Visa Europe Ltd, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), Visa International Service, gevestigd te Wilmington, Delaware (Verenigde Staten),

ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer) 14 april 2011 *

In zaak X-000/00,

Xxxx Xxxxxx Xxx, xxxxxxxxx xx Xxxxxx (Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx),

Visa International Service, gevestigd te Wilmington, Delaware (Verenigde Staten),

aanvankelijk vertegenwoordigd door X. Xxxxxx, QC, X. Xxxxxx en X. Xxxxxx, barris- ters, X. Xxxxxx en H. Xxxxxxx, solicitors, vervolgens door S. Xxxxxx, X. Xxxxx, solicitor,

X. Xxxxxx, X. Xxxxxx en X. Xxxxxx, solicitor,

verzoeksters,

tegen

Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door F. Xxxxxxx, X. Xxxx en V. Xxxxxx, vervolgens door X. Xxxx en V. Bottka als gemachtigden,

verweerster,

* Procestaal: Engels.

betreffende, primair, een verzoek om nietigverklaring van beschikking C (2007) 4471 def. van de Commissie van 3 oktober 2007 betreffende een procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (COMP/D1/37860 — Xxxxxx Xxxxxxx/Visa International en Visa Europe) en, subsidiair, een verzoek om intrekking of vermindering van de bij deze beschikking aan verzoeksters opgelegde geldboete,‌

wijst

HET GERECHT (Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: X. Xxxxxx, president, V. Vadapalas en M. Prek (rapporteur), rechters,

griffier: X. Xxxxxx, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 mei 2010,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1 Visa International Service (hierna: „Visa International”) is een in de Verenigde Sta- ten gevestigde rechtspersoon met winstoogmerk, die in handen is van de bij hem

aangesloten financiële instellingen. Visa International beheert en coördineert het gelijknamige internationale netwerk voor betaalkaarttransacties (hierna: „Visa- systeem”). Zij legt onder meer de regels van het netwerk vast en verstrekt machti- gings- en clearingdiensten aan aangesloten instellingen. De aangesloten financiële instellingen zijn zelf verantwoordelijk voor de uitgifte van Visa-kaarten en de sluiting van overeenkomsten met handelaars inzake de aanvaarding van deze kaarten.

2 Xxxxxx Xxxxxxx (voorheen Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx & Co.; hierna: „Xxxxxx Xxxxxxx”) is een in de Verenigde Staten gevestigde financiële instelling, die daar ge- durende de hele administratieve procedure eigenaar was van het netwerk Discover Card/Novus, dat werkt met Discover-kaarten (hierna: „Discover-systeem”).

3 Op 23 februari 1999 heeft Xxxxxx Xxxxxxx in het Verenigd Koninkrijk een dochter- onderneming opgericht, Xxxxxx Xxxxxxx Bank International Ltd.

4 Op 22 maart 2000 is Xxxxxx Xxxxxxx ervan op de hoogte gebracht dat zij geen lid mocht worden van de regio „Europese Unie” van Visa International.

5 Op 12 april 2000 heeft Xxxxxx Xxxxxxx op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de arti- kelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), een klacht ingediend waarin zij stelt dat de weigering om haar te aanvaarden als lid van de regio „Europese Unie” van Visa International, in strijd is met de artikelen 81 EG en 82 EG. Daarnaast stelde Xxxxxx Xxxxxxx tegen deze gedraging ook beroep in bij de High Court of Justice (England and Wales). De behandeling van dat beroep werd geschorst totdat de procedure bij de Europese Commissie zou zijn afgelopen.

6 De klacht xxx Xxxxxx Xxxxxxx betrof de toepassing op haar van regel 2.12, sub b, van de statuten van Visa International (hierna: „lidmaatschapsregel”), waarvan de ver- schillende versies bij de Commissie zijn aangemeld. Sinds 4 december 1989 luidt de lidmaatschapsregel als volgt: „indien de geldende wetgeving dit toestaat, zal de raad van bestuur (met inbegrip van de regionale raden en de leden van de groep) het lid- maatschap niet toekennen aan een aanvrager die hij als een concurrent van de onder- neming beschouwt”.

7 Vóór 1 juli 2004 was de beslissingsbevoegdheid voor de regio „Europese Unie” van Visa International — die naast de lidstaten van de Europese Unie ook IJsland, Liech- tenstein, Noorwegen, Zwitserland, Turkije en Israël omvat — overgedragen aan de regionale raad van bestuur van Visa International voor de Europese Unie. Sinds 1 juli 2004 wordt deze bevoegdheid uitgeoefend door Visa Europe Ltd (hierna: „Visa Eu- rope”), waarvan de regionale raad uitsluitend bevoegd is om alle kwesties binnen de regio „Europese Unie” te reglementeren en met name om te beslissen over de aanvra- gen voor toekenning van het lidmaatschap van Visa Europe. Sinds oktober 2004 is de lidmaatschapsregel opgenomen in clausule 5, lid 3, van het toetredingsreglement van Visa Europe.

8 Op 2 augustus 2004 heeft de Commissie aan Visa International en Visa Europe (hier- na: „verzoeksters”) een mededeling van punten van bezwaar gestuurd wegens schen- ding van artikel 81 EG. Op 3 december 2004, hebben verzoeksters in antwoord op de bezwaren van de Commissie schriftelijke opmerkingen gestuurd, waarin zij verzoch- ten te worden gehoord. Op 5 april 2005 hebben zij afstand gedaan van dit verzoek.

9 Op 1 en 2 september, 19 november, 17 december 2004 en 12 januari 2007 werd ver- zoeksters xxxxxx verleend in het dossier van de Commissie.

10 Op 15 oktober 2004 heeft de Commissie Xxxxxx Xxxxxxx een niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van punten van bezwaar doen toekomen. Op 22 oktober 2004 heeft Xxxxxx Xxxxxxx haar schriftelijke opmerkingen over deze mededeling van punten van bezwaar ingediend. Op 23 februari 2005 hebben verzoeksters op deze opmerkingen geantwoord.

11 Op 23 december 2004 heeft de Commissie aan verzoeksters een eerste brief gestuurd waarin zij de betrokken feiten uiteenzet (hierna: „eerste Letter of facts”). Verzoeksters hebben bij brieven van 14 januari en 23 februari 2005 hierop geantwoord.

12 Op 6 juli 2006 heeft de Commissie aan verzoeksters een tweede brief gestuurd waarin zij de betrokken feiten toelicht (hierna: „tweede Letter of facts”). Verzoeksters hebben bij brief van 22 september 2006 hierop geantwoord.

13 Op 21 september 2006 hebben Xxxxxx Xxxxxxx en verzoeksters een overeenkomst gesloten, waarbij Xxxxxx Xxxxxxx werd aanvaard als lid van Visa Europe en waarbij werd bepaald dat de bij de Commissie ingediende klacht zou worden ingetrokken en de procedure bij de High Court of Justice niet zou worden voortgezet.

14 Op 22 september 2006 is Xxxxxx Xxxxxxx lid geworden van Visa Europe en heeft zij de door haar bij de Commissie ingediende klacht ingetrokken. De Commissie meen- de echter een legitiem belang te behouden bij de vaststelling van een beschikking waarmee wordt opgetreden tegen verzoeksters’ mededingingsbeperkende gedraging.

Bestreden beschikking‌

15 Op 3 oktober 2007 heeft de Commissie beschikking C (2007) 4471 def. betreffende een procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (COMP/D1/37860 — Xxxxxx Xxxxxxx/Visa International en Visa Europe) (hierna:

„bestreden beschikking”) vastgesteld, waarvan de voornaamste elementen hieronder zijn weergegeven.

A — Bepaling van de relevante markt

16 De Commissie was van mening dat de in het kader van een betaalkaartnetwerk verrichte diensten in drie afzonderlijke groepen kunnen worden onderverdeeld:

— de door een betaalkaartnetwerk aan financiële instellingen verstrekte diensten, in het kader waarvan de verschillende betaalkaartnetwerken met elkaar concurreren;

— de diensten verstrekt door banken die betaalkaarten aan de houders ervan uitgeven;

— de aan handelaars verstrekte acquiringdiensten.

17 Zij heeft hieruit afgeleid dat drie afzonderlijke markten konden worden onderschei- den: een stroomopwaartse markt, namelijk de markt van de netwerkdiensten, waarop de kaartnetwerken aan verschillende financiële instellingen diensten verstrekken; een eerste stroomafwaartse markt, waarop de emittenten van betaalkaarten met elkaar concurreren voor de uitgifte van kaarten en de verstrekking van verbonden dien- sten aan particulieren (hierna: „uitgiftemarkt”); een tweede stroomafwaartse markt, waarop de acquirers van betaalkaarttransacties met elkaar concurreren om met de handelaars een overeenkomst af te sluiten die alle diensten dekt die nodig zijn opdat deze handelaars kaarten zouden kunnen aanvaarden (hierna: „acquiringmarkt”).

18 Hoewel de Commissie heeft benadrukt dat de lidmaatschapsregel voor beide stroom- afwaartse markten mededingingsbeperkende gevolgen kon hebben, heeft zij ver- klaard zich enkel te hebben gebaseerd op de acquiringmarkt, waar deze gevolgen het sterkst voelbaar waren.

19 Bijgevolg heeft de Commissie de relevante markt gedefinieerd als de acquiringmarkt voor transacties met kredietkaarten en kaarten met uitgestelde debitering ten be- hoeve van handelaars in het Verenigd Koninkrijk (hierna: „relevante markt” of „be- trokken markt”).

B — Verweten gedraging

20 In punt 25 van de bestreden beschikking heeft de Commissie benadrukt dat de aan verzoeksters verweten gedraging niet de lidmaatschapsregel zelf was, maar wel de toepassing ervan ten aanzien xxx Xxxxxx Xxxxxxx (hierna: „litigieuze gedraging”).

C — Toepassing van artikel 81 EG

21 Om tot de conclusie te komen dat de litigieuze gedraging onder het toepassingsge- bied van artikel 81, lid 1, EG viel, heeft de Commissie in de eerste plaats geoordeeld dat de regels en reglementen die het werkingskader van het Visa-systeem definiëren (met inbegrip van de statuten van Visa International en het toetredingsreglement van Visa Europe, waarin de lidmaatschapsregel is neergelegd) en de beslissing om deze op een onderneming toe te passen, als een overeenkomst tussen ondernemingen dan wel als een besluit van een ondernemersvereniging konden worden aangemerkt. Zij heeft zich er enerzijds op gebaseerd dat verzoeksters en hun respectieve leden economische activiteiten verrichten en bijgevolg ondernemingen zijn in de zin van artikel 81, lid 1, EG en anderzijds dat verzoeksters „ledenorganisaties” (membership organisations) zijn.

22 In de tweede plaats heeft zij in aanmerking genomen dat de litigieuze gedraging me- dedingingsbeperkende gevolgen had, aangezien de weigering om Xxxxxx Xxxxxxx te aanvaarden als lid van de regio „Europese Unie” van Visa International en daarna van Visa Europe (hierna gezamenlijk aangeduid als: „Visa”) ervoor had gezorgd dat een potentiële concurrent werd belet toe te treden tot een markt met een hoge concen- tratiegraad, waar de mededinging weliswaar niet ondoeltreffend was, maar toch kon worden versterkt.

23 In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat de weigering om Xxxxxx Xxxxxxx als lid van Visa te aanvaarden haar niet enkel had belet om met Visa-kaarten verrichte transacties te acquiren, maar haar meer in het algemeen van de gehele acquiring- markt had uitgesloten, inclusief van de acquiringmarkt voor met MasterCard-kaarten verrichte transacties. De Commissie heeft zich daarvoor gebaseerd op het feit dat handelaars overeenkomsten voor de in het Verenigd Koninkrijk meest gangbare kaar- ten, namelijk Visa en MasterCard, met één enkele acquirer willen afsluiten.

24 De Commissie heeft in de bestreden beschikking de door verzoeksters aangehaalde mogelijkheid onderzocht dat Xxxxxx Xxxxxxx op de acquiringmarkt actief kon zijn door een „fronting-overeenkomst” te sluiten met een bij Visa aangesloten financiële instelling. Volgens de Commissie is er in wezen sprake van een fronting-overeen- komst wanneer de bij Visa aangesloten fronting-partner zelf geen handelaars meer aansluit en optreedt als een loutere schakel tussen Visa en een derde-acquirer, die de eigenlijke acquirer is en die aansprakelijk is voor bijna alle elementen van de acqui- ringdienst en het risico draagt inzake de inkomstenstroom van de handelaar. Zij heeft hieruit de conclusie getrokken dat een fronting-overeenkomst voor een internatio- nale bank als Xxxxxx Xxxxxxx geen doeltreffend middel vormt om tot de relevante markt toe te treden.

25 Als antwoord op de verschillende argumenten die verzoeksters tijdens de adminis- tratieve procedure hebben aangevoerd om de litigieuze gedraging te rechtvaardigen, heeft de Commissie gesteld dat het niet realistisch was te stellen dat Xxxxxx Xxxxxxx in staat zou zijn haar Discover-systeem uit te breiden tot de Unie en, eenmaal op deze markt actief, Visa aldus te beconcurreren. De weigering om Xxxxxx Xxxxxxx als lid te aanvaarden, kan volgens de Commissie evenmin worden gerechtvaardigd vanuit de bekommernis om eventueel „meeliftgedrag” (free-riding) van een rechtstreekse concurrent van Visa te vermijden, die aldus toegang zou krijgen tot vertrouwelijke in- formatie. In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat bepaalde leden van Visa over een rechtstreeks met Visa concurrerend systeem van kredietkaarten of kaarten met uitgestelde debitering beschikten en dat de lidmaatschapsregel ten aanzien van hen niet was toegepast.

26 De Commissie was van oordeel dat artikel 81, lid 3, EG in casu geen toepassing kon vinden.

27 Tot slot heeft de Commissie gesteld dat zij een legitiem belang behield bij de vaststel- ling van een beschikking waarmee wordt opgetreden tegen verzoeksters’ mededin- gingsbeperkend gedrag, hoewel deze inbreuk ophield toen Xxxxxx Xxxxxxx op 22 sep- tember 2006 lid mocht worden van Visa.

D — Berekening van de geldboete

28 Hoewel de Commissie van mening is dat de inbreuk een aanvang heeft genomen op 22 maart 2000 en dat zij zes jaar en zes maanden heeft geduurd, heeft zij als uitgangs- punt voor de berekening van de geldboete een kortere periode genomen, die inging op 2 augustus 2004, de datum van de mededeling van punten van bezwaar, en ein- digde op 22 september 2006, de dag waarop Xxxxxx Xxxxxxx lid mocht worden van Visa. Zij was de mening toegedaan dat het om een zware inbreuk ging en dat er geen verzwarende of verzachtende omstandigheden aanwezig waren.

29 De artikelen 1 en 2 van het dispositief van de bestreden beschikking luiden als volgt:

„Artikel 1

[Visa International] en [Visa Europe] hebben — de eerste van 22 maart 2000 tot en met 22 september 2006, de tweede vanaf haar oprichting op 1 juli 2004 tot en met 22 september 2006 — artikel 81, lid 1, [EG] en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeen- komst geschonden door [Xxxxxx Xxxxxxx] uit te sluiten van het lidmaatschap van Visa Europe.

Artikel 2

Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk wordt aan [Visa International] en [Visa Europe] hoofdelijk en in solidum een geldboete van 10 200 000 EUR opgelegd.”

Procesverloop

30 Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 december 2007 hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.

31 Bij afzonderlijke akte neergelegd ter griffie van het Gerecht op 24 juli 2009 hebben verzoeksters enerzijds op grond van artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de pro- cesvoering van het Gerecht verzocht dat vooraf uitspraak zou worden gedaan over de ontvankelijkheid van bepaalde argumenten en bewijselementen en hebben zij ander- zijds voorgesteld dat op grond van artikel 64, lid 4, van het Reglement voor de proces- voering maatregelen tot organisatie van de procesgang zouden worden vastgesteld.

32 Bij akte neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 september 2009 heeft de Com- missie haar opmerkingen over de verzoeken van verzoeksters ingediend.

33 Bij beschikking van 14 december 2009 heeft het Gerecht (Vijfde kamer) het verzoek dat verzoeksters op grond van artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de proces- voering hebben ingediend, met de zaak ten gronde gevoegd.

34 Bij beschikking van de president van het Gerecht is de samenstelling van de Vijfde kamer van het Gerecht gewijzigd voor de onderhavige procedure.

35 Op rapport van de rechter-rapporteur, heeft het Gerecht (Vijfde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het de Commissie, in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang van artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, een aantal schriftelijke vragen gesteld. De Commissie heeft binnen de gestelde termijn hierop geantwoord.

36 Partijen zijn ter terechtzitting van 20 mei 2010 in hun pleidooien en in hun antwoor- den op de mondelinge vragen van het Gerecht gehoord.

Conclusies van partijen

37 Verzoeksters concluderen dat het het Gerecht behage:

— primair, de bestreden beschikking nietig te verklaren;

— subsidiair, artikel 2 van de bestreden beschikking nietig te verklaren;

— meer subsidiair, het bedrag van de opgelegde geldboete in passende mate te verlagen;

— de Commissie te verwijzen in de kosten.

38 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:‌

— het beroep te verwerpen;

— verzoeksters te verwijzen in de kosten.

In rechte

A — Het verzoek om nietigverklaring van de bestreden beschikking

39 Tot staving van dit verzoek voeren verzoeksters drie middelen aan.

40 Met hun eerste en hun derde middel betwisten verzoeksters de analyse van de Com- missie dat de litigieuze gedraging mededingingsbeperkende gevolgen had in de zin van artikel 81, lid 1, EG.

41 Het tweede middel betreft schending van de rechten van de verdediging van ver- zoeksters, doordat de Commissie in de bestreden beschikking een ander juridisch criterium heeft gebruikt voor de beoordeling van de mededingingsbeperkende ge- volgen van de litigieuze gedraging dan het criterium dat tijdens de administratieve procedure was besproken.

1. Voorafgaande vragen‌

a) Ontvankelijkheid van bepaalde argumenten en van een document

42 In hun geschriften en in de op 24 juli 2009 krachtens artikel 114, lid 1, van het Re- glement voor de procesvoering neergelegde afzonderlijke akte, stellen verzoeksters dat de Commissie zich zowel in de bestreden beschikking als in haar geschriften ba- seert op argumenten en op een document, ten aanzien waarvan zij hun standpunt niet kenbaar hebben kunnen maken tijdens de administratieve procedure. Het gaat enerzijds om argumenten inzake het bestaan van een strategie xxx Xxxxxx Xxxxxxx gebaseerd op de acquiring bij handelaars van transacties met door haar uitgegeven kaarten (hierna: „acquiringstrategie voor ,on-us’transacties”) en anderzijds om bij- lage 57 bij de tweede Letter of facts, met een presentatie xxx Xxxxxx Xxxxxxx voor de hoorzitting.

