161) 161-198; X. XXXXXX en J. VERHELLEN, Internationaal privaatrecht. De essentie, Brugge, die Keure, 2019, 110-112 en X. XXXXXXXX, “International choice-of-court-agreements”, Peking Univeristy L.J. 2020, afl. 1, (43) 47 en 50-51. Vgl. U.G. XXXXXXXXX, UN-Kaufrecht und Europäisches Gemeinschafstrecht. Vehältnis und Xxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, 494-495 (incorporatievoor- waarden raken aan de materiële geldigheid en vallen onder het CISG).

parallel aan artikel 9(2) Weens Koopverdrag, zodat sommige rechtsleer er onomwonden voor pleit om de rechtspraak onder het verdrag analoog toe te passen op de verordening17.

8. Het Hof van Justitie meent dat een forumkeuzebeding opgenomen in de algemene voorwaarden wel degelijk tegenwerpelijk is aan de tegenpartij wanneer (1) het duidelijk is dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst en (2) de tegenpartij ook redelijkerwijs de kans had om kennis te nemen van deze voorwaarden (en daar ver- volgens – expliciet of impliciet – mee heeft ingestemd)18. Daarmee vult het Hof de tegen- werpelijkheidsvoorwaarden in op een wijze die parallel loopt met de heersende internatio- nale interpretatie van hetzelfde leerstuk onder het Weens Koopverdrag. Ook de Belgische rechtspraak over het Weens Koopverdrag zit op eenzelfde lijn. Het vertrekpunt hier is dat de algemene voorwaarden wel moeten worden overgemaakt aan de tegenpartij. Dit kan echter op verschillende wijzen gebeuren. De facto volstaat het dat de tegenpartij daar redelijkerwijs kennis van kon nemen19. Zo oordeelde het hof van beroep van Antwerpen dat het zowel een noodzakelijke als voldoende voorwaarde is dat de voorzijde van een do- cument verwijst naar de algemene voorwaarden op de achterzijde opdat zij tegenwerpelijk zouden zijn aan de tegenpartij20. In een recent arrest bevestigde het Hof van Cassatie ook deze visie, zij het naar intern recht en ten aanzien van consumenten. In principe volstaat het dat de tegenpartij kennis kan nemen van de algemene voorwaarden, bijvoorbeeld wanneer op de voorzijde verwezen wordt naar algemene voorwaarden op de achterzijde. Uitzonderlijk volstaat dit volgens het Hof van Cassatie niet, met name wanneer het gaat om buitensporige of uitzonderlijke bedingen21.

9. Deze rechtspraak moet onzes inziens toch enigszins genuanceerd worden, althans voor wat forumkeuzebedingen in de zin van artikel 25 Brussel Ibis-Verordening betreft. Hoewel het Hof van Justitie zich in theorie soepel opstelt, blijkt uit de rechtspraak dat in concrete gevallen toch enige terughoudendheid aan de dag wordt gelegd. Zo oordeelde het Hof zeer recent nog dat mondelinge afspraken die verder in een invoice worden op- genomen niet volstaan22. Algemeen neemt het Hof aan dat het bovendien nodig is naar de algemene voorwaarden te verwijzen of minstens dat partijen op het bestaan van deze

17 X. XXXXXX en X. XXXXXXXXX, European Commentaries on Private International Law. Brussel Ibis Regu- lation, Keulen, Xxxx Xxxxxxx Verlag, 2016, 645-646, nrs. 114-116. Deze visie gaat wellicht iets te ver. Vgl.

U.G. XXXXXXXXX, UN-Kaufrecht und Europäisches Gemeinschafstrecht. Vehältnis und Xxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, 566 en X. XXXXXXXX, “Zuständigkeitsfragen zwischen CISG und Brüssel I” in

X. XXXXXX (ed.), Festschrift für Xxxxxxx Xxxxxxxx zum 70. Geburtstag, München, Beck, 2005, 952-953.

18 Zie: X. XXXXXXXX,“Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxx Xxx“, XXXX Xxxxxx 2016, 23; X. XXXXXX en X. XXXXXXXXX, European Commentaries on Private International Law. Brussel Ibis Regulation, Keulen, Xxxx Xxxxxxx Verlag, 2016, 637-638, nr. 96 en E.A. OPREA, “An Overview of the European Case-Law regarding the Efficacy of Jurisdiction Agreements Included in General Standardized Forms”, RJT 2017, afl. 1, (161) 175.

19 Xxxxxxxxx 00 november 2020 (onuitg.) (verwijzing op de voorzijde is voldoende en noodzakelijk voor algemene voorwaarde op de achterzijde); Antwerpen 4 maart 2020 (onuitg.); Antwerpen 22 maart 2014 (onuitg.); Xx. Xxxxxx 00 xxxxxxxxx 0000, XXXX-xxxxxx, xx. 000. Zie ook Gent 19 juni 2020 (onuitg.) (door niet duidelijk de kleurspecificatie van de koper op een bestelbon te weigeren, werd deze door de verko- per aanvaard. Door niet conform de kleurspecificatie te leveren beging de verkoper een wanprestatie). Vgl. Antwerpen 18 maart 2020 (onuitg.) (geen bewezen overdracht van algemene voorwaarden) en Antwerpen 23 oktober 2019 (onuitg.) (algemene voorwaarden waarvan niet bewezen is dat ze aan de tegenpartij werden voorgelegd, worden niet geïncorporeerd).

