Mr. R.P. Schrooten en mr. B.C. Elion*
(Potestatieve) voorwaarden in overname- contracten: van theorie naar praktijk
Mr. R.P. Schrooten en mr. B.C. Xxxxx*
1. Inleiding
60 In de (internationale) overnamepraktijk wordt in over- namecontracten veelvuldig gecontracteerd onder één of meer opschortende voorwaarden (beter bekend als con- ditions precedent of closing conditions). Veelal wordt door het gebruik van opschortende voorwaarden in een over- namecontract de overdracht van de aandelen1 afhanke- lijk gemaakt van het al dan niet intreden van de betref- fende voorwaarde. De ondertekening van het contract (de signing) en de overdracht van de aandelen (completion of closing) vinden in dat geval niet op een en hetzelfde moment plaats. Bij het ondertekenen van het overname- contract komt tussen partijen de overeenkomst tot stand voor de koop en verkoop van de aandelen, bij comple- tion wordt de koper pas juridisch eigenaar van de aande- len.
De meest voorkomende opschortende voorwaarden behelzen de goedkeuring van de Autoriteit Consument en Markt, de goedkeuring van De Nederlandsche Bank en/of de goedkeuring van (of toetsing van medebeleids- bepalers door) de Autoriteit Financiële Markten.2 Naast
* Mr. R.P. Xxxxxxxxx is advocaat bij Loyens & Loeff te Amsterdam.
Mr. B.C. Xxxxx is advocaat bij Loyens & Loeff te Amsterdam.
1. In dit artikel zullen wij uitgaan van een overnamecontract dat ziet op de (ver)koop en levering van aandelen.
2. In het verleden zagen we in overnamecontracten regelmatig de opschortende voorwaarde dat de ondernemingsraad (positief of neu- traal) advies moest hebben uitgebracht (eventueel gecombineerd met een melding op basis van de SER-Fusiegedragsregels). Sinds de Uniface- uitspraak (Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2017) wordt dit bij voor- keur geregeld in een signing protocol, waarin expliciet tot uiting is gebracht dat het advies van de ondernemingsraad van wezenlijke invloed moet zijn op de voorgenomen transactie. Het concept overna-
deze ‘formeel wettelijke’ opschortende voorwaarden zien we in de praktijk dat partijen met enige regelmatig meer ‘dealspecifieke’ voorwaarden overeenkomen. Hierbij kan worden gedacht aan een voor de koper bevredigende uitkomst van een boekenonderzoek, het aantrekken van financiering op voor de koper aantrekke- lijke condities, het uitblijven van een zogenoemde mate- rial adverse change (kortweg een MAC), het verkrijgen van een waiver onder een change of control-bepaling en/of het overdragen of (opnieuw) aangaan van een voor de onderneming materieel contract.
Veel van deze dealspecifieke opschortende voorwaarden bevatten een potestatief element: de vervulling van de voorwaarde is (grotendeels) afhankelijk van de wil van een van de contractspartijen. In een dergelijk geval zou sprake kunnen zijn van een potestatieve voorwaarde.
In dit artikel staat het contracteren onder voorwaarden centraal. We gaan in op de totstandkoming van een overnamecontract en het effect van het contracteren onder (potestatieve) voorwaarden. Vervolgens bespre- ken we veelgebruikte voorwaarden uit de praktijk en analyseren we of dergelijke voorwaarden potestatief zijn en wat het gevolg daarvan is op (verbintenissen uit) het overnamecontract. We sluiten af met enkele aanbe- velingen voor het gebruik van voorwaarden in de prak- tijk. Wij zullen in dit artikel aansluiting zoeken bij de Engelse termen en definities die gebruikt worden in een overnamecontract.
mecontract is veelal aangehecht aan het signing protocol en zal slechts
– eventueel in gewijzigde vorm – worden ondertekend nadat de proce- dure met de ondernemingsraad is doorlopen.
2. De totstandkoming van een overnamecontract
Een overnamecontract is een meerzijdige rechtshande- ling waarbij partijen één of meer verbintenissen aan- gaan. Een overnamecontract komt tot stand door aanbod en aanvaarding en vereist een op het rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uit- drukkelijk plaats te vinden.3 Het is bij een (inter- nationale) transactie echter wel gebruikelijk om de wils- verklaring schriftelijk vast te leggen in een overname- contract.
In de transactiepraktijk wordt als algemeen uitgangs- punt aanvaard dat onderhandelingspartners, totdat de contractuele fase is bereikt, de onderhandelingen kunnen beëindigen.4 De onderhandelingen kunnen echter in een fase zijn beland dat het afbreken van de onderhandelingen niet meer mogelijk is zonder een schadevergoedingsverplichting voor de afbrekende partij.5 Om te voorkomen dat hier sprake van is, wordt in de praktijk veelal onderhandeld onder de assumptie (die vaak staat uitgeschreven op de voorkant van het document) dat partijen pas verplichtingen jegens elkaar hebben vanaf het moment dat het definitieve overname- contract is getekend. Bij een competitief veilingproces (controlled auction) wordt dit opnieuw benadrukt in de process letter.6 Daarin staat tevens expliciet beschreven dat het de verkoper vrijstaat te doen en laten wat hem goeddunkt totdat de definitieve documenten zijn gete- kend.
Daarnaast maken partijen – zeker bij grotere (inter-
nationale) transacties – veelvuldig gebruik van (opschor- tende) voorwaarden die beogen completion afhankelijk te maken van één of meer gebeurtenissen. Voordat we hier in paragraaf 5 verder op ingaan, bespreken we de theorie: hoe werkt het contracteren onder voorwaarden en wat is het effect daarvan?
3. Contracteren onder voorwaarden
3.1 Ontbindende en opschortende voorwaarden Voor het duiden van voorwaarden in overnamecontrac- ten is het van belang om onderscheid te maken tussen de rechtshandeling en de verbintenis. Een overeenkomst is
3. HR 21 december 2001, r.o. 3.7, NJ 2002/60 (Van Beers/Camping Vre- denburg).
4. HR 12 augustus 2005, NJ 2005/46 (CBB/JPO). In dit standaardarrest stelt de Hoge Raad de contractsvrijheid en de vrijheid onderhandelingen af te breken voorop: ‘Voorop moet worden gesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen (…) vrij is de onderhandelingen af te breken (…).’
5. HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 (CBB/JPO).
6. In een process letter staan de spelregels waaraan bieders zich gedurende het proces moeten houden.
een meerzijdige rechtshandeling en vormt daarmee de ontstaansbron van verbintenissen waarover partijen wilsovereenstemming hebben bereikt.
Een rechtshandeling kan op grond van artikel 3:38 van het Burgerlijk Wetboek (BW) onder een voorwaarde worden verricht. In dat geval is niet de totstandkoming van de rechtshandeling (het overnamecontract) afhanke- lijk gemaakt van een voorwaarde, maar de rechtsgevolgen of de werking daarvan.7 Met andere woorden: het over- namecontract komt reeds tot stand, maar alle daaruit voortvloeiende verplichtingen hebben nog geen werking (opschortende voorwaarde) of kunnen hun werking ver- liezen (ontbindende voorwaarde).
Bij rechtshandelingen kunnen één of meer verbintenis- sen afhankelijk zijn gesteld van een voorwaarde. De werking van die verbintenis(sen) is in dat geval afhanke- lijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Deze toekomstige onzekere gebeurtenis moet niet alleen voor partijen maar ook objectief onzeker zijn. Op voorwaar- delijke verbintenissen zijn de artikelen 6:21 e.v. BW van toepassing. Daarbij moet opnieuw onderscheid worden gemaakt tussen ontbindende en opschortende voorwaar- den: bij een verbintenis onder opschortende voorwaarde neemt de werking van de verbintenis aanvang bij vervul- ling van de voorwaarde; bij een verbintenis onder ont- bindende voorwaarde eindigt de werking van de verbin- tenis bij het intreden van de voorwaarde. In alle gevallen is dus reeds sprake van een verbintenis; enkel het rechtsgevolg is afhankelijk van de vervulling van de
voorwaarde.8 61
3.2 De potestatieve voorwaarde
Indien de werking van een overeenkomst of de werking van een verbintenis louter afhankelijk is gemaakt van een toekomstige wil van een van de partijen, is sprake van een potestatieve voorwaarde. Onder artikel 1292 BW (oud) was een zuiver potestatieve voorwaarde nietig en riep een dergelijke voorwaarde geen geldige verbinte- nissen in het leven. Bij de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek werd het artikel overbodig geacht en is het komen te vervallen: ‘Artikel 1292 is, voorzover het niet meer zou willen zeggen dan dat een verbintenis “als ik wil” – nog – niet als verbintenis mag gelden, overbodig, en, voorzover het meer zou betekenen, onge- wenst.’9 De huidige opvatting is echter nog altijd dat een (zuiver) opschortende potestatieve voorwaarde geen rechtsverhouding tot stand brengt.10 De voorwaarde
7. Dit is anders indien sprake is van een totstandkomingsvoorwaarde: in dat geval komen partijen overeen dat het contract (pas) tot stand komt bij het intreden of uitblijven van een bepaalde gebeurtenis. Een tot- standkomingsvoorwaarde zal echter zelden voorkomen in getekende overnamecontracten.
