Situering van het onderwerp.

HCTT Deel 3: Transactiestappen geanalyseerd

Tekst 1: X. Xxxxxxxx- Overeenkomsten die de finale overeenkomst voorbereiden

Situering van het onderwerp.

Vennootschappen zijn onderhevig aan veranderingen , herstructureringen naar aanleiding van financiële moeilijkheden of omgekeerd groeiscenario’s. Deze komen voor in de vorm van overnames, het afstoten of aankopen van devisies, sluiten van joint ventures,…

Deze herstructureringen worden aangevat met informele gesprekken die gepaard gaan met voorbereidende overeenkomsten. Deze overeenkomsten kunnen zowel eenzijdig als wederkerig zijn. Het begint met vertrouwelijksheids- of confidentialiteitsovereenkomsten, eens men het hierover eens is gevolgd door een intentieverklaring of beginselakkoord. Soms komt er ook een exclusiviteits-verbintenis aan te pas, al dan niet opgenomen in de intentieverklaring. In dit artikel worden voorgaande overeenkomsten afzonderlijk besproken.

De confidentialiteitsovereenkomst (Non disclosure Agreement, NDA).

Inleiding

Afzonderlijk of geïntegreerd in de intentieverklaring.

Deze overeenkomst kan eenzijdig zijn waarbij een partij verklaart alle of bepaalde informatie vertrouwelijk te behandelen, of werderkerig waarbij beide partijen verklaren informatie die zij van elkaar verkregen hebben vertrouwelijk te behandelen.

Indien er ook nog andere overeenkomsten worden afgesloten (bvb. intentieovereenkomst) kan deze hierin geïntegreerd worden.

Partijen bij de confidentialiteitsovereenkomst.

Met moet een goede onderscheid maken tussen de partijen naar gelang het voorwerp.

• Vb.: de partijen onderhandelen over de koop-verkoop van aandelen, gaat dit tussen koper en verkoper van de aandelen maar het is de vennootschap die informatie levert waardoor het

vooral voor de vennootschap van belang is dat de informatie vertrouwelijk blijft. Deze overeenkomst wordt dus best getekend door alle partijen (koper, verkoper en vennootschap).

• Vb.: de verkoop van activa. Koop-verkoop gebeurt tussen vennootschap en koper, er is geen reden om de aandeelhouder hierbij te betrekken.

• Vb.: fusie. Naast de fuserende vennootschappen is het van belang de (meerderheids)aandeelhouder te betrekken. Er worden dus confidentialiteitsovereenkomsten gesloten tussen de fuserende vennootschappen en tussen de vennootschappen en haar aandeelhouders ofwel, één grote overeenkomst waarbij iedereen partij is.

Inhoud van de confidentialiteitsovereenkomst

Xxxx benoemd contract.

Deze overeenkomst is geen benoemd contract, er is geen specifiek wettelijk kader, man kan zelf de inhoud bepalen waardoor er een oneindig aantal variaties mogelijk is. Man moet aandacht hebben voor noodzakelijke clausules zoals daar zijn: definitie van vertrouwelijke iformatie, het voorwerp, verbod tot contracteren met werknemers, afnemers, leveranciers van de tegenpartij, lot van de info na de gesprekken, duur, sancties, toepasselijke rechtbank en recht.

Definitie van vertrouwelijke informatie.

Principe

Voor de gever van de informatie is het van belang dat alle informatie als vertrouwelijk wordt beschouwd, de ontvanger zal dit zo eng mogelijk trachten te definiëren.

Alle info is vertrouwelijk

Als men stelt dat alle info vertrouwelijk is heeft dit als voordeel dat men niet moet bepalen wat wel en wat niet. Naast de uitgewisselde info ook de nota’s (memoranda, notities, due diligence rapporten) opgesteld door de tegenpartij. De meest voorkomende uitzondering is de informatie die reeds tot het “publiek domein” behoort (reeds algemeen publiek gekend). Men kan dit toch uitsluiten, vaak in het geval van geruchten en negatieve berichtgeving.

Niet alle info is vertrouwelijk.

Indien niet alle info vertrouwelijk is moet men de afweging maken tussen wat wel of wat niet. In de meeste gevallen moet de informatieverstrekkende partij aangeven wat vertrouwelijk is (melding), indien men dit vergaat mag de ontvangende partij deze info als niet vertrouwelijk beschouwen.

In uitzonderlijke gevallen moet de ontvangende partij de analyse maken of iets al dan niet vertrouwelijk wordt behandeld (commerciële situatie, bescherming van een derde,…)

Soms wordt dit uitdrukkelijk opgsomd in de overeenkomst, in het geval waar slechts beperkte (gevoelige) informatie wordt doorgegeven.

Ook het feit van de gesprekken zelf kan vertrouwelijk zijn, het feit dat men besprekingen voert moet geheim blijven (geruchten vermijden). Geruchten kunnen de onderhandelingen bemoeilijken.

Voorbeeldclausule

“Vertrouwelijke inlichtingen betekent alle bedrijfsgeheimen, inlichtingen in de meest brede betekenis des woords en documenten die een partij aan de andere partij meedeelt m.b.t. of n.a.v. de transactie. Deze bevatten onder meer finaciële plannen, bedrijfsgegevens, klanten en leveranciers alsook andere technische, fianciële en andere administratieve gegevens, omgeacht of deze inlichtingen mondelijk, schriftelijk of via een andere informatiedrager worden verstrekt.”

Vertrouwelijke informie omvat niet de informatie waarvan de ontvanger schriftelijk kan aantonen:

Dat deze publiek was op het ogenblik van ontvangst

Dat deze na openbaarmaking publiek beschikbaar werd zonder fout, tekortkoming of schending van de huidige overeenkomst door de ontvanger

Dat deze zelfstandig is ontwikkeld door de ontvangende partij alvorens de vertrouwelijke inlichtingen toegankelijk werden gemaakt.

Voorwerp van de vertrouwelijksheidsverbintenis

Principe en uitzonderingen

Afhankelijk van de eenzijdigheid of de wederkerigheid verbindt één of beide partijen zich de informatie confidentieel te houden. Informatie mag enkel ter beschikking worden gesteld van zij die betrokken zijn bij de onderhandelingen (betrokken werknemers of zelfstandige dienstverleners en adviseurs). De info mag niet aan derden worden meegedeeld en mag niet voor bedrijfsvoering worden gebruikt.

Indien de info uiterst confidentieel is worden lijsten opgesteld wie er kannis van mag nemen, tevens houdt men een register bij wie op welk moment kennis heeft genomen van de info.

De informatieontvangende partij maakt zich sterk voor haar werknemers zelfstandige dienstverleners of adviseurs dat zij de info vertrouwelijk zullen houden of zij stelt met hen een confidentialiteits-overeenkomst op. Dit hangt af van de aard van de betrokkenen. De infoverstrekkende partij kan enkel de ontvangende partij aanspreken bij schending van een van de betrokken andere partijen, er bestaat immers geen rechtstreekse overeenkomst tussen beiden.

Meestal wordt een uitzondering gemaakt voor informatie die op grond van een gerechtelijke uitspraak of wettelijke bepaling verplicht mee te delen is. In strengere clausules neemt men op in dergelijk geval overleg te plegen over wat precies wordt meegdeeld en onder welke vorm.

Verhinderen dat een partij (spontaan) te veel info meedeelt.

Voorbeeldclausule

Elke partij verbindt er zich toe vertrouwelijke inlichtingen vertrouwelijk te behandelen en enkel voor de evaluatie van de eventuele transactie te gebruiken. Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere partij, verbindt elke partij zich ertoe om geen vertrouwelijke inlichtingen aan derden mee te delen of op eender welke manier openbaar te maken.

Elke partij kan vertrouwelijke informatie aan haar bestuurders, werknemers, agenten of adviseurs (met inbegrip van, maar niet beperkt tot, haar advocaten, boekhouders, commissarissen, bankiers en financiële advoseurs) op voorwaarde dat het noodzakelijk is dat die individuen

toegang hebben tot de vertrouwelijke info in het kader van hun betrokkenheid bij de evaluatie en implementatie van de transactie.

Elke partij waarborgt dat deze individuen, met uitzondering van diegenen die beroepsmatig gebonden zijn door een geheimhoudingsplicht, de geheimhoudingsplicht vervat in deze overeenkomst zullen naleven alsof ze partij zijn bij deze overeenkomst.

Indien een partij verplcht wordt om vertrouwelijke info openbaar te maken of mee te delen ten gevolge van een wettelijke bepaling, reglement of beslissing van een gerechtelijke autoriteit, dan zal die partij onmiddellijk de andere partij hierover schriftelijk informeren voorafgaandelijk aan enige openbaarmaking of mededeling of openbaarmaking ten einde de andere partij toe te laten om de kennisgevende partij te consulteren over de draagwijdte van de mee te delen of openbaar te maken vertrouwelijke inlichtingen.

Verbod tot contacteren van werknemers, zelfstandige dienstverleners, leveranciers, afnemers,…

Vaak wordt een contactverbod met bepaalde betrokkenen overeengekomen, zowels tijdens als na de gesprekken. Strenger bedoeld men het verbod betrokkenen af te werven.

Vaak hebben betrokkenen tijdens de onderhandelingen nauwe contacten, vaak is de verleiding groot om deze mensen te overtuigen over te stappen.

Ook indien geen persoonlijk contact, vaak wordt inzicht gegeven in de lijst met “key”werknemers. Deze overeenkomst wordt beperkt in de tijd. Een geldt zowel voor werknemers als zelfstandige medewerkers. Kan actief (initiatief door werkgever) of passief (initiatief door werknemer) zijn. Het is moelijk te bewijze wie de eerste stap heeft genomen daarom wordt vaak een algemeen verbod opgenomen. Ook contactverbod met leveranciers en afnemers, men kent immers de contractsvoorwaarden, in dit gedurende een bepaalde periode.

Duur van de confidentialiteitsverplichting.

Ook na het verlopen van een vastgestelde termijn blijft de confidentialiteitsverplichting bestaan zolang het meedelen of gebruik maken van de verkregen info schade kan toebrengen aan de info- verstrekkende partij.

Duur is vaak 1-2 jaar na beëindigen van de onderhandelingen, is afhankelijk van de sector. (bepaalde info is sneller verouderd dan andere) In bepaalde gevallen wordt geen duurtijd overeengekomen, dit is dan een overeenkomst van onbepaalde duur die door de partijen kan worden opgezegd mits respecteren van een (redelijke) opzeggingstermijn, men kan immers niet voor het leven gebonden zijn.

Na het bereiken van de finale overeenkomst moet uitdrukkelijk bepaald worden dat de confidentialiteitsovereenkomst verder wordt gezet, deze slaat immers vaak enkel op info tijdens de onderhandelingen uitgewisseld, terwijl deze ook later haar nut kan bewijzen.

Het lot van de verstrekte informatie bij stopzetting van de gesprekken.

Principe

Verstrekte informatie kan worden teruggegeven, omwille van het makkelijk kunnen kopieëren, kan men zeer moeilijk controleren of er geen kopieën zijn gemaakt.

Daarom de opname van de verplichting alles te vernietigen, dit moet worden bevestigd door de partijen, controle is evenwel onmogelijk. Bepaalde beroepen zijn verplicht deze info te bewaren (revisoren), voor hen moet een uitzondering worden gemaakt, men kan wel expliciteren dat deze info enkel mag worden bewaard om te voldoen aan de wettelijke verplichting.

Voorbeeldclausule

“Alle boeken, briefwisseling, formulieren, brochures, professionele drukwerken, bestanden, programma’s, en andere documenten en materialen waarover een partij van een andere partij tijdens de duur van de overeenkomst mag beschikken alsook originele nota’s of kopieën zijn de exclusieve eigendom van de laatstgenoemde partij. Eerstgenoemde partij verbindt er zich toe deze voorwerpen, nota’s en documenten zorgvuldig te bewaren en aan laatstgenoemde partij terug te geven bij de eerste schriftelijke aanvraag daartoe.

I dit geval verbindt dee erstgenoemde partij zich er tevens toe om onmiddellijk met schriftelijke bevestiging hiervan aan de andere partij, alle voorwerpen, nota’s en andere documenten die werden opgemaakt op basis van de vertrouwelijke inlichtingen, te vernietigen. Bovendien verbindt de eerstgenoemde partij zich om alle vertrouwelijke inlichtingen

te verwijderen van enige computer, word processor of andere informatiedrager die vertrouwelijke inlichtingen bevat.

In geen geval zal de eerstgenoemde partij een retentierecht op bovengenoemde voorwerpen, nota’s of documenten kunnen beroepen.”

De sanctie in geval van schending van de confidentialiteitsverbintenis.

Principe

Bewijs tegen mogelijke inbreuken is zeer moeilijk indien niet onmogelijk. Indien dit bewezen kan worden moet ook de schade aantoond worden, dit is quasi onmogelijk. Het afsluiten van deze overeenkomst moet dus vooral een afschrikwekkend effect hebben.

Daarom worden forfaitaire schadebedingen opgenomen. Wanneer één van de partijen de schending van de overeenkomst kan aantonen dient de andere partij een forfaitair bedrag te bepalen zonder dat (het bedrag van) schade moet worden aangetoond.

Aanvullend wordt bepaald dat de schadelijder nog steeds zijn werkelijke schade mag bewijzen.

Het is slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk dat men een rechter kan vatten om de forfaitaire schadevergoeding te matigen, deze kan slechts matigen indien het bedrag kennelijk (flagrante schending) de schade te boven gaat.

Voorbeeldclausule

“Indien een partij in gebreke blijft zijn verplichtingen onder de confidentialiteitsovereenkomst na te komen, zal de naltige partij van rechtswege en zonder ingebrekestelling aan de andere partij een forfaitaire schadevergoeding van (125.000) euro verschuldigd zijn, onverminderd het recht van de andere partij de werkelijke schade te vorderen.”

Toepasselijk recht en bevoegde rechtbanken Principe

Indien de betrokken vennootschap een Belgische vennootschap is, is het

van belang het Belgische recht van toepassing te maken. Indien men te maken heeft met een buitenlandse partij kan het volstaan de Belgische rechtbanken bevoegd te maken.

Tussen Belgische partijen kan niets worden bepaald (Ger.W. van toepassing), of men kan kiezen tussen één van de rechtbanken van de zetel van één van de partijen of een andere plaats.

Voorbeeld

“De huidige overeenkomst zal worden geïnterpreteerd en beheerst overeenkomstig het Belgische recht.

Els geschil of klacht die voortkomt uit huidige overeenkomst, inbegrepen elke aanvraag betreffende het bestaan, de geldigheid, de uitlegging of de uitvoering ervan, zal definitief worden beslecht voor de hoven en rechtbanken te (plaats).”

Indien men veel belang heft aan confidentialiteit of snelheid kunnen partijen kiezen voor de arbitrgageprocedure. Deze is wel duurder, maar gaat sneller en is niet openbaar. Voorafgaand aan deze procedures kan ook bemiddeling opgenomen worden.

De exclusiviteitsovereenkomst

Inhoud

Om te vermijden dat er door een partij aanzienlijke kosten gemaakt worden terwijl de andere partij niet echt de bedoeling heeft finaal te contracteren. De partij die exclusiviteit vraagt moet in een relatief sterke positie staan om hierin te slagen of beide partijen moeten geen andere optie zien. Vb. fusieafspraken waarbij partijen overeenkomen geen activa te vervreemden.

Initieel wordt met verschillende partijen gesproken. Wanneer twee partijen willen verder gaan wordt een exclusiviteit afgesproken, indien men geen akkoord bereikt vervalt de exclusiviteit en kan men terug met meerdere partijen onderhandelen.

In de meeste gevallen wordt deze opgenomen in de intentieverklaring, maar kan ook afzonderlijk.

Kan eenzijdig of wederkerig.

Duidelijk moet zijn welke handelingen niet meer mogen gesteld worden en de mogelijkheid om de exclusiviteit te laten vervallen wanneer geen redelijke kans op een overeenkomst meer bestaat.

Voorbeeldclausule

“Gedurende de looptijd van de onderhandelingen en gedurende een periode van (x) maanden na beëindiging van de onderhandelingen tussen partijen betreffende de transactie, verbinden de dienstverleners zich ertoe geen onderhandelingen te voeren, rechtstreeks of onrechtstreeks, waarvan het voorwerp hetzelfde of gelijkaardig zou zijn als de transactie of waarvan het voorwerp of de verwezenlijking van de transactie tussen partijen op enige wijze in het gedrang zou kunnen brengen.”

De intentieverklaring of het beginselakkoord (Letter of Intent, LOI).

Inleiding

Doelstelling van deze verklaring

Sommige onderhandelingen kunnen lang duren, bvb. herstructureringen, deze verklaring maakt een tussentijdse stand van zaken op en schtst het verdere verloop van de gesprekken.

Het is zeer belangrijk het juiste doel van deze verklaring te bepalen. Men moet opletten dat men deze niet opstelt als een bindende overeenkomst, het moet een tussenstap-document zijn. Indien bindend kan deze afgedwongen worden. Vb. koop-verkoop ontstaat wanneer overeenkomst over prijs en goed. De bedoeling is om allerhande voorwaarden vast te leggen.

Partijen bij de verklaring

Is afhankelijk van soort finale overeenkomst.

Bij koop-verkoop van aandelen tussen verkoper en potentiël koper. Bij verkoop van activa tussen vennootschap en potentiële koper. (aandeelhouder niet betrokken)

Fusiegesprekken tussen fuserende vennootschappen, omdat een fusie zonder steun van de aandeelhouders niet mogelijk is wordt ook een meerderheid van hen hierbij betrokken.

Inhoud van de intentieverklaring

Xxxx benoemd contract

In beginsel een brief opgesteld door één partij waarin men zijn intenties uiteenzet, enkel intenties, geen bindende verklaringen, vaak wordt

gevraagd aan de tegenpartij deze te ondertekenen (= letter of understanding XXX)

In andere gevallen opgesteld door beide partijen = beginselakkoord of memorandum of understanding (MOU) of heads of agreement. Dit neemt de vorm aan van een overeenkomst. De artikels bevatten de intenies die gelijklopend zijn en een aantal bindende bepalingen (niet noodzakelijk maar nuttig), deze bevatten de verschillende stappen in het proces, het toepasselijke recht en bevoegde rechtbank, exclusiviteit en/of confidentialiteitsovereenkomst.

Indien men er een formeel karakter aan wil geven werkt men met een term sheet (document in bulletvorm, in beperkte worden neemt men op wat partijen beogen)

De titel aan het stuk gegeven is irrelevant, de inhoud bepaalt de titel niet de titel op zich.

Omschrijving van de stransactie

Principe

In de intentieverklaring wordt opgenomen wat partijen beogen, dit ligt soms nog niet vast en kan bepaald wordt na het due diligence onderzoek. Indien men het eens is over de vorm van de transacties wordt deze beknopt beschreven. Als over substantiële en essentiële elementen overeenstemming bestaat zal behoudens andersluidende bepalingen de finale overeenkomst tot stand komen. Andere elementen worden ingevuld op basisi van billijkheid, gebruiken of wettelijke bepalingen.

Voorbeeldclausule

“Partij X wenst 100% van de aandelen van vennootschap Z te verwerven van partij Y en partij Y wenst deze te verkopen aan partij X, op voorwaarde van het sluiten van een koopverkoopovereenkomst en desgevallend andere bijkomende overeenkomsten die gebruikelijk zijn voor dit soort transacties, waarbij de voorwaarden bepaald in deze intentieverklaring als grondslag zullen dienen. Partij X behoudt zich het recht voor de aandelen van vennootschap Z geheel of gedeeltelijk rechtstreeks te verwerven te laten verwerven door een verbonden vennootschap.”

Omschrijving van de belangrijkste voorwaarden en modaliteiten van de beoogde transactie.

Om het al dan niet bindende karakter van het van het stuk te bepalen is het van belang dat iedere partij de voor haar essentiële elementen beschrijft.

Is juridisch van belang omdat slechts een bindende overeenkomst bestaat ieden man het eens is over alle essentiële elementen. Het opwerpen van bijkomende voorwaarden tijdens de onderhandelingen kan leiden tot een vertrouwensbreuk.

Opschortende voorwaarden

Om te vermijdend dat de intentieverklaring als bindend wordt beschouwd worden tal van opschortende voorwaarden ingevoegd.

Traditioneel betreft het de overeenstemming van de resultaten van het DD-onderzoek met voorheen gedane verklaringen, instemming van derden die een COC1-clausule in contracten hebben, afsluiten van een overeenkomst met het management, uitvoeren van bepaalde noodzakelijke stappen.