20 Antwerpen 12 november 2020 (onuitg.).

21 Cass. 18 juni 2021, RW 2021, nr. 11-12, 562, noot R. STEENNOT.

22 HvJ 8 maart 2018, nr. X-00/00, Xxxx Xxxx & Xxxxxx, XXXX:XX:X:0000:000.

voorwaarden worden gewezen en ze kunnen opvragen23. Staan de algemene voorwaarden op de achterkant van een document, dat moet daar dus op de voorzijde naar verwezen worden24. Worden de algemene voorwaarden overgemaakt via een eenzijdig document (bijvoorbeeld een bestelbon), dan moet de tegenpartij een schriftelijke bevestiging ver- sturen (zonder dat deze specifiek betrekking moet hebben op het forumkeuzebeding)25. Een stilzwijgende uitvoering van de overeenkomst volstaat niet, tenzij dit volgt uit een handelsgebruik tussen partijen of in de internationale handel26. Ook wanneer partijen mondeling zich akkoord verklaren met algemene voorwaarden is in principe een schrif- telijke bevestiging vereist (artikel 25 (1) a Brussel Ibis-Verordening)27. Elektronische com- municatie wordt ook aanvaard (art. 25 (2) Brussel Ibis-Verordening) al is wel vereist dat de algemene voorwaarden kunnen worden gedownload en opgeslagen28.

10. Het Hof heeft zich nog niet in het bijzonder uitgesproken over de taalvereisten waar- aan een forumkeuzebeding moet voldoen om tegenwerpelijk te zijn aan de tegenpartij29. Daarvoor kan echter wel gekeken worden naar de rechtspraak over het Weens Koopver- drag dat analoog van toepassing is. De – hoofdzakelijk Duitse – rechtspraak neemt aan dat de algemene voorwaarden enkel geïncorporeerd kunnen worden in de overeenkomst indien zij zijn opgesteld in een taal die de offeree machtig is, een taal waarover partijen het expliciet eens zijn of de taal van de onderhandelingen of correspondentie tussen par- tijen30. Uitzonderlijk wordt een normatieve talenkennis van de offeree verlangd, zodat deze

23 HvJ 7 juli 2016, nr. C-222/15, Höszig/ Alstom Power Thermal Service, ECLI:EU:C:2016:525.

24 HvJ 14 december 1976, nr. 00-00, Xxxxxxx Xxxxxxx/Xxxx, XXXX:XX:X:0000:000. In die zin ook: HvJ 19 juni 1984, nr. 71/83, Xxxxx Xxxx en Xxxxxx Xxxx/ Haven- en Vervoerbedrijf Nova en Xxxxxxxx Xxxx, ECLI:EU:C:1984:217.

25 HvJ 14 december 1976, nr. 00-00, Xxxxxxx Xxxxxxx/ Xxxxx Xxxxxxxxxxx, ECLI:EU:C:1976: 178

26 Vgl. HvJ 14 december 1976, nr. 00-00, Xxxxxxx Xxxxxxx/ Xxxxx Xxxxxxxxxxx, ECLI:EU:C:1976: 178. Zie ook: HvJ 16 maart 1999, nr. X-000/00, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx/Xxxx Xxxxxx, XXXX:XX:X:0000:000.

27 HvJ 14 december 1976, nr. 00-00, Xxxxxxx Xxxxxxx/ Xxxxx Xxxxxxxxxxx, ECLI:EU:C:1976: 178. Enige nuance is echter op zijn plaats wanneer partijen zich in een langdurige handelsrelatie met elkaar bevonden. Het is bovendien voldoende dat de schriftelijke bevestiging uitgaat van één partij en dit hoeft zelfs niet nood- zakelijk de partij te zijn in wiens nadeel de algemene voorwaarden zijn, zie: HvJ 19 juni 1984, nr. 71/83, Xxxxx Xxxx en Xxxxxx Xxxx/ Haven- en Vervoerbedrijf Nova en Xxxxxxxx Xxxx, ECLI:EU:C:1984:217 en HvJ 11 juli 1985, nr. X-000/00, Xxxxxxxxxx/XXX, XXXX:XX:X:0000:000. Indien de benadeelde partij de schrifte- lijke bevestiging ontvangt en daar niet (tijdig) op reageert, kan daar immers een akkoord uit worden afgeleid (HvJ 11 juli 1985, nr. C-221/84, Xxxxxxxxxx/ASA, ECLI:EU:C:1985:337). Vgl. ook HvJ 8 maart 2018, nr. X-00/00, Xxxx Xxxx xxx Xxxxxx/ Xxxxxxxxx-Xxxxxxxx x Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, XXXX:XX:X:0000:000.