8. Dit is met name bij een opschortende voorwaarde van belang; niet de verbintenis, maar de werking daarvan is tot het in vervulling gaan van de voorwaarde ‘opgeschort’.
9. Parl. Gesch. Xxxx 6, T.M. p. 146-147.
10. X. Xxxxx, Partij-invloed op het intreden of vervallen van voorwaarden, Contracteren 2016/4, p. 110-117; X. Xxxxx, De voorwaarde in het ver- mogensrecht (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, par. 7.3.3.1 e.v.; Asser/Sieburgh 6-I 2016/175; Asser/Perrick 4
2017/284; Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst (Studie- reeks burgerlijk recht, deel 3), Deventer: Kluwer 2018, nr. 48; R.P.J.L.
geeft immers weer dat de partij van wiens wil het intre- den van de rechtsgevolgen van de rechtshandeling afhankelijk is, zich eigenlijk nog niet wil binden.11 Zonder deze ‘bindingswil’ komt de overeenkomst (en de daaruit voortvloeiende verbintenissen) in de zin van artikel 6:217 BW niet tot stand.12 Dit zou concreet bete- kenen dat twee (of meer) partijen een contract zijn ‘aan- gegaan’ waarbij een van de partijen nog een beslismo- ment heeft waarop zij kan besluiten om zich te binden of juist terug te trekken.
Voor de kwalificatie van een potestatieve voorwaarde is essentieel of een partij een doorslaggevende invloed heeft op het intreden van de toekomstige gebeurtenis die de voorwaarde vormt.13 Er moet sprake zijn van een algehele wilsvrijheid, die naar willekeur van de betref- fende partij kan worden uitgeoefend.14 Is deze wilsvrij- heid op enige manier beperkt of niet (langer) doorslag- gevend, dan is onzes inziens geen sprake van een potes- tatieve voorwaarde, maar van een ‘gemengde’ voorwaar- de.15 Partijen hebben in die situatie (een zekere mate van) wilsovereenstemming over de betreffende rechts- handeling of verbintenis. Daarmee is reeds sprake van een rechtshandeling en één of meer daaruit voort- vloeiende verbintenissen. Van een gemengde voorwaar- de kan ook sprake zijn als de algehele wilsvrijheid van een partij op enige manier beperkt of toetsbaar is, bijvoorbeeld omdat een partij een uitdrukkelijke ver- plichting heeft tot een rekening houden met de gerecht- vaardigde belangen van de wederpartij of getoetst kan
62 worden aan objectieve criteria.16 Wij bespreken dit ver-
der in paragraaf 5.4.
Het leerstuk van de potestatieve voorwaarde is vooral relevant bij het contracteren onder opschortende voor- waarden.17 In dat geval is nog geen sprake van de eer-
Tjittes, Commercieel Contractenrecht, Den Haag: Boom Juridische uit- gevers 2018, p. 113; X. Xxxxxxxxx & J.W. Meijer, Contracteren onder voorwaarden, TOP 2011/2, p. 67; M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onder- handelingen en gebruik van voorbehouden (R&P nr. 173) 2009/0.0.0.0.
11. Dit geldt ook voor een verbintenis. De verbintenis onder een potestatie- ve voorwaarde kan nog niet als verbintenis gelden. Zie Parl. Gesch. Xxxx 6, T.M. p. 146-147.
12. Hijma e.a. 2018, nr. 47; Stolz 2016, p. 113; Asser/Sieburgh 6-I 2016/175; Xxxxxxxxx & Xxxxxx 2011, p. 66-68.
13. Stolz merkt in zijn dissertatie op dat het begrip ‘potestatieve voorwaar- de’ veel varianten kent (Stolz 2015, p. 586). In dit artikel gaan wij uit van de zuiver potestatieve voorwaarde waarbij de partij/wil van een doorslaggevende invloed is op het intreden van de toekomstige gebeur- tenis én de desbetreffende partij de vrijheid heeft om die invloed naar goeddunken te gebruiken.
14. In de literatuur worden in dit kader verschillende varianten van potesta- tieve voorwaarden onderscheiden, zoals de zuiver potestatieve voor- waarde (‘als ik wil’), maar ook de geobjectiveerd potestatieve voor- waarde (‘als ik een auto koop’) en de constitutief potestatieve voor- waarde (‘als een bepaalde gebeurtenis intreedt, besluit ik of ik wil’). De meningen zijn verdeeld of deze varianten allemaal kwalificeren als een potestatieve voorwaarde. Zo lijkt Asser/Sieburgh 6-I 2016/175 de opvatting te hanteren dat een geobjectiveerd potestatieve voorwaarde ontoelaatbaar is, terwijl Xxxxx in zijn dissertatie verdedigt dat een der- gelijke voorwaarde wel leidt tot het ontstaan van een verbintenis (Stolz 2015, p. 587 e.v.).
15. Wij sluiten hierbij aan bij het door Xxxxx in zijn dissertatie geïntroduceer- de begrip ‘gemengde voorwaarde’ (Stolz 2015, p. 609).
16. Stolz 2015, p. 583.
17. Asser/Sieburgh 6-I 2016/175.
dergenoemde bindingswil en komt de rechtshandeling of verbintenis niet tot stand (met alle gevolgen van dien). Algemeen wordt aangenomen dat een rechtshan- deling of verbintenis onder een ontbindende potestatie- ve voorwaarde wel mogelijk is.18 In dat geval zijn partijen gebonden zolang een partij niet de ontbindende voorwaarde inroept en is sprake van een (afdwingbare) verbintenis. Wij sluiten ons bij deze opvatting aan.
Volgens de heersende leer lijkt de (on)mogelijkheid van de potestatieve voorwaarde bovendien alleen van belang voor de eenzijdige overeenkomst en niet voor de weder- kerige overeenkomst of voor bedingen die daarvan onderdeel uitmaken.19 Uit een belofte om iets te geven ‘indien ik wil’ ontstaat geen verbintenis, ook geen voor- waardelijke verbintenis. Door de toevoeging verklaart de schuldenaar zich immers thans niet te (willen) verbin- den.20 Bij een wederkerige overeenkomst lijkt dit anders. Indien partijen de werking van een rechtshande- ling of verbintenis afhankelijk maken van een opschor- tende potestatieve voorwaarde, zal in die situatie feitelijk sprake zijn van een optie, aldus Sieburgh: ‘Indien A en B afspreken dat A een zaak voor een bepaalde prijs aan B zal verkopen voor het geval B verklaart haar te willen hebben, kan B door die enkele verklaring de koopover- eenkomst tot stand brengen.’ De vraag of de vervulling van de voorwaarde van de enkele wil van de schuldenaar afhangt, is dan niet langer relevant.21 We zijn in dat geval terug bij het leerstuk van aanbod en aanvaarding, omdat A reeds een onherroepelijk aanbod heeft gedaan, dat B kan accepteren (art. 6:219 lid 3 BW). Deze kwali- ficatie lijkt ons in beginsel juist. Echter neemt dit onzes inziens niet weg dat de verbintenis ook bij een wederke- rige overeenkomst nog niet tot stand komt. Wij zullen dit nader toelichten en gaan hierbij tevens in op het belang hiervan bij een overnamecontract.
4. De gevolgen van contracteren onder (potestatieve) voorwaarden
Nu we een beter begrip hebben van de verschillende voorwaarden speelt de vraag wat de gevolgen zijn van het contracteren onder (potestatieve) voorwaarden. Door het opnemen van een opschortende of ontbinden- de voorwaarde in een overnamecontract is de werking van het overnamecontract of de daaruit voortvloeiende verbintenis afhankelijk van het intreden van de voor-
18. Asser/Sieburgh 6-I 2016/175; Stolz 2015, p. 623 e.v.; Ruygvoorn 2009/0.0.0.0. De wetgever lijkt ook te erkennen dat een ontbindende potestatieve voorwaarde in een koopovereenkomst mogelijk is, zie: Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), TM p. 15.
19. Asser/Sieburgh 6-I 2016/175. Zie ook Tjittes 2018, p.114. Stolz conclu- deert in zijn dissertatie echter dat de opschortende zuiver potestatieve voorwaarde nog geen rechtsverhouding tot stand laat komen, ongeacht of sprake is van een eenzijdige of wederkerige overeenkomst (Stolz 2015, p. 658).
20. Asser/Sieburgh 6-I 2016/175.
21. Asser/Sieburgh 6-I 2016/175.
waarde. Dit brengt ook met zich dat – tenzij is gecon- tracteerd onder een opschortende potestatieve voor- waarde – partijen een beroep kunnen doen op artikel 6:23 BW.