Men moet wel opletten met zuiver potestatieve voorwaarden2, bvb; de voorwaarde dat het DD-onderzoek en voor de potentiële kandidaat een genoegdoend resultaat moet opleveren (enkel de potentiële koper bepaald dan of de voorwaarde vervuld is). Indien de intentieverklaring enkel dit soorten voorwaarden inhoud zal zij de finale overeenkomst tussen partijen worden. Eeen voorwaarde die slachts deels ofhangt van de wil van de partijen is wel geldig, bvb. de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van een lening bij de bank.

Het due diligence proces

Partijen moeten overeenkomen of dit wordt uitgevoerd, waar en wanneer. Het DD-proces kan belemmerd worden omdat de vennootschap een gereglementeerde activiteit heeft, confidentialiteitsverbintenissen,

1 COC = change of control

2 Voorwaarden slechts afhankelijk van de wil van één van de partijen.

specifieke regelgeving,… In dit geval kan slechts een beperkt onderzoek gebeuren.

Voorbeeldclausule

“Xxx xxxxx mogelijk na de datum van de intentieverklaring, zal partij X een DD- onderzoek uitvoeren aangaande alle juridische, personeelsgebonden, financiële, commerciële, milieugebonden, technische, gereglementeerde en fisclae aangelegenheden van vennootschap Z.

Partij Y zal door middel van een data room of op een andere manier, aan partij X en de personen en adviseurs door haar gemachtigd, alle informatie verschaffen met betrekking tot vennootschap Z die partij x of voormelde personen en adviseurs nodig of wenslijk achten teneinde de DD te kunnen uitvoeren. Partij Y verbindt zich tevens vennootschap Z ertoe te brengen de DD-informatie te verschaffen.

Partij Y verbindt zich de DD-informatie tijdig en op een professioneel georganiseerde manier te verschaffen, dewelke in onderling overleg zal worden overeengekomen tussen de partijen. De partij Y zal partij X en de personen en adviseurs door haar gemachtigd, volledige toegang geven tot alle documenten, belangrijke werknemers, adviseurs en transacties van vennootschap Z teneinde de DD te kunnen uitvoeren. Partij X en/of personen en adviseurs door haar gemachtigd, zullen de mogelijkheid krijgen in het kader van een DD gesprekken te voeren met de belangrijkste werknemers en adviseurs.”

Timing

Om te vermijden dat de onderhandelingen (vooral dan het DD-onderzoek) te lang aanslepen wordt een inspanningsverbintenis met een indicatieve timing overeengekomen.

Deze gaat van start op het moment van het ondertekenen van de intentieverklaring.

In veel transacties wordt een onderscheid gemaakt tussen het moment van ondertekening van de finale overeenkomst en het verwezenlijken van de transactie, vaak hangt dit af van externe factoren, toestemming van de overheid, aanpassen van vergunningen, regelen van geschillen, opruimen van verontreiniging.

Bij fusiegesprekken duurt de onderhandeling vaak heel lang, in de intentieverklaring wordt dan een kalender opgenomen die bepaald

wanneer welke topics worden besproken. Dit vermijd onduidelijkheid over wat reeds werd besproken.

Kosten

Er worden afspraken gemaakt over wie welke onderhandelingskost draagt.

Vb.: bij de verkoop van aandelen worden de DD-kosten vaak gedragen door de vennootschap (niet de verkopende of kopende aandeelhouder).

Voorbeeldclausule

“Elke partij draagt haar eigen kosten en uitgaven met betrekking tot de verkoop inclusief (niet gelimiteerd), de kosten voor het opmaken en onderhandelen van de intentieverklaring, de koopverkoopovereenkomst en enigie andere overeenkomsten die in het kader van de verkoop werden onderhandeld en/of opgemaakt, behoudens indien anders voorzien in deze intentieverklaring.”

Break-up fee: Wanneer één van de partijen zich in een sterke positie bevindt, indien de andere partij de onderhandelingen afbreekt moet deze een “schadevergoeding” betalen. Kan algemeen (altijd betalen bij afbreken) of specifiek (slechts in bepaalde gevallen) worden geformuleerd.

Voorbeeldclausule

“In geval van beëindiging van deze intentieverklaring door het stopzetten van de onderhandelingen door partij X, verbindt partij X om partij Y te vergoeden voor enige kosten en uitgaven die zij en/of een verbonden vennootschap hefft gedragen m.b.t. het DD-onderzoek en de onderhandeling en opmaak van de intentieverklaring, de koopverkoopovereenkomst en enige andere overeenkomsten die in het kader van de verkoop werden onderhandeld en/of opgemaakt.”

Bindende kracht en aansprakelijkheid

Om alle twijfel te vermijden kan men opsommen welke artikels bindende kracht hebben en welke niet. Zijn gebruikelijk bindend, de clausules betreffende: de kosten, exclusiviteit, confidentialiteit, toepasselijk recht en bevoegde rechtbank.

Opartijen moeten verder te goeder trouw handelen, indien dit niet gebeurd kan de tegenpartij schadevergoeding vorderen.

Vaak wordt uitdrukkelijk bepaald dat geen van de partijen de juistheid van de verstrekte informatie kan garanderen, vaak met de toevoeging dat geen schadevergoeding verschuldigd is bij het afbreken van de onderhandelingen. (zoveel mogelijk de precontractuele aansprakelijkheid beperken)

Andere bepalingen

In de intentieverklaring wordt ook vaak een confidentialiteitsverklaring en indien mogelijk een exclusiviteitsovereenkomst opgenomen. Ook bevoegde rechtsbanken, hoe partijen de onderhandelingen kunnen stopzetten, naar waar en op welke wijze nitificaties moeten worden verzonden.

HCTT Deel 3: Transactiestappen geanalyseerd

Tekst 2: A.C. Triest- De patronaatsverklaring

Wordt in specifieke context (die van kredietverlening aan concernondernemingen) gebruikt. Onderworpen aan het gemeen verbintenissenrecht (geen bijzondere regeling). De figuur maakt het voorwerp van verscheidene juridische kwalificaties. Bekijken rechtsleer en rechtspraak en kijken naar Frankrijk, Nederland en de Common law.

1. SITUERING

1.1.1 Ontstaan

juridische techniek in praktijk in de VS in de jaren 60 ontstaan wegens de nood aan alternatieve zekerheidsvorm. in het bijzonder in het kader van de relatie moeder- dochterondernemingen. Kredietverlening aan dochteronderneming via steun van de moedervennootschap.

1.1.2. Definitie

Uniforme definitie blijkt niet voorhanden.

Een aantal auteurs stellen dat een patronaatsverklaring een zekerheid is, anderen stellen dat niet elke patronaatsverklaring een zekerheid inhoudt. Het is eigenlijk een verzamelterm voor een hele waaier uiteenlopende verklaringen, van een loutere verklaring over een moreel engagement tot een juridische verbintenis. De vorm, de inhoud en dus ook de juridische draagwijdte van de diverse verklaringen verschillen enorm.

Een vrij neutrale definitie is deze gegeven door Byttebier en Feltkamp: “(een patronaatsverklaring is) de verklaring, waarvan de inhoud kan variëren van geval tot geval en die wordt afgelegd door een bepaalde (rechts)persoon (meestal een moedervennootschap) ten gunste van hetzij één of meerdere gekende derde (rechts)perso(o)n(en), hetzij één of meerdere niet gekende (rechts)perso(o)n(en) teneinde laatstvermelde ertoe aan te zetten om een overeenkomst met de gepatroneerde (rechts)persoon (meestal een dochtervennootschap) aan te gaan, dan wel te handhaven. impliceert het bestaan van een verhouding tussen ten minste drie partijen:

• De emittent (legt verklaring af)

• De begunstigde van de verklaring

• het rechtssubject waarop de verklaring die wordt afgelegd betrekking heeft en waarmee de begunstigde verbonden is, of zal worden, door overeenkomst

Sommige auteurs maken een onderscheid tussen.

• ‘Lettre de patronage’ enerzijds houdt een patronaatsverklaring in aan een bepaalde persoon. De grondslag is een contract.

• ‘Annonce de patronage’ anderzijds houdt een patronaatsverklaring in aan onbepaalde personen. De grondslag is de eenzijdige wilsuiting.

1.1.3. Vorm en inhoud

De vorm van de patronaatsverklaring is vrij want beheerst door gemeen verbintenissenrecht. In principe kan ze zelfs mondeling gedaan worden, maar om bewijsredenen verkiest men toch een geschrift.

De juridische vorm van de patronaatsverklaring kan een contract (gericht tot bepaalde bestemmeling) zijn dan wel een eenzijdige belofte (aan onbepaalde bestemmeling). Frankrijk Nederland en Engeland geven de voorkeur aan het contract.

De inhoud van de patronaatsverklaring wordt ook vrijelijk bepaald door de partijen, minstens door de declarant of emittent (wilsautonomie). beperkingen: door de regels van openbare orde en goede zeden, enerzijds, en de dwingende rechtsregels, anderzijds.

1.2. NUT VAN DE FIGUUR

motieven/redenen RL:

• er zijn redenen van boekhoudkundige aard. Klassieke zekerheden moeten vermeld worden in de boekhouding.

Bij een boekhoudkundige vermelding wordt de eigen ontleencapaciteit van de moedervennootschap verminderd. Omzeilen met patronaatsverklaring. In een aantal landen is dit effectief zo, maar in de meeste landen dient de patronaatsverklaring, als die een zekerheid uitmaakt, ook vermeld te worden.

• Soms behoort het tot de politiek van de moedervennootschap dat de dochtervennootschappen zelfstandige profit centres dienen te zijn, zonder enige ondersteuning, zodat de

moedervennootschap geen juridische verplichting wil opnemen, maar eventueel wel een patronaatsverklaring kan afgeven.

• Het kan zijn dat de moedervennootschap zichzelf verbonden heeft ten aanzien van haar financiers geen zekerheid te verschaffen en dus conventioneel beperkt wordt

• De moedervennootschap kan statutair beperkt zijn in het verstrekken van zekerheden en/of moet voorafgaandelijk toestemming vragen aan de RvB, RvBeh of de AH

• Voornamelijk Amerikaanse en Japanse moedervennootschappen vinden het beneden hun ‘standing’ om harde zekerheden te verstrekken.

• De moedervennootschap wil ontsnappen aan de deviezenreglementering, belastingregels of toelatingsvereisten van bepaalde autoriteiten. In de mate dat een patronaatsverklaring niet gezien wordt als een zekerheid geldt dit motief.

• De moedervennootschap verkiest de op maat gemaakte patronaatsverklaring boven de strakke standaardmodellen zoals de borgstelling.

De redenen waarom een bank een patronaatsverklaring zou aanvaarden:

• concurrentiestrijd tussen financiële instellingen. om een zaak te kunnen binnenhalen, laat een bank haar strenge eisen varen.

• De moedervennootschappen zijn vaak zelfs machtiger dan de bank.

• In het kader van internationale kredieten stellen alle banken zich dikwijls op één lijn, namelijk op die van de minst eisende qua zekerheid (of krediet-prijs).

• Een patronaatsverklaring zal meestal gegeven en aanvaard worden net omdat het een grote, betrouwenswaardige onderneming is.

Wanneer ze een morele verbintenis bevatten. Het belang hiervan ligt in het feit dat als een bedrijf zulke ‘verbintenissen’ niet nakomt, de reputatie van de onderneming geschaad kan worden (mogelijk zware financiële gevolgen).

1.3. RECHTSFIGUUR SUI GENERIS?

1.3.1. Borgtocht

Iedereen is het erover eens dat een echte patronaatsverklaring niet gelijk te stellen is met een borgstelling.

Soms kan het echter zijn dat alle kenmerken van een borgtocht aanwezig zijn en er eigenlijk sprake is van een verdoken borgstelling. Moet door de rechter op vraag van de partijen en indien er een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting is van de emittent dat hij zich wil substitueren aan de gepatroneerde (20015 B.W.) geherkwalificeerd worden als borgstelling.

Gelijkenis: Ze verhogen beiden de kans dat de schuldeiser betaald zal worden.

Het belangrijkste verschil

= bij een borg verbintenis = schuld van de schuldenaar te betalen terwijl bij een patronaatsverklaring de emittent ervoor moet zorgen via een mechanisme van zijn keuze dat de dochtervennootschap, de schuldenaar, zal betalen. Het voorwerp van de verbintenis is aldus verschillend Een tweede belangrijk verschil is dat de bestemmelingen van beide figuren verschillend zijn. Bij een borgtocht is de bestemmeling de kredietgever terwijl bij een patronaatsverklaring de bestemmeling de dochtervennootschap is.

1.3.2. Delegatieovereenkomst

Een patronaatsverklaring is geen delegatieovereenkomst aangezien bij delegatieovereenkomsten de verbintenis van de gedelegeerde gelijk is aan die van de delegant.

1.3.3. Sterkmaking

Gelijkenis: er wordt een verbintenis aangegaan dat een derde iets zal doen. Maar bij een sterkmaking is er telkens maar één schuldenaar, terwijl bij een patronaatsverklaring de emittent een eigen verbintenis aangaat, naast die van de schuldenaar-gepatroneerde zodat er twee schuldenaars zijn.

1.3.4. Derdenbeding

Overwegend stel men dat een patronaatsverklaring geen derdenbeding kan bevatten. Onlangs heeft Du Jardin echter gepleit in de omgekeerde richting. Hij toont aan dat er veel gelijkenissen zijn qua voorwaarden en

effecten.

Qua voorwaarden een belang in hoofde van de stipulant, een contract tussen de belover en de stipulant en een derde. Qua effecten worden volgende elementen als gelijkend naar voren geschoven: een direct recht in hoofde van de derde en een vorderingsrecht in hoofde van de stipulant Een derdenbeding zien in een patronaatsverklaring is geen juridische onmogelijkheid volgens hem. De dochter, die de beneficiaris zou zijn, kan trachten aan te tonen met alle middelen van recht dat er wel een derdenbeding in vervat zit. Als partijen niet wensen dat de gepatroneerde er een derdenbeding in kan lezen, bedingen ze dit best uitdrukkelijk.

1.3.5. Garantie

Beiden zijn normaal gezien niet accessoir aan de hoofdovereenkomst. Een garantie heeft echter tot doel en als effect de rechtstreekse betaling van de begunstigde, terwijl dit bij de patronaatsverklaring niet zo is.

1.3.6. Besluit

Rechtsfiguur sui generis. Het gemeen recht speelt dan ook ten volle ten aanzien van deze figuur.

een patronaatsverklaring is pas een zekerheid als die een juridische verbintenis bevat en die bovendien een ‘dare’ inhoudt van een financiële aard. Meer bepaald dient het een “obligation de somme” te zijn, zonder dat het hierbij onmiddellijk moet gaan om de directe betaling aan de schuldeiser-begunstigde. De “obligation de somme” kan namelijk verschillende vormen aannemen: geldelijke voorschotten, leningen aan de gepatroneerde onderneming, kapitaalsverhogingen van de gepatroneerde vennootschap.

1.4. INDELING(EN)

Xxxxxx gaat in 1982 uit van volgende vierdelige indeling :

• la lettre de patronage énonciative;

• la lettre de patronage et la permanence d’investissement;

• la lettre de patronage et la qualité de la gestion;

• la lettre de patronage et la qualité de la structure financière.

Verbeke en Blommaert

• de louter informatieve patronaatsverklaring;

• de verklaring tot behoud van participatie;

• de verklaring die een positieve verplichting inhoudt.

Meinertzhagen-Limpens en Delierneux, en ook Byttebier en Feltkamp verkiezen een indeling op basis van het criterium of een verbintenis beoogd is of niet.

Du Jardin, indeling op basis van het voorwerp: een eerste verdeling wordt gedaan naargelang ze een informatie bevatten, dan wel een verplichting in zich dragen. Vervolgens wordt de laatste groep nog eens onderverdeeld qua effect, namelijk naargelang het een morele verplichting is, dan wel een juridische verplichting. Deze laatste groep wordt dan weer onderverdeeld in twee groepen namelijk naargelang er een middelenverbintenis wordt aangegaan of een resultaatsverbintenis.

Bovenop deze indeling vindt Du Jardin dat er nog een indeling kan gemaakt worden op basis van de kwaliteit van de emittent, de vorm van de patronaatsverklaring en de verplichting niet te doen.

2. GELDIGHEIDSVEREISTEN EN BINDEND KARAKTER

2.1. ALGEMEEN: BEDOELING VAN PARTIJ(EN)

Een patronaatsverklaring = compromisoplossing à tekst vaak vaag en ambigu. Als de patronaatsverklaring het voorwerp uitmaakt van een geschil, moet de rechter dan ook op zoek gaan naar de bedoeling van partijen. Toepassen van art. 1156 tot 1164 B.W. Uit die regels blijkt dat interpretatie in de eigenlijke zin van het woord ertoe strekt de gemeenschappelijke bedoeling van de contractpartijen te kennen zoals die kan worden afgeleid uit hun verklaringen (de tekst) en aanvullend uit extrinsieke omstandigheden (in het bijzonder voorbereidende documenten of de wijze van uitvoering van de overeenkomst). Te goeder trouw interpreteren betekent dat men zich bij het opsporen van de gezamenlijke bedoeling van partijen laat leiden door de zin die redelijkerwijze aan de wederzijds afgelegde verklaringen, gelet op de omringende omstandigheden, mag worden toegekend.

Als partijen uitdrukkelijk bedongen hebben dat ze zich niet juridisch willen verbinden, in hoeverre is de rechter hierdoor gebonden? België en Engeland erkennen dit. De Franse rechter daarentegen voelt zich hierdoor niet gebonden en zal toch naar de bewoordingen en omstandigheden van de verklaring gaan kijken.

2.2. JURIDISCHE VERBINTENIS BEOOGD

De patronaatsverklaring die een juridische verbintenis beoogt, heeft een contract of een eenzijdige wilsuiting als grondslag. Het belang van dit onderscheid situeert zich op:

Ten eerste de uitgifte: als de patronaatsverklaring de eenzijdige wilsuiting als grondslag heeft, moet die wil om zich te verbinden zeker zijn en voldoende veruitwendigd zijn om te vermijden dat elke eenzijdige wilsuiting een bron van verbintenis zou zijn. Vanaf die wilsuiting ontstaan de gevolgen, zonder dat een aanvaarding dient te gebeuren. Indien daarentegen een contractuele grondslag voorligt, ontstaan de effecten pas vanaf de aanvaarding.

Ten tweede wat betreft het effect: wat ook de grondslag is, het is een eenzijdige verbintenis. Echter bij het interpreteren van de draagwijdte van de aangegane verbintenis, dient er bij de eenzijdige wilsuiting als grondslag enkel gekeken te worden naar de bedoelingen van die ene die de wilsuiting heeft gedaan (ongeacht de rol die de schijn of het gewekt vertrouwen kan spelen) terwijl bij een contractuele grondslag naar de gemeenschappelijke bedoeling van partijen moet gekeken worden. Ook is de grondslag hier van belang bij het eventuele erkennen van een derdenbeding in de verklaring, waarvoor het bestaan van een contract essentieel is.

Tenslotte de ontbindingsmogelijkheid:

eenzijdige wilsuiting à verbintenissen onherroepelijk.

contract onbepaalde duur à beide partijen kunnen het ontbinden.

2.3. JURIDISCHE VERBINTENIS NIET BEOOGD

De rechtsleer en rechtspraak erkennen dat partijen kunnen overeenkomen om buiten de sfeer van het recht te blijven. Afhankelijk van de concrete omstandigheden kan het voorvallen dat die verklaringen toch juridische verbintenissen teweeg brengen in hoofde van de emittent.

Ten eerste kan het dat de rechter via interpretatie ertoe komt. Het Hof van Xxxxxxxx hecht namelijk bewijskracht aan het geschrift. Deze laat toe het principe van de wilsautonomie te relativeren en de verklaarde wil te laten primeren op de werkelijke wil. Dit wordt dan weer gecorrigeerd door de vertrouwensleer, die een echo kent in het vermoeden dat in handelszaken speelt dat partijen zich juridisch hebben willen verbinden.

Zo partijen geen rechtsgevolgen beogen, is het raadzaam dit uitdrukkelijk te bedingen.

Ten tweede kan er juridische verbondenheid zijn op grond van de wettelijke bepalingen inzake buitencontractuele aansprakelijkheid (artt. 1382-1383 B.W.). Tenslotte kan de vertrouwensleer eventueel een rol spelen.