28 HvJ 21 mei 2015, nr. C-322/14, El Madjoub/Cars on the Web, ECLI:EU:C:2015:334.

29 Het spreekt voor zich dat de vraag of de tegenpartij de contractvoorwaarden kan begrijpen ook raakt aan het bestaan van de wilsovereenstemming (eventueel de wilsgebreken) en dus aan de materiële geldigheid van het forumkeuzebeding. Het zou ons te ver leiden hier verder op in te gaan.

30 België: Gent 5 februari 2007 (onuitg.) (algemene voorwaarden in Nederlands en Frans zijn niet tegen- werpelijk wanneer de taal van de onderhandelingen Engels is); Duitsland: Oberlandesgericht Hamm 6 december 2005, CISG-online, nr. 1221; Oberlandesgericht Karlsruhe 20 juli 2004, CISG-online, nr. 858; Oberlandesgericht Düsseldorf 21 april 2004, CISG-online, nr. 915; Oberlandesgericht Celle 2 september 1998, CISG-online, nr. 506; Oberlandesgericht Hamm 8 februari 1995, CISG-online, nr. 141; Landgericht Berlijn 4 mei 2018, IHR 2019, nr. 2, (57) 57-58; Landgericht Memmingen 13 september 2000, CISG- online, nr. 820; Landgericht Heilbronn 15 september 1997, CISG-online, nr. 562; Amtsgericht Kehl 6 okto- ber 1995, CISG-online, nr. 162; Amtsgericht Nordhorn 14 juni 1994, CISG-online, nr. 259; Frankrijk: Cour d’appel Parijs 10 september 2003; CISG-online, nr. 788 Nederland: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 29 september 2015, CISG-online, nr. 2655; Rechtbank Gelderland 6 november 2013, CISG-online, nr. 2590; Oostenrijk: Oberster Gerichtshof 31 augustus 2005, CISG-online, nr. 1093; Oberster Gerichtshof 17 de- cember 2003, CISG-online, nr. 828. Anders: Oberlandesgericht Keulen 24 mei 2006, CISG-online, nr. 1232 (het feit dat algemene voorwaarden niet zijn opgesteld in de taal van de onderhandelingen, verhin- dert hun incorporatie niet).

geacht wordt om bepaalde “internationale handelstalen” machtig te zijn. Zo wordt in de rechtspraak aanvaard dat het Xxxxxx, Xxxxx en Duits “internationale handelstalen” zijn31. Deze visie is vatbaar voor kritiek. Het valt immers moeilijk in te zien waarom deze drie talen wel een bijzondere status zou worden toegekend en andere niet32. Dat in abstracto geen normatieve talenkennis kan worden opgelegd, geeft partijen echter geen vrijgeleide om zich te engageren en vervolgens een gebrek aan talenkennis in te roepen om aan hun verplichtingen te ontsnappen. Op de offeree die de algemene voorwaarden niet begrijpt rust immers – terecht – een verplichting om de tegenpartij daarvan op de hoogte te stel- len en desgevallend uitleg of een vertaling te vragen33. Indien hij dit nalaat, moet worden aangenomen dat hij de algemene voorwaarden aanvaard heeft. Normatieve talenkennis kan dus wel telkens in concreto worden opgelegd na evaluatie van de omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer het gaat om een multinational of wanneer de (langdurige) handels- relatie tussen partijen dat rechtvaardigt34.

11. In casu is de ondernemingsrechtbank volledig aan de discussie over de tegenwerpelijk- heid van de forumkeuzebedingen voorbijgegaan. Voor wat de taalkeuze betreft, is dit wel- licht te verantwoorden. Er is alvast niets dat erop wijst dat op dit vlak een probleem zou zijn ontstaan. Daarentegen is het wel niet geheel duidelijk of het forumkeuzebeding van de verkoper aan de door het Hof van Justitie en de Belgische rechtspraak gestelde voor- waarden voldoet, zoals we eerder opmerkten. Uit het vonnis blijkt dat de voorwaarden louter op de achterzijde van de facturen werden overgemaakt. Dit lijkt prima facie niet te voldoen aan de voorwaarden gesteld door de Europese rechtspraak35, zodat de voorwaar- den van de verkoper niet tegenwerpelijk zijn aan de koper en er in feite geen battle of the forms voorligt. Het is in dat opzicht verwonderlijk dat partijen dit punt schijnbaar niet heb- ben opgeworpen36. Het is natuurlijk ook mogelijk dat wel degelijk naar deze voorwaarden op de achterzijde verwezen werd, maar dat de rechtbank dit niet opnam in haar vonnis net

31 Oberster Gerichtshof 17 december 2003, CISG-online, nr. 828; Oberlandesgericht Linz 8 augustus 2005, CISG-online, nr. 1087; Oberlandesgericht Xxxxxxxxx 0 februari 2005, CISG-online, nr. 1130. Vgl. Xxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx 00 januari 2009, CISG-online, nr. 2011 (het feit dat algemene voorwaarden werden opgesteld in een andere taal dan deze van de overeenkomst en dat de tegenpartij deze taal niet begreep, verhindert incorporatie niet).