43 Wat de argumenten inzake het bestaan van een acquiringstrategie voor „on- us”transacties betreft, betogen verzoeksters dat de Commissie deze argumenten tij- dens de administratieve procedure niet heeft aangevoerd.

44 Wat bijlage 57 bij de tweede Letter of facts betreft, betogen zij in wezen dat zij van deze bijlage niet genoegzaam in kennis zijn gesteld, aangezien in deze Letter of facts zelf nergens naar deze bijlage wordt verwezen.

45 De Commissie is van mening dat zij zich zowel in de bestreden beschikking als in haar geschriften op deze argumenten en op dit document mocht baseren.

46 Het Gerecht zal de ontvankelijkheid van deze argumenten en van dit document beoordelen in het kader van het onderzoek van de middelen waarop zij betrekking hebben.

b) Ontvankelijkheid van een bijlage bij het verzoekschrift

47 De Commissie betwist de ontvankelijkheid van bijlage A5 bij het verzoekschrift, waarin een gezamenlijk deskundigenverslag is opgenomen (hierna: „gezamenlijk deskundigenverslag”).

48 De Commissie stelt dat verzoeksters in het gezamenlijk deskundigenverslag argu- menten naar voren brengen die niet in het verzoekschrift zijn opgenomen en merkt op dat dit ingaat tegen het beginsel dat bijlagen slechts als bewijsmiddel en documen- tatie kunnen dienen.

49 Volgens verzoeksters ondersteunt het gezamenlijk deskundigenverslag middelen en argumenten die in het verzoekschrift reeds genoegzaam zijn uiteengezet, zodat arti- kel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering is nageleefd.

50 Krachtens artikel 21 van het Statuut van het Hof en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering moet elk verzoekschrift het voorwerp van het ge- schil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Voor de

ontvankelijkheid van een beroep is het volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, althans summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken. De tekst daarvan mag weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een alge- mene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridische betoog, die volgens bovengenoemde bepalingen in het verzoekschrift moeten worden ver- meld, niet goedmaken. Bovendien is het niet de taak van het Gerecht om in de bijla- gen de middelen en argumenten te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, aangezien de bijlagen slechts als bewijsmiddel dienen (zie arrest Gerecht van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T-201/04, Jurispr. blz. II-3601, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51 In casu blijkt weliswaar dat de verschillende middelen en argumenten die worden ondersteund met een verwijzing naar het gezamenlijk deskundigenverslag, in de tekst van het verzoekschrift duidelijk te identificeren zijn. Zo verwijzen verzoeksters naar dit document in het kader van hun kritiek op de analyse van de Commissie dat de me- dedinging op de betrokken markt kon worden versterkt, om de relevantie te betwis- ten van de gevolgen die de toetreding van een financiële instelling tot de betrokken markt in het verleden op de mededinging heeft gehad en om te betogen dat de Com- missie Xxxxxx Xxxxxxx ten onrechte heeft aangemerkt als een efficiënte, belangrijke en ervaren marktdeelnemer.

52 Niettemin moet worden vastgesteld dat het gezamenlijk deskundigenverslag verder gaat dan zijn loutere bewijsfunctie. Uit een lezing ervan blijkt dat het zich niet be- perkt tot het staven of aanvullen van elementen, feitelijk of rechtens, die in de tekst van het verzoekschrift uitdrukkelijk zijn uiteengezet, maar dat het ook nieuwe argu- menten aanvoert.

53 Bijgevolg zal het Gerecht bijlage A5 bij het verzoekschrift slechts in aanmerking ne- men voor zover zij de door verzoeksters in hun geschriften uitdrukkelijk aangevoerde

middelen of argumenten staaft of aanvult, en voor zover het mogelijk is om precies vast te stellen welke elementen van deze bijlage deze middelen of argumenten staven of aanvullen (zie in die zin en naar analogie arrest Microsoft/Commissie, punt 50 supra, punt 99).‌

2. Tweede middel: schending van de rechten van de verdediging van verzoeksters

a) Argumenten van partijen

54 Verzoeksters verwijten de Commissie dat deze tijdens de administratieve procedure haar analyse heeft gewijzigd zonder dat zij hun standpunt kenbaar hebben kunnen maken, waardoor hun rechten van de verdediging zijn geschonden en de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard. In de punten 198 tot en met 200 van de mededeling van punten van bezwaar en in de punten 5 tot en met 9 van de twee- de Letter of facts, heeft de Commissie verwezen naar de beperkte mededinging op de acquiringmarkt om het bestaan van merkbare gevolgen voor de mededinging te rechtvaardigen. In punt 200 van de bestreden beschikking heeft zij echter voor het eerst verklaard dat de mededinging op deze markt haars inziens niet ondoeltreffend was. Verzoeksters leiden hieruit af dat de analyse van de Commissie is gebaseerd op een criterium dat voor het eerst in de bestreden beschikking is vermeld en volgens hetwelk er op de acquiringmarkt van het Verenigd Koninkrijk doeltreffende mede- dinging heerst, hoewel deze mededinging nog verder kan worden versterkt.

55 De Commissie stelt dat het recht van verzoeksters om te worden gehoord, niet is geschonden.

b) Beoordeling door het Gerecht

56 Volgens de rechtspraak moeten de bezwaren in de mededeling van punten van be- zwaar worden gesteld in bewoordingen die, hoe bondig ook, voor de betrokkenen voldoende duidelijk zijn om te weten welke gedragingen de Commissie hun verwijt (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Mo och Domsjö/Commissie, T-352/94, Jurispr. blz. II-1989, punt 63). De eerbiediging van de rechten van de verdediging in een pro- cedure die, zoals de onderhavige, tot de oplegging van sancties kan leiden, vereist im- mers dat de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen reeds vanaf de administratieve procedure in staat worden gesteld om hun standpunt over de realiteit en relevantie van de door de Commissie aangevoerde feiten, bezwaren en omstandig- heden naar behoren kenbaar te maken (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimen- teries CBR e.a./Commissie, X-00/00, X-00/00, X-00/00–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–X-00/00, X-00/00, X-00/00–T-65/95, T-68/95–X-00/00, X-00/00, X-00/00, T-103/95 en X-000/00, Xxxxxxx. blz. II-491, punt 553). Aan dit vereiste is voldaan wan- neer de belanghebbenden in de beschikking geen andere inbreuken ten laste worden gelegd dan die welke in de punten van bezwaar zijn genoemd, en enkel die feiten als vaststaand worden aangenomen waarover de belanghebbenden zich hebben kunnen uitlaten. De Commissie kan derhalve alleen die bezwaren in aanmerking nemen ten aanzien waarvan laatstbedoelden gelegenheid hebben gehad hun standpunt kenbaar te maken (arrest Gerecht van 23 februari 1994, CB en Europay/Commissie, T-39/92 en T-40/92, Jurispr. blz. II-49, punt 47).

57 Uit vaste rechtspraak volgt ook dat het niet nodig is dat de beschikking een exacte kopie is van de mededeling van punten van bezwaar. De Commissie moet in haar be- schikking immers rekening kunnen houden met de antwoorden van de betrokken on- dernemingen op de mededeling van punten van bezwaar. Daarbij moet zij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar moet zij ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, teneinde ongegrond gebleken bezwaren te laten vallen dan wel haar argumenten met betrek- king tot gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als juridisch aan te passen of aan te vullen. Van schending van de rechten van de verdediging zal dan ook alleen sprake zijn indien de betrokken ondernemingen in de eindbeschikking andere inbreuken ten laste worden gelegd of andere feiten als vaststaand worden aangenomen dan in de mededeling van punten van bezwaar. Dat is niet het geval wanneer de gestelde verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de eindbeschikking geen betrekking hebben op andere gedragingen dan die waarover de betrokken on- dernemingen zich al hadden uitgelaten en die dus geen verband houden met nieuwe bezwaren (zie arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./

Commissie, T-191/98, T-212/98–T-214/98, Jurispr. blz. II-3275, punt 191 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58 Bovendien kunnen de betrokken ondernemingen die zich beroepen op schending van de rechten van de verdediging met betrekking tot in de bestreden beschikking over- genomen punten van bezwaar, niet volstaan met eenvoudig te wijzen op verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en deze beschikking, maar moeten zij precies en concreet uiteenzetten, in hoeverre elk van die verschillen in dit concrete geval een nieuw punt van bezwaar oplevert waarover zij geen gelegenheid hebben gehad opmerkingen te maken. Volgens vaste rechtspraak moet een schending van de rechten van de verdediging immers worden beoordeeld aan de hand van de speci- fieke omstandigheden van het concrete geval, aangezien die schending voornamelijk afhangt van de bezwaren die de Commissie als bewijs voor de aan de betrokken on- dernemingen verweten inbreuk heeft aangevoerd (zie arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 57 supra, punt 192 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

59 In de punten 198 tot en met 200 van de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie zich op bepaalde kenmerken van de markt en met name op de hoge con- centratiegraad ervan, gebaseerd om te besluiten dat de mededinging op deze markt beperkt was, in het bijzonder wat de acquiring van transacties bij kleine en middel- grote handelaars betrof.

60 In hun opmerkingen van 3 december 2004 hebben verzoeksters deze analyse van de Commissie betwist door met name te verwijzen naar de vermindering van de aan de handelaars aangerekende kosten en naar de mogelijkheid voor handelaars om van acquirer te veranderen. In antwoord op deze opmerkingen heeft de Commissie in punt 200 van de bestreden beschikking aangegeven dat de mededinging op de markt niet „ondoeltreffend” was, maar dat zij nog kon worden versterkt.

61 Vastgesteld moet worden dat de Commissie in punt 200 van de bestreden beschik- king geen nieuw punt van bezwaar aanhaalt ten aanzien van verzoeksters en zich evenmin baseert op nieuwe feiten. Zij heeft enkel haar analyse aangevuld door re- kening te houden met verzoeksters’ opmerkingen, waartoe zij op grond van de in de punten 56 en 57 hierboven aangehaalde rechtspraak verplicht is.

62 Dat de motivering van de bestreden beschikking verschilt van de oorspronkelijk in de mededeling van punten van bezwaar gegeven motivering vormt dus geenszins de uit- drukking van de schending van verzoeksters’ rechten van de verdediging, maar toont integendeel aan dat verzoeksters hun standpunt kenbaar hebben kunnen maken over het door de Commissie aangevoerde bezwaar dat de litigieuze gedraging, in het licht van de bestaande graad van mededinging op de betrokken markt, mededingings- beperkende gevolgen had.

63 Dat de Commissie zich in de bestreden beschikking heeft gebaseerd op de moge- lijkheid tot versterking van de mededinging op de relevante markt, vormt dus geen schending van verzoeksters’ rechten van de verdediging.

64 Het tweede middel dient derhalve ongegrond te worden verklaard.

3. Eerste en derde middel, waarmee wordt betwist dat de litigieuze gedraging de mededinging beperkte

65 Verzoeksters betwisten de beoordeling door de Commissie van de mededingings- beperkende gevolgen van de litigieuze gedraging op grond van artikel 81, lid 1, EG. Met hun eerste middel ontkennen zij dat de litigieuze gedraging ervoor zorgde dat Xxxxxx Xxxxxxx niet tot de betrokken markt kon toetreden. In het kader van hun

derde middel bekritiseren zij de gevolgen die de aanwezigheid xxx Xxxxxx Xxxxxxx op deze markt volgens de Commissie kon hebben voor de mededinging.

66 Alvorens de gegrondheid van deze twee middelen na te gaan, moet worden beklem- toond dat verzoeksters in het kader van het onderhavige beroep de tijdens de admi- nistratieve procedure aangevoerde argumenten, volgens welke de lidmaatschapsregel op Xxxxxx Xxxxxxx werd toegepast omdat het Discover-systeem concurreerde met Visa, niet herhalen, zodat zij de door de Commissie in de bestreden beschikking ge- maakte beoordeling dat de litigieuze gedraging niet objectief gerechtvaardigd was, niet ter discussie stellen.

67 Uit vaste rechtspraak volgt dat bij de toetsing van overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen krachtens artikel 81, lid 1, EG rekening moet worden gehouden met de concrete situatie waar- in zij effect sorteren, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de betrokken goederen of diensten, de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waar- onder deze markt functioneert, tenzij het een overeenkomst betreft die duidelijke mededingingsbeperkingen, zoals het bepalen van prijzen, het verdelen van de markt of het controleren van de afzet, meebrengt. In dit laatste geval kunnen dergelijke be- perkingen namelijk slechts in het kader van artikel 81, lid 3, EG tegen hun eventuele beweerde gunstige gevolgen voor de mededinging worden afgewogen met het oog op de verlening van een ontheffing van het verbod van lid 1 van dit artikel (zie arrest Xxxxxxx van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T-374/94, T-375/94, T-384/94 en X-000/00, Xxxxxxx. blz. II-3141, punt 136 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

68 Bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden op een bepaalde markt moet niet enkel worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen de ondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, maar ook op de potentiële mededin- ging, teneinde vast te stellen of er, gelet op de structuur van de markt en de econo- mische en juridische context waarin deze functioneert, reële en concrete mogelijk- heden bestaan dat de betrokken ondernemingen onderling met elkaar concurreren of

dat een nieuwe concurrent tot de betrokken markt kan toetreden en met de op deze markt gevestigde ondernemingen kan concurreren (arrest European Night Services e.a./Commissie, punt 67 supra, punt 137).

69 Indien een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onder- ling afgestemde feitelijke gedraging als verboden moet worden beschouwd wegens de vervalsing van de mededinging die er het gevolg van is, moet de mededinging overigens worden onderzocht binnen het feitelijke kader waarin zij zich zonder deze overeenkomst, dit besluit of deze onderling afgestemde feitelijke gedraging zou af- spelen (zie in die zin arrest Hof van 28 mei 1998, Deere/Commissie, C-7/95 P, Jurispr. blz. I-3111, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

70 Wat de draagwijdte van het rechterlijk toezicht op de beoordelingen van de Com- missie betreft, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de rechter van de Unie weliswaar in het algemeen een volledig onderzoek instelt naar de vraag of aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 81, lid 1, EG is voldaan, maar dat hij zich bij de toetsing van een ingewikkelde economische beoordeling door de Commissie noodzakelijkerwijs beperkt tot de vraag of de procedurevoorschriften en de motive- ringsregels in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling of van misbruik van bevoegdheid (zie arrest Deere/Commissie, punt 69 supra, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dat de rechter van de Unie erkent dat de Commissie over een zekere beoordelingsmarge beschikt, neemt echter niet weg dat hij de uitlegging door de Commissie van econo- mische gegevens mag toetsen. Met name dient de rechter van de Unie immers niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaar- heid en samenhang ervan te controleren, maar hij moet ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (zie arrest Microsoft/Com- missie, punt 50 supra, punt 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

71 In het licht van deze overwegingen moet de gegrondheid van de twee door verzoek- sters aangevoerde middelen worden onderzocht.‌

a) Eerste middel: de Commissie heeft geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat Xxxxxx Xxxxxxx via een fronting-overeenkomst tot de markt kon toetreden

Argumenten van partijen

72 Verzoeksters verdelen het onderhavige middel onder in twee onderdelen.

73 In het kader van het eerste onderdeel betogen zij dat de redenering van de Commissie op een onjuiste rechtsopvatting berust wegens de toepassing van een onjuist juridisch criterium, aangezien de Commissie de mogelijkheid heeft uitgesloten dat Xxxxxx Xxxxxxx door middel van een fronting-overeenkomst kon toetreden, op grond dat een dergelijke overeenkomst enerzijds een bank als Xxxxxx Xxxxxxx in de praktijk niet de efficiëntie zou bieden die zij nodig heeft om tot de markt toe te treden en dat zij an- derzijds voor Xxxxxx Xxxxxxx geen vervangingsmiddel vormt voor acquiring in eigen naam.

74 Met het tweede onderdeel betogen verzoeksters dat de diverse door de Commissie aangevoerde rechtvaardigingsgronden door feitelijke onjuistheden en beoordelings- fouten zijn aangetast. Zo heeft de Commissie in de eerste plaats ten onrechte gesteld dat grote internationale banken geen gebruik maken van fronting-overeenkomsten.

75 In de tweede plaats is het onjuist te stellen dat Xxxxxx Xxxxxxx door middel van een fronting-overeenkomst geen strategie op basis van de integratie van acquiring en uitgifte kon nastreven. Dit argument moet overigens niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover het betrekking heeft op een strategie voor acquiring van „on- us”transacties, aangezien het voor het eerst is vermeld in de bestreden beschikking en tijdens de administratieve procedure niet ter kennis van verzoeksters is gebracht.

76 In de derde plaats is de Commissie ten onrechte tot de conclusie gekomen dat het voor Xxxxxx Xxxxxxx moeilijk zou zijn geweest om een fronting-partner te vinden. Ten eerste heeft de Commissie zonder enige grond de grote banken uitgesloten die op de acquiringmarkt actief zijn, ten tweede heeft zij de mogelijkheid onderschat om een fronting-partner te vinden tussen de leden van Visa die niet op de acquiringmarkt actief zijn en ten derde is zij voorbijgegaan aan de mogelijkheid dat Xxxxxx Xxxxxxx een fronting-overeenkomst met een buitenlandse bank kon afsluiten.

77 In de vierde plaats is het onjuist te beklemtonen dat fronting-overeenkomsten voor bijkomende kosten en meer complexiteit zorgen. Verzoeksters betogen met name dat hoofdstuk 2.10 van het regionaal reglement van orde van Visa Europe, waar de Com- missie in de bestreden beschikking naar verwijst, niet van toepassing is op fronting- overeenkomsten. Bovendien moet er rekening mee worden gehouden dat de leden van Visa eveneens kosten dragen voor het werven van clientèle. Uit de getuigenis van een topman van een betalingsverwerker blijkt dat fronting-overeenkomsten niet minder efficiënt zijn dan rechtstreekse acquiring als Visa-lid, maar dat zij de feitelijke acquirer integendeel tot voordeel strekken. Tot slot heeft de Commissie ten onrechte benadrukt dat er bij de sluiting van een fronting-overeenkomst „bijkomende ondoel- treffendheden” bestaan, op grond dat Xxxxxx Xxxxxxx ook lid is van het MasterCard- betaalkaartnetwerk (hierna: „MasterCard-systeem”).

78 De Commissie is van mening dat dit middel ongegrond is.

Beoordeling door het Gerecht

79 In het kader van het onderhavige middel moet worden onderzocht of en in welke omstandigheden de Commissie uit de mogelijkheid voor Xxxxxx Xxxxxxx om met een lid van Visa een fronting-overeenkomst af te sluiten, moest afleiden dat de litigi- euze gedraging niet tot gevolg had dat Xxxxxx Xxxxxxx van de betrokken markt werd uitgesloten.