Artikel 6:23 BW bepaalt, kort gezegd, dat een niet ver- vulde voorwaarde als vervuld wordt geacht indien de partij die bij de niet-vervulling belang had, deze vervul- ling heeft belet, althans indien de redelijkheid en billijk- heid dit verlangen (lid 1). Een spiegelbeeldige situatie geldt voor de vervulling van de voorwaarde door een partij die belang bij de vervulling had (lid 2). Deze situ- atie kan zich bijvoorbeeld voordoen als een overname- contract is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat een koper zijn financiering dient rond te krijgen, maar de koper überhaupt geen poging doet om die financiering daadwerkelijk te verkrijgen.
Artikel 6:23 BW kan dus van belang zijn indien partijen een zekere mate van invloed hebben op het intreden van de gebeurtenis die de voorwaarde vormt voor de over- eenkomst of de verbintenis.22 Het geeft de wederpartij de aanknopingspunten en middelen om het handelen (of het nalaten) van de betreffende partij te toetsen aan de redelijkheid en billijkheid. Bovendien lijkt het artikel daarmee een minder streng criterium te bevatten dan de artikelen 6:2 en 6:248 BW, die vereisen dat de gevolgen van een tussen partijen geldende regel ‘onaanvaardbaar’ is.23 Dit heeft echter ook een keerzijde; omdat het artikel is gekoppeld aan de redelijkheid en billijkheid, is een algemene regel voor toepasselijkheid van artikel 6:23 BW niet te geven. Gelet op de – in beginsel – verstrek- kende gevolgen van het artikel, zou dit in (langdurig uit- onderhandelde) overnamecontracten tot onwenselijke situaties en rechtsonzekerheid kunnen leiden.
Dit is anders bij een rechtshandeling of verbintenis onder potestatieve voorwaarde. In die situatie ontbreekt bij een van de partijen de wil om gebonden te zijn aan de rechtshandeling of de verbintenis en is er wat ons betreft dus nog geen sprake van een overeenkomst of verbinte- nis. Immers, de vereiste wilsverklaring van artikel 3:33 BW ontbreekt. Wij zijn van mening dat artikel 6:23 BW in dat geval ook geen toepassing kan vinden. Dit blijkt ook uit een recente uitspraak van de Rechtbank Mid- den-Nederland, waar in een verdelingsakte de (geobjec- tiveerd potestatieve) voorwaarde was opgenomen dat V, bij verkoop van de gemeenschappelijke woning door M, een deel van de netto verkoopopbrengst zou krijgen.24 De rechtbank overweegt: ‘Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat onder een zuiver potestatieve voorwaarde (nog) geen verbintenis voor de partij bestaat en derhalve artikel 6:23 BW in beginsel niet van toepassing is.25 Ten aanzien van een geobjectiveerd potestatieve voorwaarde
22. Zie in dit kader ook: X. Xxxxx, De onzekere toepassing van art. 6:23 BW, TOP 2019/5.
23. Tjittes 2018, p. 117; X.X. xx Xxxxx, De overeenkomst in het algemeen (Mon. BW nr. B54), 2016/4.57; X. Xxxxx, Due diligence. Een beschou- wing volgens het Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridische uitge- vers 2009, par. 7.4.2 en voetnoot 738.
24. Rb. Midden-Nederland 17 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:143.
25. Parl. Gesch. Xxxx 6, T.M. p. 146-147.
blijkt uit de wetsgeschiedenis niet (zonder meer) dat artikel 6:23 BW niet van toepassing is.’26
Het voorgaande neemt onzes inziens niet weg dat de (rechts)verhouding tussen partijen nog altijd onderwor- pen is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid uit de artikelen 6:2 en 6:248 BW. Indien een rechter zou vast- stellen dat sprake is van een overeenkomst onder (als opschortende voorwaarde geformuleerde) potestatieve voorwaarde en daardoor tussen partijen in het geheel geen bindende overeenkomst tot stand is gekomen, kan de wederpartij wellicht soelaas zoeken in het leerstuk van afgebroken onderhandelingen.27 De rechter zal in dat geval onderzoeken of het afbreken van de onderhan- delingen in het onderhavige geval aanvaardbaar was.28 Onzes inziens blijft de potestatieve voorwaarde daarbij echter een rol spelen. Immers, voor de vraag in hoeverre een partij erop mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen, zou relevant kunnen zijn dat de afbrekende partij kennelijk de wil had om een overeen- komst onder een potestatieve voorwaarde te sluiten, waarmee de andere partij – eventueel in het bijzijn van adviseurs – heeft ingestemd.
5. Het gebruik van (potestatieve) voorwaarden in overnamecontracten
5.1 Algemeen 63
Zoals eerder besproken komen in een getekend overna- mecontract regelmatig opschortende voorwaarden voor. Deze voorwaarden kunnen over het algemeen in twee categorieën worden ingedeeld: (1) voorwaarden die beogen de totstandkoming van het overnamecontract afhankelijk te maken van een bepaalde gebeurtenis (bijvoorbeeld de goedkeuring door een orgaan van de vennootschap, beter bekend als het goedkeuringsvoor- behoud), en (2) voorwaarden die beogen de werking van één of meer verbintenissen uit het overnamecontract
– veelal de verplichting tot levering van de aandelen en betaling van de koopprijs – afhankelijk te maken van een bepaalde gebeurtenis. Hierbij valt te denken aan de eer- dergenoemde formeel wettelijke voorwaarden, maar ook aan de opschortende voorwaarden dat de koper financie- ring heeft aangetrokken op voor hem aantrekkelijke con- dities, een boekenonderzoek naar tevredenheid van de koper is afgerond en/of naar de mening van de koper geen MAC heeft plaatsgevonden.
Een voorbehoud van goedkeuring door het (vertegen- woordigings)bevoegde orgaan (bijvoorbeeld het bestuur) kan kwalificeren als een potestatieve voorwaarde.29 Er is in dat geval nog geen wilsovereenstemming, waardoor geen geldige verbintenissen in het leven worden geroe-
26. Rb. Midden-Nederland 17 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:143,
r.o. 4.5.
27. Dit blijkt ook uit HR 24 maart 1995, NJ 1997/659 (Beliën/Provincie). 28. Ruygvoorn 2009/0.0.0.0.
29. Zie xxxxxx Xxxxxxx 2018, p. 114.
pen. De overeenkomst blijft dan in de precontractuele fase steken.30 Veel van de dealspecifieke opschortende voorwaarden in een overnamecontract bevatten echter ook (al dan niet bewust) een potestatief element. De ver- vulling c.q. waardering van de voorwaarde is immers overgelaten aan de discretie van één partij. Daarmee rijst de vraag in hoeverre deze dealspecifieke voorwaar- den moeten worden gezien als opschortende potestatie- ve voorwaarden.
Wij zullen dit hierna uitwerken door de dealspecifieke voorwaarden af te zetten tegen het goedkeuringsvoorbe- houd. Wij gaan daarbij uit van de situatie dat het over- namecontract reeds is getekend door alle partijen (met andere woorden: signing heeft reeds plaatsgevonden), maar dat de levering van de aandelen en de betaling van de koopprijs (completion) pas plaatsvinden nadat de opschortende voorwaarden zijn vervuld.31
5.2 Goedkeuringsvoorbehoud
In de voorfase van een transactie maken partijen regel- matig gebruik van een letter of intent of een memorandum of understanding. Deze intentieovereenkomsten bevatten vaak de opschortende voorwaarde dat het bestuur of een ander orgaan van de vennootschap en/of één of meer derden goedkeuring moeten verlenen voor het plaats- vinden van de voorgenomen transactie. Het goedkeu- ringsvoorbehoud kan ook zijn vormgegeven als totstand- komingsvoorwaarde voor het tot stand komen van het contract.
Onze ervaring is echter dat dergelijke goedkeurings-
64 voorbehouden zelden terugkomen in getekende overna- mecontracten, omdat het een belangrijke impact heeft op de dealzekerheid van de transactie. Dit is anders in de (semi)publieke sector, waar (nuts)bedrijven van oudsher tientallen gemeenten als aandeelhouder hebben. Wij zien dat in die situatie een goedkeuringsvoorbehoud van de algemene vergadering een belangrijke voorwaar- de is voor de verkoop. De goedkeuring is dan veelal vormgegeven als opschortende voorwaarde voor com- pletion. Het onderhandelen en sluiten van het overna- mecontract wordt dus gedaan door het bestuur, dat gedurende de verkoop in nauw contact staat met een aandeelhouderscommissie waarin (vaak de grootste) aandeelhouders zijn vertegenwoordigd.32
Bij een goedkeuringsvoorbehoud in een getekend over- namecontract wordt de werking van één of meer verbin- tenissen afhankelijk gesteld van de goedkeuring van een persoon of orgaan van de vennootschap. Veelal gaat het
30. Xx Xxxxx 2016/54, waarin wordt verwezen naar Ruygvoorn 2009,
p. 169 e.v. en ook de rechtspraak vermeld in GS Vermogensrecht, art. 3:38 (Olthof), aant. 3.4.2.