2.4. GELDIGHEIDSVEREISTEN VAN EEN BINDENDE VERKLARING

2.4.1. Algemeen

De gemeenrechtelijke geldigheidsregels van overeenkomsten zijn van analoge toepassing op een verbintenis krachtens een eenzijdige wilsuiting.

2.4.2. Geldige wilsverklaring of consensus

Bij een overeenkomst: Geldige aanvaarding door de beneficiaris noodzakelijk. Uitdrukkelijk (emittent) of stilzwijgend (beneficiaris). De vaststelling ervan is een feitenkwestie die soeverein door de feitenrechter wordt vastgesteld.

Bij eenzijdige wilsuiting moet de wil om zich te verbinden met zekerheid vaststaan en tot uiting zijn gebracht zowel wat het principe als wat de essentiële bestanddelen betreft, + vrij zijn van wilsgebreken.

2.4.3. Geoorloofde oorzaak: beslissende beweegredenen; autonoom of accessoir karakter

De geoorloofde oorzaak is een van de elementen die voldaan moeten zijn bij het aangaan van een overeenkomst. De moderne opvatting over de oorzaak van een verbintenis, stelt dat als oorzaak begrepen dient te worden de beslissende of doorslaggevende beweegreden.

In het kader van de patronaatsverklaring kunnen de beslissende beweegredenen van drieërlei aard zijn:

• de relatie tussen de emittent en de hoofdschuldenaar;

• de relatie tussen de hoofdschuldenaar en de kredietgever- beneficiaris;

• een cumulatie van de twee vorige beweegredenen.

Heeft de patronaatsverklaring een autonoom dan wel een accessoir karakter. Wanneer de excepties die de gepatroneerde kan inroepen in haar contract met de kredietgever ook kunnen ingeroepen worden door

de emittent heeft het een accessoir karakter. In het andere geval heeft een autonoom karakter. Indien de patronaatsverklaring een autonoom karakter heeft, dient de overdracht van de rechten zelfstandig te gebeuren. Indien ze daarentegen een accessoir karakter heeft, gaan de rechten van rechtswege mee over bij overdracht van de kredietovereenkomst.

De termen abstract, accessoir en autonoom hangen zoals gezegd nauw samen. Een abstracte verbintenis is een verbintenis waarvan het bestaan los is gemaakt van haar oorzaak. Wanneer er een abstractie is wat betreft de relatie tussen de emittent en de gepatroneerde maar er geen abstractie is wat betreft de relatie tussen de gepatroneerde en de kredietgever-beneficiaris, is er een accessoire verbintenis. Bij de borg is dit in beginsel zo. Wanneer er abstractie is op beide niveaus en er dus geen enkele exceptie kan worden tegengeworpen uit de onderliggende relaties, is er een autonome verbintenis. De autonome garantie, waar de verbintenissen een verschillend voorwerp hebben, is in beginsel een dergelijke verbintenis.

Aan het autonoom, dan wel accessoir karakter van de patronaatsverklaring heeft de rechtsleer voorlopig nog niet zoveel woorden vuil gemaakt. Men komt tot tegenstrijdige vaststellingen. Zo stellen Xxxxxxx en Blommaert dat een patronaatsverklaring een subsidiair en voorwaardelijk karakter heeft en dat excepties uit de relatie gepatroneerde-beneficiaris aan de beneficiaris tegengeworpen kunnen worden (kenmerkend voor accessoire verbintenissen), maar ze besluiten toch tot een ten dele niet accessoire verbintenis en ze opperen dat een eventuele cessie apart dient te geschieden (autonoom eerder). Ook Xxxxxxxxxxxxx en Delierneux spreken zich tegen: de verklaring zou autonoom zijn omwille van een verschillend voorwerp tussen de verbintenis in de verklaring en de ‘verzekerde’ verbintenis, maar zou geen onvoorwaardelijk karakter hebben maar wel een subsidiair (accessoir).

Xxxxxxx op zijn beurt bespreekt het probleem wel en geeft eerst argumenten pro autonomie, maar besluit toch tot een accessoir karakter.

Onlangs werd hierin wat duidelijkheid geboden. Vermits in het contractenrecht het principe van de wilsautonomie hoog in het vaandel wordt gedragen, kunnen ook bij de patronaatsverklaring partijen contractueel vrij op een ondubbelzinnige wijze de graad van abstractie

kiezen. Als ze dit niet gedaan hebben, zal er moeten gekeken worden naar het voorwerp van de ‘verzekerde’ verbintenis (oorzaak). Enerzijds kan het zijn dat de emittent er zich toe verbonden heeft zich in de plaats te stellen van de gepatroneerde zo die zijn schuld niet nakomt. Hier zal dus het voorwerp in beide verbintenissen gelijk zijn en zal de band tussen de twee overeenkomsten zo nauw zijn dat een zelfstandig leven niet mogelijk is. De patronaatsverklaring zal een accessoir karakter hebben.

Zoals hoger echter al vermeld is, is er dan eigenlijk een borgstelling en dient de overeenkomst geherkwalificeerd te worden. Het accessoir karakter vloeit dan eigenlijk voort uit het feit dat het een borgtocht is. Anderzijds kan het dat de emittent zich tot allerlei verbonden heeft, behalve tot substitutie. De verbintenis in de patronaatsverklaring vertoont helemaal geen nauwe band met de kredietovereenlomst en kan makkelijk een zelfstandig bestaan leiden. Dit is dan de ‘echte’ patronaatsverklaring. Hier zijn de voorwerpen van beide verbintenissen verschillend en zal de patronaatsverklaring autonoom zijn.

De gevolgen van het autonoom karakter van de ‘echte’ patronaatsverklaring zijn de volgende:

• de tenuitvoerlegging is niet ondergeschikt aan het voorafgaand bewijs van in gebreke blijven van de gepatroneerde; de emittent kan zich niet beroepen op de excepties inherent aan de schuld (uitgezonderd rechtsmisbruik, wat de emittent wel kan inroepen tegen de beneficiaris);

• het autonoom karakter heeft ook een invloed op de geldigheid van de zekerheid als de oorzaak xxxxxxx

• tevens speelt het een rol i.v.m. de cessie van de hoofdovereenkomst: de patronaatsverklaring zal de hoofdovereenkomst niet volgen (gevolg: oude beneficiaris kan nog proberen zich erop te beroepen, hoewel hem niets meer verschuldigd is en de nieuwe heeft geen garantie)

• uitdoving van de hoofdovereenkomst speelt evenmin voor de autonome patronaatsverklaring, die blijft bestaan.

De gevolgen voor de patronaatsverklaring als de hoofdovereenkomst nietig is.

Het Hof van Cassatie stelt dat als een van de beweegredenen ongeoorloofd is, de overeenkomst nietig is. De geldigheidsvoorwaarden moeten nagegaan worden op het moment van ontstaan van de

overeenkomst. Het Hof van Xxxxxxxx stelt dat om die voorwaarden na te gaan, de feitenrechter ook rekening dient te houden met de feiten die achteraf voorvallen. Horen het feit dat de hoofdovereenkomst nietig zou zijn hier ook toe? Recente rechtsleer in België heeft dit ontkend. De autonome garantie is autonoom, ze staat los van haar oorzaak. Wel kan de beneficiaris betrapt worden op rechtsmisbruik bij het willen ten uitvoer leggen van de garantie in dat geval. Dezelfde redenering kan worden toegepast op de patronaatsverklaring, die, zoals hoger gezien, normaal gezien autonoom is (behoudens andersluidend beding).

2.4.4. Voorwerp

Vrij door de partijen bepaald. Kan ofwel een loutere informatie ofwel een morele of een juridische verbintenis bevatten. Kan verscheidene clausules bevatten met een verschillende draagwijdte. Het voorwerp kan zowel een resultaatsverbintenis als een middelenverbintenis zijn.

2.4.5. Bekwaamheid

Partijen dienen bekwaam te zijn om een overeenkomst aan te gaan.

3. DE GELDIGHEIDSDUUR

3.2. BEPAALDE DUUR

In beginsel, behoudens andersluidend beding, kunnen verbintenissen aangegaan voor een bepaalde duur niet eenzijdig voortijdig worden opgezegd. Als de verbintenis in de patronaatsverklaring gekoppeld wordt aan de verbintenissen van de dochtervennootschap aan de kredietgever en uit de kredietovereenkomst blijkt dat de patronaatsverklaring een essentiële voorwaarde vormt voor het handhaven van het krediet, zal het verstrijken van de termijn bepaald in de patronaatsverklaring en de ermee gepaard gaande uitdoving van de uit de patronaatsverklaring voortvloeiende verbintenissen tot gevolg hebben dat het krediet opzegbaar wordt.

3.3. ONBEPAALDE DUUR

Niets vermeldt in verband met de geldigheidsduur à kijken of de patronaatsverklaring accessoir, dan wel autonoom is ten aanzien van de hoofdovereenkomst

accessoir à volgt het lot van de hoofdovereenkomst. Ze zal dus uitdoven op het ogenblik dat de geldigheidsduur van de verbintenissen uit de kredietovereenkomst verstrijkt. Zouden de verbintenissen van de

kredietovereenkomst van onbepaalde duur zijn, dan zijn de verbintenissen van de patronaatsverklaring dit ook.

à autonoom karakter à zelfstandig bestaan ten aanzien van de onderliggende rechtsverhouding(en). Als er niets in staat qua geldigheidsduur, zijn de verbintenissen uit de patronaatsverklaring voor onbepaalde duur aangegaan.

4. DRAAGWIJDTE EN RECHTSGEVOLGEN

4.1 BINDENDE VERKLARING

4.1.1. Draagwijdte van de verbintenis

Een middelenverbintenis ligt voor indien de emittent zich ertoe verbonden heeft om zich naar best vermogen in te spannen om een gewenst resultaat te bereiken. De bewijslast voor de schuldeiser is hier vrij zwaar : hij moet het bestaan van de patronaatsverklaring aantonen, het niet bereiken van het resultaat en het feit dat de emittent niet de nodige inspanningen heeft geleverd om het resultaat te bereiken.

De aangegane prestaties vormen daarentegen een resultaatsverbintenis indien de emittent zich ertoe verbonden heeft om een welbepaald resultaat te bereiken. Wanprestatie is er wanneer het resultaat niet bereikt wordt, tenzij er sprake is van overmacht. De bewijslast van de schuldeiser is hier vrij eenvoudig : hij moet het bestaan van de patronaatsverklaring en het feit dat het resultaat niet bereikt is aantonen.

Een aantal auteurs maken er een categorie bij “obligation de résultat final médiatisé”. Deze derde categorie kan dan weer ofwel een resultaatsverbintenis bevatten ofwel een middelenverbintenis.

Du Jardin stelt voor om de kwalificatie resultaats- of middelenverbintenis te doen op twee niveaus : op het niveau van de intermediaire prestaties en op het niveau van de hoofdschuld zelf. Zo kunnen er verschillende combinaties ontstaan :

• De intermediaire prestatie is een middelenverbintenis

o de verbintenis m.b.t. de hoofdschuld is een middelenverbintenis;

• De intermediaire verbintenis is een resultaatsverbintenis

o de verbintenis m.b.t. de hoofdschuld is een middelenverbintenis;

• De intermediaire verbintenis is een resultaatsverbintenis

o de verbintenis m.b.t. de hoofdschuld is een resultaatsverbintenis;

• Er is een verbintenis zich te substitueren in de betaling (resultaatsverbintenis)

o er is een herkwalificatie tot borgtocht.

Sanctie bij wanprestatie

Bij welbepaalde verbintenis zal ingeval van wanprestatie, de onmiddellijke uitvoering in rechte kunnen worden gevorderd, of een uitvoering bij equivalent (schadevergoeding).

De gemeenrechtelijke principes inzake de gedwongen tenuitvoerlegging van verbintenissen uit overeenkomst zijn hier toepasselijk. Als een gedwongen uitvoering in natura onmogelijk blijkt te zijn, zal de uitvoering bij equivalent kunnen worden gevraagd.

4.1.3. Exceptio non adimpleti contractus – gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie

De ENAC en de gerechtelijke ontbinding kunnen volgens de klassieke rechtsleer niet spelen.

4.1.4. Inroepmogelijkheden

Als de patronaatsverklaring een ‘annonce’ is, kunnen derden er natuurlijk beroep op doen. Als de patronaatsverklaring een contract is, liggen de kaarten anders. Het is dan afhankelijk van de concrete bewoordingen van de gegeven patronaatsverklaring. In principe kan het niet omwille van de relativiteit van overeenkomsten. Het kan echter toch in een aantal gevallen. Het hangt af van het feit of de verbintenis waaraan de emittent gehouden is een concreet (niet) of een algemeen (wel) karakter heeft. Als er een buitencontractuele aansprakelijkheid aan de orde is, kan een derde zich hier dan op beroepen? Dit dient ook weer in concreto bekeken te worden.

4.1.5. Inroepmogelijkheden buiten de beoogde situatie

geen eenduidig antwoord. afhankelijk van de concrete bewoordingen van de verklaring. Als de verbintenis in de patronaatsverklaring uitdrukkelijk gekoppeld is aan de onderliggende overeenkomst, kan de beneficiaris die moeilijk inroepen voor iets anders dan waarvoor ze geconcipieerd is. Als het een algemenere verklaring betreft, zou dit eventueel wel kunnen.

4.2. GEEN VERBINTENIS BEOOGD

Dergelijke verklaringen kunnen de buitencontractuele aansprakelijkheid van de emittent in het gedrang brengen indien de patronaatsverklaring onvolledige, onjuiste of bedrieglijke informatie bevat waardoor de beneficiaris-kredietgever werd misleid met betrekking tot de kredietwaardigheid van de dochtervennootschap of met betrekking tot de aard van de banden tussen moeder- en dochtervennootschap.

De benadeelde zal dus het bewijs moeten leveren van de fout, de schade en het oorzakelijk verband tussenbeide. Bij vennootschappen is er nog een bijkomende bewijslast dat de verklaring van het betrokken orgaan, overeenkomstig de regels van het vennootschapsrecht, toe te rekenen is aan de vennootschap.

Ook hier ligt een zwaar bewijs voor. Een paar auteurs stellen dat dit vereenvoudigd kan worden als er in de verklaring niet alleen staat dat de emittent kennis heeft van het krediet, maar dat er ook uitdrukkelijk verwezen wordt naar de bepalingen van de kredietovereenkomst. Hier kan dan evenwel gedeelde aansprakelijkheid ontstaan, aangezien een kredietgever enkel krediet mag geven op basis van de toestand van de kredietnemer en niet op basis van een zekerheid.

Daarnaast is er nog de vertrouwensleer. Bij de patronaatsverklaring zal deze leer maar zelden toepassing vinden.

5. OVERDRACHT VAN DE RECHTEN EN DE PLICHTEN UIT DE PATRONAATSVERKLARING

5.1. DE RECHTEN (VORDERINGEN)

Men dient naar de concrete bewoordingen van de verklaring te gaan kijken.

Wat volgt = leidraad bij het oplossen van cases (louter exemplatief). Als het een intuitu personae contract is, kan een zelfstandige overdracht van de rechten aan een derde niet. Als het een intuitu pecuniae contract is, moet men de mogelijkheid tot overdracht eerder wel aanvaarden. In

beginsel is geen toestemming of tussenkomst van de emittent vereist om een rechtsgeldige overdracht te doen ontstaan. De toestemming van de beneficiaris en de overnemer volstaan. Evenwel is de overdracht van een schuldvordering volgens gemeen recht pas tegenwerpelijk aan de emittent als hij in kennis is gesteld van die overdracht (vormvrij) of vanaf de erkenning ervan (vormvrij). De emittent zal dan zijn verbintenis

vervullen t.a.v. de overnemer. Om echter alle discussie te vermijden, is het natuurlijk het best om dit uitdrukkelijk contractueel te regelen.

44 - Als de beneficiaris zijn rechten uit de onderliggende rechtsverhouding overdraagt, rijst de vraag of de overnemer dan een beroep kan doen op de patronaatsverklaring? Ook hier dient weer in concreto gekeken te worden. Indien het een intuitu personae karakter heeft naar de beneficiaris toe, kan het niet. Meestal is dit evenwel niet het geval. Het accessoir of autonoom karakter is hier van belang. Als er een accessoir karakter (bedongen) zou zijn, volgt de patronaatsverklaring het lot van de hoofdovereenkomst. Dus als de rechten van de kredietovereenkomst overgedragen worden, gaat de patronaatsverklaring mee over naar de overnemer. Dit is niet zo bij een autonome patronaatsverklaring. Opdat deze mee zou overgaan, moet er een overeenkomst zijn en moet voor de tegenwerpelijkheid dit ter kennis van de emittent worden gebracht of door hem erkend worden.

5.2. DE PLICHTEN

De emittent mag zijn plichten niet overdragen, tenzij de beneficiaris hiermee instemt. De dochtervennootschap kan haar plichten niet overdragen, tenzij de schuldeiser meewerkt. Of de emittent nog aansprakelijk is hangt af van de concrete bewoordingen. Meestal zal het antwoord ontkennend zijn, aangezien de patronaatsverklaring speciaal voor die kredietnemer gecreëerd was.

BESLUIT

• Is niet altijd een zekerheid in de juridische zin.

• Kan wel degelijk een derdenbeding bevatten volgens een aantal auteurs.

• De ENAC en de gerechtelijke ontbinding kunnen volgens de klassieke rechtsleer niet spelen.

• de vertrouwensleer blijkt in deze materie niet belangrijk

• blijft bestaan bij het achteraf wegvallen van haar oorzaak, er is geen caduciteit.

• autonoom karakter, behoudens andersluidend beding.

HCTT Deel 3: Transactiestappen geanalyseerd

Tekst 3: X. Xxxxxxxx- Het grondig onderzoek van de onderneming voorafgaand aan de herstructurering

Situering van het onderwerp

De laatste twee decennia is de praktijk ontstaan om voorafgaand aan belangrijke gebeurtenissen in het leven van vennootschappen een onderzoek uit te voeren om eventuele pijnpunten bloot te leggen.

Dit onderzoek kan intern gebeuren, om op de hoogte te blijven van wat er gebeurt binnen de vennootschap of vennootschapsgroep en kan bepaalde aspecten behandelen zoals het financiële, juridische, vastgoed milieu, verzekeringen, enz., naar gelang de behoefte van de vennootschap.

De aanleiding kan de verkoop zijn van een handelszaak, bepaalde activa of de gehele vennootschap, het kan ook naar aanleiding van investeringen door aandeelhouders of leningen verstrekt door banken of zelfs schuldherschikking, verder ook nog naar aanleiding van fusie, integratie of nauwe samenwerking.

Deze bijdrage gaat specifiek over de due diligence bij de verkoop van een vennootschap: de organisatie van de DD, hoe de doelvennootschap (voorwerp) omgaat met deze DD, hoe de bronvennootschap omgaat met de resultaten van het DD-onderzoek.

Praktische organisatie van het DD-proces.

Vanuit het standpunt van de koper

Blijk van interesse in een andere vennootschap.

Dit kan zijn uitzonderlijk zijn omdat een vennootschap wil investeren in een andere vennootschap, meestal is dit omdat men op zoek is naar interessante overnames dit kan zowel horizontaal als verticaal zijn.

De eerste fase is het informeel contact, het aftasten bij het management of bij de aandeelhouders of onderhandelen zin heeft. In bepaalde gevallen stelt men een professioneel tussenpersoon aan, deze stelt een dossier (informatiememorandum) samen dat aan de potentiële kopers wordt overhandigd. Dit dossier bevat een beschrijving van de vennootschap, de aandeelhoudersstructuur, financiële gegevens en de verwachtingen van de verkopers. Indien er verschillende gegadigden zijn wordt een auction- verkoop georgaiseerd.

Op het einde van de informele fase wordt vaak een confidentialiteitsovereenkomst afgesloten tussen de betrokken partijen. Deze kan eenzijdig of wederkerig zijn, en kan ook het geheim houden van de onderhandelingen op zich inhouden. In sommige gevallen wordt ook een intentieverklaring ondertekend.

Het eerste contact met de adviseurs.

Van zodra onderhandelingen mogelijk blijken worden verschillende adviseurs aangesteld (juridisch, economisch).

De taakomschrijving van de adviseurs wordt duidelijk bepaald. Men kan een intern team hebben indien men reeds ervaring heeft met overnames, anders wordt de overname begeleid door externe adviseurs.

Een goede communicatie tussen cliënt en adviseurs is noodzakelijk. Hiervoor wordt een kick off vergadering met de koper georganiseerd waar contactgegevens worden uitgewisseld en waar de taken van de adviseurs worden vastgelegd.