80 Vooraf moet worden vastgesteld dat partijen het eens zijn over de beschrijving van het begrip fronting-overeenkomst in punt 110 van de bestreden beschikking:

„De banken sluiten geen handelaars meer aan en zijn voortaan louter een schakel (of fronting-partner) tussen Visa en MasterCard, enerzijds, en een derde, anderzijds. Deze derde is dan aansprakelijk voor bijna alle elementen van de acquiringdienst en draagt het risico inzake de inkomstenstroom van de handelaar. Om ervoor te zorgen dat de regels van het Visa-systeem worden nageleefd, worden met handelaars over het algemeen driepartijenovereenkomsten gesloten, waarbij de handelaar, de derde en de bij het netwerk aangesloten bank partij zijn. Deze overeenkomsten tussen een bij Visa/MasterCard aangesloten bank en een derde die geen bank is, worden soms

,fronting-overeenkomsten’ genoemd.”

81 Zoals in punt 67 hierboven is vermeld, moet bij de toetsing van overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragin- gen krachtens artikel 81, lid 1, EG rekening worden gehouden met de concrete situ- atie waarin zij effect sorteren, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de betrokken

goederen of diensten, de werkelijke omstandigheden waaronder de betrokken markt functioneert en de structuur van deze markt.

82 Dat de regels van het Visa-systeem de acquiring van transacties bij handelaars voor- behouden aan leden, vormt zeker een element van de economische en juridische context waarmee rekening moet worden gehouden bij de toetsing van de litigieuze gedraging. Niettemin moet ook rekening worden gehouden met de andere elementen die de mogelijkheid van toetreding tot de betrokken markt bepalen (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 28 februari 1991, Delimitis, X-000/00, Xxxxxxx. blz. I-935, punt 20).

83 Dat marktdeelnemers die niet bij Visa zijn aangesloten, dankzij de sluiting van een fronting-overeenkomst met een Visa-lid tot de betrokken markt kunnen toetreden, vormt in dit verband een element van de economische en juridische context waarmee in voorkomend geval rekening moest worden gehouden indien dit voor Xxxxxx Xxxx- ley een reële en concrete mogelijkheid zou zijn geweest om tot de betrokken markt toe te treden en met de gevestigde ondernemingen te concurreren (zie in die zin en naar analogie arrest Delimitis, punt 82 supra, punt 21).

84 Om na te gaan of de sluiting van een fronting-overeenkomst met een lid van Visa voor Xxxxxx Xxxxxxx een reële en concrete mogelijkheid vormt om tot de betrokken markt toe te treden en met de gevestigde ondernemingen te concurreren, is het van belang rekening te houden met de mededingingsvoorwaarden op de betrokken markt.

85 Hieruit volgt noodzakelijkerwijs dat geen rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid om tot de betrokken markt toe treden, indien deze in het licht van voor- noemde voorwaarden onrealistisch of zuiver theoretisch blijkt.

86 In het kader van het eerste onderdeel van het middel, dat verband houdt met een on- juiste rechtsopvatting van de Commissie, bekritiseren verzoeksters de door de Com- missie in punt 121 van de bestreden beschikking gebruikte bewoordingen. Dat punt luidt als volgt:

„Hoewel de banken die willen toetreden tot de markt voor acquiring van bij hande- laars uitgevoerde transacties met kredietkaarten of kaarten met uitgestelde debite- ring, dit in theorie kunnen doen op basis van een fronting-overeenkomst, biedt een dergelijke overeenkomst voor een bank als Xxxxxx Xxxxxxx in de praktijk niet de ef- ficiëntie die zij nodig heeft om tot de markt toe te treden en vormt zij voor Xxxxxx Xxxxxxx geen vervangingsmiddel voor acquiring in eigen naam.”

87 Uit dit enkele punt kan onmogelijk worden afgeleid dat de redenering van de Com- missie op een onjuiste rechtsopvatting berust ten gevolge van de toepassing van een onjuist juridisch criterium, aangezien een dergelijke onjuiste rechtsopvatting enkel kan worden aangetoond door middel van een onderzoek van de rechtvaardigings- gronden waarop de Commissie haar oordeel — waarvan de gegrondheid in het kader van het tweede onderdeel van het middel wordt betwist — heeft gebaseerd.

88 Bijgevolg moeten de twee onderdelen van het onderhavige middel samen worden onderzocht.

89 In de bestreden beschikking heeft de Commissie zich op vier reeksen rechtvaardi- gingsgronden gesteund: ten eerste maken grote internationale banken geen gebruik van fronting-overeenkomsten, ten tweede kon Xxxxxx Xxxxxxx door middel van een fronting-overeenkomst onmogelijk een strategie op basis van de integratie van ac- quiring en uitgifte nastreven, ten derde zou het voor Xxxxxx Xxxxxxx moeilijk zijn geweest een fronting-partner te vinden en ten vierde brengt dit type van acquiring bijkomende kosten en complexiteit mee.

90 In casu kan worden volstaan met de gegrondheid te onderzoeken van de door de Commissie aangehaalde rechtvaardigingsgronden inzake de moeilijkheid van Mor- gan Xxxxxxx om een fronting-partner te vinden.

91 Uit de in de bestreden beschikking gegeven voorbeelden van fronting-overeenkom- sten, maar ook uit de voorbeelden die verzoeksters hebben aangereikt, blijkt dat der- gelijke overeenkomsten in hoofdzaak zijn gesloten met feitelijke acquirers die reeds op de acquiringmarkt aanwezig waren — financiële instellingen of betalingsverwer- kers — en dat zij er dus niet zozeer voor zorgden dat er nieuwe concurrenten tot de betrokken markt toetraden, maar wel dat de concurrentiepositie van de reeds op de markt aanwezige spelers werd versterkt.

92 De enige voorbeelden waarin een nieuwe concurrent tot de betrokken markt toetrad door middel van de sluiting van een fronting-overeenkomst, betroffen betalingsver- werkers die nauwe commerciële banden hadden met het Visa-lid dat als fronting- partner fungeerde. Vastgesteld moet echter worden dat de situatie xxx Xxxxxx Xxxx- xxx, die als financiële instelling met de leden van Visa concurreert op andere markten dan de acquiringmarkt, niet vergelijkbaar is met deze van betalingsverwerkers die geen bancaire activiteiten uitoefenen.

93 In die omstandigheden is de door verzoeksters aangevoerde mogelijkheid dat Xxxxxx Xxxxxxx, als niet op de betrokken markt aanwezige financiële instelling, een fronting- partner kan vinden tussen de grote banken die de betrokken markt eventueel zouden kunnen verlaten, de leden van Visa die niet op deze markt actief zijn of een bij Visa aangesloten buitenlandse bank die een bancaire aanwezigheid zou willen vestigen in het Verenigd Koninkrijk, in essentie theoretisch en onzeker.

94 De Commissie heeft dus terecht gesteld dat Xxxxxx Xxxxxxx moeilijk een fronting- partner zou hebben gevonden. Louter op grond van deze vaststelling mocht de Com- missie de hypothese van toetreding xxx Xxxxxx Xxxxxxx tot de betrokken markt door middel van een fronting-overeenkomst reeds van de hand wijzen.

95 Ten overvloede dient te worden benadrukt dat de gegrondheid van de conclusie van de Commissie wordt bevestigd door het feit dat acquiring in het kader van een fron- ting-overeenkomst complexer en duurder is dan acquiring als lid van Visa.

96 Wat in de eerste plaats de grotere complexiteit betreft van acquiring in het kader van een fronting-overeenkomst, moet rekening worden gehouden met de vaststelling in punt 117 van de bestreden beschikking dat de overeenkomsten die met hande- laars worden gesloten in het kader van een fronting-overeenkomst over het algemeen driepartijenovereenkomsten zijn, aangezien ook de fronting-partner partij is. Vast- gesteld moet worden dat verzoeksters weliswaar de precieze inhoud betwisten van de verplichtingen die de feitelijke acquirer op zich neemt in het kader van dit type overeenkomst, maar dat zij niet ontkennen dat de betrokken overeenkomsten drie- partijenovereenkomsten zijn.

97 De Commissie heeft in punt 118 van de bestreden beschikking in wezen ook gesteld dat de fronting-partner verplichtingen had ten opzichte van Visa en dat dergelijke verplichtingen eveneens moeilijkheden meebrachten voor de feitelijke acquirer.

98 Verzoeksters betwisten de omvang van deze verplichtingen en benadrukken dat het hoofdstuk van het reglement van orde van Visa Europe waarop de Commissie zich baseert, niet van toepassing is op feitelijke acquirers.

99 Enerzijds moet worden opgemerkt dat verzoeksters de precieze regels die de respec- tieve verplichtingen van de fronting-partner en de feitelijke acquirer beheersen, niet hebben uiteengezet en dat het als bijlage bij hun repliek gevoegde formulier in dit verband niet volstaat.

100 Anderzijds moet worden vastgesteld dat verzoeksters niet betwisten dat de rol van de fronting-partner erin bestaat als schakel tussen Visa en de feitelijke acquirer te funge- ren. Uit die rol kunnen redelijkerwijs verplichtingen worden afgeleid die zowel op de fronting-partner als op de feitelijke acquirer rusten en die niet bestaan wanneer een Visa-lid rechtstreeks op de acquiringmarkt optreedt.

101 Bijgevolg kon de Commissie op goede gronden tot de conclusie komen dat acqui- ring in het kader van een fronting-overeenkomst complexer was dan acquiring als lid van Visa en hoeft niet meer te worden nagegaan of haar beoordeling dat de sluiting van een fronting-overeenkomst voor „bijkomende ondoeltreffendheden” zou zorgen, aangezien Xxxxxx Xxxxxxx lid is van het MasterCard-systeem, relevant en gegrond is.

102 Wat in de tweede plaats de bijkomende kosten betreft die acquiring door middel van een fronting-overeenkomst meebrengt, herinnert de Commissie eraan dat de feite- lijke acquirer niet enkel zijn fronting-partner moest vergoeden voor de verwerving van diens acquiringportefeuille, maar ook bijdragen moest betalen.

103 Verzoeksters betwisten deze analyse op grond dat leden van Visa die rechtstreeks op de acquiringmarkt actief zijn eveneens kosten dragen, met name voor het werven van clientèle. De bijdragen die de feitelijke acquirer aan zijn fronting-partner betaalt vor- men dus met name de tegenprestatie voor de door de fronting-partner aangebrachte clientèle.

104 Deze argumentatie kan niet afdoen aan de gegrondheid van het door de Commissie verrichte onderzoek. Een gedeelte van de uitgekeerde vergoedingen kan immers wel- iswaar overeenstemmen met kosten waaraan ook de leden van Visa die rechtstreeks op de acquiringmarkt opereren in ieder geval zijn onderworpen, maar de Commissie kon niettemin redelijkerwijs stellen dat de aan de fronting-partner uitgekeerde beta- lingen eveneens een vergoeding zijn voor de verleende diensten als tussenschakel en dat minstens een gedeelte van deze kosten niet rust op Visa-leden die rechtstreeks op de acquiringmarkt opereren.

105 Bijgevolg heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te be- klemtonen dat acquiring door middel van een fronting-overeenkomst complexer en duurder was dan acquiring als lid van Visa.

106 Zoals in punt 84 hierboven reeds is benadrukt, moet in het licht van de mededin- gingsvoorwaarden op de betrokken markt worden onderzocht welke invloed derge- lijke overwegingen uitoefenen op de door verzoeksters aangevoerde hypothese dat Xxxxxx Xxxxxxx door middel van een fronting-overeenkomst tot deze markt kon toetreden.

107 In herinnering moet worden gebracht dat de Commissie twee factoren in overweging heeft genomen die de toetreding van een nieuwe speler tot de markt bevorderen, namelijk de mogelijkheid om te concurreren op andere factoren dan de prijs, in het bijzonder op de kwaliteit van de dienst, en het feit dat handelaars eenvoudig en goed- koop van acquirer kunnen veranderen.

108 Niettemin heeft de Commissie in de bestreden beschikking ook onweersproken vast- gesteld dat de betrokken markt een hoge concentratiegraad kende. Zo volgt uit de punten 166 tot en met 168 van de bestreden beschikking dat, op basis van de in- formatie waarover de Commissie beschikte, in 2003 de twee voornaamste acquirers samen 61 % van de acquiringmarkt vertegenwoordigden en dat de vier grootste ac- quirers 90 % van diezelfde markt vertegenwoordigden, terwijl de rest van de markt

over vier acquirers was verdeeld. De Commissie heeft in punt 169 van de bestreden beschikking ook de nadruk gelegd op de consolidatietendens die zich op deze markt voordoet, op grond van het feit dat verschillende middelgrote acquirers hun acqui- ringactiviteiten hadden stopgezet of overgedragen aan een klein aantal financiële in- stellingen en betalingsverwerkers.

109 In de bestreden beschikking is eveneens opgemerkt dat in 1996 voor het laatst een speler tot de betrokken markt was toegetreden en dat geen enkele van de door de Commissie ondervraagde financiële instellingen van plan was tot deze markt toe te treden.

110 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat het, ondanks de door de Commissie in over- weging genomen factoren die de toetreding van een nieuwe speler tot de markt bevor- deren, gezien de structuur van de acquiringmarkt weinig waarschijnlijk is dat Xxxxxx Xxxxxxx tot deze markt zou toetreden door middel van een fronting-overeenkomst die haar meteen zou benadelen ten opzichte van haar voornaamste op deze markt gevestigde concurrenten.

111 Gelet op een en ander dient te worden vastgesteld dat de conclusie van de Commis- sie waarmee de hypothese van toetreding xxx Xxxxxx Xxxxxxx door middel van een fronting-overeenkomst van de hand wordt gewezen, afdoende wordt gerechtvaardigd door de overwegingen inzake de moeilijkheid om een fronting-partner te vinden en ten overvloede door de overwegingen inzake de complexiteit en de bijkomende kos- ten waarmee een fronting-overeenkomst gepaard gaat. Anders dan verzoeksters be- togen, heeft de Commissie dus geen onjuist juridisch criterium toegepast.

112 In die omstandigheden dient de overige kritiek, inzake de door de Commissie aan- gevoerde rechtvaardigingen dat grote internationale banken geen gebruik maken van fronting-overeenkomsten en dat het onmogelijk was een strategie na te streven geba- seerd op de integratie van acquiring en uitgifte, niet te worden onderzocht. Bijgevolg hoeft niet te worden geantwoord op verzoeksters’middelen van niet-ontvankelijkheid

inzake het argument van de Commissie dat Xxxxxx Xxxxxxx een strategie van acqui- ring van „on-us”transacties wilde nastreven.‌‌

113 Het eerste middel dient dus te worden afgewezen.

b) Derde middel: gevolgen van de aanwezigheid xxx Xxxxxx Xxxxxxx op de betrokken markt voor de mededinging

114 In het kader van dit middel verwijten verzoeksters de Commissie dat zij ten eerste een economisch en juridisch onjuist criterium heeft toegepast om de gevolgen van de litigieuze gedraging voor de mededinging te beoordelen en dat zij ten tweede de bestaande mate van mededinging op de betrokken markt heeft onderschat. Zij be- kritiseren eveneens haar beoordeling van de gevolgen die de toetreding xxx Xxxxxx Xxxxxxx op de betrokken markt had kunnen hebben.

Eerste onderdeel van het middel: toepassing van een economisch en juridisch onjuist criterium

— Argumenten van partijen

115 Verzoeksters verwijten de Commissie blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechts- opvatting doordat zij een economisch en juridisch onjuist criterium heeft toegepast, namelijk „de mogelijkheid tot versterking van de [bestaande] mededinging” op de be- trokken markt, hoewel zij heeft erkend dat deze mededinging reeds doeltreffend was.

116 Zij brengen in herinnering dat de in artikel 3, lid 1, sub g, EG en artikel 81 EG bedoel- de mededinging moet worden opgevat als daadwerkelijke mededinging. Het verzeke- ren van een hoger niveau van mededinging dan voornoemd niveau behoort bijgevolg niet tot de Verdragsdoelstellingen, zodat de Commissie een onjuist criterium heeft toegepast door op te treden tegen de weigering om Xxxxxx Xxxxxxx op die grond als lid toe te laten.

117 Onder verwijzing naar het gezamenlijk deskundigenverslag, betogen verzoeksters dat de mededinging naar haar aard een dynamisch proces is dat bijgevolg steeds kan worden versterkt, ongeacht de mate van doeltreffendheid ervan. De stelling van de Commissie voert dus tot de conclusie dat er op een markt nooit daadwerkelijke mededinging kan heersen.

118 Wat de door de Commissie in haar verweerschrift aangevoerde stelling betreft dat een belemmering van de toetreding tot de markt steeds als een beperking van de mededinging moet worden aangemerkt, betogen verzoeksters allereerst dat deze stel- ling niet is onderbouwd met enige verwijzing naar de rechtspraak. Zij overwegen vervolgens dat hun met deze analyse wordt verweten dat de litigieuze gedraging erop gericht was de mededinging te beperken, hoewel de bestreden beschikking is geba- seerd op de gevolgen van de weigering om Xxxxxx Xxxxxxx als lid te aanvaarden. Tot slot merken verzoeksters op dat een dergelijke analyse volledig ingaat tegen de recht- spraak, aangezien zij inhoudt dat er sprake kan zijn van een beperking, ongeacht de mate van mededinging op de betrokken markt. Zij is eveneens in strijd met bepaalde door de Commissie bekendgemaakte documenten en met name met de richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, [EG] (PB 2004, C 101, blz. 97). Zo volgt uit voetnoot 31 van deze richtsnoeren dat de Commissie zelf van mening is dat arti- kel 81 tot doel heeft de mededinging op de markt te beschermen, in het voordeel van de consumenten.

119 Verzoeksters betwisten het in het verweerschrift opgeworpen argument dat de toe- treding van een nieuwe concurrent voor de mededinging in bepaalde subsectoren van de betrokken markt grotere gevolgen kon hebben dan op basis van een globaal beeld van de acquiringmarkt kon worden verwacht. Dit argument wordt inderdaad

vermeld in de mededeling van punten van bezwaar, maar is door de Commissie in de bestreden beschikking niet herhaald, aangezien het door verzoeksters was weerlegd.

120 De Commissie betwist verzoeksters’ stellingen.

— Beoordeling door het Gerecht

121 Ter ondersteuning van hun stelling dat de Commissie blijk gaf van een onjuiste rechts- opvatting, baseren verzoeksters zich in wezen enerzijds op de stelling van de Com- missie in punt 200 van de bestreden beschikking dat de mededinging op de betrok- ken markt niet „onwerkzaam” was, en anderzijds op de vermelding in de punten 187 en 200 van de bestreden beschikking dat op de betrokken markt een „versterking van de mededinging” mogelijk is. Met verzoeksters’ verwijzing naar het gezamenlijk deskundigenverslag moet slechts rekening worden gehouden binnen de in punt 53 hierboven vermelde grenzen.