31. Feitelijk betreft dit een verbintenis tot levering van de aandelen. De levering zelf vindt plaats door middel van een notariële akte van leve- ring en niet van rechtswege door middel van het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarden.
32. Illustratief zijn bijvoorbeeld de recente transacties van Eneco en Joulz, waar in beide gevallen de transacties waren aangegaan onder voorbe- houd van goedkeuring van tientallen gemeentelijke aandeelhouders: xxxxx://xxxxxx.xxxxx.xx/xxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx-xx-xxxxx- internationaal-verder-uit-met-een-consortium-geleid-door-mitsubishi- corporation-als-nieuwe-aandeelhouder/ en xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxx- en-media/persberichten/stedin-groep-verkoopt-joulz.
hierbij om goedkeuring van een ‘derde’, zoals de raad van commissarissen of de algemene vergadering. Het voorbehoud zal dan in beginsel worden gekwalificeerd als een opschortende voorwaarde. Dit kan anders zijn indien de totstandkoming van het overnamecontract of de werking van één of meer daaruit voortvloeiende ver- bintenissen afhankelijk is gemaakt van goedkeuring van het bestuur of een andere vertegenwoordiger van de vennootschap.33 Het risico bestaat dat wanneer een der- gelijk voorbehoud van goedkeuring wordt gemaakt door iemand die zelf bevoegd is de vennootschap te vertegen- woordigen, het goedkeuringsvoorbehoud kan kwalifice- ren als een potestatieve voorwaarde.34 Het goedkeu- ringsvoorbehoud heeft in dat geval de strekking dat één partij opnieuw de mogelijkheid heeft om haar wil tot gebondenheid aan (delen van) het overnamecontract te uiten. Immers, de rechtspersoon wenst zich ten tijde van het ondertekenen klaarblijkelijk nog niet te binden aan (de verbintenissen uit) het overnamecontract. Dit zou betekenen dat de verbintenissen uit het overname- contract nog niet tot stand zijn gekomen of dat partijen zelfs – indien het goedkeuringsvoorbehoud ziet op de totstandkoming van het overnamecontract – in de pre- contractuele fase zijn blijven steken.35
Een voorbeeld van een dergelijk (potestatief) goedkeu- ringsvoorbehoud kan worden gevonden in de uitspraak van de Rechtbank Den Bosch in een kortgedingproce- dure tussen Holding A.H.M. Rijkers B.V. en Essent Vastgoed B.V.36 De vertegenwoordiger van Essent Vast- goed B.V. had aan A.H.M. Rijkers B.V. een brief gestuurd waarin bepaalde aspecten van de overeenkomst tot de koop van een bedrijfsobject in detail werden besproken, waaronder: ‘Zoals afgesproken op 9 januari 2008 bevestigen wij namens Essent Vastgoed BV met u, handelend namens Bedrijfswagens A.H.M. Rijkers B.V., een koopovereenkomst te hebben gesloten met betrekking tot onderstaand object, op basis van de vol- gende uitgangspunten en condities’ en ‘Deze overeen- komst komt tot stand onder voorbehoud van de defini- tieve goedkeuring van de Raad van Bestuur van Essent.’37 Het bestuur van Essent Vastgoed B.V. besluit
33. Relevant zijn in dit kader ook de overwegingen van de Rechtbank Amsterdam (NCC) over het toerekenen van gedragingen en uitingen van M&A adviseurs: Rb. Amsterdam 29 april 2020, ECLI:NL:RBAMS: 2020:2046, r.o. 3.8-3.16.
34. Xxxxxxx heeft in zijn noot onder HR 24 maart 1995, NJ 0000/000 (Xxxx- xx/Xxxxx-Xxxxxxx I) verdedigd dat een overeenkomst onder voorbe- houd van goedkeuring door het bevoegde orgaan een potestatieve voorwaarde inhoudt. Zijn opvatting is in de rechtspraak en literatuur gevolgd (zie bijv. Ruygvoorn 2009, p. 169 e.v. en de rechtspraak ver- meld in GS Vermogensrecht, art. 3:38, aant. 3.4.2). Overigens is Tjittes van mening dat ook in dat geval geen sprake zal zijn van een zuiver potestatieve voorwaarde, omdat de besluitvorming door de raad van bestuur is onderworpen aan de redelijkheid en billijkheid, zie Tjittes 2018, p. 114 en Tjittes, De aansprakelijkheid voor afgebroken onder- handelingen - een kritisch overzicht, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2016/5, p. 255 en 258.
35. Indien geen overeenkomst tot stand komt en partijen in de precontrac- tuele fase blijven steken, zal art. 6:23 BW ook niet van toepassing zijn. Vgl. HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1758, NJ 2012/471 (Gemeente Almere/Weernekers c.s.).
36. Rb. Den Bosch 14 april 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BD0037.
37. Rb. Den Bosch 14 april 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BD0037, r.o. 2.6.
geen goedkeuring te verlenen aan de transactie. De rechtbank buigt zich vervolgens over de vraag of sprake is van een overeenkomst en oordeelt – wat ons betreft terecht – dat ‘sprake is van een potestatieve voorwaarde, die geen (opschortende of ontbindende) voorwaarde in de zin van artikel 6:21 BW is (…). Het gaat hier niet om goedkeuring door een derde (overheid, vakbond, des- kundige of dergelijke) maar om een wilsverklaring van Essent zelf.’38
Overigens zijn er wat ons betreft situaties denkbaar waarin een voorbehoud van goedkeuring van een ‘derde’ kan kwalificeren als een potestatieve voorwaarde. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het orgaan dat of de persoon die goedkeuring moet verlenen, kan worden ‘vereenzelvigd’ met (de wil van) de onderhandelende vertegenwoordiger(s) van de vennootschap.39 Een voor- behoud van goedkeuring van de algemene vergadering, die feitelijk bestaat uit één aandeelhouder die tevens bestuurder is van de vennootschap, kan onzes inziens kwalificeren als een potestatieve voorwaarde. Immers, in dat geval wordt de wilsverklaring van de vennootschap afhankelijk gesteld van het bestaan van een daarmee overeenstemmende wil van dezelfde persoon (in de hoe- danigheid van een ander orgaan) op een later tijdstip.
Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van de casus
die zich voordeed in het arrest ATP/PSL.40 ATP en PSL Groep hadden overeenstemming bereikt over de verkoop van aandelen die PSL houdt in PSDL Reisad- viesgroep. Partijen hadden dit ook al vastgelegd in een conceptovereenkomst. Centraal staat de vraag of ATP zich mag beroepen op de door haar gemaakte opschor- tende voorwaarde dat de algemene vergadering van ATP haar goedkeuring dient te geven voor de transactie. Uit de feiten en omstandigheden is namelijk gebleken dat sprake was van een intensieve verstrengeling van aandelenbelangen en bestuursbevoegdheden.41 Het hof concludeert uiteindelijk dat – mede vanwege de nauwe band tussen de onderhandelaar en de algemene vergade-
38. Rb. Den Bosch 14 april 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BD0037, r.o. 4.5.1. De rechtbank verbindt aan de potestatieve voorwaarde echter een andere conclusie dan wij in dit artikel voorstaan. Wij zouden menen dat, nu sprake is van een opschortende potestatieve voorwaarde, er in het geheel geen overeenkomst is ontstaan. Onzes inziens had de rechtbank moeten onderzoeken of het afbreken van de onderhandelingen in het onderhavige geval onaanvaardbaar was. In plaats daarvan gaat de rechtbank – na de vaststelling dat de voorwaarde potestatief is – in op de vraag of het onthouden van goedkeuring door de raad van bestuur in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar was. De rechtbank lijkt daarmee direct in het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen te duiken en een stap over te slaan.
39. Voorwaarde is dan natuurlijk wel dat het handelen van het goedkeuren- de orgaan – kort gezegd – in het maatschappelijk verkeer heeft te gel- den als een handelen van (het bestuur van) de vennootschap. Zie ook Ruygvoorn 2009/6.7.4; T.B.M. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx en bewijslast bij opschortende en ontbindende voorwaarden, TOP 2013/4, p. 28.
40. Xxx Xxxxxx 00 augustus 2003, JOR 2003/250.
41. Zo maakte XXX, die namens ATP als onderhandelaar is opgetreden, deel uit van de algemene vergadering van ATP als (indirect) bestuurder van meerderheidsaandeelhouder Xxxxxxxxxxx en als (indirect) minderheids- aandeelhouder van Friezenberg. Daarbij had JHJ in elk geval bij het begin van het onderhandelingstraject over de overname van de aande- len gesproken met de (indirect) medebestuurders van Xxxxxxxxxxx, tevens (indirect) meerderheidsaandeelhouders DW en HMH. Zie Xxx Xxxxxx 00 augustus 2003, JOR 2003/250, r.o. 4.6.
ring van ATP – de algemene vergadering van ATP haar goedkeuring niet aan de transactie kan onthouden en dat ATP geen beroep kan doen op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde. Deze conclusie lijkt ons tot op zekere hoogte juist. Wij vragen ons echter af: had het hof hier niet moeten concluderen dat het goedkeu- ringsvoorbehoud feitelijk neerkomt op een potestatieve voorwaarde? Het heeft er alle schijn van dat de onder- handelaar (tot op zekere hoogte) kan worden ‘vereenzel- vigd’ met de algemene vergadering van ATP, en de algemene vergadering van ATP op haar beurt met ATP zelf. In dat geval heeft het goedkeuringsvoorbehoud dezelfde strekking als een potestatieve voorwaarde.