Op dit ogenblik wordt de omvang en diepgang van het DD-onderzoek bepaald. Er zijn verschillende gradaties.

‘Red flag’-onderzoek is het meest beperkte, enkel probleempunten of risico’s boven een bepaalde drempelwaarde worden gemeld. Soms is deze drempelwaarde moeilijk vast te stellen, dan meldt men elk risico. Het rapport gebeurt in een tabelvorm.

Het meest uitgebreide DD-onderzoek houdt in dat er van elk document een fiche wordt opgesteld, deze zijn de bijlagen in het werkelijke DD- rapport. Probleempunten worden aangeduid als “key-issues”. Dit soort onderzoek komt slechts zelden voor.

Meestal worden geen fiches ingevuld maar maakt men een samenvatting van de belangrijkste documenten (arbeidsovereenkomsten, milieu, vastgoed, vergunningen, lopende contracten,…)

Indien er verschillende gegadigden zijn zal men in een eerste fase slechts een beperkt DD-onderzoek laten uitvoeren, dit bepaald of verder wordt gegaan. Hoe verder in het proces hoe uitgebreider het DD-onderzoek kan gebeuren.

Voorbereiding van de start van het DD-onderzoek.

De eerste stap is het samenstellen van de DD-team in functie van omvang en diepgang. Per item wordt een specialist aangeduid. Gezien de aansprakelijkheid controleren meer ervaren mensen de minder ervaren medewerkers.

Aan het hoofd staat een DD-coördinator. Hij is de verbindg met de cliënt en zijn interne adviseurs of coördinatoren.

De coördinator stelt het team samen, op een kick off vergadering wordt info betreffende het project verstrekt en wordt een taakverdeling opgesteld. In een instructiemail wordt aangeduid hoe de DD wordt georganiseerd, de omvang en diepgang, beschikbaarheid van de dataroom, timing van de rapporten. In de bijlagen zitten de formulieren die moeten ingevuld worden.

Elk van de teamleden proberen vervolgens via publieke bronnen informatie te verzamelen (Belgisch Staatsblad, Kruispuntbank der Ondernemingen, Rechtbank van Koophandel, Kadaster, Hypotheekkantoor, Jaarrekeningen, CAO’s, milieu en bouwvergunningen, merkenregister, website vennootschap, pers)

Na een eerste analysen van deze publieke informatie wordt een DD- vragenlijst opgesteld. Deze worden door de coördinator geïntegreerd in één lijst en overgemaakt aan de verkoper.

Start van het DD-onderzoek

Op basis van de vragenlijsten wordt door de verkoper een dataroom opgezet (verzameling van alle gegevens van de vennootschap). De inhoud ervan wordt geïnventariseerd.

De dataroom kan in papier (werkelijk in een lokaal gebracht) of virtueel (website, DVD) zijn.

Indien het een lokaal is, is dit meestal op de zetel van de externe adviseurs omwille van de confidentieliteit. Het dataroom is slechts bepaalde uren van de dag ter beschikking, er mogen geen documenten worden meegenomen of gekopieerd, het aantal personen toegelaten is beperkt, toezicht wordt gehouden door afgevaardigden van de verkoper. Bij een virtuele dataroom krijgt iedere adviseur een persoonlijke toegang. Buiten publieke documenten kan niets worden afgedrukt.

Het is van belang voor de organisator van de virtueledataroom na te kunnen gaan wie, wanneer hoe lang een document heeft bekeken (informatie voor de verkoper). Indien meerdere gegadigden dit tegelijkertijd doen, kan men een graad van interesse afleiden. Tevens kan

men afleiden welke de key issues zijn (de documenten het meest intensief bekeken). Dit is ook de reden waarom potentiële kopers papieren datarooms eisen.

Vooraleer de dataroom kan worden betreden, zowel fysuiek als virtueel moeten de “dataroomregels” ondertekend worden. Deze regels bepalen wie op welke wijze kennis kan nemen van de stukken. Meestal bevatten ze een confidentialiteitsverbintenis en de modaliteiten van wat er met de verkrgen data moet gebeuren na het onderzoek of bij het afspringen van de onderhandelingen. Bepaalde beroepen zijn wel gehouden een tijd aan deze gegevens vast te houden (revisoren).

In een fysieke dataroom wordt een lijst bijgehouden wie wanneer de ruimte betreden heeft en soms ook van welke stukken werden ingezien.

Verloop van het DD-proces.

De DD-coördinator vraagt de teamleden om dagelijks hun vragen over te maken. Hij groepeert deze vragen en stuurt ze (elektronisch) door naar de coördinator van de verkoper(s) of de vennootschap. Deze vragen samen met de antwoorden worden naar de dataroom teruggezonden.

Probleempunten worden onmiddellijk aan de coördinator gemeld, deze meld dit aan de cliënt die op zijn beurt beslist of dit een probleempunt is. Periodiek heeft er een overleg plaats tussen alle adviseurs en de cliënt en worden probleempunten toegelicht. Hierdoor bekomt men een overzicht van alle informatie van de vennootschap en haar probleempunten.

Na de eerste beeldvorming worden verschillende management presentaties georganiseerd. Iedere manager beantwoord voor zijn deelgebied een aantal vragen die niet schriftelijk kunnen worden beantwoord. Deze presentaties maken het mogelijk aan te voelen wat er leeft binnen de vennootschap.

Na verloop van een afgesproken termijn wordt aan de cliënt een voorlopig DD-rapport opgeleverd. Openstaande vragen worden aangeduid.

Na het afsluiten van de datatroom wordt het definitieve rapport overgemaakt aan de cliënt.

De organisatie van het DD-proces door de vennootschap.

De vennootschap is als het ware het “lijdend” voorwerp van het DD- onderzoek. Ze is belanghebbende maar heeft weinig invloed op het proces zelf. De aandeelhouders zijn de verkopers en zij bepalen de voorwaarden. Het mangement en de werknemers kunnen wel invloed uitoefenen op de verkopers, maar zij kunnen hen niet dwingen bepaalde keuzes te maken. De manager kan ook zelf verkoper zijn. Het verkoopsproces brengt dus stress mee voor de vennootschap.

De medewerking van de vennootschap is nochtans onontbeerlijk voor het goede verloop van de DD. Tenzij de verkopers ook de managers zijn, zijn de managers verantwoordelijk voor het leveren van juiste informatie, er dient dus een subtiel evenwicht in stand te worden gehouden.

Naast haar gewone taken moet het management ook aan andere verplichtingen voldoen tijdens het DD-proces. Dit kan leiden tot o,ngemakkelijke situaties.

De verkopers moeten er zorg voor dragen de vennootschap voor te bereiden op de DD. Communicatie door het management is hier het key- word. Hun betrokkenheid bij het DD-proces geeft hen ook de gelegenheid kennis te maken met de overnemers en te onderhandelen over hun positie na de overname.

Het DD-proces kan ook een leerschool zijn, aandachtspunten komen aan de oppervlakte drijven. Specialisten ter zake bieden als het ware gratis advies. Indien anders bekeken is het geen aanval op het management maar opbouwende kritiek.

Hoe omgaan met de resultaten van het DD-onderzoek?

Welke reacties mag men van de cliënt verwachten na het leveren van de resulaten van het DD-onderzoek?

Bepaalde resultaten kunnen een breekpunt betekenen, de cliënt is niet meer geïnteresseerd, de onderhandelingen worden stopgezet.

Het kan ook zijn dat men nog wel wenst over te nemen maar aan een lagere prijs of andere voorwaarden. Bepaalde risico’s brengen immers kosten met zich mee. Het is maar de vraag of de koper over de verkoper voor deze kosten in zal staan.

De cliënt kan het risico zelf minimaal vinden en aanvaarden, de onderhandelingen gaan door.

Wanneer er slechts één kandidaat is wordt het resultaat besproken met de vennootschap zelf. Een actielijst moet dan worden afgewerkt vooraleer men overgaat tot het overnemen van de aandelen.

Indien er meerdere kandidaten zijn is zo een bespreking niet mogelijk, het DD-verslag kan dan gebruikt worden om na de overname deze aanpassingen door te voeren. Voor buitenlandse vennootschappen die de taal niet machtig zijn betekent het DD-rapport ook een naslagwerk waarin men basisinformtie over de vennootschap kan terugvinden.

Indien geen intentieverklaring voor het DD-onderzoek werd ondertekend zla dit bij het afsluiten van het DD-proces gebeuren.

Vervolg op dit deel: Overeenkomsten die de finale overeenkomst “voorbereiden”.

HCTT Deel 3: Transactiestappen geanalyseerd

Tekst 4: X. Xxxxxxxx- Investment Banking Fairness Opinions: When is fair not really fair?

Fairness opinions door investeringsbanken – Xxxxx X. Xxxxxxxx

Inleiding

• De NASD (dit is een Amerikaanse organisatie die toezicht houdt op de beleggingswereld) heeft een onderzoek gestart naar de vergoedingen die worden gevraagd en de procedures die worden gebruikt door investeringsbanken bij het geven van een fairness opinion bij fusies, overnames en andere bedrijfstransacties.

Wat is een fairness opinion?

• Een fairness opinion is een brief, opgesteld door een financieel adviseur (vaak een investeringsbank), die een oordeel geeft over de getrouwheid van bepaalde elementen van een transactie, rekening houdend met de vergoeding die tegenover de transactie staat.

• De zin ‘eerlijk/billijk (=fair) vanuit een financieel oogpunt’ bakent het toepassingsgebied af van het advies. De bankier geeft geen advies vanuit een juridisch oogpunt, noch zal hij zeggen of hij al dan niet de transactie aanraadt, noch geeft hij een visie of de vergoeding optimaal is. Wat die wel doet is zijn visie geven of de vergoeding die wordt betaald “billijk/eerlijk/fair” is, de raad van bestuur moet dan zelf oordelen of het een goede bedrijfsbeslissing zou zijn.

Waarom worden fairness opinions gevraagd?

• Fairness opinions werden een gebruik na de uitspraak van Supreme Court van Delaware in de zaak Xxxxx vs. Xxx Xxxxxx. Hier oordeelde het Hof dat de raad van bestuur van de Trans Union Corporation hun bedrijf had verkocht zonder voldoende voorbereiding of onderzoek waardoor ze de door hen verwachte zorgvuldigheid hadden overtreden. Het Hof oordeelde dat het inwinnen van een advies betreffende de ‘fairness’ van de prijs zou hebben bijgedragen tot het voldoen van het zorgvuldig handelen door de raad van bestuur. Het Hof voegde daar wel aan toe dat een externe studie over de waardering niet in elk geval vereist is om een weloverwogen bestuursbeslissing te kunnen nemen.

• Sinds deze zaak vragen raden van bestuur met de regelmaat van de klok fairness opinions en ze zijn een norm geworden in bepaalde

soorten transacties. Ze doen dit eerder om hun eigen te beschermen/in te dekken dan om een goed waarde-oordeel te verkrijgen.

Zijn fairness opinions “verdacht”?

• De kritiek op fairness opinions wordt gevoed door het financieel plaatje dat aan een fairness opinion vasthangt. De investeringsbank verleent deze adviezen namelijk tegen een vergoeding. In vele gevallen krijgen de investeringsbanken aanzienlijke verggoedingen die pas uitgekeerd worden na de voltooiing van de transactie

Het proces van de fairness opinion.

• Het proces begint wanneer het bestuur door hun juridische adviseurs worden geadviseerd een fairness opinion te vragen. Men stapt dan meestal naar een investeringsbank, maar soms ook (extra) naar een onafhankelijk adviesbureau. Dit kan echter leiden tot hogere kosten en vertraging

• De volgende stap is het verrichten van een opdrachtbevestiging met de investaringsbank. De ‘engagement letter’ maakt de aard en de omvang van het beoogde advies duidelijk en verklaart ook dat de bankier geen formele waardering zal doen, noch een oordeel vellen of de transacties aan te bevelen is.

• De vergoeding voor het geven van een fairness opinion staat ook in de ‘engagement letter’ vermeld. Elke ‘engagement letter’ bevat tevens een schadevergoedingsbeding zodat de bank in zijn opdracht zou voldoen.

• Vervolgens stelt de investerings bank een intern werkteam op dat alle relevante onderzoeks-activiteiten verricht binnen en buiten het bedrijf. Na het verzamelen van alle relevante informatie begint dit team haar financiële analyse van het betrokken bedrijf. Als de transactie bedrekking heeft op de uitwisseling van aandelen met de overnemer dan moet de investeringsbank ook de waarde van de aandelen van de overnemer bekijken.

• Als het werkteam van de bank tot de conclusie komt dat de transactie fair is vanuit een financieel oogpunt, presenteert het haar bevindingen aan de investering bank haar “fairness opinion comitee”.

• Wanneer het interne werk door de investeringsbank voldaan is informeert het de cliënt of ze al dan niet bereid is een fairness opinion te geven. Dit gaat in de praktijk gepaard met een presentatie

aan de raad van bestuur samen met een ontwerp-fairness opinion die de veronderstellingen, beperkingen en de omvang van het advies bevat. De bank zal de raad adviseren betere voorwaarden te onderhandelen als ze van oordeel is dat de transactie niet fair is.

• Een investeringsbank zal niet rap een ‘unfairness opinion” geven, maar op vraag van de client kan de bank wel advizeren dat de vergoeding door de overnemer ontoereikend is. Dit gebeurt meestal als de cliënt een ongevraagde overname wil tegengaan.

• Bij openbare bedrijven zal de inhoud van het advies worden geleverd aan de aandeelhouders die gevraagd worden de transactie goed te keuren. Het is niet ongewoon dat, bij transacties die aanzienlijke vertraging ondergaan door het wachten op goedkeuring, de bank een update geeft van de fairness opinion dichter bij de ‘closing’.

• Soms, als er een hoger concurrentiebod komt zijn de investeringsbanken gedwongen het advies in te trekken als ‘fair’.

• De fairness opinion maakt de transactie niet “bullet-proof”. Het geeft niet aan dat de tegenprestatie van de overnemer optimaal is. De raad van bestuur is nog niet volledig afgeschermd tov. een juridische toetsing.

Kritiek op de fairness opinion.

• Critici beweren dat de fairness opinions zijn aangetast door de bank zijn financiële motivatie om een transactie te ondersteunen waardoor de bank een grotere “succes-fee” krijgt. Deze critici oordelen dat de fairness opinion moet worden gebracht door een onafhankelijk bedrijf.

• Niet alle fairness opinions zijn goed voorbereid of weloverwogen, vooral deze die de reële waarde van het bedrijf een heel brede marge geven om fair te zijn.

• Ook vertrouwen de fairness opinions vaak uitsluitend op informatie geleverd door het management van het bedrijf (die er zelf vaak financieel belang bij heeft dat de transactie doorgaat), zonder onafhankelijke verificatie. Ook is er kritiek over het selectief gebruik van de waarderings methodes (cherry-picking)en andere technische problemen.

Wat moet een zorgvuldige raad van bestuur doen?

• Een raad van bestuur moet rekening houden met de volgende stappen bij de inbedrijfstelling van een fairness opinion:

• Iemand moet relevante ervaring hebben. Het is belangrijk juridische adviseurs te hebben die het proces begrijpen en de analyse van de bank als een ‘black box’ aanzien. De juridische raad moet de raad ven bestuur helpen in het onderhandelen over de juiste termen en de reikwijdte van het advies om het advies te evalueren.

• Versta het interne proces van de bank. De raad van bestuur moet verstaan want de bank precies gaat doen en oordelen of dit proces redelijk is. Inzicht in de interne werking kan vertragingen doen vermijden en addertjes onder het gras doen voorkomen.

• Overweeg een tweede of onafhankelijke financieel advisur. Dit is zeker goed te rechtvaardigen bij gevoelige of grote transacties om een financieel adviseur aan te spreken die onafhankelijk van een succes fee een oordeel velt.

• Maak de vergoeding ‘non-contingent’. Gebruikelijk is vergoedingen te betalen in termijnen naar gelang de ontwikkeling fairness opinion vordert. Hier moet men zorgen dat de vergoeding die op het einde bij het afgeven van de fairness opinion niet disproportioneel is met de gehele vergoeding.

• Documenteer het proces. Zo kan bewezen worden dat de zorgvuldigheid in feite werd uitgeoefend.

• Overweeg een onafhankelijke beoordelijk van de fairness opinion. Ook wanneer de raad van bestuur heeft beslist geen tweede adviseur in te schakelen is een onafhankelijke beoordeling van het ontwerp van de fainress opinion door een financieel adviseur handig voor verbeteringen aan te brengen.

• Vermijd over-afhankelijkheid aan de fairness opinion. De fairness opnion vervangt de zorgvuldigheidsplicht van de raad van bestuur niet bij het nemen van de beslissing. De taak van de raad van bestuur is niet voorbij na de ingebruikneming van de fairness opinion. Ze moet nog altijd zorgvuldig beraadslagen over de transactie en kijken of alternatieve structuren of transactiepartners beschikbaar zijn met geunstigere voorwaarden.

• Een review door een advocaat die gespecialiseerd is in aandeelhouder geschillen.

• Begrijp de gebruikte waarderingsmethodes. De grootste kritiek op fairness opinions is namelijk het selectief gebruik van de waarderingsmethodes door de bank. De raad van bestuur moet begrijpen waarom de bank bepaalde methodes gebruikt en waarom

andere niet. De raad van bestuur meot de bank vragen zich hieromtrent te motiveren.µ

Conclusie

• Na de Xxx Xxxxxx zaak is de praktijk van de fairness opnion begonnen. In het begin namen raden van bestuur op basis van deze fairness opnions soms overgaaste beslissingen tot transcties zonder zich zelf goed te informeren.

• In het huidige klimaar moet de raad van bestuur zorgvuldig zijn in haar aanpak en de fairness opnion ook kritisch benaderen. Wie dit niet doet kan later tot oordeel komen dat ze grote bedragen hebben besteed een het kopen van een fairness opnion die niet alleen weinig waarde heeft in een rechtzaak en zelf het tegengestelde effect kan hebben op het oordeel betreffende de zorgvuldigheid van de raad van bestuur.

HCTT Deel 3: Transactiestappen geanalyseerd

Tekst 5: Xxx Xxxxxxx- Go-shop bepalingen

Go-shop’ of ‘no-shop’ bepaling: hierbij wordt de mogelijkheid voor de doelwitvennootschap om op zoek te gaan naar potentiële andere kopers (niet) uitgesloten.

Het gebruik van go-shop bepalingen in Amerika, rechtsvergelijkend met de mogelijkheid om ook deze bepalingen in Nederlandse transacties te gebruiken. Ondermeer vermelden van het matching right (identiteit van concurrerende bieder geheim houden) en go-shop clausules (inwinnen van fairness opinion is niet nodig?)

De Go-shop bepaling dient zo te worden opgesteld dat ook concurrerende bieders ook een faire kans hebben om een bod uit te brengen.

Go Shop bepalingen in de VS:

Revlon Uitspraak à Revlon Duties voor de Raad van bestuur indien de raad:

• Een transactie wil goedkeuren wanneer de ON wordt overgedragen

• Een transactie initieert of ingaat op een aanbod en dat tot gevolg heeft dat de ON wordt opgebroken.

Revlon Duties houden in dat aan de RvB de plicht wordt gegeven om rekening houdend met de belangen van de aandeelhouders, te gaan voor een zo hoog mogelijke transactie.

• De taak van de RvB is dus niet langer het beschermen van de ON, maar ze worden ‘veilers’ en proberen een zo hoog mogelijke prijs te krijgen.

Aan deze Revlon Dutie wordt voldaan indien:

• De transactie naar de hoogste bieder gaat, bij publieke veiling.

• De hoogste bieder de koop aangaat, na onderhandelingen met verschillende bieders (meer prive dan eerste verkoop)

• Indien men met de hoogste bieder in zee gaat, zonder ook andere bieders te hebben gesproken maar men er redelijkerwijze van mag uitgaan dat dit het hoogste bod was (bewijzen)

• Er transactie is, maar men wel een post-agreement market check mag doen.

Toch mag men zulke aanbiedingen niet zo opstellen dat andere biedingen praktisch onmogelijk worden.

• Voorbeeld: verbod om nog met andere bieders te praten.

• Deal protection dient altijd redelijk te zijn.

o Vaak clausules opgenomen: Best efforts (plicht om zoveel mogelijk hun best te doen om transactie te volbrengen), break free (vergoeding voor initiële bieder indien wordt ingegaan op ander aanbod), no shop (na ondertekening mogen geen andere bieders meer op de proppen komen)

§ Verbiedt de venootschap om concurrerene biedingen uit te lokken, informatie te verstrekken, of enige andere overeenkomst aan te gaan.