122 Om de gegrondheid van deze argumenten na te gaan, moet rekening worden gehou- den met alle overwegingen van de bestreden beschikking inzake de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze gedraging in de zin van arti- kel 81, lid 1, EG.

123 Daaruit volgt dat de Commissie zich heeft gebaseerd op verschillende elementen in- zake enerzijds de huidige mate van mededinging op de betrokken markt en anderzijds de potentiële mededinging. Zoals reeds in herinnering gebracht in de punten 108 en 109 hierboven, heeft de Commissie, wat het eerste aspect betreft, gesteld dat de betrokken markt een hoge concentratiegraad en een consolidatietendens kende. Wat

de potentiële mededinging betreft, heeft de Commissie in de punten 169 tot en met 174 van de bestreden beschikking in wezen overwogen dat deze beperkt bleef tot grootbanken of grote internationale betalingsverwerkers die de vereiste omvang kon- den bereiken om met de actuele acquirers te concurreren. Zij heeft opgemerkt dat Xxxxxx Xxxxxxx de enige potentiële toetreder was die het voornemen had uitgedrukt tot deze markt toe te treden.

124 Vastgesteld moet worden dat een dergelijke analyse, anders dan verzoeksters bewe- ren, niet juridisch onjuist is.

125 Enerzijds moet, volgens de in punt 68 hierboven aangehaalde rechtspraak, bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden op een bepaalde markt immers niet enkel worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen de ondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, maar ook op de potentiële mededinging.

126 Anderzijds volgt eveneens uit de rechtspraak van het Hof dat artikel 81 EG, net als de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend is bedoeld om de belangen van de concurrenten of de consumenten te beschermen, maar ook om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen (ar- resten Xxx xxx 0 xxxx 0000, X-Xxxxxx Xxxxxxxxxxx e.a., X-0/00, Xxxxxxx. xxx. X-0000, punt 38, en 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291, punt 63).

127 Door haar beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze gedraging te baseren op de potentiële mededinging waar Xxxxxx Xxxxxxx voor kon zorgen en op de structuur van de betrokken markt, heeft de Commissie artikel 81, lid 1, EG bijgevolg juist uitgelegd en heeft zij dus, anders dan verzoeksters aanvoeren, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

128 Wat overigens meer in het bijzonder punt 200 van de bestreden beschikking betreft, is in de punten 60 tot en met 62 hierboven reeds benadrukt dat de Commissie in dit punt enkel, in antwoord op de door verzoeksters tijdens de administratieve proce- dure aangevoerde argumenten, heeft erkend dat er tussen de spelers op de betrokken markt een zekere mate van mededinging bestaat.

129 Een dergelijke erkenning betekent echter niet dat de litigieuze gedraging geen aan- leiding kon gegeven tot de door de Commissie vermelde mededingingsbeperkende gevolgen.

130 In de eerste plaats zou het aanvaarden van verzoeksters’ betoog ertoe leiden dat de beoordeling van de gevolgen van de litigieuze gedraging voor de potentiële mededin- ging afhankelijk wordt gesteld van het onderzoek van de actuele mededingingsgraad op de betrokken markt. Vastgesteld moet worden dat een dergelijke redenering in strijd is met de in punt 68 hierboven vermelde vaste rechtspraak, die voorschrijft dat bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden op een bepaalde markt niet enkel moet worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen de ondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, maar ook op de potentiële mededinging.

131 In de tweede plaats kon de Commissie, gelet op de kenmerken van de betrokken markt, terecht stellen dat de toetreding van een nieuwe speler kon zorgen voor een versterking van de mededinging op een markt met een hoge concentratiegraad. An- ders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie in de punten 187 en 200 van de bestreden beschikking dus terecht gewag gemaakt van een „mogelijkheid tot verster- king van de mededinging”.

132 Bijgevolg dient het eerste onderdeel van dit middel te worden afgewezen.

Tweede onderdeel van het middel: onjuiste analyse van het bestaande mededingingsniveau op de betrokken markt‌

— Argumenten van partijen

133 Verzoeksters zijn van mening dat de Commissie de intensiteit van de daadwerke- lijke mededinging op de acquiringmarkt kennelijk heeft onderschat. Verzoeksters aanvaarden weliswaar de meeste elementen die de Commissie in aanmerking heeft genomen, maar verwijten de Commissie in wezen dat zij deze elementen onjuist heeft beoordeeld en er onsamenhangende conclusies uit heeft getrokken. Indien de Com- missie deze elementen juist had geanalyseerd, zou zij tot de slotsom zijn gekomen dat op de acquiringmarkt intense mededinging heerst.

134 In de eerste plaats heeft de Commissie ten onrechte haar aandacht gericht op het aantal spelers op de betrokken markt en op de consolidatietendens op deze markt, terwijl dergelijke indicatoren op zichzelf niet doorslaggevend zijn om het mededin- gingsniveau op de markt te beoordelen. Volgens verzoeksters had de Commissie haar analyse veeleer moeten baseren op mededingingsindicatoren zoals de mogelijkheid van toetreding tot de markt, de evolutie van de marktaandelen, de evolutie van de door handelaars aan hun acquiring bank betaalde kosten, de mededinging anders dan via de prijzen, en de veranderingen van acquirer door de handelaars.

135 In de tweede plaats verwijten zij de Commissie dat deze uit het haar voorgelegde bewijsmateriaal niet alle nodige conclusies heeft getrokken.

136 Ten eerste betogen zij bij wijze van voorbeeld dat de Commissie heeft gesteld dat de toetreding van feitelijke acquirers tot de markt heeft bijgedragen aan een grote consolidatie van de markt, voor zover deze acquirers eenvoudigweg hun fronting- partner op deze markt hebben vervangen, hoewel zij tegelijkertijd heeft erkend dat deze nieuwe spelers konden bijdragen aan de verbetering van de acquiringdiensten en aan de vermindering van de kosten ervan. Verzoeksters benadrukken in dit verband dat uit de bestreden beschikking zelf blijkt dat bepaalde feitelijke acquirers akkoorden hebben afgesloten met banken die geen kaarten uitgeven of met buitenlandse banken.

137 Ten tweede heeft de Commissie weliswaar erkend dat bepaalde buitenlandse banken zijn toegetreden tot de acquiringmarkt in het Verenigd Koninkrijk, maar heeft zij dit ten onrechte van de hand gewezen als „nicheverschijnsel”, terwijl uit de bewijs- elementen waarover zij beschikte blijkt dat het aandeel van de grensoverschrijdende acquirers in de totale omzet tussen 2002 en 2004 met de helft is toegenomen. Boven- dien verwijten zij de Commissie in wezen dat deze enkel de actuele mededinging van de grensoverschrijdende acquirers heeft onderzocht en niet de potentiële mededin- ging die zij vertegenwoordigden.

138 Ten derde merken verzoeksters op dat de Commissie heeft erkend dat op de betrok- ken markt eenvoudige en goedkope procedures gelden om van acquirer te verande- ren. Zij betogen dat de Commissie hieruit had moeten afleiden dat deze eenvoudige wijzigingsmogelijkheid voor intense mededinging tussen de reeds op deze markt aan- wezige ondernemingen zorgde.

139 In de derde plaats verwijten verzoeksters de Commissie dat zij zich heeft gebaseerd op ervaringen met de laatste toetreding van een bank tot de betrokken markt in 1996, zonder inlichtingen te hebben ingewonnen over het mededingingsniveau dat toen op deze markt heerste. Uit het gezamenlijke deskundigenverslag blijkt namelijk dat de mededinging toen minder doeltreffend was, zodat de toen opgedane ervaring niet meer relevant is.

140 De Commissie betwist de gegrondheid van de door verzoeksters aangevoerde argu- menten en concludeert tot afwijzing ervan.

— Beoordeling door het Gerecht

141 Verzoeksters menen in wezen dat de Commissie zowel het actuele als het potentiële mededingingsniveau op de betrokken markt heeft onderschat. Zij betogen eveneens dat de Commissie ten onrechte rekening heeft gehouden met de gevolgen die de laat- ste toetreding tot de betrokken markt in 1996 voor de mededinging had.

142 Wat in de eerste plaats de huidige mededinging op de betrokken markt betreft, dient te worden benadrukt dat de Commissie haar beoordeling mocht baseren op het aan- tal op de markt aanwezige spelers en op de consolidatietendens op deze markt, aan- gezien dergelijke aan de structuur van de betrokken markt verbonden elementen erg relevant zijn, gelet op de in punt 126 hierboven aangehaalde rechtspraak.

143 Wat meer in het bijzonder de gevolgen betreft die de aanwezigheid van verschillende feitelijke acquirers op de betrokken markt kon hebben voor de mededinging, heeft de Commissie in punt 115 van de bestreden beschikking gesteld dat in de overgrote meerderheid van de gevallen een feitelijke acquirer de plaats innam van een bank die actief was op de acquiringmarkt. Zij heeft in punt 169 van de bestreden beschikking in wezen eveneens beklemtoond dat de aanwezigheid van grootbanken en betalings- verwerkers die optreden als feitelijke acquirers, bijdroeg aan een consolidatie van de markt, voor zover deze geneigd waren de activiteiten van kleinere acquirers die deze markt willen verlaten, over te nemen.

144 Vastgesteld moet worden dat deze analyse niet kennelijk onjuist voorkomt en dat de door verzoeksters tegen deze analyse geuite kritiek niet kan overtuigen. Dat de betrokken feitelijke acquirers kunnen bijdragen aan de verbetering van de acquiring- diensten en aan de vermindering van de kosten ervan, is dus niet in strijd met de aanpak van de Commissie, die zich op de structuur van de betrokken markt baseert.

145 Wat de door verzoeksters gegeven voorbeelden betreft van feitelijke acquirers die akkoorden hebben afgesloten met banken die geen kaarten uitgeven of met buiten- landse banken, zij opgemerkt dat deze akkoorden in het algemeen niet hebben geleid tot de toetreding van een nieuwe speler tot de betrokken markt, maar tot een verster- king van de positie van de reeds op de markt aanwezige acquirers.

146 De Commissie heeft erkend dat er eenvoudige en goedkope procedures bestaan om van acquirer te veranderen. In dit verband volstaat het eraan te herinneren dat de Commissie, zoals in de punten 129 tot en met 131 hierboven benadrukt, op goede gronden kon erkennen dat tussen de spelers op de betrokken markt mededinging heerst en tegelijkertijd concluderen dat de uitsluiting van een potentiële concurrent mededingingsbeperkende gevolgen had in de zin van artikel 81, lid 1, EG.

147 Wat in de tweede plaats de potentiële mededinging op de betrokken markt betreft, zij eraan herinnerd dat de Commissie in de punten 169 tot en met 174 van de bestreden beschikking uit de hoge concentratiegraad en de waargenomen consolidatie op de be- trokken markt de conclusie heeft getrokken dat potentiële mededinging slechts kon uitgaan van grootbanken of grote internationale betalingsverwerkers die de vereiste omvang konden bereiken om met de actuele acquirers te concurreren. De Commissie heeft met name in aanmerking genomen dat ondernemingen slechts op rendabele wijze acquiringactiviteiten kunnen uitoefenen indien zij kunnen werken met grote volumes en belangrijke schaalvoordelen kunnen realiseren. Zij heeft in dit verband benadrukt dat het bij acquiring van transacties essentieel is dat het omzetcijfer in

termen van verworven transacties hoog is, aangezien de voornaamste inkomsten van acquirers, namelijk de kosten die zij de handelaars aanrekenen, worden berekend als een percentage van de waarde van de uitgevoerde transacties.

148 Op basis van een lijst die verzoeksters tijdens de administratieve procedure hebben meegedeeld, heeft de Commissie overwogen dat er, behalve Xxxxxx Xxxxxxx, negen in het Verenigd Koninkrijk gevestigde financiële instellingen als potentiële concur- renten konden worden aangemerkt. Dat standpunt van de Commissie wordt door verzoeksters niet uitdrukkelijk betwist.

149 Verzoeksters bekritiseren immers dat geen rekening is gehouden met de potentiële mededinging die van grensoverschrijdende acquirers uitgaat. In dit verband zij bena- drukt dat, ondanks de stijging van het aandeel van de grensoverschrijdende acquirers tussen 2002 en 2004 waar verzoeksters naar verwijzen, uit de punten 65 tot en met 68 van de bestreden beschikking — waarvan de inhoud niet wordt betwist — blijkt dat in 2004 slechts 0,3 % van de aangesloten handelaars was aangesloten door een be- langrijke grensoverschrijdende acquirer. Gelet op dat percentage heeft de Commissie terecht gesteld dat de mededingingsvoorwaarden tussen de verschillende nationale acquiringmarkten in Europa onvoldoende homogeen waren opdat grensoverschrij- dende acquiring concurrentiedruk zou kunnen uitoefenen op de spelers op de be- trokken markt, zodat de potentiële mededinging moest worden beoordeeld in het kader van de op de markt van het Verenigd Koninkrijk gevestigde spelers.

150 Wat in de derde plaats de kritiek betreft dat de Commissie de laatste toetreding van een bank tot de relevante markt in 1996 in aanmerking heeft genomen, moet worden beklemtoond dat de Commissie niet onjuist heeft geredeneerd door de gevolgen van de laatste toetreding tot de betrokken markt voor de mededinging te analyseren op de datum van vaststelling van de bestreden beschikking.

151 Uit punt 181 van de bestreden beschikking blijkt overigens dat zich op het tijdstip van deze toetreding prijsdalingen voordeden, die door de aanwezigheid van voornoemde bank op deze markt nog werden versterkt. Er bestaat dus een onbetwistbare gelijkenis met de toestand op de markt tijdens de relevante periode, die eveneens werd geken- merkt door een daling van de aan de handelaars gefactureerde prijzen. Een dergelijk voorbeeld beoogt bijgevolg aan te tonen dat een daling van de prijzen op de referen- tiemarkt ten gevolge van de concurrentie tussen de spelers op deze markt, niet afdoet aan de gevolgen die de aanwezigheid van een nieuwe speler op de markt voor de mededinging kan hebben. Gelet op de omstandigheden van het onderhavige geding, is dit voorbeeld dus uitermate relevant.‌

152 Het tweede onderdeel van het middel moet dus worden afgewezen.

Derde onderdeel van het middel: ontoereikende en onjuiste analyse van de gevolgen voor de mededinging van de weigering om Xxxxxx Xxxxxxx als lid te aanvaarden

— Argumenten van partijen

153 Verzoeksters betogen dat de Commissie haar verplichting heeft geschonden om een vergelijkend onderzoek te verrichten tussen enerzijds de mededinging op de betrok- ken markt zonder Xxxxxx Xxxxxxx, en anderzijds de mededinging op deze markt in- dien Xxxxxx Xxxxxxx wel als lid van Visa zou zijn aanvaard vóór september 2006.

154 In het kader van een eerste bezwaar verwijten verzoeksters de Commissie dat zij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de criteria van het arrest Euro- pean Night Services e.a./Commissie, punt 67 supra, niet toe te passen op de toetre- dingsmogelijkheden xxx Xxxxxx Xxxxxxx, aangezien zij genoegen heeft genomen met het door haar geuite voornemen om tot de acquiringmarkt in het Verenigd Konink- rijk toe te treden.

155 Verzoeksters stellen de beoordeling door de Commissie van de toetredingsmoge- lijkheden xxx Xxxxxx Xxxxxxx tot de acquiringmarkt in het Verenigd Koninkrijk tegenover de analyse in de bestreden beschikking met betrekking tot de potentiële toetreding van het Discover-systeem tot de Europese markt voor betaalkaartsyste- men waarin de Commissie heeft verwezen naar het ontbreken van elementen die de uitvoering van een toetredingsstrategie aantonen, zoals de aankondiging van een of- ficiële lancering. Zij zien hierin een strikte toepassing van de criteria van het arrest van 3 april 2003, BaByliss/Commissie (T-114/02, Jurispr. blz. II-1279), vermeld in de bestreden beschikking. Zij verwijten de Commissie dat deze diezelfde criteria niet heeft toegepast bij haar poging om vast te stellen of Xxxxxx Xxxxxxx eventueel tot de acquiringmarkt in het Verenigd Koninkrijk zou toetreden.

156 Dat de analyse van de Commissie theoretisch van aard is, is eveneens onverenigbaar met de richtsnoeren inzake verticale beperkingen (PB 2000, C 291, blz. 1).

157 In het kader van een tweede bezwaar verwijten verzoeksters de Commissie dat zij het standpunt heeft verdedigd dat Xxxxxx Xxxxxxx, eens zij lid van Visa was, tot de acquiringmarkt was toegetreden louter op grond van een beweerd „vast voornemen”, waarvoor echter geen enkel onafhankelijk bewijselement is aangevoerd. Zij stellen dat Xxxxxx Xxxxxxx niet tot Visa wilde toetreden om, zoals de Commissie betoogt, een specifieke strategie uit te voeren die acquiring meebracht, maar dat zij louter was geïnteresseerd in de mogelijkheid Visa-kaarten uit te geven. In dit verband betwisten zij de wijze waarop de Commissie de klacht xxx Xxxxxx Xxxxxxx heeft uitgelegd.

158 Zij betogen dat het verklaarde voornemen xxx Xxxxxx Xxxxxxx om tot de acquiring- markt toe te treden pas na de klacht is opgedoken in een intern document, het stra- tegisch plan voor de aansluiting van handelaars in Europa van juni 2002, en dat dit document geen bewijskracht heeft. Zij betogen eveneens dat het tweede document waarop de Commissie zich baseert, het uitvoeringsprogramma xxx Xxxxxx Xxxxxxx, een bestanddeel vormt van bijlage 57 bij de tweede Letter of facts en om de in de pun- ten 42 en 44 hierboven aangehaalde redenen niet-ontvankelijk dient te worden ver- klaard. Het heeft in ieder geval geen bewijskracht. Zij zijn eveneens van mening dat de Commissie ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat Xxxxxx Xxxxxxx na haar toetreding tot Visa niet heeft geprobeerd tot de acquiringmarkt toe te treden, maar zich louter heeft geconcentreerd op de uitgifte van Visa-kaarten, hetgeen vol- gens verzoeksters haar werkelijke bedoeling was.

159 In het kader van hun derde bezwaar verwijten verzoeksters de Commissie dat zij zelf de gevolgen die de toetreding xxx Xxxxxx Xxxxxxx voor de bestaande mededinging op de betrokken markt kon hebben, niet grondig heeft onderzocht. De conclusies van de Commissie inzake de positieve gevolgen die de toetreding xxx Xxxxxx Xxxxxxx voor de mededinging zou hebben, zijn slechts niet-onderbouwde beweringen.