32 Te denken valt onder meer aan het Mandarijn of het Hindi dat veel meer gebruikers telt dan, bijvoor- beeld, het Duits.

33 Duitsland: Oberlandegericht Hamm 19 mei 2015, CISG-online, nr. 2615; Oberlandesgericht Keulen 24 mei 2006, CISG-online, nr. 1232; Landgericht Kassel 15 februari 1996, CISG-online, 190; Oostenrijk: Oberster Gerichtshof 17 december 2003, CISG-online, nr. 828; Verenigde Staten: Circuit Court (11th C.) 29 juni 1998, CISG-online, nr. 342.

34 Duitsland: Xxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx 00 januari 2009, CISG-online, nr. 2011; Oostenrijk: Ober- ster Gerichtshof 31 augustus 2005, CISG-online, nr. 1093; Oberster Gerichtshof 17 december 2003, CISG-online, nr. 828; Oberlandesgericht Innsbruck 1 februari 2005, CISG-online, nr. 1130. Zie ook:

X. XXXXXXX, “The Requirements for the Inclusion of Standard Terms in International Sales Contracts”, PER 2011, afl. 1, (2) 16-17; C.P. XXXXXXXX en S.D. XXXX, The UN Convention on Contracts for the Interna- tional Sale of Goods. Theory and Practice (2nd ed.), Cambridge, Cambridge University Press, 2016, 100 en

X. XXXX, Battle of Forms. Konkurrierende AGB im multilateralen Rechtsvergleich, Tübingen, Mohr Siebeck, 2021, 256.

35 HvJ 14 december 1976, nr. 00-00, Xxxxxxx Xxxxxxx/ Xxxxx Xxxxxxxxxxx, ECLI:EU:C:1976: 178; HvJ 14 december 1976, nr. 00-00, Xxxxxxx Xxxxxxx/Xxxx, XXXX:XX:X:0000:000. In die zin ook: HvJ 19 juni 1984, nr. 71/83, Xxxxx Xxxx en Xxxxxx Xxxx/ Haven- en Vervoerbedrijf Nova en Xxxxxxxx Xxxx, ECLI:EU:C:1984:217.

36 Opnieuw leidt dit in concreto echter niet tot een andere oplossing, nu de forumkeuze van de koper over- eenstemt met het bevoegde forum op grond van artikel 7 Brussel Ibis-Verordening.

omdat geen bezwaar op dit punt werd geuit. Bij wijze van alternatief zou men ook kunnen argumenteren dat er een handelswijze tussen partijen voorlag die deze werkwijze vali- deerde. Er wordt immers aangegeven dat partijen al jarenlang met elkaar handelden. Over de concrete gevolgen die hieraan gegeven moeten worden, behoudt het vonnis echter het stilzwijgen zodat wij op dit punt geen definitieve conclusies kunnen trekken.

IV. Battle of the forms

12. Zijn de forumkeuzebedingen van beide partijen geldig en tegenwerpelijk, pas dan is er sprake van een daadwerkelijke battle of the forms en rijst de vraag hoe deze moet worden opgelost. Artikel 00 Xxxxxxx Ibis voorziet alvast niet in een duidelijke oplossing. Het Hof van Justitie heeft zich bovendien (nog) niet expliciet uitgesproken over deze materie en de rechtsleer blijft bijzonder beperkt op dit vlak37, anders dan voor wat het geval is onder het Weens Koopverdrag, zodat meerdere opties denkbaar zijn.

13. Een eerste optie bestaat erin dat de oplossing gezocht wordt in het recht dat van toepassing is op de overeenkomst als geheel. Dit miskent echter de autonomie van het forumkeuzebeding (art. 25 (5) Brussel Ibis). De overeenkomst, het forumkeuzebeding en het (eventuele) rechtskeuzebeding moeten immers steeds van elkaar onderscheiden worden38. Het loutere feit dat de Brussel Ibis-Verordening niet expressis verbis een oplossing voor de battle of the forms bevat, kan onzes inziens er niet toe leiden dat de autonomie van het forumkeuzebeding die wel met zo veel woorden wordt bevestigd in de verordening, aan de kant wordt geschoven. Deze visie kan dan ook niet overtuigen39.

14. Een tweede optie bestaat erin de relevante regel uit het toepasselijk recht met betrekking tot de materiële geldigheid van het forumkeuzebeding te volgen. Gelet op de mogelijkheid tot renvoi is deze optie echter complex. Bovendien zou dit in casu tot de toepassing van het Weens Koopverdrag moeten leiden dat de battle of the forms immers niet uitsluit van haar toepassingsgebied. Het probleem daarbij is dat ook onder het Weens Koopverdrag geen duidelijkheid bestaat over hoe de battle of the forms moet worden op- gelost. Grofweg bestaan er – althans onder het verdrag – twee mogelijkheden. Ofwel gaat men uit van de last shot-theorie. Deze theorie vertrekt vanuit een strikte lezing van artikel 19 Weens Koopverdrag en geeft bij conflicterende algemene voorwaarden voorrang aan de voorwaarden die het laatst werden overgemaakt aan de tegenpartij40. In Europa heeft deze

37 X. XXXXXXXX, “The “Battle of the Forms” and the Conflict of Laws” in F.D. XXXX (ed.), Xxx Xxxxxxxxxx: Essays on International Commercial Law in Honour of Xxxxxxx Xxxxxxxx, Abingdon, Routledge, 2000, 199.