Wat daar ook van zij, uit het arrest ATP/PSL valt in ieder geval af te leiden dat naarmate de ‘derde’ die goed- keuring moet verlenen aan de transactie meer betrokken is bij het onderhandelingsproces, of feitelijk dezelfde personen betreft, de ruimte zal afnemen om (zonder toelichting) een beroep te doen op het goedkeurings- voorbehoud.42
5.3 Financieringsvoorbehoud, boekenonderzoek en MAC
Zoals eerder besproken komen we in de praktijk zelden een goedkeuringsvoorbehoud in een getekend overna- mecontract tegen. Vaker zien we dat completion afhan- kelijk is gemaakt van één of meer opschortende voor- waarden. Feitelijk wensen partijen daarmee de verbinte- nissen tot betaling van de koopprijs en tot levering van de aandelen afhankelijk te maken van toekomstige onze-
kere gebeurtenissen, zoals de uitkomsten van boekenon- 65
derzoek of het verkrijgen van financiering. Zo vindt in de vastgoedtransactiepraktijk het boekenonderzoek soms pas plaats na het tekenen van het overnamecontract. Te denken valt ook aan private equity transacties, waarbij het kenmerkend is dat de koopprijs met externe midde- len wordt gefinancierd en deze financiering nog niet is ‘opgetuigd’ voor het ondertekenen van het overname- contract.43
Deze voorwaarden bevatten soms expliciet de kwalificaties ‘naar tevredenheid van de koper’, ‘naar de mening van de koper’ of ‘ter beoordeling van de koper’. De koper heeft daarmee de mogelijkheid om te bewerk- stelligen dat de opschortende voorwaarde wordt vervuld en de verbintenissen die samenhangen met completion werking krijgen. Kan de opschortende voorwaarde niet worden vervuld, bijvoorbeeld omdat de koper meent dat de uitkomsten van het boekenonderzoek ‘niet naar tevredenheid’ zijn, dan kan de koper het overnamecon- tract beëindigen. (Internationale) overnamecontracten bevatten veelal een expliciete beëindigingsregeling die daarin voorziet.44
42. Tjittes 2016, p. 255; Brink 2009, par. 7.4.3 en voetnoot 765.
43. In de huidige verkopersvriendelijke markt zien wij echter dat verkopers de koper verplichten om op signing van het overnamecontract de finan- ciering volledig rond te hebben (ook wel committed financing). Dit is met name het geval indien de verkoop van de onderneming wordt vormgegeven door middel van een controlled auction.
44. Deze regeling moet niet worden verward met ontbinding of vernieti- ging van de overeenkomst: het betreft een contractueel opzeggings- recht, vaak zonder verdere ongedaanmakingsverplichtingen. Dit neemt
Wij hebben bij deze gang van zaken twee observaties. In de eerste plaats moet worden onderscheiden dat de deal- specifieke voorwaarden niet zien op de totstandkoming van het overnamecontract, maar alleen op bepaalde in het overnamecontract opgenomen verbintenissen. Partijen hebben op het moment van het aangaan van het overnamecontract reeds bindingswil en wilsovereen- stemming over het overnamecontract. Het overname- contract komt dus op het moment van ondertekening tot stand; alleen enkele specifieke uit het overnamecontract voortvloeiende verbintenissen die vaak samenhangen met completion zijn voorwaardelijk. De onvoorwaarde- lijke verbintenissen uit het overnamecontract (bijvoor- beeld geheimhoudingsverplichtingen of de zogenoemde pre-completion covenants) hebben reeds hun werking verkregen vanaf het moment van ondertekening van het overnamecontract.
66
In die zin lijken de opschortende voorwaarden in over- namecontracten op de ‘koop op proef’ (zoals opgenomen in art. 7:45 en 7:46 BW). Hoewel deze term geen vaste lading kent, kan een koop op proef onder meer worden gekwalificeerd als een koop onder opschortende voor- waarde.45 Ook hier komen partijen een koopovereen- komst overeen, met dien verstande dat de werking van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenissen tot levering en betaling worden opgeschort totdat de zaak zal zijn beproefd. In deze situatie komt de overeen- komst dus reeds tot stand, maar de werking van de ver- bintenissen is nog onzeker.46 Dit is waarschijnlijk ook de reden dat een goedkeuringsvoorbehoud zelden als opschortende voorwaarde in een getekend overname- contract zal staan, maar eerder in een letter of intent of memorandum of understanding. Immers, het doel van het goedkeuringsvoorbehoud is juist om te voorkomen dat een (ver)koper gebonden is aan enige overeenkomst zolang de betreffende goedkeuring niet is verkregen.47 Een tweede observatie is dat de voorwaarden in beginsel opschortende voorwaarden zijn voor de verbintenissen tot betaling van de koopprijs en levering van de aande- len. Bij niet-vervulling van de voorwaarden heeft een partij de mogelijkheid om het overnamecontract con- tractueel te beëindigen. Dit maakt echter niet dat de voorwaarden ook ontbindende voorwaarden voor het overnamecontract zijn.48 Hoewel niet-vervulling van de opschortende voorwaarde hetzelfde (rechts)gevolg kan
niet weg dat uit art. 6:24 lid 1 BW wel de verplichting voortvloeit om de reeds verrichte prestaties ongedaan te maken, tenzij uit de inhoud of strekking van de rechtshandeling xxxxxx xxxxxxxxxxx (art. 6:24 lid 1 BW). Nu de betaling en levering van de aandelen (en daarmee de feitelijke uitvoering van de overeenkomst) afhankelijk zijn van de vervulling van de voorwaarden, zullen er in de praktijk echter weinig ongedaanma- kingsverplichtingen zijn.
45. Asser/Hijma 7-I 2019/184.
46. Asser/Hijma 7-I 2019/184.
47. Dit zou ook hoogst onwenselijk zijn. Partijen spreken niet voor niets in de overwegingen (ook wel de whereas of recitals) van een overname- contract over en weer naar elkaar uit dat zij alle interne goedkeuring om de overeenkomst aan te gaan hebben verkregen.
48. Tenzij beide partijen ervan uitgaan dat sprake is van een ontbindende voorwaarde. In dat geval zal de rechter deze opvatting als uitgangspunt nemen. Zie ook Xxx Xxxxxx 00 oktober 2012, ECLI:NL:GHARN: 2012:BY1304, meer in het bijzonder r.o. 4.7; Xxxxxxx 2013, p. 29.
hebben als het intreden van een ontbindende voorwaar- de (het overnamecontract eindigt), is het verschil dat bij een ontbindende voorwaarde de rechtshandeling (de overeenkomst) voorwaardelijk is. Alle uit het overname- contract voortvloeiende verbintenissen zijn daarmee voorwaardelijk. Als alleen completion afhankelijk is van één of meer opschortende voorwaarden, zijn alleen die verbintenissen voorwaardelijk (en niet de eventuele andere verbintenissen die voortvloeien uit het overna- mecontract). Dit onderscheid kan in de context van de potestatieve voorwaarde relevant zijn. Want wat gebeurt er als completion afhankelijk is van één of meer potesta- tieve opschortende voorwaarden? Betekent dit dat deze verbintenissen feitelijk geen onderdeel vormen van het overnamecontract? Deze vragen zullen in mindere mate spelen bij een verbintenis onder een potestatieve ontbin- dende voorwaarde (zie par. 3.2).
5.4 Kwalificatie van potestatieve elementen in dealspecifieke voorwaarden
Allereerst is van belang hoe we het subjectieve element in de dealspecifieke voorwaarden (‘naar tevredenheid’, ‘naar het oordeel van’, ‘ter absolute discretie van’) moe- ten kwalificeren. Maken deze elementen dat de voor- waarde kwalificeert als een opschortende potestatieve voorwaarde voor de verbintenissen tot levering van de aandelen en de betaling van de koopprijs?49 Als dat het geval is, wat heeft dit voor effect op de verbintenis en het overnamecontract an sich?
Wij zijn van mening dat dealspecifieke voorwaarden over het algemeen niet zullen kwalificeren als zuiver potestatieve (opschortende) voorwaarden.50 Hoewel het bij deze voorwaarden nog altijd aankomt op het subjec- tieve oordeel en de wil van één partij (veelal de koper), heeft deze partij volgens ons geen absolute wilsvrijheid om de voorwaarde in te roepen. In de overnamepraktijk is deze wilsvrijheid begrensd doordat het inroepen van de voorwaarden aan objectieve en subjectieve omstan- digheden kan worden getoetst. Wij zullen dit hierna toe- lichten.