160 Zij betogen met name dat Xxxxxx Xxxxxxx, gelet op de kenmerken van de markt, niet in staat zou zijn geweest een meerwaarde te bieden voor de kwaliteit en de prijs van de reeds op deze markt aangeboden diensten. Zij betwisten eveneens de verschillende elementen die de Commissie heeft aangevoerd om Xxxxxx Xxxxxxx als „efficiënte, belangrijke en ervaren acquirer” aan te merken. Gesteld al dat dit het geval zou zijn, dan zou dat haar in ieder geval helemaal niet hebben onderscheiden van de op de betrokken markt reeds aanwezige acquirers. Uit geen van de door de Commissie aan- gevoerde elementen blijkt dat Xxxxxx Xxxxxxx op enigerlei wijze superieur zou zijn ten opzichte van de reeds aanwezige acquirers.

161 Volgens de Commissie dienen deze bezwaren te worden afgewezen.

— Beoordeling door het Gerecht

162 Met hun eerste bezwaar, dat de Commissie een onjuist juridisch criterium heeft toe- gepast bij de beoordeling van de mogelijkheid xxx Xxxxxx Xxxxxxx om tot de betrok- ken markt toe te treden, betwisten verzoeksters in wezen de stelling van de Commis- sie dat Xxxxxx Xxxxxxx als potentiële concurrent moest worden aangemerkt.

163 Verzoeksters baseren hun kritiek voornamelijk op het feit dat de Commissie genoe- gen heeft genomen met het door Xxxxxx Xxxxxxx geuite voornemen om tot de betrokken markt toe te treden.

164 Verzoeksters verwijzen eveneens naar de definitie van „potentiële leverancier”, die de Commissie in haar richtsnoeren inzake verticale beperkingen heeft gegeven. Zij her- inneren eraan dat uit deze definitie blijkt dat een louter theoretische mogelijkheid van toetreding niet volstaat en dat de toetreding tot de markt moet kunnen plaatsvinden binnen het jaar.

165 In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie haar conclusie dat Xxxxxx Xxxxxxx als potentiële concurrent moest worden aangemerkt niet uitsluitend heeft gebaseerd op het voornemen xxx Xxxxxx Xxxxxxx om tot de betrokken markt toe te treden. Uit de bestreden beschikking en met name uit de punten 190 tot en met 198 ervan blijkt immers dat de Commissie zich voor deze conclusie in wezen heeft ge- baseerd op twee reeksen rechtvaardigingsgronden, die inderdaad betrekking hebben op het voornemen xxx Xxxxxx Xxxxxxx om tot de betrokken markt toe te treden, maar eveneens op haar mogelijkheden om dat te doen. Wat dit tweede aspect betreft, heeft zij gesteld dat Xxxxxx Xxxxxxx over heel wat ervaring beschikte inzake de aansluiting van handelaars. Zij heeft eveneens gewezen op de kennis van de regels en procedures van een vierpartijennetwerk die Xxxxxx Xxxxxxx als lid van het MasterCard-systeem

heeft verworven. Op basis daarvan is zij in punt 198 van de bestreden beschikking tot de volgende slotsom gekomen:

„In de context van de concentratie van de acquiringmarkten is Xxxxxx Xxxxxxx één van de weinige internationale grootbanken die als een ernstige potentiële acquirer op Europees niveau kan worden beschouwd. Zij heeft het voornemen geuit om tot de acquiringmarkten van het Verenigd Koninkrijk en van verschillende lidstaten van de EER toe te treden en heeft verklaard belangstelling te hebben voor grensoverschrij- dende acquiring, een domein waarop zij eveneens niet actief mag zijn zonder mach- tiging van Visa.”

166 Wat in de tweede plaats de juridische criteria betreft die moeten worden toegepast om na te gaan of Xxxxxx Xxxxxxx een potentiële concurrent is op de betrokken markt, volgt uit de in de punten 68 en 69 hierboven aangehaalde rechtspraak dat de Com- missie verplicht was te onderzoeken of er, indien de lidmaatschapsregel op Xxxxxx Xxxxxxx niet was toegepast, een reële en concrete mogelijkheid bestond dat zij tot de acquiringmarkt in het Verenigd Koninkrijk kon toetreden en er met de aldaar geves- tigde ondernemingen kon concurreren.

167 Uit de rechtspraak volgt eveneens dat een dergelijke stelling niet mag berusten op een loutere veronderstelling, maar moet zijn onderbouwd met feiten of met een onder- zoek van de structuur van de relevante markt (zie in die zin arrest European Night Services e.a./Commissie, punt 67 supra, punten 142-145). Zo mag een onderneming niet als potentiële concurrent worden aangemerkt indien haar toetreding tot de markt niet beantwoordt aan een levensvatbare economische strategie (zie in die zin en naar analogie arrest Gerecht van 4 juli 2006, easyJet/Commissie, X-000/00, Xxxxxxx. blz. II-1931, punten 123-125).

168 Daaruit volgt noodzakelijkerwijs dat, om na te gaan of een onderneming als poten- tiële concurrent op een bepaalde markt kan worden aangemerkt, het voornemen van die onderneming om tot deze markt toe te treden weliswaar eventueel relevant kan zijn, maar de beoordeling toch steeds hoofdzakelijk moet berusten op haar capaciteit om tot deze markt toe te treden.

169 In dit verband zij eraan herinnerd dat de vraag of de potentiële mededinging, die kan bestaan uit de loutere aanwezigheid van een onderneming buiten de markt, wordt beperkt, niet afhankelijk mag worden gesteld van het feit dat het voornemen van deze onderneming om op korte termijn tot deze markt toe te treden, is bewezen. Door haar loutere aanwezigheid kan zij immers aan de basis liggen van een concurrentie- druk op de ondernemingen die op dat tijdstip op deze markt opereren, aangezien het risico bestaat dat een nieuwe concurrent tot de markt toetreedt wanneer de aantrek- kelijkheid van deze markt toeneemt.

170 Wat de vraag betreft of eveneens rekening dient te worden gehouden met de door de Commissie in de richtsnoeren inzake verticale beperkingen vastgelegde criteria, moet worden benadrukt dat verzoeksters’verwijzing naar de definitie van „potentiële leverancier” in deze richtsnoeren, gelet op de omstandigheden van het geval, niet relevant lijkt. Veeleer moet worden verwezen naar de — overigens in wezen gelijk- waardige — definitie van „potentiële concurrent” in de richtsnoeren inzake de toe- passelijkheid van artikel 81 [EG] op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2001, C 3, blz. 2; hierna: „richtsnoeren inzake samenwerkingsovereenkomsten”).

171 In voetnoot 9 van de richtsnoeren inzake samenwerkingsovereenkomsten wordt im- mers verduidelijkt dat „[e]en onderneming [...] als een potentiële concurrent [wordt] beschouwd indien er bewijzen voorhanden zijn dat deze onderneming zonder de overeenkomst in staat zou zijn de vereiste extra investeringen te doen of andere nood- zakelijke overschakelingskosten te maken om de relevante markt te kunnen betreden

— en dat waarschijnlijk ook werkelijk zou doen —, in antwoord op geringe en duur- zame wijzigingen van de betrokken prijzen”. Bovendien „[moet d]eze beoordeling [...]

gebaseerd zijn op realistische gronden; de louter theoretische mogelijkheid om de markt te betreden is niet voldoende”. Ook wordt vermeld dat „[h]et betreden van de markt [...] zodanig snel [moet] kunnen gebeuren dat de dreiging van een potentiële intrede druk uitoefent op het gedrag van de marktdeelnemers” en dat „[dit d]oor- gaans betekent [...] dat de intrede binnen een korte termijn moet plaatsvinden”. In dit verband verwijst de Commissie naar een termijn van één jaar, hoewel zij benadrukt dat „[i]n specifieke gevallen [...] evenwel langere termijnen in aanmerking [kunnen] worden genomen” en dat „[d]e termijn die reeds op de markt actieve ondernemingen nodig hebben om hun capaciteit aan te passen kan dienen als maatstaf om de lengte van de termijn vast te stellen”.

172 Vastgesteld moet worden dat een dergelijke definitie de criteria van de in de pun- ten 166 en 167 hierboven vermelde rechtspraak herneemt en uitlegt. Aangezien zij niet in strijd lijkt met de relevante rechtspraak, kan zij dus in aanmerking worden genomen om na te gaan of de Commissie Xxxxxx Xxxxxxx terecht als potentiële con- current heeft aangemerkt.

173 Wat in de derde plaats de toepassing van deze criteria op het onderhavige geval be- treft, zij benadrukt dat verzoeksters, zoals zij ter terechtzitting uitdrukkelijk hebben erkend, de beoordeling van de Commissie inzake de capaciteit xxx Xxxxxx Xxxxxxx om tot de betrokken markt toe te treden, niet betwisten.

174 Verzoeksters’ kritiek, die voornamelijk is gebaseerd op de stelling dat Xxxxxx Xxxxxxx niet voornemens was tot de betrokken markt toe te treden, is hoofdzakelijk gericht tegen beoordelingen die, om de in de punten 166 tot en met 169 hierboven uiteenge- zette redenen, niet doorslaggevend zijn om na te gaan of Xxxxxx Xxxxxxx inderdaad als potentiële concurrent mocht worden aangemerkt.

175 In ieder geval kan de Commissie niet worden verweten dat zij rekening heeft gehou- den met de mogelijkheid van toetreding xxx Xxxxxx Xxxxxxx tot de betrokken markt zonder de litigieuze gedraging.

176 Zo lijkt ten eerste verzoeksters’ kritiek dat Xxxxxx Xxxxxxx geen enkele concrete maatregel heeft genomen om tot de markt toe te treden, niet gegrond in het licht van de omstandigheden van het geval.

177 Enerzijds kunnen geen conclusies worden getrokken uit het feit dat Xxxxxx Xxxxxxx vóór haar toetreding tot Visa (op 22 september 2006) geen maatregelen, zoals de uit- voering van een toetredingsstrategie, heeft getroffen, aangezien het lidmaatschap van Visa een noodzakelijke voorwaarde is om tot de acquiringmarkt te kunnen toetreden. Zonder dat moet worden nagegaan of de Commissie de criteria van het arrest BaBy- liss/Commissie, punt 155 supra, waarnaar verzoeksters verwijzen, naast zich heeft neergelegd, kan dienaangaande worden volstaan met op te merken dat de omstandig- heden van de onderhavige zaak verschillen van de omstandigheden die tot dat arrest aanleiding hebben gegeven.

178 Wat anderzijds de omstandigheid betreft dat Xxxxxx Xxxxxxx nadat zij lid was ge- worden van Visa geen stappen heeft ondernomen om tot de acquiringmarkt toe te treden, zij eraan herinnerd dat dit lidmaatschap haar pas is toegekend zes jaar na haar aanvraag daartoe. Hieruit kan bijgevolg onmogelijk worden afgeleid wat haar voorne- men of haar houding zou kunnen zijn geweest indien het lidmaatschap van Visa haar eerder zou zijn toegekend.

179 Ten tweede klopt het weliswaar dat Xxxxxx Xxxxxxx in de klacht die zij op 12 april 2000 aan de Commissie heeft gericht, niet uitdrukkelijk naar de acquiringmarkt heeft verwezen, maar ten minste twee door Xxxxxx Xxxxxxx opgestelde documenten ver- wijzen wel naar de betrokken markt.

180 Enerzijds heeft Xxxxxx Xxxxxxx in het verzoek dat zij op 27 september 2000 bij de High Court of Justice heeft ingediend, beklemtoond dat de toepassing van de lid- maatschapsregel ervoor zorgde dat zij niet kon toetreden tot de acquiringmarkt in het Verenigd Koninkrijk.

181 Anderzijds heeft Xxxxxx Xxxxxxx in juni 2002 een strategisch plan voor de aansluiting van handelaars opgesteld. Het is juist dat verzoeksters slechts een niet-vertrouwelijke versie van dit plan hebben ontvangen, waaruit heel wat elementen zijn weggelaten. Uit dit aan verzoeksters meegedeelde document blijken niettemin verschillende ele- menten inzake de analyse van de acquiringmarkt in het Verenigd Koninkrijk en in de andere lidstaten van de EER. Ook kan op basis van dit document worden vermoed welke toetredingsstrategie Xxxxxx Xxxxxxx had kunnen volgen.

182 Wat de bewijskracht van deze twee documenten betreft, zij eraan herinnerd dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert en het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Gerecht van 8 juli 2004, Xxxxxxxxxxxxxxxx-Werke/Commissie, T-44/00, Jurispr. blz. II-2223, punt 84). Zo moet bij de beoordeling van de bewijskracht van een stuk in de eerste plaats worden gekeken naar de waarschijnlijkheid van de daar- in vervatte informatie. Daarbij moet met name rekening worden gehouden met de herkomst van het stuk, de omstandigheden waarin het tot stand is gekomen en de- gene tot wie het is gericht, en moet worden onderzocht of het stuk, gelet op zijn in- houd, redelijk en geloofwaardig overkomt (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 56 supra, punt 1838, en arrest Gerecht van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie, T-44/02 OP, T-54/02 OP en T-56/02 OP, T-60/02 OP en T-61/02 OP, Jurispr. blz. II-3567, punt 121).

183 Het klopt inderdaad dat deze twee documenten afkomstig zijn xxx Xxxxxx Xxxxxxx, dat zij in de loop van de administratieve procedure zijn opgesteld en dat dergelijke omstandigheden invloed hebben op hun bewijskracht.

184 Zoals in punt 177 hierboven werd benadrukt, en in het licht van de omstandig- heden van dit geval, is het lidmaatschap van Visa echter een noodzakelijke voor- waarde om tot de acquiringmarkt te kunnen toetreden, zodat de Commissie zich niet kon baseren op elementen met een grotere bewijskracht, zoals de uitvoering van een toetredingsstrategie.

185 Bovendien wordt de geloofwaardigheid van deze bewijselementen nog versterkt doordat Xxxxxx Xxxxxxx, zoals de Commissie heeft opgemerkt, ervaring had met de aansluiting van handelaars op andere markten.

186 De mogelijkheid dat Xxxxxx Xxxxxxx tot de betrokken markt zou toetreden was dus niet louter theoretisch, maar vormde integendeel een aannemelijke veronderstelling. Bijgevolg heeft de Commissie uit de verklaringen xxx Xxxxxx Xxxxxxx terecht afgeleid dat zij van plan was tot de betrokken markt toe te treden.

187 Aangezien uit het voorgaande enerzijds voortvloeit dat de beoordeling van de Com- missie inzake de mogelijkheid xxx Xxxxxx Xxxxxxx om tot de betrokken markt toe te treden niet is betwist en anderzijds dat de veronderstelling dat Xxxxxx Xxxxxxx tot de betrokken markt zou toetreden niet louter theoretisch was, moet worden gecon- cludeerd dat de Commissie geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door Xxxxxx Xxxxxxx als potentiële concurrent aan te merken. Het eerste bezwaar moet dus worden afgewezen.

188 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat de Commissie geen raming heeft gemaakt van de termijn die Xxxxxx Xxxxxxx nodig had om tot de betrokken markt toe te treden, hetgeen schijnbaar in strijd is met de definitie in de richtsnoeren inzake samenwerkingsovereenkomsten, waarin een termijn van één jaar is vermeld.

189 Uit deze in punt 171 hierboven weergegeven definitie blijkt dat het cruciaal is dat de potentiële toetreding snel genoeg moet kunnen gebeuren om druk uit te oefenen op de marktdeelnemers. De termijn van één jaar vormt in dat verband slechts een aanwijzing.

190 De Commissie heeft in punt 186 van de bestreden beschikking gesteld dat er „factoren zijn die de toetreding van een nieuwe speler bevorderen”, zoals het feit dat handelaars eenvoudig en goedkoop van acquirer kunnen veranderen. Vastgesteld moet worden dat dit element, dat verzoeksters overigens niet betwisten maar aanhalen ter onder- steuning van hun betoog, samen met de elementen die de Commissie in aanmerking heeft genomen om de capaciteit xxx Xxxxxx Xxxxxxx om tot de betrokken markt toe te treden vast te stellen (punten 193-198 van de bestreden beschikking), waaronder haar ruime ervaring met het aansluiten van handelaars, aantoont dat de toetreding in kwestie snel genoeg had kunnen gebeuren in de zin van de door de Commissie in de richtsnoeren inzake samenwerkingsovereenkomsten gegeven definitie van poten- tiële concurrent. De analyse van de Commissie strookt bijgevolg niet alleen met de in de punten 166 en 167 hierboven aangehaalde rechtspraak, maar eveneens met de criteria die zij in de richtsnoeren inzake samenwerkingsovereenkomsten zelf heeft uiteengezet.

191 Verzoeksters’ tweede bezwaar, dat de Commissie ten onrechte heeft gesteld dat Mor- gan Xxxxxxx tot de betrokken markt zou zijn toegetreden, moet om de in de pun- ten 175 tot en met 186 hierboven uiteengezette redenen worden afgewezen, zonder dat moet worden nagegaan of het uitvoeringsprogramma xxx Xxxxxx Xxxxxxx, dat is vermeld in bijlage 57 bij de tweede Letter of facts, een toelaatbaar bewijsmiddel is.

192 Ook verzoeksters’ derde bezwaar, dat de Commissie de mogelijke gevolgen van de toetreding xxx Xxxxxx Xxxxxxx tot de betrokken markt niet grondig heeft onder- zocht, kan niet slagen.

193 In de eerste plaats moet worden benadrukt dat verzoeksters in deze context hun ana- lyse herhalen waarbij de beoordeling van de gevolgen van de litigieuze gedraging voor de potentiële mededinging afhankelijk wordt gesteld van het onderzoek van het actu- ele mededingingsniveau op de betrokken markt. Zoals in punt 130 hierboven reeds is benadrukt, kan een dergelijke redenering echter niet slagen.

194 In de tweede plaats moet in ieder geval worden vastgesteld dat het betoog dat ver- zoeksters in het kader van het onderhavige bezwaar uiteenzetten, op een feitelijk on- juist uitgangspunt berust, namelijk een hoog mededingingsniveau op de betrokken markt. Zoals in antwoord op het eerste onderdeel van dit middel is beklemtoond, doet het feit dat er tussen de huidige marktspelers een zekere mate van mededinging bestaat, niet af aan de vaststellingen van de Commissie inzake de hoge concentratie- graad op de betrokken markt.

195 Aangezien het een markt met heel weinig concurrenten betrof, kon de Commissie terecht concluderen dat de toetreding van een nieuwe speler automatisch voor een versterking van de concurrentie zou zorgen, zonder dat zij moest aantonen dat deze nieuwe speler op enigerlei wijze superieur was aan de reeds gevestigde spelers.

196 Bijgevolg is de discussie inzake de capaciteiten xxx Xxxxxx Xxxxxxx in vergelijking met de op de betrokken markt aanwezige spelers niet ter zake dienend, aangezien verzoeksters de capaciteit xxx Xxxxxx Xxxxxxx om tot deze markt toe te treden, niet betwisten. De argumenten waarmee verzoeksters de ervaring en de bekwaamheid xxx Xxxxxx Xxxxxxx betwisten, hoeven dus niet te worden onderzocht.