ú Uitzondering: Fiduciary Outà men mag wel info verstrekken aan mogelijke bieder die niet werd uitelokt. (voldoen aan fiduciary duties aan AH)

Go Shop >< No Shopà Wordt opgenomen om te voldoen aan de Revlon Duties indien men zich in een transactie bevindt waar geen volledig openbare overname plaatsvond, of waar men niet over voldoende bewijs van het ‘hoogste bod’ beschikt.

• Gedurende bepaalde tijd toegestaan om actief overnemers te zoeken, met toegang tot informatie.

• Meestal wordt identiteit niet bekend gemaakt aan initiële bieder.

• Initiële bieder zal eventueel hoger bod kunnen matchen.

o Indien niet: Break free à Vergoeding

§ Hoge vergoeding maken de kansen op concurrerend bod natuurlijk kleiner, alsook een korte go shop periode.

Waarom Go Shop bepalingen? Niet altijd gewenst om veiling te houdenà soms lagere prijs dan gewenst(1); indien er al initieel bod was, is de prijs daarvan startpunt voor nieuwe biedingen, is niet zo bij veiling(2);onrust bij werknemers,klanten,leveranciers(3),vertrouwelijke info beperken(3)

Bieders akkoord met Go-shop? Soms wel aantrekkelijk à Veililng drijft prijs ook vaak op. Men wil vaak zo weinig mogelijk kosten maken indien men onzeker is van de uitkomst à Go Shop bevat een Break Free en dekt kosten. Meestal wordt in een agreement met Go Shop geen concurrerend bod gedaan, aangezien bieders angstig zijn om biedingsstrijd aan te gaan.

Go Shop in UK, Duitsland, Frankrijk

UKà Taak van de RvB om het succes van de ON na te streven. Het verkrijgen van de beste prijs voor het bedrijf is daar zeker een onderdeel van, naast beslissingen plannen op LT, rekening houden met WN, goede zakelijke relaties hebben, milieubewustzijn, gelijke behandeling AH, hoog niveau behouden binnen sector.

Indien bij overname met concurrerende biedingen de enige vraag is welk bod men moet aannemen, moet men het hoogste bod aanvaarden.

• Er vinden daar heel veel publieke veilingen plaats.

Duitslandà Men moet handelen in belang van de ON, is dus niet gelijk aan het aanvaarden van de hoogste prijs.

HCTT Deel 3: Transactiestappen geanalyseerd

Tekst 6: X. Xxxxxxxxx- Material Adverse Change- Clausules

1. Wetgeving, Rechtspraak en Rechtsleer

• Wetgeving

1108, 1116, 1134, 1156, 1162, 1163, 1168, 1174, 1177, 1178, 1602,

1641 (BW); 35§1 WCO, 74,10° WMPC, 527 X.Xxxx., 57 W.30/03/1976

• Rechtspraak

• Rechtsleer

2. Omschrijving

• Definitie

Een MAC-clausule is een clausule in een wederkerige overeenkomst, waarbij de partijen beschikken over de mogelijkheid om bij bepaalde omstandigheden (tussen ondertekening en effectieve uitvoering), niet over te gaan tot de effectieve overdracht van het voorwerp van overeenkomst, of nieuwe onderhandelingen te eisen à Op die manier bescherming

• tegen onder andere significante waardedaling van de ON

o rekening houdend met beurscrash, economische crisis, of aanslagen

Komt vooral voor in het vennootschapsrecht, maar ook in het financieel recht.

• Bij leningsovereenkomsten en obligaties

o Minder voorkomend bij obligaties, omdat het een enorme discretionaire bevoegdheid geeft aan de houder. Men heeft niet graag dat een houder zoveel macht heeft.

o Bij leningen heeft de bank het recht om de betaling op te schorten of kredietfaciliteiten te beëindigen. Dit resulteert in nieuwe voorwaarden bij het eerste en onmiddellijke terugbetaling bij het tweede.

• Synoniemen en vertalingen

NL: Wezenlijk ongunstige wijziging, wezenlijk negatieve verandering, materiële negatieve verandering.

EN: Deal Stopping Clause

• Onderscheid met andere clausules

MAC vs. MAE (Absolute material adverse effect)- Een effect duidt op de gevolgen van een verandering. Een MAE wordt dus als alternatief gebruikt, of in samenhang met een MAC. Het een duidt dus op een wijziging in omstandigheden, het andere op de effecten ervan.

• Een MAC is echter beter in gebruik omdat het moeilijk kan zijn om bepaalde effecten op voorhand in te schatten, terwijl een moment van verandering wel makkelijk te beschrijven is.

• Een MAC, ruim bekeken, bevat zowel de change als de gevolgen ervan.

MAC vs. Reverse Break-Up Clause- Een koper kan de overeenkomst afblazen, op voorwaarde dat een vergoeding wordt betaald aan de verkoper. Dergelijke bepalingen worden vaak met een negatieve MAC ingelast. à Als er zich geen redelijke wijzigingen voordoen, kan enkel van de overeenkomst worden afgezien door de koper door een vergoeding = Reverse break-up. Bij MAC is een motivering nodig, bij RBU niet.

MAC vs. Cross-default clausule- Komt vaak voor bij leningsovereenkomsten. Wanneer men een andere convenant schendt, kan ook de lening met betreffende clausule, direct opeisbaar worden.

• Men verbindt verschillende losstaande overeenkomsten van de lener met elkaar.

Beide clausules hebben hetzelfde doel à insolvabiliteitsrisico vermijden

• Bij een CDC hangt het risico echter af van het gedrag van de partij zelf.

• De gevolgen van een CDCà ontbinding van alle ovksten, of heronderhandelen over voorwaarden.

ON proberen zo’n CDC echter altijd zo beperkt mogelijk te houden.

MAC vs. Market Flex- Clausuleà Mogelijkheid voor kredietinstellingen cfom een ovkst eenzijdig aan te passen bij veranderingen in de markt.

• Geldt voor Prijs, voorwaarden en structuur

• Risico wordt verschoven naar de lener

MAC vs. Overmachtsbedingà Overmachtsbedingen treden in werking bij bepaalde externe risico’s, waarover men geen controle heeft. Een MAC kan betrekking hebben op zowel interne, als externe risico’s, waardoor het al dan niet controle hebben minder belangrijk is.

• Bij een MAC niet alleen onvoorzienbare omstandigheden die permanent of tijdelijk onmogelijk zijn. à mindere rendabiliteit volstaat

• Vaak makkelijker om overmachtsbeding te interpreteren: Een MAC zal veel uitzonderingen bevatten wanneer de ovkst toch moet nageleefd worden, terwijl een overmachtsbeding specifiek zal bevatten wanneer men niet meer moet naleven.

MAC vs. Hardship-clausule- De vereisten om te voldoen aan een Hardship clausule zijn gelijk aan die bij een overmachtsbeding. Deze zijn

niet gelijk aangezien bij Hardship (of imprevisie) enkel een verstoring in het evenwicht tussen beide partijen is vereist. Overmacht of force majeur impliceert een onmogelijke uitvoering.

• Gevolgen bij Hardship à Opnieuw onderhandelen over prijs en of bepaalde voorwaarden. Indien er niet tot een nieuwe ovkst kan gekomen worden, is niet-naleving wel gerechtvaardigd.

• Hardship wordt opgenomen met als doel om de ovkst wel nog te kunnen verderzetten ondanks de veranderde omstandigheden. à Resultaatsverbintenis om te onderhandelen, middelenverbintenis om tot een bepaald nieuw resultaat te komen.

MAC en Hardship laten partijen toe om rekening te houden met mogelijke wijzigingen in een economische situatie.

• Hardship-clausules spelen tijdens de ovkst, MAC clausules tussen ondertekening en het al dan niet uitvoeren.

• Hardship clausules à Factoren die niet aan de partijen te wijten zijn, MAC –> Zowel intern als extern mogelijk.

• Bij MAC is het de bedoeling om de overeenkomst te laten verdwijnen als er zich drastische wijzigingen voordoen, bij Hardship niet.

MAC vs. Uitdrukkelijk ontbindend beding- Bij deze laatste is er ontbinding door verkeerde uitvoering van de medecontractant. De SE zal vaak eenzijdig kunnen om igv wanprestatie te beëindigen.

• Is NIET hetzelfde dan een ontbindende voorwaarde à einde van de ovkst vindt automatisch plaats indien een bepaalde situatie zich voordoet.

• Ingebrekestelling is vereist bij UOB, moet niet bij MAC al zal de tegenpartij meestal wel op de hoogte woren gesteld.

• Een UOB werkt als sanctie, dus niet-naleving van contract moet toerekenbaar zijn. MAC werkt als beschermingsclausule.

o Een beroep doen op een UOB vereist duidelijk omschreven verwijzingen naar de in het ctt. bepaalde wanprestatie.

• vb:Bij een leningsovereenkomst zal de bank alleen maar UOB kunnen inroepen bij wanprestatie; Bij MAC zal de bank kunnen stopzetten als zij wegens financiële toestand van de lener voorspelt da hij binnen afzienbare tijd niet meer kan betalen.

MAC vs. Prijsherzieningsclausule- Een MAC gaat veel verder dan een prijsherziening, want een ctt kan mogelijks worden ontbonden, waardoor de inroepende partij over veel meer ruimte beschikt

• Belang rechtsvergelijking

Een MAC wordt vaak gebruikt bij grensoverschrijdende transacties. Er is weinig rechtspraak over te vinden in ons land.

Er is geen analogie-redenering: Een MAC clausule beschikt over een zekere eigenheid en indien men analogisch gaat redeneren met een aantal andere concepten waar ze dicht bij aanleunt, gaat men aan die eigenheid voorbij.

3. Doelstelling

• Doel

Het doel is dat een van de partijen uit het contract kan stappen of minstens nieuwe onderhandelingen kan eisen bij onvoorziene omstandigheden, die invloed kunnen hebben op de ovkst. Toch zal men vaker voor de onderhandelingen kiezen, dan wachten op de eis op effectieve uitvoering van de clausule voor een rechtbank.

• Nut

Risicoverdeling tussen koper en verkoper: Vaak gebeuren ondertekening en uitvoering niet op een dag. De onzekere periode ertussen kan tot bescherming leiden voor de partijen door invoeren van een MAC. Men verschuift het risico.

Er is vaak ook informatie-assymetrie, aangezien de verkoper beter op de hoogte is van zijn product, dan de verkoper.

Investeringstheorie: Een MAC invoeren in de overeenkomst zou er voor zorgen dat de verkoper wordt gestimuleerd om nog bepaalde investeringen te doen die een waardedaling kunnen voorkomen.

• Types van overeenkomsten waar een MAC in voorkomt Variabele overeenkomsten- Transacties waarvan de waarde snel kan evolueren, of afhankelijk is van bepaalde economische situaties.

Fusie- en overnameovereenkomsten: Xxxxx heeft een recht om af te zien van de koop bij situaties die ongunstig zijn voor het overnamedoel.

• Bij grote overnames is er heel wat tijd tussen de eerste gesprekken en de uiteindelijke afsluiting van het contract.

Publieke overnames in België: Openbare overnames zijn veel strenger gereguleerd dan private. De koper heeft ook een veel kleinere

discretionaire bevoegdheid. De FSMA zal daarom niet vaak aanvaarden dat er zulke clausules worden ingevoerd.

Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx- De kredietinstelling heeft door een MAC de mogelijkheid om zich terug te trekken, wanneer de financiële situatie van de lener zodanig is veranderd dat de kredietlener geen krediet meer wil verstrekken.

• Vennootschapsrechtelijke vormen

Verklaringen en waarborgen- Bedoeling van zulke bepalingen is het maken van een momentopname van een bedrijf.

• Verklaring: Vaststellen van feiten vanaf een bepaald moment à

vertrouwen wekken bij koper (relatief)

• Waarborg: Belofte van de verkoper dat wat er wordt gezegd, ook overeenstemt met de feiten. (absoluut)

Een MAC wordt daarom vaak in deze bepalingen bijgevoegd, als onafhankelijke verklaring, of om een bestaande aan te passen.

Condition to closing of condition precedent- De voorwaarden tot uitvoering = er moet een bepaalde toestand bestaan alvorens een partij kan verplicht worden haar plicht na te komen. (beetje te vergelijken met opschortende voorwaarde, maar ze kan ook een ontbindende uitmaken)

Bring-down condition of Big MAC- Meeste ovksten bevatten lange lijsten aan waarborgen en verklaringen. Toch niet altijd goed om te verwachten dat aan alle voorwaarden nog voldaan is op moment van uitvoering.

Daarom wordt een MAC ingelast bij de voorwaarden tot sluiting als een soort de minimis-regel.

• Alles wat in de voorwaarden is bepaald en niet meer lijkt te kloppen, blijft zonder gevolg tenzij het onder de gevallen valt in de MAC-clausule bepaald.

o Overdracht zal desgevallend niet doorgaan

o Heronderhandelen

Men probeert zo te milderen dat aan alle voorwaarden nog voldaan moet zijn op de dag van de overdracht, maar ook dat er geen gevolg wordt gegeven aan kleine wijzigingen.

• Alleen grote veranderingen of onjuistheden kunnen gevolg hebben

• Xxxxxxxx zal zo makkelijker geneigd zijn om bepaalde zaken deel te laten uitmaken van verklaringen en waarborgen.

Ontbindende of opschortende voorwaarde

• Opschortende voorwaarde: Men kan een toekomstige mogelijkheid vastleggen zonder zeker te zijn of er werkelijk sprake zal zijn van een opportuniteit.

• Een ontbindende voorwaarde: Men legt een actuele mogelijkheid vast zonder de zekerheid dat ze ook zal blijven bestaan.

Gevolgen ervan:

• Louter potestatieve opschortende voorwaarde bij SA leidt tot nietigheid van de voorwaardelijke verbintenis, bij zulke ontbindende niet.

• Bij ontbindende voorwaarde heeft de ovkst nooit bestaan. MAC als ontbindende voorwaarde: Op het moment dat de MAC zich voordoet, zal de ovkst van rechtswege tenietgaan.

MAC als opschortende voorwaarde: Indien men dat doet, is het beter om te zeggen dat de closing gebeurt onder de opschortende voorwaarde van het zich niet voordoen van een MAC.

• Beter om specifieke data te vermelden.

• In wiens voordeel de voorwaarde wordt opgesteld

Opschortende tijdsbepaling- De uitvoering is afhankelijk van een toekomstige, zekere gebeurtenis.

Eenzijdige opzegbedingen- het geeft aan een of beide partijen het recht om de ovkst te beëindigen, zonder dat in principe een motivering wordt vereist.

• Het dient niet tot straf itt een UOB.

• Een MAC zal hierin vaak opgenomen worden: men moet de andere partij op de hoogte brengen, waardoor er ruimte is voor heronderhandeling.

(rest van dit stuk lijkt mij niet zo belangrijk)

4. Totstandkoming

Boilerplate terms- Is een bepaling die in een nieuw ctt zonder al te veel wijzigingen wordt opgenomen en een deel uitmaakt van een van de vaste onderdelen.

Huidige complexiteit- Tegenwoordig zijn er vaak diepgaande onderhandelingen over zowel de basisformuleringen als de uitzonderingen.

5. Partijen

• Algemeen

Verkopers- het is beter voor hem om geen MAC clausule op te nemen en het risico op onvoorzienbare omstandigheden bij de koper te laten.

• Indien er geen MAC wordt ingelast is de koper alleen beschermd door de verklaringen en waarborgen, opgenomen in de overeenkomst.

Verkopers willen meestal een zo nauw mogelijke omschrijving van de MAC en MAE. Alsook proberen zij vaak een zeer lange lijst met uitzonderingen op te nemen waarbij de MAC geen uitwerking heeft.

Kopers- Willen een flexibele, ruime clausule die het toepassingsgebied dan ook zo groot mogelijk maakt, om de overeenkomst niet te moetne uitvoeren.

• Hij kan zo heronderhandelingen afdwingen

• Clausule aan de partijen aanpassen

In het voordeel van de verkoper/koper/beide- in de meeste gevallen zijn MAC en MAE bepalingen enkel in het voordeel van de koper, zodat hij zichzelf kan beschermen tegen de risico’s van een overname. Toch kunnen ze ook in het voordeel van de verkoper zijn of voor beide.

6. Inhoud

• Material Adverse Change

Het is eenvoudig om te bepalen wat een MAC uitmaakt en ook om te zien wanneer deze zich voordoet. Het is echter moeilijk om te bepalen of deze wezenlijk is. Partijen kiezen er dus voor om de materialiteit vaak niet in te vullen. Hoe ruimer echter de MAC wordt omschreven, hoe meer interpretatie de rechter eraan kan geven.

• Een eventuele oplossing kan zijn dat men omschrijft welke betekenis van ‘Material’ van toepassing is.

o Is het genoeg dat de verandering betekenisvol en voldoende ernstig is

o Of moet de partij een andere beslissing hebben genomen indien hij op het moment kennis had van de veranderde omstandigheden.

• Kwantitatieve richtlijnen of het gebrek eraan

Soms zijn er monetaire drempels opgenomen.

• Bij het opnemen van zulke drempels is er minder ruimte om te onderhandelen.

• Voor men het eens geraakt over zo’n drempel zal er hard moeten onderhandeld worden à hoge transactiekosten

• Niet mogelijk om alles te preciseren.

Indien de tweede keuze de standaard wordt in ons land, zal bij de koper een grote bewijslast liggen. Als in de MAC zowel externe als interne factoren zijn opgenomen, de koper deze laatste veel moeilijker kunnen bewijzen. De verkoper is vaak veel beter op de hoogte van de effecten van zijn ON.

• Het doel van risicoverschuiving van koper naar verkoper wordt hier volledig teniet gedaan en wordt de clausule beperkt tot een bepaling van overmacht.

• Standpunt partij

Men kan ook uitgaan van het standpunt van de partij die de MAC wil inroepen. Er moet dus een MAC zijn in de ogen van een redelijke koper of verkoper.

• Dit zorgt voor minder interpretatieproblemen aangezien men weet vanuit welk standpunt de clausule moet worden bekeken.

• Carve-Outs

De complexiteit van MAC bepalingen varieert enorm.

• Kopers hebben graag een vage beschrijving om de clausule zo breed mogelijk te maken.

• Verkopers proberen om zo weinig mogelijk situaties van toepassing te laten en kunnen zo opteren voor een nauwe definitie van een MAC en een lange lijst met uitzonderingen.

In de praktijk wordt er meer onderhandeld over de uitzonderingen specifiek voor de overeenkomst, dan voor de elementen die wel een MAC uitmaken.

• Toch zijn er uitzonderingen die geregeld voorkomen:

o Algemene wijzigingen in politiek en economisch klimaat

o nieuwe aangepaste wetgeving

o Deal-related fallout: gevolgen van de bekendmaking van de overeenkomst

Indien een lange lijst van uitzonderingen is opgenomen à vanaf het moment dat een situatie iets afwijkt van een opgenomen uitzondering, sowieso een MAC

Indien een wijziging was uitgesloten van de MAC, maar voor de ON in concreto negatievere effecten heeft dan andere bedrijven in dezelfde sector, kan het toch een MAC uitmaken.

• Samenhang financiering en overname

Men past de uitzonderingen van een leningsovereenkomst vaak aan, aan diegene opgenomen in de overnameovereenkomst. Indien men daar niet in slaagt is er het risico dat de overnameovereenkomst bijvoorbeeld wel van toepassing zal zijn en de financieringsovereenkomst afspringt.

• Mee met de tijd

Carve-Outs zijn ideaal om de context te schetsen waarin een bepaalde transactie gebeurt. Door de financiële crisis werd de MAC heel belangrijk.

7. Einde

Men kiest zelden voor de optie om de gehele overeenkomst af te blazen. Een MAC clausule is vaak een soort drukkingsmiddel om over te gaan tot nieuwe onderhandelingen omtrent de voorwaarden en meestal over de prijs. Het is voor de verkoper ook vaak beter een lagere prijs te moeten aanvaarden, dan helemaal niet te kunnen verkopen.

• Het is een blaam op een imago van een bedrijf indien een verkoop wordt afgeblazen.

o Laatste jaren toch vaker en vaker voorgekomen: verkopers wouden nog steeds onderhandelen, maar xxxxxx gingen steeds meer eisen stellen.

Indien het niet duidelijk is, ligt de bewijslast bij diegene die de clausule inroept.