38 X. XXXXXX XXXXXXXX, “The Hague solution on choice-of-law clauses in conflicting standard terms: paving the way to more legal certainty in international commercial transactions?”, Unif.L.Rev. 2017, afl. 22, (351) 367.

39 X.X. XXXXX, “An Overview of the European Case-Law regarding the Efficacy of Jurisdiction Agreements Included in General Standardized Forms”, RJT 2017, afl. 1, (161) 190-192. Vgl. X. XXXXXX XXXXXXXX, “The Hague solution on choice-of-law clauses in conflicting standard terms: paving the way to more legal certainty in international commercial transactions?”, Unif.L.Rev. 2017, afl. 22, (351) 367.

40 Zie onder meer: X. XXXXX, “The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Contract Formation and the Battle of Forms””, Colum. J. Transnat’l 1983, afl. 3, (529) 554;

X.X. XXXXXX en X.X. XXXXX, Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Con- vention, Milaan, Giuffrè, 1987, 179, nr. 2.5; X.X. XXXXXXX, “The Battle of the Forms: A Comparison of the United Nations Convention for the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code”, ABA 1993-94, afl. 3, (1053) 1057-1058; X.X. XXXXXX, “Filanto S.p.A. v. Chilewich Int’l Corp.: Sounds of Silence Bellow Forth under the CISG’s International Battle of the Forms”, Transnat’l L. &

visie vooral aanhangers binnen de Scandinavische en common law-rechtsstelsels41. Ofwel gaat men uit van de knock-out-theorie. Deze visie maakt een onderscheid tussen de vraag

(1) of partijen een overeenkomst gesloten hebben en zo ja, (2) wat de inhoud van deze overeenkomst is42. Uit het feit dat partijen uitvoering geven aan hun verbintenissen wordt niet afgeleid dat zij het laatst verzonden aanbod aanvaarden, maar louter dat zij akkoord zijn over het sluiten van de overeenkomst en de essentiële elementen daarvan43. Pas in tweede instantie wordt nagegaan wat de eigenlijke inhoud van de overeenkomst is, naast de essentialia negotii. Op basis van de goede trouw worden vervolgens algemene voor- waarden waarover geen consensus bestaat geweerd uit de overeenkomst44. Het is deze vi-

Contemp. Probs. 1994, afl. 1, (141) 151 e.v.; P.P. VISCASILLAS, “Contract Conclusion under CISG”, X.X. Xxxx. 1997, afl. 2, (315) 340-342; X. XXXXXX, “An Essay on the Formation of Contracts and Relat- ed Matters under the United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods”,

J.L. Comm. 1998, afl. 1, (11) 40-44; X. XXXXXXX, “Totstandkoming van de overeenkomst” in H. XXX XXXXXX, X. ERAUW en X. XXXXXXXX (eds.), Het Weens Koopverdrag, Antwerpen, Intersentia, 1997, 93-94; C. SUKURS, “Harmonizing the Battle of the Forms: A Comparison of the United States, Canada and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”, Vanderbilt J. Transnatl. L. 2001, afl. 5, (1481) 1494-1499; X. XXXXXXXXX en X.X. XXXXXXXXX, Understanding the CISG in Europe: a compact guide to the 1980 United Nations Convention on contracts for the international sale of goods, Xxx Xxxx, Xxxxxx, 0000, 43; X. XXXX, “The Battle of the Forms: Comparative and Economic Observations”, X.Xxxx. J. Internatl. Econ.L. 2003, afl. 1, (189) 190 e.v. (in het bijzonder 196); X. XXXXX, “Standard Terms in UN Contracts of Sale”, Vindobona Journal of Commercial Law and Arbitration 2004, afl. 2, (233) 233-244; L.F. DEL DUCA, “Implementation of Contract Formation Statute of Frauds, Parol, Evidence, and Battle of Forms CISG Provisions in Civil and Common Law Countries”, J.L. Comm. 2005, afl. 1, (133) 144-145; K.C. STEMP, “A Comparative Analysis of the Battle of the Forms”, Transnat’l L. & Contemp. Probs. 2005, afl. 1, (243) 261; X.X. XXXXX et al., “All Quiet on the CISG Front: Xxxxxxxxx x. In- var Manufacturing, the Battle of the Forms and the Elusive Concept of Terminus Fixus”, Can. Buss.L.J. 2008, afl. 46, (430) 438; G. SAMBUGARO, “Incorporation of Standard Contract Terms and the Battle of Forms under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG)”, Internat’l Bus. L.J. 2009, afl. 1, (69) 74; M.G. BRIDGE, The International Sale of Goods, Oxford Oxford University Press, 2013, 538, nr. 11.09; X. XXXXX en A.C.L. XXXXXX, Xxx CISG: a new textbook for students and practitioners, München, Sellier European Law Publishers, 2013,93; K. XXXXXXXXXXX, “Article 19 CISG & Scandinavian Domestic Law: Conflict or Peaceful Coexistence?” in X.X. XXXXXXXXX en X.X. XXXXXXXX (eds.), The CISG Convention and domestic contract law: harmony, cross-inspiration, or discord?, Kopenhagen, Djof Publishing, 2014, 76-78;