197 Bijgevolg moet het derde bezwaar, en dus het middel in zijn geheel, worden afgewezen.‌

198 Gelet op een en ander dient de vordering tot nietigverklaring te worden afgewezen.

B — Het verzoek om intrekking of vermindering van de geldboete

199 Primair stellen verzoeksters dat de oplegging van een geldboete in casu op een onjuis- te rechtsopvatting en op beoordelingsfouten berust en concluderen zij tot intrekking van de geldboete waartoe zij zijn veroordeeld. Subsidiair verzoeken zij het Gerecht het bedrag van de opgelegde geldboete te verminderen.

1. Vierde middel: onjuiste rechtsopvatting en beoordelingsfouten inzake de oplegging van een geldboete

200 Dit middel bestaat uit drie onderdelen: schending van het gelijkheids- en het rechts- zekerheidsbeginsel en ontoereikende motivering, schending van de verplichting de bestreden beschikking binnen een redelijke termijn vast te stellen, en niet in aan- merking nemen van de twijfel inzake het inbreukmakende karakter van de litigieuze gedraging.

a) Eerste onderdeel van het middel: schending van het gelijkheids- en het rechtszekerheidsbeginsel en ontoereikende motivering‌

Argumenten van partijen

201 Verzoeksters verwijten de Commissie hun een geldboete te hebben opgelegd, hoe- wel de lidmaatschapsregel overeenkomstig verordening nr. 17 bij de Commissie was aangemeld. Zij benadrukken allereerst dat de Commissie als uitgangspunt voor de berekening van de geldboete niet de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de me- dedingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) heeft ge- kozen, maar wel de datum van ontvangst van de mededeling van punten van bezwaar. De Commissie erkent daarmee dus zelf dat er tot die datum een gewettigd vertrou- wen inzake boete-immuniteit bestond. Zij merken vervolgens op dat dit de enige zaak is waarin de Commissie op grond van verordening nr. 1/2003 een geldboete heeft opgelegd met betrekking tot een aangemelde overeenkomst.

202 De met het dossier belaste ambtenaren hebben overigens herhaaldelijk laten verstaan dat in de onderhavige zaak geen geldboete zou worden opgelegd.

203 Verzoeksters vergelijken het feit dat hun een geldboete is opgelegd met het door de Commissie verdedigde standpunt in twee zaken die volgens hen vergelijkbaar zijn en die respectievelijk MasterCard (zaak COMP/34.579; hierna: „zaak MasterCard”) en Groupement des cartes bancaires (zaak COMP/38.606; hierna: „zaak GCB”) betref- fen. Zij betogen dat de Commissie in die zaken geen geldboete heeft opgelegd op grond dat de betrokken maatregelen krachtens verordening nr. 17 waren aangemeld. Wat meer in het bijzonder de zaak GCB betreft, merken verzoeksters in wezen op dat

deze ernstiger was dan de onderhavige zaak, enerzijds omdat de betrokken maatregel in die zaak niet enkel mededingingsbeperkende gevolgen had, maar tot doel had de mededinging te beperken en anderzijds omdat de betrokken maatregel effect bleef sorteren tot het tijdstip van vaststelling van de beschikking van de Commissie.

204 Verzoeksters betwisten de verschillen die de Commissie in haar verweerschrift heeft benadrukt.

205 In de eerste plaats zijn verzoeksters van mening dat het niet relevant is dat de me- dedeling van punten van bezwaar in de zaak MasterCard de mogelijkheid van een geldboete niet vermeldde. Van belang is de reden waarom de Commissie in de zaak MasterCard vanaf de mededeling van punten van bezwaar een ander standpunt heeft ingenomen, namelijk dat zij geen geldboete diende op te leggen louter op grond dat er een aanmelding had plaatsgevonden.

206 In de tweede plaats betwisten verzoeksters dat de litigieuze gedraging niet is aan- gemeld. Eerst en vooral merken zij op dat uit de bestreden beschikking zelf, en met name uit voetnoot 312 ervan, blijkt dat de toepassing van de lidmaatschapsregel op Xxxxxx Xxxxxxx is aangemeld en dat op basis daarvan een boete-immuniteit is ver- leend tot de mededeling van punten van bezwaar. Vervolgens hebben zij dit stand- punt tijdens de hele administratieve procedure ingenomen, zonder op dit punt ooit door de Commissie te zijn weersproken. Tot slot brengen verzoeksters in herinnering dat zij in 1990 in ieder geval niet alleen de lidmaatschapsregel zelf hebben aangemeld, maar ook het feit dat zij Xxxxxx Xxxxxxx als concurrent hadden aangemerkt. De di- verse versies van het reglement van orde van Visa die sindsdien bij de Commissie zijn aangemeld, hebben telkens aangegeven dat Xxxxxx Xxxxxxx als concurrent van Visa werd beschouwd. Vanaf juli of augustus 2000 is aan de Commissie, in antwoord op een verzoek om inlichtingen, overigens meegedeeld waarom Xxxxxx Xxxxxxx niet voldeed aan de voorwaarden om lid te worden van Visa.

207 Wat in de derde plaats de vergelijking met de zaak GCB betreft, voeren verzoeksters aan dat, aangezien de gevolgen van de betrokken maatregel ondanks haar schorsing zijn blijven voortduren, dit geen rechtvaardigingsgrond kan zijn voor het toegepaste verschil in behandeling in hun nadeel. Zij merken overigens op dat de litigieuze maat- regel in de zaak MasterCard niet werd geschorst en dat er toch geen geldboete is opgelegd.

208 Verzoeksters leiden uit het voorgaande af dat zowel het gelijkheids- als het rechts- zekerheidsbeginsel is geschonden. Aangezien de Commissie hierover in de bestreden beschikking geen uitleg heeft gegeven, betogen zij dat ook de motiveringsplicht is geschonden.

209 De Commissie betwist verzoeksters’ betoog.

Beoordeling door het Gerecht

210 Wat in de eerste plaats het bezwaar inzake schending van het rechtszekerheidsbegin- sel betreft, dient te worden benadrukt dat, gesteld al dat zou worden erkend dat niet enkel de lidmaatschapsregel, maar ook de litigieuze gedraging is aangemeld, verzoek- sters’ redenering niet kan slagen.

211 Ten eerste kan de Commissie ten aanzien van een krachtens verordening nr. 17 aan- gemelde overeenkomst een geldboete opleggen op grond van artikel 34, lid 1, van verordening nr. 1/2003, dat bepaalt dat aanmeldingen vervallen op de datum van in- werkingtreding van deze verordening. Daaruit volgt noodzakelijkerwijs dat de boete- immuniteit die artikel 15, lid 5, van verordening nr. 17 aan aangemelde overeenkomsten

verleent, ophoudt op het tijdstip van inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003. Bijgevolg kan de Commissie verzoeksters in ieder geval een geldboete opleggen op grond dat de litigieuze gedraging na de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 is blijven voortduren. De Commissie heeft deze verbintenis nageleefd, aangezien zij als uitgangspunt voor de vaststelling van de geldboete de datum van de mededeling van punten van bezwaar heeft genomen (2 augustus 2004), die later viel dan de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 (1 mei 2004).

212 Ten tweede zij eraan herinnerd dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten over een beoordelingsmarge beschikt, aangezien deze een instru- ment van het mededingingsbeleid zijn (arrest Gerecht van 6 april 1995, Xxxxxxxxxx/ Commissie, T-150/89, Jurispr. blz. II-1165, punt 59). Deze beoordelingsmarge strekt zich noodzakelijkerwijs uit tot de mogelijkheid om al dan niet een geldboete op te leggen (arrest Gerecht van 22 oktober 1997, SCK en FNK/Commissie, T-213/95 en T-18/96, Jurispr. blz. II-1739, punt 239).

213 Wat ten derde meer in het bijzonder het feit betreft dat de Commissie in het verle- den geen geldboeten heeft opgelegd voor gedragingen met enkel mededingings- beperkende gevolgen, zij opgemerkt dat dit haar niet de mogelijkheid ontneemt een geldboete op te leggen indien dit noodzakelijk is om de uitvoering van het mededin- gingsbeleid te verzekeren. Voor een doeltreffende toepassing van de mededingings- regels moet de Commissie het niveau van de geldboeten integendeel op elk moment aan de eisen van dit beleid kunnen aanpassen (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 169 en aldaar aan- gehaalde rechtspraak).

214 Tot slot zij ten vierde beklemtoond dat verzoeksters vanaf de fase van de mededeling van punten van bezwaar op de hoogte waren van het feit dat de Commissie een geld- boete wilde opleggen.

215 Door in de onderhavige zaak aan verzoeksters een geldboete op te leggen, heeft de Commissie het rechtszekerheidsbeginsel dus niet geschonden.

216 Wat in de tweede plaats de gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel betreft, be- togen verzoeksters in wezen dat de Commissie ten aanzien van hen hetzelfde stand- punt had moeten innemen als in de zaken MasterCard en GCB.

217 Volgens vaste rechtspraak verlangt het gelijkheidsbeginsel inderdaad dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld (zie arrest Hof van 15 april 2005, België/Com- missie, X-000/00, Xxxxxxx. blz. I-2801, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

218 Niettemin beslist de Commissie met inachtneming van de bijzondere omstandig- heden van elke zaak en in de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid of het opportuun is een geldboete op te leggen teneinde de vastgestelde inbreuk te bestraf- fen en de doeltreffendheid van het mededingingsrecht te handhaven (arrest SCK en FNK/Commissie, punt 212 supra, punt 239).

219 Gesteld al dat de Commissie in de zaken MasterCard en GCB ten onrechte geen geld- boete zou hebben opgelegd, zouden verzoeksters zich met hun betoog in ieder geval ten eigen voordele beroepen op een onrechtmatigheid waaruit anderen voordeel heb- ben gehaald, hetgeen in strijd is met het legaliteitsbeginsel (zie arrest Gerecht van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T-120/04, Jurispr. blz. II-4441, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

220 Bijgevolg dient het bezwaar betreffende schending van het gelijkheidsbeginsel te wor- den afgewezen.

221 Wat in de derde plaats het bezwaar inzake schending van de motiveringsplicht be- treft, volgt uit vaste rechtspraak dat de Commissie bij de vaststelling van geldboeten krachtens het mededingingsrecht aan haar motiveringsplicht voldoet wanneer zij in haar beschikking de beoordelingscriteria vermeldt waaraan zij de ernst en de duur van de inbreuk heeft afgemeten, zonder dat zij dit nader behoeft toe te lichten of de cijfermatige gegevens betreffende de berekening van de geldboete hoeft te vermelden (zie arrest Gerecht van 8 oktober 2008, SGL Carbon/Commissie, T-68/04, Jurispr. blz. II-2511, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Vastgesteld moet worden dat dergelijke criteria inzake de ernst en de duur van de aan verzoeksters verweten gedraging weliswaar in de eerste plaats de vaststelling van het bedrag van de geldboe- te betreffen, maar dat op basis van deze criteria ook kan worden ingezien waarom de Commissie het gepast vond een geldboete op te leggen. Aangezien in de punten 350 tot en met 370 van de bestreden beschikking de vereiste beoordelingscriteria zijn vermeld, dient het onderhavige bezwaar te worden afgewezen.

222 Tot slot verwijzen verzoeksters in de vierde plaats naar uitspraken die ambtenaren van de Commissie zouden hebben gedaan. Verzoeksters voeren in hun schriftelijke opmerkingen echter niet aan dat deze uitspraken enige vorm van gewettigd vertrou- wen hebben doen ontstaan dat er geen geldboete zou worden opgelegd. Gesteld al dat dit de bedoeling van hun betoog was, moet in ieder geval worden vastgesteld dat verzoeksters zich niet op het vertrouwensbeginsel konden beroepen, aangezien de voorwaarden daartoe niet waren vervuld.

223 Volgens vaste rechtspraak komt het recht zich op het vertrouwensbeginsel te beroe- pen, toe aan iedere particulier die zich in een situatie bevindt waaruit blijkt dat de administratie bij hem gegronde verwachtingen heeft gewekt, met dien verstande dat op schending van het vertrouwensbeginsel geen beroep kan worden gedaan wanneer de administratie geen nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstem- mende toezeggingen heeft gedaan die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkom- stig zijn (arrest Gerecht van 29 april 2004, Xxxxx Xxxxxx e.a./Commissie, T-236/01,

T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 en X-000/00, Xxxxxxx. blz. II-1181, punt 152‌

en aldaar aangehaalde rechtspraak).

224 Vastgesteld moet evenwel worden dat de verklaringen waar verzoeksters zich op be- roepen, niet kunnen worden aangemerkt als nauwkeurige, onvoorwaardelijke en on- derling overeenstemmende toezeggingen, hetgeen verzoeksters ook zelf lijken te er- kennen, aangezien zij in hun schriftelijke opmerkingen spreken van „verklaringen die lieten verstaan” dat de Commissie van mening was dat in deze zaak geen geldboete moest worden opgelegd.

225 Gelet op een en ander, dient het eerste onderdeel van dit middel dus te worden afgewezen.

b) Tweede onderdeel van het middel: schending van de verplichting de bestreden beschikking binnen een redelijke termijn vast te stellen

Argumenten van partijen

226 Volgens verzoeksters is het onaanvaardbaar dat de administratieve procedure meer dan zeven jaar heeft geduurd. Zij betogen dat zij daardoor aanzienlijke schade hebben opgelopen, die de intrekking van de geldboete rechtvaardigt. Zonder die vertraging, had de Commissie de beschikking vastgesteld overeenkomstig verordening nr. 17, en zou geen geldboete zijn opgelegd. Zij brengen in herinnering dat op grond van ar- tikel 15, lid 6, van verordening nr. 17 voor een aangemelde overeenkomst enkel een geldboete kan worden opgelegd indien een officiële beschikking tot opheffing van de

immuniteit is vastgesteld. De Commissie heeft een dergelijke beschikking echter niet vastgesteld, hoewel Xxxxxx Xxxxxxx haar daar uitdrukkelijk om had verzocht.

227 Bovendien benadrukken zij dat de inachtneming van een redelijke termijn bij de af- wikkeling van administratieve procedures op het gebied van mededingingsbeleid een algemeen rechtsbeginsel is, waarvan de niet-naleving een grond tot nietigverklaring kan zijn, indien de mogelijkheid van de betrokken onderneming om zich te verdedi- gen daardoor is aangetast.

228 Om na te gaan of een procedure abnormaal lang heeft geduurd, moet rekening wor- den gehouden met de volledige duur ervan. In dit verband brengen verzoeksters de chronologie van de zaak in herinnering en stellen zij dat de Commissie voor heel wat vertraging heeft gezorgd. Zij betogen met name dat de Commissie hun tijdens de eerste drie jaar na de indiening van de klacht slechts twee verzoeken om inlichtingen heeft gestuurd en dat zij aan de handelaars geen enkel verzoek om inlichtingen heeft gestuurd.

229 De duur van de onderhavige administratieve procedure is des te bedenkelijker, omdat Xxxxxx Xxxxxxx de Commissie zelf had verzocht dringend op te treden en omdat een parallelle procedure hangende was voor de rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk, zodat de onderhavige zaak met voorrang diende te worden behandeld.

230 De Commissie stelt dat zij de onderhavige zaak, gelet op de complexiteit ervan, niet buitensporig en zonder rechtvaardiging heeft vertraagd. In ieder geval is slechts van belang dat zij de in artikel 25, lid 1, van verordening nr. 1/2003 neergelegde verja- ringstermijn heeft nageleefd.

Beoordeling door het Gerecht

231 De inachtneming van een redelijke termijn bij de afwikkeling van administratieve procedures op het gebied van het mededingingsbeleid vormt een algemeen beginsel van Unierecht, waarvan de rechter de eerbiediging verzekert (arrest Hof van 21 sep- tember 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektro- technisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punt 35). Dit beginsel is opgenomen in artikel 41, lid 1, van het op 7 december 2000 te Nice afgekondigde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB C 364, blz. 1).

232 Er zij aan herinnerd dat de schending van dit beginsel aanleiding kan geven tot de nie- tigverklaring van de beschikking, op voorwaarde dat de betrokken ondernemingen hun standpunt hierdoor minder doeltreffend hebben kunnen verdedigen, zodat hun recht van verdediging is geschonden (zie in die zin arrest Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, punt 231 supra, punten 42 en 43).

233 In casu betogen verzoeksters echter niet dat de duur van de administratieve proce- dure hun recht van verdediging heeft aangetast.

234 In die omstandigheden zij herinnerd aan de vaste rechtspraak betreffende verorde- ning (EEG) nr. 2988/74 van de Raad van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 319, blz. 1), van toepassing op geldboeten die in het kader van de tenuitvoerlegging van verordening nr. 17 zijn opgelegd. Volgens deze rechtspraak moeten overwegingen in verband met de verplichting van de Commissie om haar bevoegdheid tot opleg- ging van geldboeten binnen een redelijke termijn uit te oefenen, van de hand worden

gewezen, indien er een volledige regeling is ingevoerd die in bijzonderheden de ter- mijnen vaststelt waarbinnen de Commissie, zonder afbreuk te doen aan de funda- mentele eis van rechtszekerheid, geldboeten mag opleggen aan de ondernemingen waartegen procedures lopen inzake toepassing van de mededingingsregels (zie arrest Gerecht van 1 juli 2008, Compagnie maritime belge/Commissie, X-000/00, Xxxxxxx. blz. II-1277, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

235 De relevante bepalingen van verordening nr. 2988/74, waarop de in punt 234 hierbo- ven uiteengezette rechtspraak is gebaseerd, zijn overgenomen in artikel 25 van veror- dening nr. 1/2003, dat de verjaringstermijnen vaststelt.

236 Zo bepaalt artikel 25, lid 1, sub b, van verordening nr. 1/2003 dat de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen, na vijf jaar verjaart. Artikel 25, lid 2, van deze verordening bepaalt dat de verjaringstermijn ingaat op de dag waarop de inbreuk is gepleegd of, bij voortdurende of voortgezette inbreuken, op de dag waarop de inbreuk is beëindigd. Volgens artikel 25, leden 3, 4 en 6 kan de verjaring worden geschorst of gestuit. Artikel 25, lid 5, van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat na iedere stuiting een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen, maar dat de verjaring ten laat- ste intreedt op de dag waarop een termijn gelijk aan tweemaal de verjaringstermijn is verstreken zonder dat de Commissie een geldboete of een dwangsom heeft opgelegd.

237 De rechtspraak inzake verordening nr. 2988/74 is bijgevolg ook van toepassing op de geldboeten die in het kader van de uitvoering van verordening nr. 1/2003 zijn opgelegd.