8. Interpretatie

De rechter kijkt naar wat de partijen hebben verklaard en naar wat er in de overeenkomst besloten ligt. Een constante in de RS is dat de taal vaak als ambigu en vaag wordt bestempeld.

Men kijkt eerst naar de bedoeling van de partijen. Meestal volstaat het niet om dit af te leiden uit de neergeschreven ovkst, want MAC clausules zijn vaak te breed opgesteld à Externe factoren ter aanvulling van bewoordingen.

• In de Common law kijkt men eerder naar wat een normaal, redelijk voorziend en zorgvuldig persoon zou begrijpen onder de vermeldingen in de bepaling.

• Is er wel een gemeenschappelijke bedoeling? Koper en verkoper hebben bij zulke clausules tegenovergestelde verwachtingen.

In de gevallen waarin algemene bewoordingen zijn opgenomen, kan het toch zijn dat deze beperkt worden tot de specifieke bedoeling van de partijen.

• Voorbeeld: specifieke overeenkomst, met algemene MAC, zal men de algemene bewoordingen reduceren tot het specifieke.

• Indien partijen dit willen vermijden zullen ze naast het specifieke toch beter moeten verwoorden wat de bedoeling is, als ze ook een algemeen vangnet willen voorzien.

Alternatief is er ook een regel die zegt dat de bepaling moet worden beoordeeld ten nadele van diegene die hem bedongen heeft.

• Wil zeggen dat wordt geïnterpreteerd ten nadele van de partij voor wie de MAC in het voordeel speelt.

Een meer objectieve interpretatie à gebied van de goede trouw.

In de VS en bij ons wordt, bij aanwezigheid van specifieke bepalingen in de overnameovereenkomst, hieraan voorrang gegeven indien ook van toepassing op de MAC bepaling. Bij twijfel moet ze beperkend worden geïnterpreteerd à een lijst met opsommingen zal worden beoordeeld als limitatief.

9. Remediëring van inbreuken

• Afdwingbaarheid

Men mag een MAC clausule invoegen op grond van de contractvrijheid. (1108BW)

• De grootste problemen: voorwerpvereiste à te algemene clausule faalt.

Gebeurtenissen moeten objectief en duidelijk worden omschreven à Het beste is om naast specifiek te formuleren ook aanvaardbaar algemeen te formuleren.

• Actiemogelijkheden uit gemeen verbintenissenrecht Culpa in Contrahendo- deze is sensu lato indien er ook geen overeenkomst meer tot stand komt daarna, sensu stricto indien dit wel het geval is.

• In geval van het toepassing zijn van MAC: contractueel of precontractuele fout? Kijken naar het moment dat de informatieplicht bestaat met betrekking tot het zich voordoen van een bepaalde situatie.

o Fout, schade en causaliteit zijn vereist.

• Precontractuele fout is geen alternatief voor MAC: beperkt in de tijd, er moet voldaan zijn aan de drie voorwaarden wat bij MAC niet is.

Overmacht- Uitvoering definitief onmogelijk als gevolg van een oorzaak die buiten de wil van de partijen ligt. (buiten gewone controle)

• Uitvoering onmogelijk en niet moeilijker (zie hardship)

• Schuldenaar treft geen fout. Hoe toepassen bij overname?

• Het voorwerp van de overeenkomst is zodanig aangetast à uitvoering onmogelijk. Risicoleer bij aantasting van de aandelen of activa

• Een van de partijen wordt getroffen door onvoorziene omstandigheden.

o Hier wordt weinig overmacht niet aanvaard, want zolang het voorwerp niet is aangetast is overdracht niet onmogelijk.

Indien permanente onmogelijkheid tot uitvoeren à tenietgaan Tijdelijke onmogelijkheid à geschorst voor de duur van de onvoorzienbare omstandigheden, tenzij dat betekent dat de oorspronkelijke overeenkomst niet meer van tel zal zijn.

Bij wederkerige overeenkomst, is ook de andere partij van haar plichten verlost. à diegene die overmacht inroept, draagt risico van ovkst.

Uitgehold door MACbepaling- indien er daarin uitgebreid wordt beschreven wat wel en niet kan.

Risicoleer- Tegenprestatie van de ene partij dooft uit als de andere partij haar prestatie onmogelijk is geworden door vreemde oorzaak.

• MAC-clausule loopt niet volledig gelijk: risico ligt bij de verkoper. Imprevisieleer- Contract kan worden ontbonden of gewijzigd bij onvoorziene omstandigheden. De uitvoering wordt moeilijke door omstandigheden waardoor verhoudingen onevenredig worden.

• Niet gelijk aan overmacht want uitvoering niet onmogelijk. Doel is anders bij imprevisieleer. Het wil aan de rechter de mogelijkheid geven om bestaande contract aan te passen, bij overmacht is de ovkst nietig

• XXX geeft toch iets meer zekerheid, en een contractuele oplossing voor het niet aanvaarde van de imprevisieleer in ons land.

Impliciet UOB- Nog niet zo goed uitgewerkt à rechtsonzekerheid. Toch ook niet zo ruim als een MAC clausule, aangezien de gebeurtenis moet te wijten zijn aan een van de partijen.

• Actiemogelijkheden uit gemeen overeenkomstenrecht Verval door verdwijnen van oorzaak of voorwerp- Oorzaak is de juridische, economische en maatschappelijke grondslag voor de gebondenheid van partijen. à Beweegreden om koop aan te gaan bij verkoopovereenkomst. Het voorwerp is het geheel van onderliggende verbintenissen. à bij verkoop is dat de zaak en prijs.

Dwaling- Omtrent de zelfstandigheid van de zaak kan een grond tot nietigheid zijn, indien deze verschoonbaar is. Het is geen alternatief voor een MAC clausule.

• Bij dwaling moet het risico al bijna bestaan op het moment van de koop.

• Dwalingen omtrent de ‘waarde’ wordt bijna nooit aanvaard, tenzij deze essentieel is en het afsluiten van een ovkst daarvan afhangt.

• Dwaling kan misschien worden toegestaan indien iets tijdens de wachtperiode aan het licht komt.

Bedrog- Geen alternatief voor MAC omdat de werking beperkt is tot de situaties waar er daadwerkelijke misleiding was in hoofde van de verkoper. Er moet een kunstgreep hebben plaatsgevonden.

• Actiemogelijkheden uit gemeen kooprecht

Verborgen gebreken- Moet vaststaan op moment van de verkoop, onzichtbaar en ernstig zijn, reeds in de kiem hebben bestaan en er is een korte vorderingstermijn. leidt tot nietigheid.

• Rechtsmisbruik

Partijen mogen geen misbruik maken van hun contractuele rechten. Indien men dus een MAC clausule inroept waar een redelijk normaal en voorzichtig persoon dat niet zou doen, kan er sprake zijn van rechtsmisbruik. Speelt tijdens de uitvoering en de rechter heeft een marginaal toetsingsrecht.

Opdat er sprake zou zijn van rechtsmisbruik moet er voldaan zijn aan een aantal voorwaarden. De persoon die de MAC bepaling inroept, doet dit

zonder belang, met het oog op de andere partij te schaden. Er moet een andere mogelijkheid geweest zijn om een geschil op te lossen die voor de wederpartij minder nadelig is. Er is dus niet voldaan aan proportionaliteitscriterium.

• Rechtsmisbruik kan effectief worden toegepast wanneer er een MAC aanwezig is, maar de partij toch zeer lang wacht om deze in te roepen.

Verval- snap dat stukje niet zo goed

Gevolg- De sanctie voor rechtsmisbruik zal waarschijnlijk hetzelfde zijn als bij een UOB: de uitwerking van de beslissing om de clausule uitwerking te geven wordt geheel of gedeeltelijk verhinderd.

10. Aansprakelijkheid bestuurder vennootschap- lezen

11. Besluit

Het is onduidelijk onder welk regime de MAC clausule in ons land valt. Het vindt bij veel bepalingen aansluiting, maar stemt met geen enkele volledig overeen. Partijen kunnen heronderhandelen of de overeenkomst stopzetten.

• Het is belangrijk om aan te geven in de clausule wat men wil bereiken.

Het is ook van belang om specifiek genoeg te zijn, zonder zover te gaan dat er geen ruimte is om te onderhandelen, indien zich een negatieve gebeurtenis voordoet.

12. Voorbeeldclausules- zie tekst zelf

13. Checklist- zie tekst zelf

HCTT Deel 3: Transactiestappen geanalyseerd

Tekst 7: A. Hekesen- Earn-Outs: smeerolie voor overname deals?

Earn-Outs: smeerolie voor overname deals?

I Inleiding

Er zijn talrijke methoden om in het kader van een verkoop de waarde van de doelonderneming te bepalen, maar de koopprijs komt tot stand op basis van onderhandelingen tussen koper en verkoper. Hierbij kunnen partijnen het vaak niet eens worden doordat de verkoper vaak een (hoge) koopprijs wenst te ontvangen, gebaseerd op een (optimistische) inschatting van de toekomstige resultaten van de doelonderneming, terwijl de koper die verwachtingen niet realistisch, of (te) onzeker acht.

Een earn-out kan in die situatie (koper wil niet volledige koopprijs betalen vanwege risico te veel te betalen) een nuttig instrument zijn om het verschil tussen de vraagprijs en de price gap (prijs die koper op dat moment wil betalen) te overbruggen.

De verschuldigdheid van een earn-out is afhankelijk van het behalen van earn-out targets door de doelonderneming in de periode na de leveringsdatum van de onderneming. Dit is een garantie voor de koper dat hij dat deel van de koopprijs pas hoeft te betalen als de resultaten daadwerkelijk zijn gerealiseerd. In dat geval stelt de earn-out de verkoper toch nog in staat het additionele deel van de koopprijs te ontvangen.

II Beweegredenen voor het overeenkomen van een earn-out

Een earn-out stelt de partijen in staat een price gap te overbruggen. Het is ook toepasselijk in situaties waarin de koper de inzet van bepaalde key medewerker(s) na de overdracht als een belangrijke voorwaarde ziet voor het realiseren (of veiligstellen) van de waarde van de onderneming.

Daarnaast wordt het gebruikt als retention-middel en als incentive voor de medewerker(s) om zich ook na de overdracht te blijven inzetten voor de onderneming door hen een direct financieel belang te geven bij het behalen van die targets. Het kan ook dienen als middel om de overname te financieren of het kan zo worden gestructureerd dat de earn-out geheel ‘zelf-financierend’ is. Zo bijvoorbeeld een earn-out waarbij de koper een bepaald percentage van de opbrengst per verkocht product is verschuldigd, opdat de earn-out kan worden betaald uit de verkoopopbrengsten.

III De earn-out nader bekeken

In eerste instantie zal de verkoper overtuigd moeten zijn dat er een redelijke kans bestaat dat de earn-out targets gerealiseerd zullen worden en dat de koper al het nodige zal doen daartoe. Verder moeten de belangen van de koper parallel lopen met het behalen van die earn-out targets. De koper zal een groter (economisch) belang moeten hebben bij het behalen van de targets dan bij het voorkomen dat de earn-out wordt gehaald, zodat de earn-out niet hoeft te worden betaald. De verkoper zal er echter rekening mee moeten houden dat hij slechts een deel, of zelfs helemaal niets, van de earn- out zal ontvangen.

Voor de koper is het van belang dat de earn-out targets zodanig zijn geformuleerd dat hij alleen hoeft te betalen als de onzekere verwachtingen of andere doelstellingen daadwerkelijk zijn gerealiseerd.

• Vb: Koper wil earn-out ten aanzien van de omzetgroei in de komende jaren, maar spreekt een op bedrijfsresultaat gebaseerde earn-out af. Wanneer de geprognosticeerde omzetgroei niet wordt gehaald, maar de op het bedrijfsresultaat gebaseerde target wel, (mede) als gevolg van door de koper gerealiseerde kostensynergieën of andere kostenbesparingen, dan zal de hij gehouden zijn de earn-out te betalen, terwijl de beoogde (groei)doelstelling niet is gerealiseerd. Dit is niet zo bij een op omzet gebaseerde earn-out.

De koper kan door een earn-out te accepteren, gebaseerd op te positieve en niet-realistische targets, de price gap overbruggen en zo tot een overeenkomst komen met de verkoper. De kans op teleurstelling is echter groot. Dergelijke earn-out kan, met het oog op het motiveren van (key medewerkers van) de verkoper, contraproductief werken, aangezien de medewerkers gedemotiveerd kunnen raken wanneer duidelijk wordt dat de targets niet zullen worden gehaald.

Een earn-out creëert in feite een belangentegenstelling doordat de koper gebaat is bij een zo laag mogelijke earn-out betaling, terwijl de verkoper een zo hoog mogelijke earn-out wil ontvangen. Een tweede (mogelijke) belangentegenstelling bestaat erin dat de koper uitsluitend een belang heeft bij het behalen van de earn-out-targets gedurende de earn-out periode, terwijl koper uiteindelijk belang heeft bij de

winstgevendheid op lange termijn van de doelonderneming (staat zo in tekst maar vreemde zin)

Earn-outs resulteren dikwijls in geschillen, waardoor voorafgaandelijke en duidelijke afspraken onontbeerlijk zijn. Zie hier een opmerking van een Amerikaanse rechter: “[w]hat an earn-out (and particularly a large one) reflects is disagreement over the value of the business that is bridged when the seller trades the certainty of less cash at closing for the prospect of more cash over time. In theory, the earn-out solves the disagreement over value by requiring the buyer to pay more only if the business proves that it is worth more. Since cash is frequently debatable and the causes of underperformance equally so, an earn-out often convert’s disagreement over price into’s tomorrow’s litigation over outcome.”

IV Vorm en inhoud van de earn-out (targets)

Algemeen

Een earn-out target kan op het geheel, maar ook slechts op een deel van de onderneming of slechts op een bepaald product slaan. Ze kunnen zowel van financiële als niet-financiële aard zijn. Dit laatste is bijvoorbeeld een bepaalde goedkeuring die voor een product moet zijn verkregen (vb: goedkeuring van de US Food and Drug Administration (FDA) voor een nieuw medicijn of het succesvol passeren van een bepaalde mijlpaal in een onderzoeks- of ontwikkelingsproject).

Financiële earn-out targets

Meeste financiële earn-out targets zijn gebaseerd op:

• Omzet

• Bedrijfsresultaat

• Neto-winst

De laatste twee geven voor de koper vaak een meer getrouw beeld van de winstgevendheid en dus van de waarde van de onderneming, zodat hij niet betaalt voor onvoldoende renderende (omzet)groei.

Berekening van winst en de vraag welke kosten ten laste van het resultaat mogen worden gebracht, geven vaak aanleiding tot discussie (vb: wanneer doelonderneming onderdeel wordt van andere onderneming of groep van ondernemingen) over:

• - toerekening overhead en andere indirecte kosten van elders in de groep op resultaten van de doelonderneming;

• - toerekening verkoopkosten of kortingen/bonussen voor combinatie van producten van de doelonderneming en andere producten van de koper;

• - in welke mate financieringslasten of management fees worden doorberekend in de resultaten van de onderneming;

• - hoe om te gaan met intra-groeptransacties;

• - wat geldt ten aanzien van eenmalige kosten (vb: kosten van investeringen, reorganisaties, voorzieningen voor claims). Opgelet: Koper kan bepaalde kosten maken gedurende earn-out periode, waardoor de earn-out resultaten worden gedrukt en verkoper in feite ‘meebetaalt’, terwijl die kosten resulteren in (potentieel) hogere winstgevendheid van de doelonderneming na de earn-out periode.

Stel dat de earn-out afhankelijk is van de winst, heeft de koper er belang bij om de winst tijdens de earn-out periode zo laag mogelijk te houden. Na de overdrachtsdatum heeft de koper de controle over de doelonderneming, waarmee hij tot op zekere hoogte kan sturen wanneer en welke kosten worden gemaakt en wanneer deze ten laste van het resultaat worden gebracht. Verkoper zal nauwkeurige en gedetailleerde afspraken verlangen over berekeningsbasis van de resultaten zodat koper de financiële resultaten niet oneigenlijk kan beïnvloeden.

Welke accountingstandaarden (die van koper of verkoper) zijn van toepassing op resultatenberekening?

• - koper: wil eigen accountingstandaarden om dubbele boekhouding te vermijden voor earn-out

• - verkoper: eist toepassing van boekhoudkundige normen volgens geldende praktijk volgens bestendige gedragslijnen’. Deze geven de koper vaak speelruimte en voorzien niet in allerlei omstandigheden die zich (kunnen) voordoen na de overdracht.

• - Soms zijn speciale of aanvullende regels noodzakelijk of wenselijk voor partijen.

Een op omzet gebaseerd earn-out target is eenvoudig vast te stellen en moeilijker te manipuleren. Zowel voor verkoper als koper krijgt deze

earn-out meestal de voorkeur. Discussies worden zo vermeden. Ook is dit veel eenvoudiger te administreren voor koper.

Duur van earn-outs

In principe: maximaal vijf jaar. Bij korte periode is de tijd beperkt om vast te stellen of de doelonderneming daadwerkelijk in staat is de verwachtingen te realiseren. Bij lange duur een groter risico dat het uiteindelijk behalen van de earn-out targets meer het resultaat is van de eigen inspanningen (vb investeringen) of door koper gerealiseerde synergieën dan van de sterkte van de doelonderneming zelf.

Koper zal de duur van de earn-out periode zo kort mogelijk houden wanneer zijn vrijheid en flexibiliteit beperkt is. Voor verkoper zal dat het risico op manipulatie vergroten omdat hij dan bvb. de omzet buiten de periode kan laten vallen.

De afhankelijkheid van de inspanningen van de koper tav de doelondernemingen wordt groter naarmate de earn-out periode langer is, waardoor de koper het gevoel zal hebben geen controle

meer te hebben op het behalen van de earn-out targets. Verkoper zal de periode beperkt willen houden om niet te lang op uitbetaling van de earn- out te hoeven wachten.

Betaling van de earn-outs Tijdstip van betaling:

• - na afloop van de totale earn-out periode

• - in verschillende delen: jaarlijks op basis van de in het afgelopen jaar behaalde resultaten (ook mogelijk op basis van gliding scale, bvb bepaalde staffel).

De earn-out kan betaald worden in de vorm van cash of aandelen in de verkrijgende vennootschap. Igv aandelen zullen ze moeten overeenkomen op basis van welke waardering de verkoper de aandelen zal krijgen.

Koper moet overwegen of hij de earn-out tot een bepaald maximum bedrag wil beperken om te voorkomen dat de uiteindelijke earn-out veel hoger uitpakt dan oorspronkelijk bedoeld.

Bedrijfsvoering na overdracht

De verkoper zal:

• - expliciete inspanningsverplichting willen afspreken met koper omdat een deel van de koopprijs afhankelijk is van het behalen van de earn-out targets;

• - controle willen behouden over de bedrijfsvoering na de overdrachtsdatum;

• - koper in een zo strak mogelijk keurslijf stoppen;

• - voorkomen dat koper afbreuk kan doen aan mogelijkheid maximaal resultaat te boeken of resultaten (oneigenlijk) zal beïnvloeden;

Verkoper kan:

• - vragen dat de doelonderneming na de overdrachtsdatum als een ‘stand-alone’ onderneming en volgens ‘bestendig gebruik’ zal worden voortgezet;

• - zijn voorafgaandelijke goedkeuring opleggen voor bepaalde materiële (beleids)wijzigingen;

• - expliciet bepaalde positieve verplichtingen overeenkomen met koper (vb. Bedrag voor funding, minimumbedrag voor productpromotie, minimumaantal verkopers in dienst houden);

• - verlangen dat doelonderneming zal worden ‘gerund’ overeenkomstig afgesproken business plan en/of budget, wat een verregaande beperking van de vrijheid van verkoper inhoudt;

Koper zal:

• - zo veel mogelijk flexibiliteit en bewegingsvrijheid willen;

• - huiverig zijn om zich te moeten vastleggen (vb: bepaalde investering met nakomingsplicht)

• - zich soms expliciet (bepaalde) vrijheden willen voorbehouden, zo kan koper de doelonderneming ‘runnen’ zoals hij het wenselijk en nuttig acht (vb: vrijheid om de doelonderneming te integreren of bepaalde kortingen aan klanten te geven)

Positie personeel verkoper na overdracht

Soms dient de earn-out als een retention en incentive mechanisme voor personeel van de doelonderneming. De koper zal kan afspraken maken over het (deels) vervallen van de earn-out ingeval (een deel van dat) personeel voortijdig vertrekt. Hiermee kan hij voorkomen dat, wanneer het personeel voortijdig vertrekt, maar de koper er dankzij

(extra) inspanningen toch in slaagt de earn-out targets te betalen, hij toch de earn-out moet betalen.