K. XXXXXXXXXXX, “A Comparative View on Battle of the Forms under the CISG and in the German and US American Experiences”, NJCL 2015, afl. 1, (1) 8; C.P. XXXXXXXX en S.D. XXXX, The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Theory and Practice (2nd ed.), Cambridge, Cambridge University Press, 2016, 95; X. XXXXX et al., UN convention on contracts for the international sale of goods (CISG): a commentary, Xxxxxxx, Xxxx, 0000, 294-295, nrs. 15-17. Vgl. M.P. XXX XXXXXXX, “The Unified Field Solution to the Battle of the Forms under the UN Sales Convention”, Xxxxxxx & Xxxx X.Rev. 2020, afl. 1, (213) 240-243.

41 K. XXXXXXXXXXX, “Article 19 CISG & Scandinavian Domestic Law: Conflict or Peaceful Coexistence?” in X.X. XXXXXXXXX en X.X. XXXXXXXX (eds.), The CISG Convention and domestic contract law: harmony, cross-inspiration, or discord?, Kopenhagen, Djof Publishing, 2014, 78.

42 K. XXXXXXXXXXX, “A Comparative View on Battle of the Forms under the CISG and in the German and US American Experiences”, NJCL 2015, afl. 1, (1) 12-15; X. XXXXXXXXXXXX en X.X. XXXXXXXXX, Kommentar zum UN-Kaufrecht (CISG), München, Beck, 2019, Art. 19 nr. 80 e.v. en M.P. XXX XXXXXXX, “The Unified Field Solution to the Battle of the Forms under the UN Sales Convention”, Xxxxxxx & Xxxx X.Rev. 2020, afl. 1, (213) 243-246.

43 X. XXXXXXX, “Art. 19 CISG: The German Approach to the Battle of the Forms in International Contract Law: The Decision of the Federal Supreme Court of Germany of 9 January 2002”, Pace Internat’l L.Rev. 2008, afl. 1, (1) 9-10; G. SAMBUGARO, “Incorporation of Standard Contract Terms and the Battle of Forms under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG)”, Internat’l Bus. L.J. 2009, afl. 1, (69) 73.

44 V. HEUZÉ, La vente internationale de marchandises, Parijs, LGDJ, 2000, 168-169; S.A. KRUISINGA, “Incorporation of standard terms according to the CISG and the CESL: Will these Competing Instru- ments Enhance Legal Certainty in Cross-Border Sales Transactions?”, European Business Law Rev. 2013, afl. 4, (341) 358; K. XXXXXXXXXXX, “A Comparative View on Battle of the Forms under the CISG and

sie die hoofdzakelijk in de continentaal Europese rechtsstelsels prevaleert. Naar nationaal recht gaat het “Wetsvoorstel Boek 5” ook uit van de knock-out-theorie45. Het gaat om een bevestiging van wat door de Belgische rechtspraak al regelmatig werd aanvaard46 zodat het niet hoeft te verbazen dat de rechter in het hier besproken vonnis ook deze benadering heeft toegepast. Elders hebben wij nochtans verdedigd dat, hoewel de knock-out-theorie conceptueel misschien wel wenselijker is dan de last-shot-theorie, enkel voor deze laatste visie een juridische grondslag bestaat onder het Weens Koopverdrag. De lege lata kan dan ook enkel de last-shot-theorie worden toegepast onder het Weens Koopverdrag. Het hoeft echter niet te verbazen dat de ondernemingsrechtbank in casu een andere mening was toegedaan, gelet op de rechtspraak in de ons omliggende landen47 en het nationaal Belgisch verbintenissenrecht48. Aangezien het hier gaat om een interpretatie van de Brus- sel Ibis-Verordening en een analoge redenering met het Weens Koopverdrag wel wenselijk maar niet noodzakelijk is, hoeft dit op zich ook niet contra legem te zijn.

15. Een derde optie bestaat erin de oplossing te zoeken in de verordening zelf en een autonome interpretatie daarvan door het Hof, hoewel de verordening over de battle of the forms het stilzwijgen bewaart. Sommige auteurs pleiten in dat opzicht voor een algemene toepassing van de knock-out-theorie49. Anderen bepleiten een analoge toepassing van de Haagse Principes, die met betrekking tot rechtskeuzebedingen als louter doctrinaire richt- lijn een hybride oplossing voor de battle of the forms voorstellen door terug te grijpen naar de oplossingen voor dit probleem onder de gekozen (en conflicterende) rechtsstelsels en deze met elkaar te vergelijken50. Indien beide rechtsstelsels dezelfde oplossing voor-

in the German and US American Experiences”, NJCL 2015, afl. 1, (1) 12-15; X. XXXXXXXXXXXX en

X.X. XXXXXXXXX, Kommentar zum UN-Kaufrecht (CISG), München, Beck, 2019, Art. 19 nr. 80 e.v. en

M.P. XXX XXXXXXX, “The Unified Field Solution to the Battle of the Forms under the UN Sales Conven- tion”, Xxxxxxx & Xxxx X.Rev. 2020, afl. 1, (213) 243-246.