Zoals we in paragraaf 3.2 hebben toegelicht, kenmerkt een zuiver potestatieve voorwaarde zich door een alge- hele wilsvrijheid, die naar willekeur van de betreffende partij kan worden uitgeoefend. Indien deze wilsvrijheid op enige manier is begrensd, bijvoorbeeld omdat een partij een uitdrukkelijke verplichting heeft tot een rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij of omdat de vervulling van de voorwaar-
49. Wij zullen hierna uitgaan van de situatie dat bepaalde verbintenissen onder opschortende voorwaarde zijn aangegaan. Centraal staat derhal- ve niet de vraag óf tussen partijen een (koop)overeenkomst tot stand is gekomen, maar of deze specifieke verbintenissen tot stand zijn geko- men.
50. Deze opvatting wordt niet door iedereen gedeeld. Zo meent Den Boogert dat alle typen van voorwaarden waarin weliswaar een objectief gegeven centraal wordt gesteld, maar het voor de beoordeling van het al dan niet vervuld zijn van de voorwaarde aankomt op het subjectieve oordeel van de koper, ontoelaatbaar zijn, zie M.W. den Boogert, (Potes- tatieve) voorwaarden verbonden aan een openbaar bod op effecten, in: Met recht, liber amicorum voor X.X.X.X. Xxxxxxxxxxx, Deventer: Kluwer 2009, p. 24.
de getoetst kan worden aan objectieve criteria, dan kwa- lificeert de voorwaarde als een gemengde voorwaarde.
De dealspecifieke voorwaarden die in dit artikel centraal staan – het financieringsvoorbehoud, het boekenonder- zoek en (in mindere mate) de MAC – kunnen in de praktijk worden getoetst aan objectieve en subjectieve (markt)omstandigheden. De objectieve omstandigheden vormen in zekere zin een maatstaf voor de beoordeling van de voorwaarden van de financiering, het boekenon- derzoek of het inroepen van een MAC.51
Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van het vol- gende voorbeeld: een private equity maatschappij gaat meerdere keren per jaar een transactie aan waarbij de behoefte bestaat aan externe financiering, onder bepaal- de voorwaarden. Stel dat de private equity koper een beroep doet op de niet-vervulling van de opschortende voorwaarde omdat de voorwaarden van de financiering voor deze transactie ‘niet gunstig’ zouden zijn. De pri- vate equity koper zal dan moeten aantonen waarom de voorwaarden van de financiering in dit specifieke geval ‘niet gunstig’ zijn in vergelijking met financieringsvoor- waarden uit soortgelijke transacties.52 De koper heeft onzes inziens dan niet langer de absolute wilsvrijheid en willekeur om de opschortende voorwaarde in te roepen. Ook de subjectieve omstandigheden maken een zekere normering van de wilsvrijheid van de koper mogelijk. De koper zal bij het inroepen van de opschortende voor- waarde naar redelijkheid en billijkheid moeten handelen.53 Een beroep op de (niet-)vervulling van een opschortende voorwaarde kan naar maatstaven van rede- lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Of hier sprake van is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waarbij de gebruiken in de overnamepraktijk, de aard van de transactie, de formulering van de voor- waarde en de al dan niet betrokkenheid van een adviseur een belangrijke rol kunnen spelen.54 Indien de private
51. Zie in dit kader bijvoorbeeld de recente bijdrage van X.X.X.X. Xxxxxxx en
X. Xxxxxxxx over de vraag of de impact van de COVID-19-pandemie onder een MAC-bepaling kan vallen of als onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt (X.X.X.X. Xxxxxxx en X. Xxxxxxxx, De coronacrisis en MAC-clausules in M&A-contracten, Ondernemingsrecht 2020/XIX).
52. Bovendien heeft zich ook in de jurisprudentie een zeker toetsingskader ontwikkeld. Voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud bij de koop van onroerend goed wordt bijvoorbeeld aangenomen dat voldoende is dat minimaal twee hypotheekaanvragen worden gedaan (waarop een afwijzing volgt). Een koper zal het financieringsvoorbe- houd onder die omstandigheden niet zonder meer kunnen inroepen en op zijn minst moeten aantonen dat hij meerdere financieringsaanvragen heeft gedaan. Zie Xxx Xxxxxx 00 juli 2003, NJ 200/104; Xxx Xxx Xxxxx 0 november 2008, XX 0000/00; Xx. Xxxxxxxxx 7 januari 2009, NJF 2009/108; H.W. Heyman & S.E. Xxxxxxx, Vastgoedtransacties koop, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 521. Dit geldt bijvoor- beeld ook voor het boekenonderzoek (Hof Amsterdam (OK) 1 novem- ber 2005, JOR 2005/297; Rb. Rotterdam 19 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6630, NJF 2013/404).
53. Art. 6:2 en 6:248 BW vormen in wezen de ondergrens van de uit- oefening van de vermogensrechtelijke vrijheden; art. 6:23 BW moet worden beschouwd als een toepassing van het beginsel van de redelijk- heid en billijkheid dat onder andere is neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW (met een – naar onze mening – iets lichter toepassingscriterium).
54. HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex); HR 19 januari 2007, NJ 2007/575 (Meyer Europe/PontMeyer); HR 5 april 2013, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx). Zie in dit kader ook de recente uitspraak van Rb. Amsterdam van 14 mei 2020 (Zaak C/13/682073 / KG ZA 20-306
equity koper uit ons eerdere voorbeeld geen enkele financieringsaanvraag doet, of zijn financieringsaanvra- gen baseert op onjuiste of onvolledige informatie, kan een beroep op het financieringsvoorbehoud in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn.55 Ook hier valt een parallel met de ‘koop op proef’ te trekken. De voorwaar- de dat de zaak volgens de koper voldoet, laat veel ruimte voor subjectieve waarderingen en raakt in die zin aan de potestatieve voorwaarde.56 Een koper zal zijn wilsrecht echter met inachtneming van de redelijkheid en billijk- heid moeten uitoefenen. Deze maatstaf maakt een zekere normering van het gedrag van de koper mogelijk.
Bij veel van de dealspecifieke voorwaarden kan de mogelijkheid van een partij om de (niet-)vervulling van een voorwaarde in te roepen dusdanig door de redelijk- heid en billijkheid zijn begrensd, dat een partij feitelijk geen absolute wilsvrijheid heeft.57 Opschortende voor- waarden in overnamecontracten zullen om deze reden zelden kwalificeren als een potestatieve voorwaarde. Dit kan anders zijn indien partijen de bedoeling hebben gehad dat een partij de absolute wilsvrijheid heeft om naar eigen discretie te handelen en dit ook zo hebben geformuleerd. Zo overwoog de Rechtbank Rotterdam ten aanzien van de ontbindende voorwaarde dat ‘de uitkomst van het door koper uitgevoerde due diligence onderzoek (…) voor koper niet conveniërend is’: ‘In de term “conveniëren” ligt besloten dat het van de subjec- tieve mening van MP Real Estate mag afhangen of zij ontbindt. MP Real Estate mag reeds ontbinden als de
uitkomst van het due diligence haar niet aanstaat. Het 67
inroepen van de ontbinding op grond van een zodanige
geformuleerd beding, xxxxx zich niet of nauwelijks voor toetsing in rechte.’58
Wij zijn van mening dat de drempel voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijk- heid uit de artikelen 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW in dat geval dusdanig hoog zal zijn, dat (het uitoefenen van) de wilsvrijheid van een koper niet langer is begrensd.
5.5 Effect van zuiver potestatieve voorwaarden in overnamecontracten
In de vorige paragraaf kwamen wij tot de conclusie dat dealspecifieke voorwaarden zelden kwalificeren als potes- tatieve voorwaarden. Dit neemt niet weg dat er omstan- digheden denkbaar zijn waarbij de dealspecifieke voor-
CdK/MvG, nog niet gepubliceerd op xxx.xxxxxxxxxxx.xx), waarin de rechtbank tot de slotsom komt dat de koper ‘met inachtneming van de aard, inhoud en strekking van de rechtsverhouding, de wederzijdse par- tijbelangen en de voornoemde omstandigheden (…) in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om geen W&I verzekering aan te gaan en dat de redelijkheid en billijkheid derhalve meebrengen dat de voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd’ (r.o. 4.9).
55. Zo zijn wij van mening dat een partij die zich op het ontbreken van financiering wil beroepen, een zekere inspanningsplicht heeft om deze financiering te verkrijgen. Zie ook Xxx Xxxxxxxxxx 00 maart 2005, NJF 2005/219.
56. Asser/Hijma 7-I 2019/186.
57. Deze conclusie wordt gesterkt door het feit dat Hijma op dergelijke voorwaarden art. 6:23 BW van toepassing verklaart, iets wat alleen mogelijk is indien er inderdaad een verbintenis tot stand is gekomen (Asser/Hijma 7-I 2019/186).