Een ander punt waarover partijen afspraken kunnen maken, is de vraag of en onder welke voorwaarden de koper personeel waarop de earn-out (mede) ziet, mag ontslaan. Immers, de koper zal de vrijheid willen hebben om dat personeel te kunnen ontslaan als hij dat nodig vindt. De verkoper zal daarentegen juist willen voorkomen dat personeel na de overdracht kan worden ontslagen als hij (mede) op dit personeel vertrouwt. De aanblijvende verkoper/medewerker zal gericht zijn op het behalen van de maximale targets gedurende de earn-out periode. Zoals hiervoor aangegeven, ligt hier een potentieel belangenconflict met de koper.

De IP-Com/New- tel Essence-zaak geldt in dit kader als een waarschuwing voor de koper. In deze zaak oordeelde de rechtbank dat het ontslaan door de koper van de directeur-grootaandeelhouder, die conform de afspraken met de commerciële leiding over de doelonderneming was belast, een tekortkoming van de koper opleverde, omdat die aanstelling de verkoper ‘een (extra) waarborg bood dat de targets zouden worden gehaald en dat de verkoper daarover controle kon uitoefenen’.

Verkoop onderneming en andere structuurwijzigingen

De rechtbank oordeelde in de IP-Com/Newtel Essence- zaak dat, in een geval waarin de verkoper niet wilde dat de doelonderneming zou worden verkocht tijdens de earn-out periode, de verkoper op dat punt een expliciete waarborg had moeten bedingen. Bij gebreke aan een dergelijke waarborg stond het de koper in beginsel vrij om de doelonderneming te verkopen aan een derde. Het lijkt dus verstandig voor de verkoper om hierover (en over andere structuurwijzigingen zoals bvb een beursgang of fusie) expliciet afspraken te maken. Voor dergelijke situaties wordt soms afgesproken dat de totale earn-out onmiddellijk verschuldigd is op het moment dat een van de hiervoor beschreven situaties zich voordoet. Een andere mogelijkheid is om de earn-out tussen entijds te beëindigen op basis van een vooraf overeengekomen formule.

De koper zal zich moeten afvragen of hij erop wil vertrouwen dat hij bij het ontbreken van expliciete afspraken, op dit punt niet wordt belemmerd

in zijn vrijheid. Hij zal daarbij ook zeker oog moeten hebben voor het risico dat de resultaten van een eventuele volgende acquisitie moeten worden meegenomen in de berekening van de earn-out resultaten en voor de vraag of het verstandig is om dat risico af te dekken.

Varia

Voor de verkoper is het uiteraard van belang dat hij regelmatig en zo volledig mogelijk wordt geïnformeerd over de gang van zaken bij de doelonderneming. De verkoper doet er dan ook verstandig aan om een informatieverplichting in de overeenkomst op te nemen. In de praktijk zijn kopers echter vaak niet bereid om meer dan periodieke overzichten van behaalde resultaten te geven. Daarnaast is het – in het bijzonder voor op financiële resultaten gebaseerde earn-outs – gebruikelijk om overeen te komen dat de verkoper de vaststelling van de resultaten door een accountant mag laten controleren. Met name wanneer de earn-out is gebaseerd op het behalen van bepaalde financiële targets, voorziet deze doorgaans ook in een aparte geschillenregeling ten aanzien van de vaststelling van de resultaten door middel van bijvoorbeeld bindend advies of een arbitrageprocedure.

De verkoper zal er ten slotte rekening mee moeten houden dat de koper zal proberen tot een lagere earn-out betaling te komen door een inbreuk op de garanties of andere schendingen van de overeenkomst te claimen. De verkoper kan met het oog hierop overwegen om het recht van de koper om de betaling van de earn-out met een beroep op een tegenclaim op te schorten of te verrekenen, uit te sluiten.

HCTT Deel 3: Transactiestappen geanalyseerd

Tekst 8: C. Dehouck- Kan een escrow een alternatief voor documentair krediet bieden?

I. BEGRIPPEN

Escrow is een techniek waarbij twee partijen contractueel overeenkomen om een lichamelijk roerend goed toe te vertrouwen aan een neutrale derde, de escrow- agent. Deze houdt de zaak bij tot op het ogenblik dat de in de overeenkomst bepaalde modaliteiten zich realiseren en zal dan de zaak teruggeven/doorgeven aan de in de escrow-overeenkomst aangeduide persoon. De escrow-agent oordeelt als neutrale derde over het vervuld zijn van de modaliteiten. Deze techniek maakt het aldus mogelijk om op een neutrale derde een beroep te doen indien een gelijktijdige uitvoering van de prestaties niet mogelijk is. Men moet het onderscheid maken tussen escrow en escrow-account. Het escrow-account is een bijzondere toepassing van escrow waarbij een schuldenaar bij wijze van zekerheid ten voordele van de schuldeiser gelden of effecten stort op een bankrekening, die wordt geopend op naam van een neutrale escrow-agent of op naam van beide partijen (gemeenschappelijke rekening). De escrow-agent zal de gestorte gelden of effecten uitbetalen wanneer de in de escrow-overeenkomst vastgelegde modaliteiten zich realiseren.

II. INDELING VAN DE VERSCHIJNINGSVORMEN VAN DE ESCROW- OVEREENKOMST

Er kunnen drie categorieën onderscheiden worden: de escrow-overeenkomst sensu stricto, de escrow-overeenkomst tot zekerheidsstelling en de know-how- escrow-overeenkomst.

A. Escrow sensu stricto

De escrow-agent krijgt de beschikkingsmacht over de gedeponeerde zaak tot op het ogenblik dat de gestelde modaliteit zich realiseert. De gedeponeerde zaak maakt het voorwerp uit van de onderliggende rechtsverhouding. Ten eerste wordt de escrow-overeenkomst sensu stricto vaak gebruikt als beheersinstrument voor geldstromen. De escrow-agent wordt belast met het incasseren van gelden die naar een bepaald project toevloeien. Men kan hierbij denken aan de commerciële exploitatie van tunnels, bruggen, tolwegen, pretparken, enz. Het geld komt dan niet eerst in handen van bepaalde deelnemende partijen, zodat de schuldeisers van dit project correct worden betaald door de escrow-agent. Uit de escrow-account verricht de escrow-agent betalingen aan de participanten volgens een contractueel vastgelegde sleutel en verstrekt overzichten van de inkomsten en uitgaven van het project. Centraal

staat hier dus het incasseren van vorderingen. Ten tweede wordt escrow sensu stricto gebruikt in het kader van de aankoop van waardevolle zaken, zoals kunstwerken. De koper vertrouwt de koopsom toe aan de escrow-agent die tegelijk het kunstwerk van de verkoper overhandigd krijgt. Indien een expert de authenticiteit van het kunstwerk bevestigt, zal de escrow-agent het bedrag op de escrow-account doorstorten aan de verkoper, en het kunstwerk afleveren aan de koper. Ook in het kader van bedrijfsovernames is dit een veelgebruikte techniek. De koper zal veelal slechts een deel van de koopprijs willen betalen bij het sluiten van de koopovereenkomst. Met de betaling van het resterende deel zal hij willen wachten tot er een volledige doorlichting van de boekhouding is geweest of tot de beloofde omzetcijfers voorliggen (earn-outclausule). Ook in swaps maken partijen gebruik van een escrow-account. Zo kunnen de partijen zich ertoe verbinden om de bedragen die zij in uitvoering van een swap agreement op dezelfde dag moeten betalen, te storten op een escrow-account.

De escrow-agent zal het gestorte bedrag slechts doorstorten aan de andere partij wanneer deze zijn verplichtingen is nagekomen. Tot slot kunnen bij put- en call-opties de aandelen worden gedeponeerd bij een escrow-agent.

B. Zekerheidsescrow

Bij een zekerheidsescrow deponeert een schuldenaar een zaak bij een escrow- agent, tot zekerheid van zijn schuld. De escrow-agent deponeert de zaak bij de schuldeiser wanneer de schuld op de overeengekomen vervaldag niet door de schuldenaar werd voldaan. Deze techniek wordt veelal toegepast in de ruilhandel, meer bepaald bij de zogenaamde omgekeerde of voortijdige compensatie. Deze vorm van compensatie wordt gekenmerkt door het feit dat een koop van grondstoffen door een westerse koper aan een verkoper uit een ontwikkelingsland voorafgaat aan een uitvoer door een verkoper uit dat westers land van afgewerkte producten naar een koper in dat ontwikkelingsland. De koopprijs van de grondstoffen uit het ontwikkelingsland wordt toevertrouwd aan een escrow-agent die de geldsom zal doorstorten aan de westerse exporteur, op voorwaarde dat deze zijn verplichtingen tegenover het ontwikkelingsland heeft vervuld. Daarnaast wordt de techniek vaak gebruikt bij bedrijfsovernames.

Wanneer de partijen tot een overname willen overgaan doch de koopsom nog niet werd bepaald, kan de overnemer al een voorlopige koopprijs betalen, en tot zekerheid van betaling van het onzekere gedeelte, stort hij een bijkomend bedrag op een escrow-account.

Het is tevens mogelijk dat een potentiële koper een bedrijf wil overnemen, maar dat hij nog bepaalde informatie over het bedrijf wil controleren. De verkoper kan

alsdan ten gunste van de koper garantieverklaringen afleggen, zogenaamde “representations and warranties”, bijvoorbeeld omtrent de juistheid van gegevens in jaarstukken. De koper betaalt niet de gehele koopsom uit aan de verkoper, maar stort een deel op een escrow-account dat hij terug krijgt wanneer deze verklaringen geheel of gedeeltelijk onjuist of onvolledig blijken te zijn (zekerheid van betaling van schadevergoeding). Men kan hier denken aan de situatie waarin op het ogenblik van overname de bodem verontreinigd is en men geen zicht heeft op de omvang van de verontreiniging. Op het ogenblik dat er duidelijkheid is over de omvang van de saneringskosten, zal de escrow-agent het zich op de escrow-account bevindende bedrag aan de koper terugbetalen of doorstorten aan een saneringsbedrijf. Ook in de situatie waarin een vennootschap haar eenheid wil verkopen aan een andere vennootschap, maar tegelijk de werkgelegenheid wil beschermen, kan een escrow-overeenkomst een zekerheid bieden. Zekerheidsescrow kan ten slotte gebruikt worden in scheepsbouw- en bouwovereenkomsten, waar de aannemer wil betaald worden naarmate het werk vordert. De opdrachtgever wil evenwel enkel betalen na controle van het werk. De oplossing bestaat erin dat de opdrachtgever de gehele aanneemsom op een escrow-account stort. De escrow-agent zal alsdan de aannemer betalen per afgewerkt deel.

C. Know-how-escrow

Know-how-escrow wijst op het toevertrouwen van kennis aan een escrow-agent. Indien aan de modaliteiten van de escrow-overeenkomst is voldaan, zal de escrow-agent de kennis ter beschikking stellen van een nauwkeurig omschreven groep personen. Het meest voorkomende toepassingsgeval van know-how- escrow is de source code escrow. De gebruiker van softwareprogramma’s krijgt alleen de gecompileerde versie. De broncode, i.e. de programmeerversie van de software die noodzakelijk is om de software te onderhouden, is intellectuele eigendom van de leverancier. Het wordt problematisch wanneer de leverancier van de software failliet gaat en er geen onderhoud meer mogelijk is. Men kan hier dan ook overeenkomen dat de leverancier de broncode en bijhorende documentatie bij de escrow-agent deponeert. Indien de leverancier het onderhoud niet meer kan verzorgen, verkrijgt de gebruiker toegang tot deze broncode om het onderhoud zelf verder te zetten.

III. NIEUW TOEPASSINGSGEVAL VAN DE ESCROW-OVEREENKOMST

De koper betaalt de koopprijs van het bestelde goed aan de escrow-agent die de geldsom bijhoudt tot vaststaat dat het goed door de verkoper conform is geleverd. Het transportbedrijf brengt de escrow-agent op de hoogte van het

tijdstip van aankomst van de goederen, zodat de escrow-agent weet wanneer de inspectietermijn begint te lopen. Na ontvangst van de goederen krijgt de koper namelijk X aantal dagen de tijd om de goederen te inspecteren. Indien de koper de goederen na conformiteitsonderzoek accepteert, geeft een onherroepelijke instructie aan de escrow-agent om te betalen. In het andere geval, namelijk bij verwerping van de levering, wordt de geldsom aan de koper terugbetaald indien de verkoper de goederen heeft teruggekregen in originele staat. Ook hij heeft immers een inspectietermijn. Ingeval de inspectietermijn verstreken is zonder dat de koper de levering geaccepteerd of verworpen heeft, wordt veronderstelt dat de koper de levering heeft geaccepteerd en maakt de escrow-agent het geld over aan de verkoper.

Van dit mechanisme is ook een online-versie beschikbaar. De verkoper moet dan online de voorlopige escrow-overeenkomst aanvullen met de gegevens van de koper en dit per e-mail aan de agent versturen. Deze verzoekt de koper om zijn gegevens te bevestigen. In geval van bevestiging is de escrow-overeenkomst definitief. Na betaling brengt de escrow-agent de verkoper op de hoogte van de betaling door de koper. De koper ontvangt dan van de escrow-agent een unieke releasecode die het bedrag op de escrow-account vertegenwoordigt. Bij acceptatie van de levering geeft de koper deze release-code aan de verkoper, die de authenticiteit van de ontvangen code kan verifiëren. Tenslotte voert de verkoper deze code in op het online systeem van de escrow-agent en daarmee wordt het bedrag onherroepelijk aan de verkoper overgemaakt. Zo kan de escrow-agent zijn taken en werkingskosten tot een minimum beperken. Het is mogelijk dat de koper weigert om de goederen te accepteren, terwijl ze volgens de verkoper wel voldoen aan alle afspraken. Bij een dergelijk dispuut is een drievoudig geschillenregelingssysteem uitgewerkt. Vooreerst zal men het dispuut proberen op te lossen door de onderliggende overeenkomst te herzien. Anders wordt de zaak naar een bemiddelaar verwezen. Als de partijen dan alsnog geen regeling hebben getroffen, wordt het dispuut voorgelegd aan arbiters. Bij het afsluiten van de escrow-overeenkomst hebben partijen zich immers verbonden om zich neer te leggen bij de beslissing van een arbiter. De escrow-agent vraagt uiteraard een vergoeding. Bovendien brengt het op de escrow-account gestorte bedrag een rente op, dat hetzelfde is als bij vergelijkbare rekeningen.

De escrow-overeenkomst vertoont sterke gelijkenissen met het conventioneel sekwester. Artikel 1956 BW definieert het conventioneel sekwester als de bewaargeving door een of meerdere personen van een zaak waarover een geschil bestaat, in handen van een derde, die zich verbindt de zaak terug te

geven aan degene aan wie zij krachtens de beslissing toekomt. Het sekwester is een vorm van gemeenrechtelijke bewaargeving, en heeft dus geen eigendomsoverdracht van de gestorte gelden tot gevolg. De schuldvordering van de bewaargever op de bank blijft in het vermogen van de bewaargever. Dit is niet zo bij een escrow-account waar de op naam van de escrow-agent geopende rekening als een kwaliteitsrekening wordt beschouwd, wat tot gevolg heeft dat de begunstigde de juridische eigenaar wordt van de schuldvordering op de bank.

Ook het minnelijk kantonnement vertoont gelijkenissen met de escrow- overeenkomst. Het minnelijk kantonnement is een techniek waarbij een som geld waartoe een schuldenaar is veroordeeld, wordt geblokkeerd op een gemeenschappelijke rekening op naam van de advocaten van de schuldenaar en de schuldeiser. Het kantonnement kan gelijkgesteld worden met een voorwaardelijke betaling indien de partijen dit overeenkomen en de geldsom effectief buiten de macht van de schuldenaar is gesteld, bv. door overhandiging aan een neutrale derde. Het kantonnement kan dus met escrow worden gelijkgesteld wanneer de geldsom geldt als voorwaardelijke betaling en ze op een op naam van de escrow-agent geopende escrow-account wordt gestort. Men kan dus stellen dat de storting op de escrow-account geldt als een betaling onder opschortende voorwaarde. De vervulling van de voorwaarde, namelijk de acceptatie door de koper van de conforme levering, werkt dan retroactief. Dit betekent dat de verkoper geen samenloop moet vrezen met de overige schuldeisers van zijn debiteur op het op de escrow-account gestorte bedrag.

Het is evenwel niet mogelijk om de tegenwerpelijkheid van elke toepassing van de escrow-overeenkomst te verklaren. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de escrow-overeenkomst tot waarborg van een voorwaardelijke schuld (bv. earn-outclausule) en de escrow-overeenkomst tot waarborg van een eventuele schuld (bv. inbreuk op representations and warranties). De eerstgenoemde is tegenwerpelijk. Bij de laatstgenoemde daarentegen is dit problematisch. Het is juridisch onmogelijk een eventuele, niet-vaststaande schuld te betalen. In tegenstelling tot een voorwaardelijke schuld, hangt het ontstaan van een eventuele schuld af van een element dat intrinsiek is aan de overeenkomst en wezenlijk is voor deze overeenkomst, namelijk de niet- uitvoering door de schuldenaar van zijn verbintenissen. Ook wordt de schuld geacht altijd te hebben bestaan vanaf zijn oorsprong. De schuld kan aldus als betaald worden beschouwd op het ogenblik dat de vervroegde storting werd gedaan. Bij het eventueel recht is er geen sprake van retroactieve werking

wanneer de toekomstige en onzekere gebeurtenis zich voordoet. Het is enkel op het ogenblik dat de gebeurtenis zich voordoet dat de schuld bestaat.

HCTT Deel 3: Transactiestappen geanalyseerd

Tekst 9: M. Vansteenbeeck- Concurrentieclausules

I. DEFINITIE

Het concurrentiebeding betreft een clausule op grond waarvan een partij zich ertoe verbindt om tijdens of na de overeenkomst (postcontractueel) geen activiteiten uit te oefenen die met deze van de tegenpartij concurreren. Het wordt in erg uiteenlopende overeenkomsten opgenomen (bv. arbeids-, distributie-, aannemings- en huurovereenkomsten). Hoewel er geen algemene wettelijke definitie bestaat, heeft de wetgever het concurrentiebeding uitdrukkelijk gedefinieerd in artikel 65, § 1 Arbeidsovereenkomstenwet, dat het omschrijft als het beding waarbij men de verbintenis aangaat om geen soortgelijke activiteiten uit te oefenen. Ook de Handelsagentuurwet bevat een specifieke regeling omtrent het concurrentiebeding, doch laat na om het beding te definiëren. Ook het Europese mededingingsrecht kent verschillende definities van het concurrentiebeding.

II. ONDERSCHEID MET AANVERWANTE CLAUSULES

1. GEHEIMHOUDINGSBEDING. Terwijl een concurrentiebeding een algemeen verbod op concurrerende daden omvat, houdt een geheimhoudingsbeding enkel een verbod in om bepaalde geheime informatie te verspreiden en te gebruiken. Concurrentiële daden blijven derhalve toegestaan. Het geheimhoudingsbeding laat ook toe om de vrijheid van de schuldenaar verder in te perken, vermits het irrelevant is of de geheimplichtige de informatie gebruikt om de schuldeiser te beconcurreren.

2. AFWERVINGSBEDING. In een afwervingsbeding verbindt de schuldenaar (bv. een concurrent, leverancier of een klant van de schuldeiser) zich om geen personeel van de schuldeiser af te werven. Een dergelijk beding is geldig behoudens rechtsmisbruik. De regeling vervat in artikel 65, § 1 Arbeidsovereenkomstenwet is eveneens van toepassing indien de werknemer zich ertoe verbindt om niet zelf bij een andere werkgever te gaan werken. In geval van uitzendarbeid wordt dit type beding zelfs als niet bestaande beschouwd overeenkomstig artikel 16 Uitzendarbeidswet.

3. RELATIEBEDING OF LOYALITEITSBEDING. In tegenstelling tot een concurrentiebeding verbiedt een relatiebeding om na het einde van de

overeenkomst bestaande klanten van de tegenpartij te benaderen. Het verbiedt de schuldenaar niet om een concurrerende onderneming op te starten. Het relatiebeding dient aan de geldigheidsvoorwaarden van het concurrentiebeding te voldoen.