45 Vgl. art. 5.23 Wetsvoorstel Verbintenissenrecht

46 Bijvoorbeeld recent: Antwerpen 29 juni 2020, TBO 2020, 376; Xxx Xxxxxxxxxx (afd. Bergen) 20 sep- tember 2018, TBBR 2019, 345, noot D. XXXXXXXX. Vgl. ook X. XX XXXXX en T. XXXX, “Totstandkoming van contracten: het komend recht in de rechtspraak”, Themis 120-121, 2022, (1) 27-28 en X. XXXXXXX en R. XXXXXXXX, “Clausules i.v.m. de tegenwerpelijkheid van algemene voorwaarden” in G.L. BALLON et al. (eds.), Contractuele clausules. Gemeenrechtelijke clausules. Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2013,

385. Anders: Kh. Brussel (18e k.) 11 januari 2008, DAOR 2009, 109, noot G.L. BALLON.

47 Zie voor een uitgebreid overzicht met verwijzingen naar buitenlandse rechtspraak: X. XXXXXXX, “Divergenties tussen aanbod en aanvaarding en battle of the forms” in X. XXXXXXXX en X. XXXXXXXX (eds.), Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Brugge, die Keure, 2022, rn. 598 e.v. en de verwijzingen aldaar in voetnoot.

48 Zie art. 5.23 art. 5.23 Wetsvoorstel Verbintenissenrecht.

49 X. XXXXXXXX, “The “Battle of the Forms” and the Conflict of Laws” in F.D. XXXX (ed.), Xxx Xxxxxxxxxx: Essays on International Commercial Law in Honour of Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx, 0000, 217- 218; K. XXXXXXXXXXX, “A Comparative View on Battle of the Forms under the CISG and in the German and US American Experiences”, NJCL 2015, afl. 1, (1) 22; X. XXXXXX en X. XXXXXXXXX, European Commentaries on Private International Law. Brussel Ibis Regulation, Keulen, Xxxx Xxxxxxx Verlag, 2016, 640-641, nrs. 90-101 en E.A. OPREA, “An Overview of the European Case-Law regarding the Efficacy of Jurisdiction Agreements Included in General Standardized Forms”, RJT 2017, afl. 1, (161) 190-192.

50 Voor een extensieve toelichting van de regel in artikel 6 (1) b) HP: X. XXXXXX XXXXXXXX, “Solving the Riddle of Conflicting Choice of Law Clauses in Batle of Forms Situations: The Hague Solutions” in X. XXXXXX en G.P. XXXXXX (eds.), Yearbook of Private International Law. Volume 14, Lausanne, Sellier, 2012-13, 71-101; X. XXXXXXXXX, “New Trends in Parties’ Options to Select the Applicable Law? The Hague Principles on Choice of Law in International Contracts in a Comparative Perspective”, U. St. Thomas L.J. 2015, afl. 1, (87) 91-98; X. XXXXXXX, “The Hague Principles, the CISG, and the “Battle of the Forms””, Penn. State Journal of Law & International Affairs 2015, afl. 1, (151) 154-159; X. XXXXXXX, “Die Haager “Principles on Choice of Law in International Contracts”: Eine weitere Verankerung der

dragen voor de battle of the forms, dan prevaleert deze. Bestaat er echter onenigheid tus- sen de mogelijke oplossingen, dan passen de Haagse Principes de knock-out-theorie toe, zodat er geen geldige rechtskeuze werd gemaakt door partijen51. Een absolute minderheid meent uit rechtsoverweging 22 bij de Brussel Ibis-Verordening af te leiden dat het fo- rumkeuzebeding dat als eerste werd ingeroepen de voorkeur moet krijgen52. Het gaat met andere woorden om een “ffrst-seized-theorie” op basis van het principe lis alibi pendens53. Deze visie is echter louter gebaseerd op een zeer extensieve en voluntaristische interpre- tatie van een rechtsoverweging54 die zich in feite niet over de battle of the forms uitspreekt55 en bovendien – althans formeel – niet bindend is. Deze visie is dan ook niet overtuigend.

16. In casu gaat de ondernemingsrechtbank uit van de knock-out-theorie zonder in het bijzonder te verduidelijken of ze de toepassing van deze theorie baseert op een autonome interpretatie van de Brussel Ibis-Verordening, een interpretatie (contra legem) analoog aan het Weens Koopverdrag of louter op basis van het nationaal recht. De zeer summiere verantwoording dat er gewoon geen wilsovereenstemming tussen partijen bestaat – die geheel in lijn is met de theoretische grondslagen van de knock-out-theorie – doet het laat- ste vermoeden in weerwil van de autonome interpretatie die aan het Europees recht moet worden gegeven.