58. Rb. Rotterdam 19 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6620, r.o. 5.4.
waarde wel geformuleerd (en bedoeld) is als een potesta- tieve voorwaarde. Dit zullen wij bespreken aan de hand van een wat ongewoon voorbeeld uit de praktijk.
Partij A en partij B hadden een overnamecontract gete- kend voor de (ver)koop en levering van aandelen in een bepaalde vennootschap. Completion zou plaatsvinden onder de opschortende voorwaarde dat partij B (de koper) – na vervulling van de overige opschortende voorwaarden – partij A (de verkoper) zou berichten tot completion te willen overgaan. Een dergelijke voorwaar- de kwalificeert naar onze opvatting als een zuiver potes- tatieve voorwaarde. De koper heeft op het moment van ondertekenen van het overnamecontract klaarblijkelijk nog niet de wil gehad om de koopprijs te betalen of de aandelen te ontvangen. Deze wil wordt pas tot uiting gebracht door het versturen van het briefje. In tegen- stelling tot andere dealspecifieke voorwaarden lijkt deze wilsvrijheid ook niet beperkt te worden. Partijen hebben immers expliciet afgesproken dat de koper dit eenzijdig en volledig naar eigen inzicht mag besluiten.
68
In dat geval komen we in een bijzondere situatie. Partijen denken een koopovereenkomst te hebben geslo- ten voor de (ver)koop en levering van aandelen, maar klaarblijkelijk hadden partijen op dat moment nog geen wilsovereenstemming over een van de wezenlijke ele- menten van de koop. Immers, de verbintenis tot beta- ling (en wellicht ook acceptatie van de aandelen) ont- staat pas op het moment dat partij B te kennen geeft tot completion te willen overgaan. Dit zou betekenen dat de (verbintenissen tot) betaling van de koopprijs en de levering van de aandelen nooit zijn ontstaan. Eerder concludeerden wij namelijk dat een opschortende potes- tatieve voorwaarde geen verbintenis tot stand brengt. De voorwaarde geeft immers weer dat de partij van wiens wil het intreden van de rechtsgevolgen van de verbintenis (of de overeenkomst) afhankelijk is, zich eigenlijk nog niet wil binden. Feitelijk vormen deze ver- bintenissen dus geen onderdeel van het overnamecon- tract.
We zouden deze redenering verder kunnen doortrekken. Indien partijen ten tijde van het ondertekenen van het overnamecontract geen wilsovereenstemming hadden over de betaling van de koopprijs en/of de levering van de aandelen, hadden zij dan wel de wil en intentie om deze ‘koop’ aan te gaan? Kwalificeert het overnamecon- tract dan nog wel als een ‘koopovereenkomst’? Dit zal een kwestie van uitleg zijn, met inachtneming de Havil- tex-maatstaf.59 Dit brengt met zich dat de vraag hoe in een (overname)contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet louter kan worden beantwoord op grond van de zuiver taalkundige bewoordingen, maar dat ook acht geslagen dient te worden op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Een uitkomst zou kunnen zijn dat het overnamecontract
in dat geval niet langer kwalificeert als een ‘koopover-
59. HR 13 maart 1981, NJ 1981/635.
eenkomst’ voor de (ver)koop en levering van aandelen. Het is eigenlijk een bindende overeenkomst met daarin een onherroepelijk aanbod van partij A aan partij B tot het verkopen en leveren van de aandelen in de vennoot- schap tegen betaling van de koopprijs. Het overname- contract is dan in wezen een overeenkomst met een zeer uitgebreide en volledig uitonderhandelde optie.60 Gevoelsmatig lijkt deze kwalificatie onwenselijk, omdat in een normale situatie voor alle betrokkenen bij een overnamecontract dealzekerheid vooropstaat. Mocht het zover komen, dan zal het achteraf ook niet eenvoudig zijn om aan partij A uit te leggen dat de getekende koop- overeenkomst feitelijk een optieovereenkomst is waarin partij A ‘slechts’ een onherroepelijk aanbod heeft gedaan. Aan de andere kant hebben partijen wellicht, door het opnemen van de opschortende potestatieve voorwaarde, beoogd om een optieovereenkomst overeen te komen. Wij zouden menen dat de bedoelingen van partijen en de realiteit in dat geval voorrang moeten hebben op het juridisch karakter van de overeenkomst (‘substance over form’). Wij achten het wel van belang dat partijen – en meer in bijzonder de betrokken advi- seurs – zich van de juridische kwalificatie van het con- tract bewust zijn en hun cliënt hier van tevoren op moe- ten wijzen.
Wij zouden willen bepleiten dat indien partijen wensen
om ná het ondertekenen van een overnamecontract een moment te creëren dat één (of meer) partij(en) opnieuw de wil kan (kunnen) uiten om één of meer verbintenis- sen aan te gaan, zij er goed aan doen dit expliciet vorm te geven als (1) een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde of (2) een (optie)overeenkomst. Daarmee voorkomen partijen dat de voorwaarde onverhoopt kwa- lificeert als een opschortende potestatieve voorwaarde voor de (verbintenis tot) betaling van de koopprijs en levering van de aandelen en dat zij in onbekend vaarwa- ter terechtkomen.
Wat betekent dit voor de partijen uit ons eerdergenoem- de voorbeeld? Gelukkig hebben partijen aan de opschor- tende voorwaarde toegevoegd dat indien partij A géén briefje stuurt, de partij wordt geacht tot completion te willen overgaan. Met andere woorden: in die situatie wordt de wil van partij A geacht reeds aanwezig te zijn. Wij zijn van mening dat deze toevoeging maakt dat partij A vanaf het moment van ondertekenen al de wil heeft gehad om zich te binden aan de verbintenis tot betaling van de koopprijs (en ontvangst van de aande- len). De voorwaarde zal dan waarschijnlijk worden uit- gelegd als een ontbindende potestatieve voorwaarde voor het overnamecontract. Vanzelfsprekend is dit een kwestie van uitleg en interpretatie en kunnen een rechter en/of partijen hier ook anders over denken.
60. Wij spreken van een optieovereenkomst, omdat een standaardoverna- mecontract ook (on)voorwaardelijke verbintenissen zal bevatten die reeds bij het ondertekenen van de overeenkomst werking krijgen. In de overeenkomst is het optierecht als onherroepelijk aanbod uitgewerkt (maar het contractueel vastleggen van de optie is an sich geen overeen- komst, zie: Asser/Sieburgh 6-III 2018/92).
6. Conclusies en aanbevelingen
6.1 Algemeen
Contracteren onder voorwaarden is en blijft een lastig leerstuk. Het opnemen van een voorwaarde waarbij de vervulling (grotendeels) afhangt van de enkele wil van één partij die bij de vervulling belang heeft, vraagt een zorgvuldige formulering en voldoende kennis van het verbintenissenrecht. Wij zullen hierna enkele aanbe- velingen doen. Daarbij maken wij onderscheid tussen onze bevindingen en enkele praktische tips voor in de praktijk.
6.2 Algemene bevindingen
In de overnamepraktijk wordt regelmatig gebruikge- maakt van opschortende voorwaarden in een getekend overnamecontract. Deze opschortende voorwaarden beogen over het algemeen echter niet de totstandkoming van het overnamecontract voorwaardelijk te maken, maar enkel completion. Signing heeft reeds plaatsgevon- den en de vraag óf een overnamecontract tot stand is gekomen, staat niet meer tussen partijen ter discussie. Het voorwaardelijk maken van completion betekent fei- telijk dat enkel de verbintenissen die samenhangen met completion (de verplichtingen tot levering van de aan- delen en betaling van de koopprijs) voorwaardelijk zijn geworden. Zolang de betreffende voorwaarde niet is vervuld, krijgen deze verbintenissen dus geen werking. Wordt de opschortende voorwaarde niet vervuld voor een nader vastgestelde datum (de long stop date), of is duidelijk dat de voorwaarde niet (langer) kan worden vervuld, dan hebben partijen het recht om het overna- mecontract te beëindigen.
Wij hebben in paragraaf 5.2 toegelicht dat een goedkeu- ringsvoorbehoud onder omstandigheden kan worden gekwalificeerd als een potestatieve voorwaarde. Wij kunnen ons voorstellen dat dit het geval is als het de goedkeuring betreft door iemand die zelfstandig bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. In uitzonderlijke omstandigheden is ook denkbaar dat een goedkeuringsvoorbehoud potestatief is als de persoon die of het orgaan van de vennootschap dat goedkeuring moet verlenen, ‘vereenzelvigd’ kan worden met de persoon die de overeenkomst is aangegaan.