4. AFFILIATIEBEDING. Het affiliatiebeding heeft een beperkter voorwerp dan het concurrentiebeding. Een distributeur verbindt zich ertoe om tijdens de duur of na het einde van de overeenkomst niet tot een concurrerende keten toe te treden. Hij blijft vrij om onafhankelijk een concurrerende activiteit te beginnen. Toch kan het affiliatiebeding tot gelijkaardige resultaten leiden als een concurrentiebeding. Hoewel de geldigheidsvoorwaarden gelijkaardig zijn, zal het affiliatiebeding sneller aan de proportionaliteitsvoorwaarde voldoen dan een concurrentiebeding, omdat het de ondernemingsvrijheid van de schuldenaar minder beperkt.

5. EXCLUSIVITEITSBEDING. Een contractpartij verbindt zich om bepaalde prestaties enkel met of voor haar medecontractant te verrichten. Deze omschrijving omvat diverse uiteenlopende bedingen. 2

Ten eerste zijn er bedingen die de schuldenaar verbieden om een bijkomende economische activiteit uit te oefenen, ongeacht of zij concurrerend is met de activiteit van de medecontractant (volledige exclusiviteitsbedingen). Deze worden evenwel strijdig geacht met de vrijheid van arbeid en ondernemen van de schuldenaar.

Daarnaast is er het beding van exclusieve afname, dat een afnemer verplicht om bepaalde producten uitsluitend bij een door de medecontract aangeduide persoon aan te kopen.

Ook zijn er bedingen mogelijk die voor de schuldeiser een recht van exclusieve exploitatie van een cliënteel inhouden (bv. in handelshuurovereenkomsten of licenties van IER). De opdrachtgever verbindt zich alsdan om voor de verkoop van producten in een bepaald gebied of aan bepaalde klanten één distributeur aan te duiden. De exclusiviteit kan territoriaal of in functie van een productcategorie of klantenkring worden afgebakend. Binnen dit laatste type exclusiviteit maakt men een onderscheid tussen absolute en relatieve exclusiviteit. Bij absolute exclusiviteit ontzegt de schuldenaar zich het recht om andere distributeurs aan te duiden en om zelf in het exclusieve gebied of aan de exclusieve klant te verkopen. In geval van relatieve exclusiviteit is het

persoonlijk optreden van de schuldenaar binnen het exclusieve gebied of de exclusieve klantenkring wel toegelaten.

6. GARDEN LEAVE-BEDING. Een werknemer die op het punt staat om de onderneming te verlaten wordt gedurende een bepaalde tijd op non-actief gezet met doorbetaling van het loon. Net als bij het concurrentiebeding is de werknemer verplicht om tijdens de opzegtermijn de onderneming niet de beconcurreren. De geldigheid van een garden leave-beding of tuiniersvakantie is betwist. Volgens XXXXXX e.a. is een dergelijk beding onverenigbaar met de verplichting van de werkgever om de werknemer arbeid te verschaffen (art. 20, 1° Arbeidsovereenkomstenwet) en dus relatief nietig. Volgens ANDRIES is het daarentegen wel mogelijk een garden leave-beding te sluiten, vermits de tewerkstellingsplicht de werkgever niet verplicht om de werknemer doorlopend te werk te stellen. De partijen kunnen conventioneel het tijdstip en de inhoud van de tewerkstellingsplicht bepalen. Hieruit volgt de mogelijkheid om tijdens de arbeidsovereenkomst een garden leave-beding te sluiten. Het sluiten van een dergelijk beding tijdens de opzegtermijn wordt wel algemeen aanvaard. De werknemer kan immers tijdens de opzegtermijn afstand doen van het recht om werk te ontvangen.

7. VERBOD OP ONEERLIJKE CONCURRENTIE. Het concurrentiebeding verbiedt zowel daden van eerlijke concurrentie als daden van oneerlijke concurrentie. Voor een louter verbod op oneerlijke concurrentie is geen specifiek beding nodig, gelet op artikel 95 WMPC (handelaars) en artikel 17, 3° Arbeidsovereenkomstenwet (werknemers).

8. OVERDRACHT VAN INTELLECTUELE RECHTEN. Ook bedingen waarbij men intellectuele eigendomsrechten overdraagt aan de werkgever of opdrachtgever kunnen tot concurrentiebeperkingen leiden.

III. DOELSTELLING VAN HET NIET-CONCURRENTIEBEDING

1. OVERDRACHT OF BEHOUD VAN CLIENTEEL. Concurrentiebedingen zijn een middel om cliënteel te beschermen. Het begrip cliënteel duidt op de kans dat klanten ook in de toekomst klant zullen blijven. Het is dus de voorsprong die de handelaar t.o.v. zijn concurrenten heeft om met bestaande klanten transacties te sluiten.

2. BESCHERMING TEGEN AFWERVING VAN PERSONEEL. Om concurrerende ondernemingen te verbieden werknemers af te werven. 3

3. LOYALE SAMENWERKING. Om loyale samenwerking tussen de contractpartijen te verzekeren (bv. in arbeidsovereenkomsten, beding tussen bestuurders/zaakvoerders of aandeelhouders/vennoten, bij de oprichting van een joint venture).

4. BESCHERMING VAN CONFIDENTIELE INFORMATIE EN KNOWHOW. Bv. in franchiseovereenkomsten.

IV. IMPLICIETE NIET-CONCURRENTIEVERBINTENIS

Uit de verplichting om een overeenkomst te goeder trouw uit te voeren (art. 1134 BW) en de vrijwaringsverplichting van de verkoper (art. 1625

e.v. BW) vloeit veelal een impliciete niet-concurrentieverbintenis voort. Net als de uitdrukkelijke concurrentieverbintenis, is de impliciete niet- concurrentieverbintenis beperkt:

• => Naar de aard van de activiteiten: enkel vergelijkbare of soortgelijke activiteiten vallen onder de niet- concurrentieverbintenis (relevante markt)

• => In ruimte: het beding kan enkel gelden in het gebied waarin de verkoper effectief concurrerend kan optreden => feitenkwestie

• => In tijd: het beding kan enkel gelden gedurende de tijd die de koper nodig heeft om de klanten aan zich te binden

Volgens een meerderheidsstrekking is bovendien geen conventionele uitbreiding van de impliciete niet-concurrentieverbintenis mogelijk.

1. LOYALE UITVOERING VAN DUUROVEREENKOMSTEN. Artikel 17, 3° Arbeidsovereenkomstenwet verbiedt daden van oneerlijke concurrentie. Uit artikel 1134 BW vloeit evenzeer voor de werknemer een verbod voort om zijn werkgever tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst te beconcurreren. De impliciete niet-concurrentieverbintenis geldt tijdens de volledige duur van de arbeidsovereenkomst, dus ook tijdens periodes van schorsing en tijdens de opzegtermijn. De draagwijdte van de verbintenis hangt volgens XXXXXXXX af van de werkelijk uitgeoefende activiteiten van de vennootschap.

Ten eerste geldt dit voor de aandeelhouders of vennoten bij de inbreng van arbeid of van cliënteel. Of zij ook verbonden zijn door deze verbintenis buiten de inbreng van arbeid of van cliënteel om, is betwist. Algemeen wordt aangenomen dat een aandeelhouder in een kapitaalvennootschap niet verplicht is om zich van concurrentie te onthouden. Men moet dit evenwel nuanceren. Volgens VAN GERVEN kan de uitoefening van een concurrerende activiteit door de aandeelhouder van een kapitaalvennootschap toch strijdig zijn met de goede trouw, namelijk wanneer een joint venture wordt opgericht of de NV een familiaal karakter vertoont. Een meerderheidsaandeelhouder die een concurrerende onderneming opricht, kan zelfs worden uitgesloten.

Omgekeerd geldt de impliciete niet-concurrentieverbintenis enkel voor de vennoten van een personenvennootschap die een actieve rol spelen binnen de vennootschap en zich inlaten met het beheer. Men moet aldus kijken naar de concrete feitelijke omstandigheden.

Ook op handelstussenpersonen kan een impliciete niet- concurrentieverbintenis rusten. Zo mogen een handelsagent en een franchisenemer niet voor concurrenten van hun opdrachtgever optreden. Concessiehouders daarentegen mogen wel concurrerende producten verdelen. Ook dit moet worden genuanceerd. Volgens het Hof van Cassatie is het optreden voor concurrerende principalen niet in elk geval verboden. Of de loyaliteitsplicht wordt geschonden, hangt af van de concrete omstandigheden 4

van de zaak. Van schending kan bv. sprake zijn wanneer de tussenpersoon de concurrerende activiteit verzwijgt.

2. OVERDRACHT VAN HANDELSACTIVITEIT. Men maakt een onderscheid naargelang het een overdracht van een handelszaak, een bedrijfstak/algemeenheid of aandelen in een vennootschap betreft. De overdracht van een handelszaak en een bedrijfstak/algemeenheid doet een niet-concurrentieverbintenis ontstaan in hoofde van de overdrager op grond van de vrijwaringsverplichting van de verkoper voor uitwinning door eigen daad (art. 1625 en 1628 BW). Hetzelfde geldt bij overdracht van aandelen in een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. De overdracht heeft dan immers betrekking op de mede-eigendomsrechten in de handelszaak. Uit de overdracht van aandelen in een vennootschap met rechtspersoonlijkheid daarentegen volgt geen impliciete niet-

concurrentieverbintenis. De aandelen zijn het voorwerp van de verkoop. Het onderliggende maatschappelijk vermogen blijft van de vennootschap. Dit belet niet dat het verbod op oneerlijke concurrentie blijft gelden. De verkoper van aandelen kan ook een culpa in contrahendo begaan wanneer hij nalaat de koper in te lichten over zijn plannen om een concurrerende activiteit uit te oefenen. Alweer hangt alles af van de concrete omstandigheden van de zaak, namelijk de werkelijke rol die de verkoper voor de overdracht in de vennootschap speelde.

V. ONTSTAAN

1. GEMEENRECHTELIJKE GELDIGHEIDSVOORWAARDEN. Het concurrentiebeding moet voldoen aan de klassieke geldigheidsvoorwaarden vervat in artikel 1108 BW. Het is enkel geldig indien het verenigbaar is met het beginsel van de vrijheid van ondernemen, vervat in artikel 7 decreet d’Allarde. Het concurrentiebeding mag derhalve de ondernemingsvrijheid van de schuldenaar niet in de kern aantasten. De doelstelling van de ondernemingsvrijheid, namelijk ervoor zorgen dat de schuldenaar in zijn behoorlijk levensonderhoud kan voorzien, moet worden gerespecteerd. De rechter gaat in concreto na of het concurrentiebeding het behoorlijk levensonderhoud van de schuldenaar in gevaar brengt. Het criterium van het behoorlijk levensonderhoud werd geconcretiseerd door te stellen dat een concurrentiebeding beperkt moet zijn qua activiteiten, in tijd en in ruimte. De huidige meerderheidsstrekking oordeelt dat hieraan cumulatief moet zijn voldaan. Een concurrentiebeding zonder uitdrukkelijke beperking in de tijd is uitgesloten ingevolge het verbod op eeuwigdurende verbintenissen. Doch wat met concurrentiebedingen die de beperkingen qua uitgesloten activiteiten, ruimte en tijd niet uitdrukkelijk vermelden? Volgens recente rechtsleer zijn deze bedingen geldig. Indien een uitdrukkelijke beperking ontbreekt, moet de rechter de reikwijdte van het beding bepalen rekening houdend met de algemene opzet van de overeenkomst. Dit standpunt wordt evenwel niet algemeen aanvaard. Volgens sommige rechtspraak is een concurrentiebeding zonder beperking in de tijd nietig.

Daarnaast moet het concurrentiebeding zijn ingegeven door een rechtmatig belang van de schuldeiser, m.n. de bescherming van cliënteel of knowhow. Bovendien mag het niet verder reiken dan noodzakelijk om dat rechtmatig belang te beschermen. Deze proportionaliteitsvereiste

geldt evenzeer bij overdracht van een handelszaak, in de arbeidsovereenkomst en handelsagentuur. Het concurrentiebeding moet niet voorzien in de betaling van een vergoeding door de schuldeiser. In geval van niet-naleving van deze geldigheidsvoorwaarden, is het beding in strijd met de openbare orde en derhalve absoluut nietig. 5

2. MEDEDINGINGSRECHT. Een concurrentiebeding tussen ondernemingen dient te worden getoetst aan het Belgische en het Europese mededingingsrecht. Zo geldt een verbod voor overeenkomsten die de mededinging verhinderen of beperken (art. 2 WBEM en art. 101 VWEU). De Europese Commissie heeft evenwel voor bepaalde categorieën van overeenkomsten groepsvrijstellingen verleend. Geniet men de vrijstelling, dan wordt men vrijgesteld van het kartelverbod van artikel 101, lid 1 VWEU en het verbod van artikel 2 WBEM. Of een concurrentiebeding al dan niet verenigbaar is met het mededingingsrecht, verschilt naargelang het beding in een verticale dan wel een horizontale overeenkomst is opgenomen, dan wel verbonden is met een concentratie van ondernemingen.

2.1. VERTICALE OVEREENKOMSTEN. Hier geldt de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten. Deze geldt voor verticale overeenkomsten tussen niet-concurrerende ondernemingen waarbij het marktaandeel van de leverancier en de afnemer minder dan 30% bedraagt. De groepsvrijstelling geldt niet voor bedingen waarin een leverancier zijn distributeurs belet op van concurrerende leveranciers producten te kopen.

• => Tijdens de duur van de overeenkomst: maximaal vijf jaar De groepsvrijstelling geldt voor concurrentiebedingen met een maximale duur van vijf jaar, waarbij de afnemer bij het verstrijken van de periode van vijf jaar niet wordt belet om het beding te beëindigen. De tijdsbeperking van vijf jaar geldt niet wanneer de goederen of diensten door de afnemer worden verkocht in ruimten en op terreinen die eigendom zijn van de leverancier of door de leverancier worden gehuurd van een derde.

• => Na afloop van de overeenkomst: bescherming van knowhow De groepsvrijstelling is enkel van toepassing op postcontractuele concurrentiebedingen m.b.t. goederen en diensten die met de contractgoederen en –diensten concurreren, onmisbaar zijn om de door de leverancier overgedragen knowhow te beschermen,

uitsluitend gelden voor het verkooppunt waarin de afnemer tijdens de duur van de overeenkomst werkzaam is geweest en niet langer dan één jaar duren.

Een concurrentiebeding dat buiten de groepsvrijstelling valt is niet per se onwettig. Het valt enkel onder het kartelverbod wanneer het de mededinging merkbaar beperkt. Ingevolge de De minimis-Bekendmaking (een lijst bekendgemaakt door de Commissie, inzake overeenkomsten van geringe betekenis die geacht worden de mededinging niet te beperken.)

wordt de mededinging niet merkbaar beperkt door afspraken tussen ondernemingen wanneer het marktaandeel van die ondernemingen een bepaalde drempel niet overschrijdt en geen hard core beperkingen bevatten. De mededinging wordt niet merkbaar beperkt door een concurrentiebeding in een verticale overeenkomst wanneer het marktaandeel van beide ondernemingen niet meer bedraagt dan 15 % wanneer zij concurreren. Ingeval zij wel concurreren, geldt de 10% drempel. Elke overeenkomst moet individueel worden beoordeeld, rekening houdend met o.a. de marktpositie van de leverancier en zijn concurrenten.

2.2. HORIZONTALE OVEREENKOMSTEN. De hoofdovereenkomst dient geldig te zijn. Een overeenkomst die beoogt om prijsafspraken te maken of markten te verdelen is nietig. Daarnaast moet het concurrentiebeding een rechtmatig doel nastreven en moet het noodzakelijk en proportioneel zijn om dat doel te realiseren. Een concurrentiebeding is bijvoorbeeld niet noodzakelijk wanneer feitelijk materiële activa worden overgedragen. 6

2.3. CONCENTRATIE VAN ONDERNEMINGEN. Een concurrentieverbod in een overeenkomst tot overdracht van onderneming kan onder het verbod van artikel 101, lid 1 VWEU vallen. Dit is niet altijd het geval. Het verbod is geldig wanneer dit noodzakelijk is om de overdracht van de onderneming doeltreffend te laten verlopen. Concurrentiebedingen zijn daarnaast toelaatbare nevenrestricties voor de totstandkoming van een concentratie, wanneer zij beperkt zijn in tijd, ruimte en qua materiële en personele reikwijdte. Concurrentiebedingen zijn hier gerechtvaardigd voor maximaal drie jaar wanneer de overdracht van een onderneming ook de overdracht van goodwill en knowhow omvat. Wanneer de overdracht uitsluitend betrekking heeft op goodwill, bedraagt de maximale duur twee

jaar. De geografische reikwijdte moet beperkt blijven tot het gebied waar de verkoper effectief werkzaam was. Bovendien geldt het enkel voor de producten en diensten die behoren tot de economische activiteit van de onderneming.

2.4. SCHENDING VAN MEDEDINGINGSRECHT. Concurrentiebedingen die het verbod van artikel 101, lid 1 VWEU of artikel 2 WBEM schending zijn van rechtswege nietig. Bovendien kan er een stakingsvordering worden ingesteld.

VI. PARTIJEN

Het concurrentiebeding geldt tussen partijen die de overeenkomst hebben gesloten. Het concurrentieverbod verbiedt de verkoper-schuldenaar om rechtstreeks concurrerende activiteiten uit te oefenen. Ook is het verboden actief mee te werken aan de concurrerende activiteit van een derde. Enkel handelingen waarbij de verkoper zijn concurrentieel voordeel

t.o.v. het cliënteel benut zijn onrechtmatig. Zo schendt de overdrager van een handelszaak de niet-mededingingsverplichting niet wanneer hij bij een concurrent aan de slag gaat in een positie waarin hij geen contact heeft met het cliënteel. Ook het arbeidsrecht vereist dat de werknemer bij een concurrerende werkgever een soortgelijke activiteit gaat uitoefenen. Volgens o.a. XXXXXXXXX geldt het concurrentieverbod bij de overdracht van een handelszaak ook voor de echtgenoot van de overdrager, gehuwd onder het wettelijk stelsel. Beroepsschulden zijn immers gemeenschappelijk en kunnen op het gemeenschappelijk vermogen worden verhaald. Het gemeenschappelijk vermogen kan dus worden aangesproken indien de overdrager zijn concurrentieverbod schendt. De koper kan de echtgenoot enkel aanspreken als derdemedeplichtige aan contractbreuk. Het concurrentieverbod geldt niet voor de kinderen, andere familieleden van de verkoper en de door de verkoper opgerichte rechtspersoon. Het geldt evenmin bij de overdracht van een vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Wordt daarentegen een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid overgedragen, dan zijn de onbeperkt aansprakelijke vennoten wel tot een niet- concurrentieverbintenis gehouden.

De vordering van de koper-schuldeiser van een niet- concurrentieverbintenis gaat over op zijn algemene en bijzondere rechtsopvolgers. Dit geldt niet voor de louter conventionele niet-

concurrentieverbintenis. De vordering van de verkoper-schuldenaar gaat over op zijn algemene, doch niet op zijn bijzondere rechtsopvolgers ingevolge het intuitu personae karakter van de verbintenis.

VII. AFDWINGING VAN HET CONCURRENTIEBEDING

De kortgedingrechter kan een vordering tot stopzetting toekennen wanneer het concurrentiebeding strijdig is met het mededingingsrecht. Daarnaast kan de niet-naleving van een concurrentiebeding aanleiding geven tot het betalen van een schadevergoeding. In handelsagentuurovereenkomsten mag de forfaitaire schadevergoeding niet hoger zijn dan een bedrag gelijk aan één jaar vergoeding van de handelsagent. Bovendien kan de schending van een concurrentieverbod aanleiding geven tot ontbinding of onmiddellijke beëindiging van de koopovereenkomst. Zo maakt een inbreuk op het 7

concurrentieverbod een ernstige tekortkoming uit, op grond waarvan de overeenkomst onmiddellijk kan worden beëindigd. De bestuurder in een nv die het verbod schendt kan ad nutum worden afgezet. Bij arbeidsovereenkomsten vormt de schending een dringende reden tot ontslag zonder opzegtermijn of vergoeding. De werkgever moet alsdan kunnen bewijzen dat de werknemer effectief een concurrerende vergoeding uitoefent.

Principieel kan tegen de medecontractant geen stakingsvordering worden ingesteld. Een stakingsvordering is immers enkel mogelijk tegen inbreuken van buitencontractuele aard, terwijl een niet- concurrentieverbintenis uit een overeenkomst voortvloeit. Bovendien is

t.o.v. een derdemedeplichtige aan contractbreuk enkel een vordering mogelijk op grond van artikel 1382 BW.