Besluit

17. De ondernemingsrechtbank van Tongeren oordeelt dat wanneer twee forumkeuzebe- dingen elk een ander forum aanduiden, er in feite geen forumkeuze voorhanden is bij gebreke van wilsovereenstemming. Volgens de rechtbank is het dan ook niet meer nodig om na te gaan of aan de voorwaarden van artikel 25 Brussel Ibis-Verordening voldaan is en moet het forum bepaald worden in functie van de plaats waar de goederen geleverd werden of hadden moeten worden56. In casu leidt deze redenering tot de – naar alle waar-

Parteiautonomie”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 2015, afl. 3, (624) 641-643; X. XXXXXX XXXXXXXX, “The Hague solution on choice-of-law clauses in conflicting standard terms: paving the way to more legal certainty in international commercial transactions?”, Unif.L.Rev. 2017, afl. 22, (351) 351-368 en X. XXXXXXXX, “The Hague Choice of Law Principles, CISG, and PICC: A Hard Look at a Choice of Soft Law”, Am.J. Comp.L. 2018, afl. 66, (175) 208-215 (in het bijzonder 212- 215).

51 Art. 6 (1) b) Haagse Principes luidt (in de originele taal) als volgt: “If the parties have used standard terms designating two different laws and under both of these laws the same standard terms prevail, the law designated in the prevailing terms applies; if under these laws different standard terms prevail, or if under one or both of these laws no standard terms prevail, there is no choice of law.” Deze regel laat zich samenvatten in volgend schema:

Last shot + Last shot = Last shot First shot + First shot = First shot

Knock-out + Knock-out/First shot/Last shot = Knock-out First shot + Last shot = Knock-out

Bij een analoge toepassing voor forumkeuzebedingen zal men rekening moeten houden met de oploss- ing onder het recht van het gekozen forum en uiteraard niet onder het gekozen recht.

52 X. XXXXX, “La refonte du règlement Bruxelles I”, Revue critique de droit international privé 2013, afl. 3, (1) 53.

53 Vgl. art. 31 (2) verordening (zie ook: J. VLEK, “Lis Pendens, Choice of Court Agreements and Abuse of Law Under Brussels Ibis”, Neth. Int.L. Rev. 2016, afl. 63, (297) 309).

54 Rechtsoverweging 22.

55 Zie rechtsoverweging 22, tweede lid.

56 Zie art. 7, 1, b) Brussel Ibis-Verordening.

schijnlijkheid – correcte oplossing: gelet op de levering in Tongeren hebben de Belgische rechtbanken internationale rechtsmacht om van het geschil kennis te nemen. De manier waarop de rechtbank tot deze conclusie komt, is echter vatbaar voor kritiek. Allereerst negeert de rechtbank de primauteit en autonomie van het Europees recht door niet in te gaan op geldigheidsvoorwaarden voor forumkeuzebedingen (art. 25 Brussel Ibis-Verorde- ning) en de autonome interpretatie van het Hof van Justitie over de tegenwerpelijkheid van algemene voorwaarden en de battle of the forms. In dit geval levert dit op zich geen problemen op, nu de uiteindelijke oplossing dezelfde zou zijn. Het is echter niet moeilijk in te zien dat in andere omstandigheden een interpretatiewijze conform het Europees recht tot een andere uitkomst had geleid dan de interpretatiewijze die de rechtbank in dit geval hanteerde. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer louter mondelinge afspraken later enkel worden opgenomen in een invoice en bijgevolg niet de vereisten van artikel 25 Brussel Ibis-Verordening voldoen57. Ook wanneer de rechtbank ertoe gehou- den zou zijn een vreemd recht toe te passen (bijvoorbeeld Zweeds of Iers recht) zou de oplossing anders geweest kunnen zijn. Tot slot mag niet onderschat worden dat indien de redeneringswijze van de ondernemingsrechtbank ook door buitenlandse rechtbanken gevolgd zou worden, dit de facto tot divergerende interpretaties van de verordening zou leiden (althans voor zover er geen momenteel geen bindende grondslag bestaat om aan te nemen dat de knock-out-theorie momenteel geldend Europees recht is). Dit illustreert enerzijds het belang van de correcte tussenstappen, maar ook anderzijds ook (en vooral) van een verduidelijking van dit leerstuk op Europees niveau.

X. XXXXXXX Aspirant FWO – Instituut voor Contractenrecht KU Leuven

57 Vgl. HvJ 8 maart 2018, nr. X-00/00, Xxxx Xxxx & Xxxxxx, XXXX:XX:X:0000:000. Het valt zelfs te argumen- teren dat ook de situatie die door de rechtbank behandeld werd onder dit geval viel, afhankelijk van welke gebruiken uit de jarenlange handelsrelatie tussen de koper en verkoper kunnen worden afgeleid.