238 In casu gaat het om een voortdurende inbreuk die is beëindigd op de dag waarop Xxxxxx Xxxxxxx tot Visa is toegelaten, dus op 22 september 2006. De periode tussen de beëindiging van de inbreuk en de bestreden beschikking waarbij de geldboete is opgelegd, is dus veel korter dan de in artikel 25 van verordening nr. 1/2003 bepaalde verjaringstermijnen.‌

239 Het tweede onderdeel van dit middel moet dus worden afgewezen.

c) Derde onderdeel van het middel: niet in aanmerking nemen van de twijfel inzake het inbreukmakende karakter van de litigieuze gedraging

Argumenten van partijen

240 Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij de op dit geval van toepassing zijnde richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren van 1998”), heeft geschonden. Zij herinneren eraan dat deze richtsnoeren bepalen dat „het feit dat bij de betrokken onderneming een redelijke twijfel kon bestaan over het inbreukmakende karakter van de concur- rentiebeperkende gedraging” een verzachtende omstandigheid vormt die een vermin- dering van het basisbedrag van de geldboete rechtvaardigt. Onder verwijzing naar het verdedigde standpunt in de zaak COMP/38.096 (hierna: „zaak Clearstream”), beto- gen verzoeksters in wezen dat de Commissie geen geldboete mag opleggen indien er onmiskenbaar rechtsonzekerheid bestaat over de vraag of de litigieuze gedraging een

inbreuk vormt. In casu had de Commissie, gelet op de door haar erkende complexiteit van de onderhavige zaak, hetzelfde standpunt moeten innemen.

241 In de eerste plaats bestaan er immers geen beschikkingen van de Commissie en geen gemeenschapsrechtspraak over de hier aan de orde zijnde kwestie. Het enige prece- dent is een uitspraak van een rechterlijke instantie in de Verenigde Staten. Om na te gaan of zij het verzoek xxx Xxxxxx Xxxxxxx om lid te worden van Visa mochten wei- geren, en zo ja onder welke voorwaarden, konden verzoeksters bijgevolg niet anders dan de bestaande gemeenschapsrechtspraak naar analogie uitleggen. Dat verzoek- sters en de Commissie indringende discussies hadden over de toepasselijkheid van artikel 81, leden 1 en 3, EG vormt een bewijs van deze moeilijkheden.

242 In de tweede plaats benadrukken verzoeksters in wezen dat bijkomende complexiteit, en dus rechtsonzekerheid, is ontstaan doordat de onderhavige zaak betrekking heeft op een gedraging die enkel mededingingsbeperkende gevolgen had. De Commissie ondervond zelf moeilijkheden omdat de zaak nieuw en complex was. In dit verband brengen verzoeksters de argumenten in herinnering die zij in het kader van hun vor- dering tot nietigverklaring hebben aangevoerd, volgens welke de Commissie haar be- oordeling van de op de betrokken markt bestaande mededinging heeft gewijzigd. Zij merken eveneens op dat de Commissie zich slechts in de tweede Letter of facts voor het eerst heeft uitgesproken over de vraag of Xxxxxx Xxxxxxx door middel van een fronting-overeenkomst tot de betrokken markt kon toetreden.

243 Verzoeksters ontkennen niet dat de Commissie in beginsel over de bevoegdheid be- schikt om geldboeten op te leggen ten aanzien van gedragingen die enkel mededin- gingsbeperkende gevolgen hebben, maar herinneren eraan dat zij dit nooit heeft ge- daan in zaken waarin het mededingingsbeperkend doel niet was aangetoond.

244 In de derde plaats hebben de ambtenaren van de Commissie aan verzoeksters te kennen gegeven dat niet zozeer de toepassing van de lidmaatschapsregel op Mor- gan Xxxxxxx van belang was, als wel de lidmaatschapsregel zelf, aangezien deze on- voldoende transparant en objectief was. Bijgevolg bestond wezenlijke twijfel over de aard van het betrokken bezwaar.

245 De Commissie ontkent dat verzoeksters wezenlijke en goede gronden hadden om aan te nemen dat hun weigering om Xxxxxx Xxxxxxx als lid te aanvaarden, geen inbreuk op het gemeenschapsrecht uitmaakte.

Beoordeling door het Gerecht

246 Volgens vaste rechtspraak mag de Commissie niet afwijken van de regels die zij zich- zelf heeft opgelegd (zie arrest Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/ Commissie, T-7/89, Jurispr. blz. II-1711, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wanneer de Commissie richtsnoeren vaststelt die dienen om met inachtneming van het Verdrag de criteria te preciseren die zij voornemens is toe te passen bij de uitoe- fening van haar beoordelingsbevoegdheid, volgt hieruit in het bijzonder een zelfbe- perking van deze bevoegdheid, aangezien zij zich dient te houden aan de indicatieve regels die zij zichzelf heeft opgelegd (arresten Gerecht van 12 december 1996, AI- UFFASS en AKT/Commissie, T-380/94, Jurispr. blz. II-2169, punt 57; 30 april 1998, Vlaams Gewest/Commissie, T-214/95, Jurispr. blz. II-717, punt 89, en 9 juli 2003, Ar- xxxx Xxxxxxx Midland en Xxxxxx Xxxxxxx Midland Ingredients/Commissie, T-224/00, Jurispr. blz. II-2597, punt 267).

247 Uit de punten 350 tot en met 370 van de bestreden beschikking blijkt dat de Com- missie daarin, voor de berekening van het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete, de in de richtsnoeren van 1998 uiteengezette methode heeft toegepast.

248 Punt 3 van de richtsnoeren van 1998 voorziet in een aanpassing van het basisbedrag van de geldboete op basis van bepaalde verzachtende omstandigheden, zoals onder meer het feit dat bij de betrokken onderneming een redelijke twijfel kon bestaan over het inbreukmakende karakter van de betrokken gedraging.

249 In casu stellen verzoeksters dat de onzekerheid omtrent het inbreukmakende karak- ter van de litigieuze gedraging zodanig groot was dat de Commissie, gelet op de richt- snoeren van 1998, geen geldboete had mogen opleggen.

250 Om na te gaan of de Commissie de door verzoeksters aangevoerde verzachtende om- standigheid dat er redelijke twijfel kon bestaan, moest erkennen, of in voorkomend geval zelfs helemaal geen geldboete opleggen, zoals verzoeksters met het onderhavige middel verlangen, moet worden nagegaan of verzoeksters zich er redelijkerwijs van bewust hadden moeten zijn dat zij inbreuk maakten op artikel 81 EG (zie in die zin arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Com- missie, T-259/02–T-264/02 en X-000/00, Xxxxxxx. blz. II-5169, punt 503).

251 Het is van belang vast te stellen dat de geldboete niet is opgelegd op basis van de hele inbreukmakende periode, maar enkel vanaf de datum van de mededeling van punten van bezwaar.

252 Met dit document heeft de Commissie namelijk bezwaren geuit ten opzichte van de litigieuze gedraging, door uiteen te zetten waarom deze volgens haar in strijd was met artikel 81 EG. Vanaf deze datum konden verzoeksters dus niet meer stellen dat zij niet wisten dat zij inbreuk maakten op artikel 81 EG (zie in die zin en naar analogie arrest Gerecht van 17 december 2003, British Airways/Commissie, T-219/99, Jurispr. blz. II-5917, punt 314).

253 In dit verband bestaat er een belangrijk verschil met de door verzoeksters aange- haalde zaak Clearstream, waar de litigieuze gedragingen reeds waren beëindigd vóór de vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar.

254 Xxxxxxxxxxxx’ argumenten dat hierover nog geen eerdere beschikkingen waren vast- gesteld en dat de zaak complex was, doen bijgevolg niet ter zake, aangezien zij in ieder geval slechts zouden kunnen aantonen dat er vóór de mededeling van punten van bezwaar redelijke twijfel bestond, met andere woorden tijdens een periode die niet in aanmerking is genomen voor de berekening van het bedrag van de geldboete.

255 Tot slot is het irrelevant dat bepaalde door de Commissie in de bestreden beschik- king vermelde argumenten, zoals het feit dat toetreding tot de betrokken markt door middel van een fronting-overeenkomst ondoeltreffend is, niet zijn opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar. De gegevens in de mededeling van punten van bezwaar volstonden op zich immers om bij verzoeksters elke redelijke twijfel inzake het inbreukmakende karakter van de litigieuze gedraging weg te nemen.

256 Het derde onderdeel, en daarmee het middel in zijn geheel, moet dus worden afgewezen.

2. Vijfde middel: onjuiste rechtsopvattingen en beoordelingsfouten bij de berekening van het bedrag van de opgelegde geldboete

257 In het kader van dit middel betwisten verzoeksters de beoordelingen van de Commis- sie betreffende ten eerste de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete, ten tweede het feit dat geen verzachtende omstandigheden in aanmerking zijn genomen en ten derde de duur van de inbreuk.

a) Eerste onderdeel van het middel: vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete‌‌

258 Verzoeksters betwisten primair dat de inbreuk als „zwaar” wordt aangemerkt en sub- sidiair dat een uitgangsbedrag van 8,5 miljoen EUR is gekozen.

Aard van de inbreuk

— Argumenten van partijen

259 Volgens verzoeksters moest de hun verweten inbreuk, op grond van de richtsnoeren van 1998, als „niet te ernstig” worden aangemerkt. Gesteld al dat deze inbreuk ge- volgen had voor de markt, hadden deze gevolgen niet de economische weerslag die de Commissie eraan toeschrijft, aangezien de inbreuk betrekking had op één enkele marktdeelnemer, in een zeer specifieke markt en in één enkele lidstaat.

260 Zij betogen dat een potentiële weerslag weliswaar volstaat om vast te stellen dat arti- kel 81 EG is geschonden, maar dat de Commissie voor de berekening van het bedrag van de geldboete met bewijsmateriaal diende aan te tonen dat er een daadwerkelijke weerslag op de markt was geweest. In casu erkent de Commissie dat zij de daadwer- kelijke weerslag niet heeft berekend, maar louter heeft afgeleid uit de vaststellingen inzake de inbreuk.

261 De Commissie stelt dat zij bij de kwalificatie van de inbreuk geen fouten heeft begaan.

— Beoordeling door het Gerecht

262 De Commissie heeft zich in de bestreden beschikking op verschillende elementen gesteund om de betrokken inbreuk als „zwaar” aan te merken.

263 Zij heeft in de punten 358 en 359 van de bestreden beschikking eerst en vooral in herinnering gebracht dat Xxxxxx Xxxxxxx in het algemeen werd belet om acquiring- diensten aan te bieden voor kredietkaarten en kaarten met uitgestelde debitering, dus niet enkel voor Visa-kaarten.

264 De Commissie heeft vervolgens aangevoerd dat de inbreuk een daadwerkelijke weer- slag op de mededinging heeft gehad. Hoewel zij in punt 357 van de bestreden be- schikking heeft erkend dat een dergelijke weerslag onmogelijk precies kon worden berekend, heeft zij uit de tenuitvoerlegging van de litigieuze gedraging afgeleid dat redelijkerwijs „kon worden verondersteld dat de inbreuk een grote weerslag heeft gehad op de markt”. In punt 360 van de bestreden beschikking heeft de Commissie eveneens verwezen naar de verschillende elementen waarop zij zich heeft gebaseerd om de inbreuk vast te stellen.

265 Zij heeft tot slot in punt 362 van de bestreden beschikking verwezen naar het feit dat de beperking betrekking had op het Verenigd Koninkrijk, een belangrijke markt voor betaalkaarten.

266 Er zij aan herinnerd dat bij de vaststelling van de zwaarte van een inbreuk volgens vaste rechtspraak rekening moet worden gehouden met een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikken- de werking van de geldboeten, ten aanzien waarvan de Commissie over een zekere beoordelingsmarge beschikt (arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T-69/04, Jurispr. blz. II-2567, punt 153 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

267 Zoals in punt 247 hierboven reeds is beklemtoond, heeft de Commissie het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete berekend volgens de in de richtsnoeren van 1998 uiteengezette methode.

268 Volgens punt 1, A, eerste alinea, van de richtsnoeren van 1998 moet bij de beoorde- ling van de zwaarte van de inbreuk rekening worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is en de omvang van de betrokken geografische markt.

269 Uit de in de richtsnoeren van 1998 gegeven beschrijvingen blijkt dat niet te ernstige inbreuken voornamelijk van zware inbreuken verschillen door hun weerslag op de mededinging en door de geografische omvang van hun gevolgen. Uit deze beschrij- vingen blijkt dat het bij zware inbreuken immers „meestal [gaat] om horizontale of verticale beperkingen van dezelfde aard als in het [geval van niet te ernstige inbreu- ken], maar die strikter worden toegepast, waarvan de weerslag op de markt ruimer is en waarvan de gevolgen zich over uitgestrekte gebieden van de gemeenschappelijke markt kunnen doen gevoelen”. De „niet te ernstige inbreuken” worden beschreven als inbreuken waarvan de „weerslag op de markt [...] beperkt blijft en die [...] betrekking hebben op een weliswaar wezenlijk, maar betrekkelijk smal segment van de commu- nautaire markt”.

270 In de eerste plaats verwijten verzoeksters de Commissie dat deze de weerslag van de inbreuk op de markt niet heeft aangetoond. Zij stellen eveneens dat deze weerslag in ieder geval slechts beperkt is.

271 Volgens vaste rechtspraak moet de Commissie, om de concrete weerslag van een in- breuk op de markt te beoordelen, uitgaan van de mededinging zoals die normaler- wijze zonder de inbreuk zou hebben bestaan (zie arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Carbone-Lorraine/Commissie, T-73/04, Jurispr. blz. II-2661, punt 83 en aldaar aan- gehaalde rechtspraak).

272 In punt 357 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het volgende beklemtoond:

„Hoewel de daadwerkelijke weerslag op de markt onmogelijk precies kan worden berekend, is de beslissing tot uitsluiting xxx Xxxxxx Xxxxxxx ten uitvoer gelegd, zo- dat redelijkerwijs kan worden verondersteld dat de inbreuk een grote weerslag op de markt heeft gehad.”

273 De automatische vaststelling van een causaal verband tussen de tenuitvoerlegging van een mededingingsbeperkende gedraging en het bestaan van een weerslag berust inderdaad op een onjuiste redenering (zie in die zin arrest Gerecht van 12 september 2007, Prym en Prym Consumer/Commissie, T-30/05, niet gepubliceerd in de Juris- prudentie, punten 109 en 110).

274 Uit de punten 358 tot en met 360 van de bestreden beschikking vloeit evenwel voort dat de Commissie zich in dit verband baseert op twee andere reeksen overwegingen, die enerzijds verband houden met het feit dat de litigieuze gedraging tot gevolg had dat Xxxxxx Xxxxxxx werd belet acquiringdiensten aan te bieden voor alle kaarten en niet enkel voor Visa-kaarten, en anderzijds met de positieve gevolgen die de aanwe- zigheid xxx Xxxxxx Xxxxxxx op de betrokken markt had kunnen hebben.

275 Ten eerste betwisten verzoeksters niet dat de litigieuze gedraging wel degelijk tot ge- volg had dat Xxxxxx Xxxxxxx werd belet acquiringdiensten aan te bieden voor alle kaarten en niet enkel voor Visa-kaarten.

276 Ten tweede is in het kader van het onderzoek van de vordering tot nietigverkla- ring geoordeeld dat de beoordelingen van de Commissie inzake de mededingings- beperkende gevolgen van de litigieuze gedraging, namelijk de actuele en potentiële

concurrentiegraad, de hoedanigheid xxx Xxxxxx Xxxxxxx als potentiële concurrent en haar voornemen om tot de betrokken markt toe te treden, niet onrechtmatig zijn.

277 In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie in punt 174 van de bestreden beschikking heeft benadrukt dat zij alle als potentiële concurrent aangemerkte finan- ciële instellingen heeft ondervraagd om na te gaan of zij voornemens waren geweest tot de betrokken markt toe te treden en hieruit heeft afgeleid dat Xxxxxx Xxxxxxx de enige potentiële concurrent was die het voornemen had uitgedrukt tot deze markt toe te treden.

278 Door op basis van deze elementen tot de conclusie te komen dat de litigieuze gedra- ging een belangrijke weerslag heeft gehad op de markt, heeft de Commissie dus geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt.

279 Wat in de tweede plaats het onderzoek door de Commissie van de geografische om- vang van de gevolgen van de litigieuze gedraging betreft, menen verzoeksters dat de Commissie de inbreuk eerder als „niet te ernstig” had moeten aanmerken, aangezien de litigieuze gedraging enkel de markt van het Verenigd Koninkrijk betrof.

280 In herinnering moet worden gebracht dat een geografische markt met nationale om- vang volgens vaste rechtspraak een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt vormt (arrest Gerecht van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T-49/02– T-51/02, Jurispr. blz. II-3033, punt 176 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

281 In punt 362 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verwezen naar het feit dat „het Verenigd Koninkrijk een belangrijke markt voor betaalkaarten is”. Aan- gezien deze markt economisch belangrijk is, hetgeen door verzoeksters overigens niet wordt betwist, mocht de Commissie op goede gronden stellen dat de betrokken markt mocht worden beschouwd als „een uitgestrekt gebied van de gemeenschappe- lijke markt” in de zin van de richtsnoeren van 1998.‌

282 Gelet op een en ander, dienen verzoeksters’ bezwaren inzake de aard van de inbreuk dus te worden afgewezen.

Uitgangsbedrag van de geldboete

— Argumenten van partijen

283 Verzoeksters stellen dat het door de Commissie gehanteerde uitgangsbedrag van 8,5 miljoen EUR onevenredig is en ontoereikend is gemotiveerd. Zo had de Com- missie een uitgangsbedrag moeten vaststellen in het onderste gedeelte van de schaal die de richtsnoeren van 1998 voor zware inbreuken bepaalt, gelet op de weerslag van de inbreuk, het feit dat deze enkel mededingingsbeperkende gevolgen heeft en de praktijk van de Commissie inzake de vaststelling van geldboeten. Zij brengen in her- innering dat de Commissie weliswaar mag afwijken van haar vroegere praktijk inzake de vaststelling van geldboeten, maar dat zij de richtsnoeren van 1998 moet toepassen en de objectief gerechtvaardigde redenen moet aangeven die het vastgestelde bedrag schragen.

284 In repliek stellen verzoeksters dat de Commissie in een aantal vroegere beschikkingen vergelijkbare uitgangsbedragen heeft toegepast, hetgeen aantoont dat deze bedragen in de onderhavige zaak onevenredig zijn, aangezien deze vroegere beschikkingen veel zwaardere inbreuken op het mededingingsrecht betroffen.

285 De Commissie is van mening dat het uitgangsbedrag niet onevenredig is en dat de beschikking rechtens genoegzaam is gemotiveerd.