De dealspecifieke voorwaarden die wij in dit artikel hebben besproken – het financieringsvoorbehoud, het boekenonderzoek en de MAC –, bevatten soms potesta- tieve elementen. Zij kunnen de koper een aanzienlijke vrijheid geven om te bepalen of aan de voorwaarde is voldaan (denk aan termen als ‘to its satisfaction’ of ‘to its absolute discretion’). Wij zijn echter van mening dat deze dealspecifieke voorwaarden zelden zullen kwalifi- ceren als potestatieve voorwaarden. Het komt niet vaak voor dat een koper de absolute wilsvrijheid en willekeur heeft om een bepaalde voorwaarde in te roepen, omdat (het inroepen van) de voorwaarde aan objectieve en sub- jectieve omstandigheden kan worden getoetst. Dit neemt niet weg dat wij van mening zijn dat in uitzon- derlijke omstandigheden een dealspecifieke opschorten-
de voorwaarde wel potestatief kan zijn, bijvoorbeeld als partijen de voorwaarde zo vormgeven dat de koper op enig moment (opnieuw) de mogelijkheid heeft om zijn bindingswil te uiten.
Een verbintenis die afhankelijk is van een opschortende potestatieve voorwaarde komt (nog) niet tot stand. Dit zou kunnen leiden tot de onwenselijke situatie dat partijen een overnamecontract zijn aangegaan zonder de (kern)verbintenissen, te weten de betaling van de koop- prijs en levering van de aandelen. Wij hebben bepleit dat een overnamecontract in die situatie wellicht niet langer kan worden gekwalificeerd als een koopovereen- komst, maar als een optieovereenkomst. De overeen- komst bevat feitelijk een onherroepelijk aanbod van de verkoper tot overdracht van de aandelen tegen betaling van de koopprijs, dat de koper naar believen kan accep- teren. Pas als de koper dit aanbod accepteert, komt de verbintenis tot levering van de aandelen (en betaling van de koopprijs) tot stand.
6.3 Aanbevelingen: het goedkeuringsvoorbehoud In paragraaf 5.2 hebben wij toegelicht dat een goedkeu- ringsvoorbehoud als opschortende voorwaarde voor de totstandkoming van het overnamecontract zelden wordt opgenomen. In de situaties die ons bekend zijn, was het goedkeuringsvoorbehoud elke keer vormgegeven als een opschortende voorwaarde voor completion. Willen partijen met het goedkeuringsvoorbehoud voorkomen dat het overnamecontract al in werking treedt, dan doen partijen er wat ons betreft goed aan om gebruik te
maken van een signing protocol. Een signing protocol is 69
feitelijk niet meer dan een strak ingestoken intentieover- eenkomst waarin partijen het voornemen tot (ver)koop van de aandelen vormgeven. Partijen spreken daarin af dat wanneer aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, de koopovereenkomst zal worden ondertekend. Deze opschortende voorwaarden kunnen dezelfde voorwaar- den zijn die normaliter in het overnamecontract staan opgenomen, zoals goedkeuring van mededingingsauto- riteiten, advies van de ondernemingsraad, de dealspeci- fieke voorwaarden, maar wat ons betreft ook de goed- keuring van een orgaan van de vennootschap (anders dan het orgaan dat de vennootschap rechtsgeldig kan vertegenwoordigen).
Het voordeel van een signing protocol is dat het overna- mecontract zelf nog niet is getekend. Het opnemen van de voorwaarde dat het overnamecontract zal worden getekend nadat een van de partijen goedkeuring heeft gekregen voor de transactie, lijkt dan ook meer waarde te hebben dan in een overnamecontract. Immers, het goedkeuringsvoorbehoud kan dan worden verbonden aan het ondertekenen van het overnamecontract en niet enkel aan het plaatsvinden van completion. Daarbij die- nen partijen zich wel te realiseren dat ook bij het gebruik van een signing protocol de mogelijkheid van een beroep op het ontbreken van goedkeuring beperkt kan zijn.61 Het doel van een signing protocol is immers om partijen – voor zover toegestaan – zo strak mogelijk
61. Xxx Xxxxxx 00 augustus 2003, JOR 2003/250 (ATP/PSL).
te binden aan (de voorwaarden van) de transactie.62 Bovendien zullen partijen ook hier waakzaam moeten blijven dat de voorwaarde niet kwalificeert als een opschortende potestatieve voorwaarde. Een signing pro- tocol waarin (de verplichting tot) ondertekening van het overnamecontract voorwaardelijk is gemaakt aan goed- keuring van een persoon die of een orgaan dat met de ondertekenaar van het signing protocol kan worden ‘vereenzelvigd’, kan in onze optiek potestatief zijn. Partijen zouden in dat geval in dezelfde discussie terecht kunnen komen als die in dit artikel centraal staat.
6.4 Aanbevelingen: de dealspecifieke voorwaarden
In paragraaf 5.4 hebben wij betoogd dat dealspecifieke voorwaarden in een overnamecontract niet snel zullen kwalificeren als potestatieve voorwaarden. Desalniette- min kan in de praktijk onzekerheid bestaan over de vraag of een voorwaarde is vervuld en of het inroepen of het beletten van de vervulling van een voorwaarde onder omstandigheden geoorloofd is. Een partij kan deze onzekerheid zo veel mogelijk beperken door de volgende tips toe te passen.
Het is een open deur, maar wij raden partijen aan om op te schrijven wat zij bedoelen. Wensen partijen een moment te creëren waarop één partij eenzijdig de moge- lijkheid heeft om het overnamecontract te beëindigen? Formuleer het dan als een ontbindende voorwaarde of richt het overnamecontract in als een optieovereen- komst. Hoewel partijen op basis van uitleg wellicht ook
70 tot de juiste (eind)conclusie kunnen komen, verdient het
de voorkeur om dit op de (juridisch) juiste wijze op te schrijven. Dit voorkomt moeilijke discussies en mogelijk onwenselijke situaties.
Is een verbintenis afhankelijk van de vervulling van een opschortende of ontbindende voorwaarde, dan adviseren wij om deze voorwaarde in voldoende mate te objective- ren. Dit kan bijvoorbeeld door het opnemen van speci- fieke drempelbedragen of omstandigheden. In het geval van een boekenonderzoek zouden partijen bijvoorbeeld kunnen opnemen dat de uitkomst ‘naar tevredenheid’ van de koper is indien uit het boekenonderzoek geen aansprakelijkheidsrisico volgt van meer dan € 100.000. Voor een MAC-clausule zouden partijen omstandig- heden en gebeurtenissen kunnen uitwerken die een beroep op een MAC zouden kunnen rechtvaardigen (of juist uitsluiten). Een alternatief is om ook voor de MAC een materialiteitsdrempel in te bouwen. Objectivering is ook mogelijk door te verwijzen naar voorbeelden of reeds (uitonderhandelde) overeenkomsten. In het geval van een financieringsvoorbehoud zouden partijen bijvoorbeeld kunnen verwijzen naar een conceptfinan-
62. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit de recente uitspraak van Rb. Amsterdam van 14 mei 2020 (Zaak C/13/682073 / KG XX 00-000 XxX/XxX, nog niet gepubliceerd op xxx.xxxxxxxxxxx.xx) waarin verkoper met succes een vordering had ingesteld tot nakoming van een signing protocol. De rechtbank overwoog onder verwijzing naar art. 6:23 BW dat één van de opschortende voorwaarden uit het signing protocol voor het onderteke- nen van de SPA als vervuld moest worden beschouwd en gebood de koper om de SPA rechtsgeldig te (laten) tekenen op straffe van een direct opeisbare dwangsom.
cieringsvoorstel dat geacht wordt voor de koper aantrek- kelijke voorwaarden te bevatten. Door deze objective- ring wordt de wilsvrijheid van de betreffende partij om de voorwaarde naar believen in te roepen beperkt en worden tevens aanknopingspunten geformuleerd om op basis van artikel 6:2, 6:23 of 6:248 BW het intreden of vervallen van de voorwaarde te betwisten.
Om te voorkomen dat een partij zich onvoldoende inspant bij het vervullen van een voorwaarde kunnen partijen overwegen om een expliciete inspanningsver- plichting op te nemen.63 Hoewel aan het opnemen van een dealspecifieke voorwaarde inherent is dat op de betreffende partij een inspanningsverplichting rust om de voorwaarde in vervulling te laten gaan, is dit geen contractuele verplichting. Het opnemen van dergelijke inspanningsverplichtingen geeft een (ver)koper niet alleen meer houvast, maar maakt ook dat partijen een zelfstandig afdwingbare verplichting in het leven roe- pen.64
63. Partijen doen dit over het algemeen al bij de opschortende voorwaarde dat een mededingingsautoriteit goedkeuring voor de transactie moet verlenen. De contractuele inspanningsverplichtingen kunnen zo ver gaan dat een koper zelfs verplicht kan worden om een deel van zijn bedrijfsactiviteiten af te stoten of te verkopen (de hell or high water- clausules).
64. Dit geldt zeker ingeval partijen (feitelijk) een optie overeenkomen en (nog) geen koopovereenkomst. De optie heeft immers als nadeel dat nog geen overeenkomst voor de (ver)koop en levering van de aandelen tot stand komt, hetgeen meebrengt dat de optieverlener zich er over het algemeen niet op kan beroepen dat de optienemer het optierecht uitoefent of zich daartoe inspant (en de beoogde koopovereenkomst tot stand komt).