— Beoordeling door het Gerecht

286 In de eerste plaats moet het bezwaar inzake ontoereikende motivering, waarmee de Commissie werd verweten dat zij niet had aangegeven waarom zij het uitgangsbedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete op 8,5 miljoen EUR had vastgesteld, worden afgewezen.

287 De bestreden beschikking vermeldt inderdaad niet uitdrukkelijk de gronden voor de vaststelling van het uitgangsbedrag, aangezien de Commissie zich er in punt 353 van de bestreden beschikking toe heeft beperkt te verwijzen naar de redenen waarom zij de inbreuk als zwaar heeft aangemerkt.

288 Vastgesteld moet evenwel worden dat de Commissie op dit punt geen uitleg diende te verschaffen. Zoals in punt 221 hierboven reeds is benadrukt, blijkt immers uit vaste rechtspraak dat de Commissie, bij de vaststelling van geldboeten krachtens het me- dedingingsrecht, aan haar motiveringsplicht voldoet wanneer zij in haar beschikking

de beoordelingscriteria vermeldt waaraan zij de ernst en de duur van de inbreuk heeft afgemeten, zonder dat zij dit nader behoeft toe te lichten.

289 De Commissie was bijgevolg niet verplicht om uitdrukkelijk de redenen aan te ge- ven waarom zij het uitgangsbedrag van de geldboete precies op 8,5 miljoen EUR heeft vastgesteld. De bestreden beschikking is in dit opzicht dus niet ontoereikend gemotiveerd.

290 Wat in de tweede plaats de beweerde onevenredigheid van dit bedrag betreft, moet eraan worden herinnerd dat de richtsnoeren van 1998 bij „zware” inbreuken in een uitgangsbedrag tussen 1 en 20 miljoen EUR voorzien.

291 Punt 1, A, derde, vierde en vijfde alinea van de richtsnoeren van 1998 bepaalt:

„Binnen elk van deze categorieën, en in het bijzonder in die van de zware en zeer zware inbreuken, maakt de scala van sancties die aan de ondernemingen kunnen wor- den opgelegd, het mogelijk naargelang van de aard van de gepleegde inbreuken te differentiëren.

Overigens zal ook rekening moeten worden gehouden met de daadwerkelijke eco- nomische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers, met name de consumenten, aanzienlijke schade te berokkenen, en zal het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau moeten worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrik- kende werking uitgaat.

In het algemeen kan voorts ermee rekening worden gehouden dat grootschalige on- dernemingen meestal over de juridisch-economische kennis en middelen beschik- ken, waarmee het voor deze mogelijk is zich beter van het inbreukmakende karakter van hun gedragingen en van de gevolgen ervan uit het oogpunt van het mededin- gingsrecht rekenschap te geven.”‌

292 Aangezien verzoeksters de wettigheid van de richtsnoeren van 1998 niet ter discussie stellen, moet in het licht van de in punt 291 hierboven vermelde criteria worden on- derzocht of het door de Commissie vastgestelde uitgangsbedrag al dan niet evenredig is.

293 Gelet op verzoeksters’ economische belang en op de noodzaak de afschrikkende wer- king van de geldboete te behouden, lijkt een bedrag van 8,5 miljoen EUR, dat zich in de onderste helft bevindt van de vork die de richtsnoeren van 1998 voor zware inbreuken vaststelt, niet kennelijk onevenredig.

294 Het eerste onderdeel van dit middel moet dus worden afgewezen.

b) Tweede onderdeel van het middel: verzachtende omstandigheden

Argumenten van partijen

295 Verzoeksters voeren aan dat de twijfel inzake het inbreukmakende karakter van de litigieuze gedraging ten minste als verzachtende omstandigheid had moeten worden aangemerkt. Daarom mocht de Commissie bovendien geen vermeerdering wegens de

duur van de inbreuk toepassen. Zij verwijten de Commissie eveneens dat deze niet in aanmerking heeft genomen dat zij enerzijds voorgesteld hebben om de lidmaat- schapsregel te wijzigen en dit ook daadwerkelijk hebben gedaan en dat zij anderzijds met Xxxxxx Xxxxxxx tijdens de administratieve procedure een overeenkomst hebben gesloten. Tot slot rechtvaardigde de vertraging van de Commissie bij de behandeling van de zaak ten minste een vermindering van de geldboete.

296 De Commissie is van mening dat zij terecht geen verzachtende omstandigheden in aanmerking heeft genomen. Zij stelt met name dat de wijziging van de lidmaat- schapsregel niet ter zake doet, aangezien bij deze wijziging enkel beoordelingscriteria zijn toegevoegd die in ieder geval niet op Xxxxxx Xxxxxxx zijn toegepast.

Beoordeling door het Gerecht

297 In de eerste plaats moet het bezwaar dat de twijfel inzake het inbreukmakende ka- rakter van de litigieuze gedraging als verzachtende omstandigheid in aanmerking had moeten worden genomen, worden afgewezen om de in de punten 250 tot en met 255 hierboven uiteengezette redenen. Er moet immers aan worden herinnerd dat de Commissie het bedrag van de geldboete heeft berekend op basis van een periode die begon vanaf de mededeling van punten van bezwaar. Vanaf die datum kon er bij ver- zoeksters geen redelijke twijfel meer bestaan over het inbreukmakende karakter van de litigieuze gedraging.

298 In de tweede plaats kan het bezwaar dat de vertraging van de Commissie bij de behandeling van de zaak eveneens een vermindering van de geldboete rechtvaar- digde, niet slagen om de in de punten 231 tot en met 238 hierboven uiteengezette

redenen. De periode tussen de beëindiging van de inbreuk en de bestreden beschik- king was immers korter dan de in artikel 25 van verordening nr. 1/2003 bepaalde verjaringstermijn.

299 Wat in de derde plaats de verwijzing naar de overeenkomst met Xxxxxx Xxxxxxx en haar aansluiting bij Visa betreft, moet worden opgemerkt dat verzoeksters daarmee de hun verweten inbreuk hebben beëindigd vele jaren nadat de Commissie hen over het inbreukmakende karakter van hun gedraging had ingelicht. Bijgevolg heeft de Commissie verzoeksters terecht geen vermindering van de geldboete verleend op die grond.

300 In de vierde plaats betogen verzoeksters eveneens ten onrechte dat de Commissie in aanmerking had moeten nemen dat verzoeksters de lidmaatschapsregel tijdens de administratieve procedure hebben gewijzigd.

301 Het klopt inderdaad dat verzoeksters de lidmaatschapsregel op 24 mei 2006 hebben gewijzigd. Deze wijziging kan worden beschouwd als een reactie op een van de ver- wijten die de Commissie in de punten 247 en 248 van de mededeling van punten van bezwaar aan verzoeksters had gericht, namelijk dat de lidmaatschapsregel ten gevolge van haar formulering op discriminerende wijze kon worden toegepast, met name om- dat het daarin opgenomen begrip „concurrent” onvoldoende objectief en nauwkeurig was. Ook moet worden vastgesteld dat deze kritiek niet is overgenomen in de bestre- den beschikking, die na de aanpassing van de lidmaatschapsregel is vastgesteld.

302 De Commissie was echter geenszins verplicht deze wijziging van de lidmaatschaps- regel als een verzachtende omstandigheid te behandelen en verzoeksters een vermin- dering van de geldboete toe te kennen.

303 Of een eventuele vermindering van de geldboete wegens de in punt 3 van de richt- snoeren van 1998 vermelde verzachtende omstandigheden hoog genoeg is, dient immers in zijn geheel te worden beoordeeld, rekening houdend met alle relevante omstandigheden. Aangezien de richtsnoeren geen dwingende bepaling bevatten over de verzachtende omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen, dient

ervan te worden uitgegaan dat de Commissie een zekere beoordelingsmarge heeft behouden om in het algemeen te beoordelen hoe hoog een eventuele vermindering van het boetebedrag wegens verzachtende omstandigheden dient te zijn (arrest Xxxxxxxxxxxxxxxx-Werke/Commissie, punt 182 supra, punt 275).‌

304 Aangezien de litigieuze gedraging niet zozeer de lidmaatschapsregel zelf betrof als wel de toepassing ervan op Xxxxxx Xxxxxxx, zoals verzoeksters ook zelf erkennen, en deze weigering tot toekenning van het lidmaatschap na de mededeling van punten van bezwaar nog meer dan twee jaar heeft voortgeduurd, heeft de Commissie terecht geen rekening gehouden met de wijziging die verzoeksters aan de lidmaatschapsregel hebben aangebracht. Deze wijziging is bovendien slechts gebeurd in een zeer verge- vorderd stadium van de administratieve procedure.

305 Het tweede onderdeel van dit middel dient dus te worden afgewezen.

c) Derde onderdeel van het middel: duur van de inbreuk

Argumenten van partijen

306 Verzoeksters betwisten de door de Commissie vastgestelde begin- en einddatum van de inbreuk. Zij menen dat de inbreuk hoogstens zeven maanden heeft geduurd, van augustus 2005 tot en met februari 2006. Bijgevolg had de Commissie geen vermeer- dering wegens de duur van de inbreuk mogen toepassen.

307 In de eerste plaats zijn verzoeksters van mening dat de inbreuk niet is begonnen vóór xxxxxxxx 2005. Zij baseren zich op het feit dat een concreet uitvoeringsplan moest worden vastgesteld vooraleer tot de betrokken markt kon worden toegetreden. Aan- gezien het eerste bewijs inzake een uitvoeringsplan dateert van 20 mei 2005 en aan- gezien de daadwerkelijke verwezenlijking van een dergelijk plan over het algemeen minstens drie maanden duurt, kon Xxxxxx Xxxxxxx niet tot de betrokken markt toe- treden vóór xxxxxxxx 2005.

308 De Commissie heeft dus ten onrechte gesteld dat de inbreukmakende gedraging is begonnen op 22 maart 2000, toen de markt werd afgeschermd. Verzoeksters betwis- ten eveneens dat Xxxxxx Xxxxxxx van plan was om tot de acquiringmarkt toe te tre- den vanaf 1998. De bewijzen die het bestaan van een dergelijk voornemen moeten aantonen, hebben in werkelijkheid slechts betrekking op de markt voor de uitgifte van kaarten. Verzoeksters verwijten de Commissie bovendien de door hen aangevoerde bewijzen niet te hebben onderzocht, hoewel deze bewijzen aantonen dat Xxxxxx Xxxxxxx niet voornemens was om tot de betrokken markt toe te treden.

309 Aangezien de Commissie zich voor de vaststelling van de duur van de inbreuk baseert op het beweerde vaste voornemen xxx Xxxxxx Xxxxxxx om acquiringactiviteiten uit te oefenen, stellen verzoeksters in de tweede plaats dat de Commissie moest bewijzen dat dit voornemen tijdens de gehele duur van de inbreuk heeft bestaan. De bestre- den beschikking bevat echter geen enkel bewijs van dit voornemen voor de periode tussen mei 2005 en 22 september 2006. Bijgevolg is de Commissie haar verplichtin- gen, zoals geformuleerd door het arrest van het Gerecht van 7 juli 1994, Dunlop Sla- zenger/Commissie (T-43/92, Jurispr. blz. II-441, punten 79 en 80), niet nagekomen. In ieder geval had de Commissie in aanmerking moeten nemen dat de inbreuk was beëindigd in februari 2006, wanneer de onderhandelingen voor de aanvaarding xxx Xxxxxx Xxxxxxx zijn gestart. Laatstbedoelde heeft bij die gelegenheid immers niet het voornemen getoond om tot de acquiringmarkt toe te treden.

310 Verzoeksters betogen dat de Commissie ten onrechte heeft geantwoord dat het lou- tere lidmaatschap van Visa volstaat voor toekenning van het recht op acquiring. Waar het in wezen om gaat, is of Xxxxxx Xxxxxxx al dan niet voornemens was tot de betrok- ken markt toe te treden. Dat Xxxxxx Xxxxxxx niet heeft willen antwoorden op de vra- gen die verzoeksters daarover bij de onderhandelingen inzake de toetreding hebben gesteld, is dus zeer relevant. Zij brengen bovendien in herinnering dat Xxxxxx Xxxx- ley, nadat zij als lid van Visa was aanvaard, niet tot de betrokken markt is toegetreden.

311 De Commissie is van mening dat zij zich niet heeft vergist bij de vaststelling van de begin- en de einddatum van de inbreuk.

Beoordeling door het Gerecht

312 Verzoeksters betogen in wezen dat de vaststelling van de duur van de inbreuk onjuist is, aangezien het voornemen xxx Xxxxxx Xxxxxxx om tot de betrokken markt toe te treden niet tijdens de hele door de Commissie in aanmerking genomen periode is blijven voortduren. Zij verwijten haar eveneens de termijnen die inherent zijn aan toetreding tot de betrokken markt, niet in mindering te hebben gebracht.

313 Zoals in het kader van het onderzoek van de vordering tot nietigverklaring reeds is beklemtoond, heeft de Commissie evenwel terecht gesteld dat Xxxxxx Xxxxxxx een potentiële concurrent op de betrokken markt was. Bijgevolg heeft de litigieuze gedra- ging ten opzichte van haar mededingingsbeperkende gevolgen veroorzaakt zolang de uitsluiting van deze markt duurde. De Commissie heeft dus terecht aangenomen dat de inbreuk even lang duurde als de periode waarin niet bij Visa mocht worden aange- sloten. Aangezien deze weigering heeft geduurd van 22 maart 2000 tot 22 september

2006, de datum waarop Xxxxxx Xxxxxxx lid is geworden, was er tussen deze twee tijd- stippen dus wel degelijk sprake van een voortdurende inbreuk op het mededingings- recht. De Commissie heeft zich dus niet vergist bij de vaststelling van de begin- en de einddatum van de inbreuk.

314 Bijgevolg bestaat er geen twijfel over de precieze duur van de inbreuk. In dit opzicht onderscheidt de onderhavige zaak zich van de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Xxxxxx Slazenger/Commissie, punt 309 supra (punten 79 en 80), waar ver- zoeksters naar verwijzen.

315 Bijgevolg moet het derde onderdeel, en dus het middel in zijn geheel, worden afgewezen.

316 Gelet op een en ander, dienen alle in het kader van het onderhavige beroep gedane vorderingen te worden afgewezen.

Kosten

317 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT (Vijfde kamer),

rechtdoende, verklaart:

1) Het beroep wordt verworpen.

2) Visa Europe Ltd en Visa International Service worden verwezen in de kosten.

Xxxxxx Xxxxxxxxx Prek

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 14 april 2011.

ondertekeningen

Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	II - 1741
Bestreden beschikking ..............................................................	II - 1745
A — Bepaling van de relevante markt .............................................	II - 1745
B — Verweten gedraging ........................................................	II - 1746
C — Toepassing van artikel 81 EG ................................................	II - 1747
D— Berekening van de geldboete ................................................	II - 1749
Procesverloop ......................................................................	II - 1750
Conclusies van partijen .............................................................	II - 1751
In rechte ..........................................................................	II - 1752
A — Het verzoek om nietigverklaring van de bestreden beschikking ..................	II - 1752
1. Voorafgaande vragen ...................................................	II - 1752
a) Ontvankelijkheid van bepaalde argumenten en van een document ......	II - 1753
b) Ontvankelijkheid van een bijlage bij het verzoekschrift ................	II - 1754

2. Tweede middel: schending van de rechten van de verdediging van verzoek-

sters I - 1756

a) Argumenten van partijen ........................................... II - 1756

b) Beoordeling door het Gerecht ...................................... II - 1757

3. Eerste en derde middel, waarmee wordt betwist dat de litigieuze gedraging de mededinging beperkte I - 1759

a) Eerste middel: de Commissie heeft geen rekening gehouden met de moge- lijkheid dat Xxxxxx Xxxxxxx via een fronting-overeenkomst tot de markt

kon toetreden ..................................................... II - 1762

Argumenten van partijen ........................................... II - 1762

Beoordeling door het Gerecht ...................................... II - 1764

b) Derde middel: gevolgen van de aanwezigheid xxx Xxxxxx Xxxxxxx op de

betrokken markt voor de mededinging ............................... II - 1772

Eerste onderdeel van het middel: toepassing van een economisch en juri-

disch onjuist criterium ............................................. II - 1772

— Argumenten van partijen ...................................... II - 1772

— Beoordeling door het Gerecht .................................. II - 1774

Tweede onderdeel van het middel: onjuiste analyse van het bestaande mededingingsniveau op de betrokken markt .......................... II - 1777

— Argumenten van partijen ...................................... II - 1777

— Beoordeling door het Gerecht .................................. II - 1779

Derde onderdeel van het middel: ontoereikende en onjuiste analyse van de gevolgen voor de mededinging van de weigering om Xxxxxx Xxxxxxx als

lid te aanvaarden .................................................. II - 1782

— Argumenten van partijen ...................................... II - 1782

— Beoordeling door het Gerecht .................................. II - 1785

B — Het verzoek om intrekking of vermindering van de geldboete I - 1794

1. Vierde middel: onjuiste rechtsopvatting en beoordelingsfouten inzake de

oplegging van een geldboete ............................................ II - 1794

a) Eerste onderdeel van het middel: schending van het gelijkheids- en het rechtszekerheidsbeginsel en ontoereikende motivering ................ II - 1795

Argumenten van partijen ........................................... II - 1795

Beoordeling door het Gerecht ...................................... II - 1797

b) Tweede onderdeel van het middel: schending van de verplichting de

bestreden beschikking binnen een redelijke termijn vast te stellen ....... II - 1801 Argumenten van partijen ........................................... II - 1801

Beoordeling door het Gerecht ...................................... II - 1803

c) Derde onderdeel van het middel: niet in aanmerking nemen van de twijfel

inzake het inbreukmakende karakter van de litigieuze gedraging ........ II - 1805 Argumenten van partijen ........................................... II - 1805

Beoordeling door het Gerecht ...................................... II - 1807

2. Vijfde middel: onjuiste rechtsopvattingen en beoordelingsfouten bij de bereke-

ning van het bedrag van de opgelegde geldboete ........................... II - 1809

a) Eerste onderdeel van het middel: vaststelling van het uitgangsbedrag van

de geldboete ...................................................... II - 1810

Aard van de inbreuk ............................................... II - 1810

— Argumenten van partijen ...................................... II - 1810

— Beoordeling door het Gerecht .................................. II - 1811

Uitgangsbedrag van de geldboete I - 1815

— Argumenten van partijen ...................................... II - 1815

— Beoordeling door het Gerecht .................................. II - 1816

b) Tweede onderdeel van het middel: verzachtende omstandigheden ...... II - 1818 Argumenten van partijen ........................................... II - 1818 Beoordeling door het Gerecht ...................................... II - 1819

c) Derde onderdeel van het middel: duur van de inbreuk ................. II - 1821 Argumenten van partijen ........................................... II - 1821 Beoordeling door het Gerecht ...................................... II - 1823

Kosten ............................................................................ II - 1824