RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN
RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN
De overeenkomst in het insolventierecht
Proefschrift
ter verkrijging van het doctoraat in de Rechtsgeleerdheid
aan de Rijksuniversiteit Groningen op gezag van de
Rector Magnificus, xx. X. Xxxxxxx, in het openbaar te verdedigen op donderdag oktober 2012
om 11.00 uur
door
Xxxxx xxx Xxxxxx geboren op 9 februari 1978 te Zwolle
Inhoudsopgave
VOORWOORD V
HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1
Introductie van het onderwerp 1
1.2 Rechtvaardiging en doel van het onderzoek 2
Afbakening van het onderzoeksterrein 3
Rechtsvergelijking 5
Het voorontwerp Insolventiewet 6
Plan van behandeling 8
HOOFDSTUK 2 HET FAILLISSEMENT
Inleiding
2.2 Belangrijke karakteristieken van het faillissement
2.2.1 Het faillissement als verhaalsinstrument 11
2.2.1.1 Het doel van het faillissement
2.2.1.2 De paritas 12
2.2.1.3 De rechtspositie van de curator en de gevolgen van zijn
handelen en nalaten 12
2.2.1.4 De gezamenlijke schuldeisers 14
2.2.1.5 De boedel en het boedelbelang 15
Het belang van de schuldenaar
2.2.2 Het faillissement als saneringsinstrument 18
2.3 Het fixatiebeginsel 19
2.3.1 Inleiding 19
2.3.2 De fixatie van het actief 20
2.3.3 De fixatie van het passief 21
2.3.3.1 Algemeen 21
2.3.3.2 Vorderingen die na faillissement ontstaan uit een daarvóór
reeds bestaande rechtsverhouding 22
2.3.3.3 Uitzonderingen 25
2.4 De rechtsverhouding tussen de schuldeisers 27
2.5 De opmars van de maatschappelijke belangen
2.5.1 Inleiding 31
2.5.2 De praktijk 32
VIII | Inhoudsopgave | |
2.5.3 | Literatuur en analyse | 33 |
2.5.4 | De beperkte rol van de maatschappelijke belangen in faillissement en de aansprakelijkheid van de curator | 40 |
HOOFDSTUK 3 DE CONFRONTATIE TUSSEN HET INSOLVENTIERECHT EN HET CONTRACTENRECHT 43
3.1 Inleiding 43
3.2 Uitgangspunten 43
3.3 De toepasselijkheid van het gemene recht 47
3.3.1 Inleiding 47
3.3.2 Enige algemene verbintenisrechtelijke kanttekeningen 47
3.3.3 Art. 6:40 sub a BW 48
3.3.3.1 Contouren 48
3.3.3.2 Rechtvaardiging en toegevoegde waarde 51
3.3.3.3 Toekomstperspectief 53
3.3.4 Overeenkomsten op grond waarvan ten tijde van de
faillietverklaring op slechts één partij een prestatieplicht rust 55
3.3.4.1 De prestatieplicht rust op de wederpartij 55
3.3.4.2 De prestatieplicht rust op de gefailleerde 56
3.3.4.2.1 Algemeen 56
3.3.4.2.2 Prijsfluctuaties 57
3.3.4.2.3 Conclusies 60
3.3.5 Overeenkomsten op grond waarvan ten tijde van de faillietverklaring op beide partijen een prestatieplicht rust
3.3.5.1 Inleiding 61
3.3.5.2 De toegevoegde waarde van art. 37 Fw 62
3.3.5.2.1 De curator doet de overeenkomst gestand 62
3.3.5.2.2 De curator doet de overeenkomst niet gestand 63
3.3.5.3 De positie van de wederpartij indien de curator gestanddoening weigert 65
HOOFDSTUK 4 DE REGELING VAN ART. 37 FW NADER BESCHOUWD 69
Inleiding 69
4.2 De verschillende functies van art. 37 Fw 70
4.3 Van art. 37 (oud) Fw naar het huidige art. 37 Fw 74
4.4 Art. 37 Fw als faciliteit voor de wederpartij 78
Algemeen 78
4.4.2 Vereisten voor een beroep op art. 37 Fw 80
4.4.2.1 Inleiding 80
4.4.2.2 Wederkerige overeenkomsten 80
4.4.2.2.1 Drie typen overeenkomsten 80
4.4.2.2.2 Andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds
verrichten van prestaties 84
4.4.2.2.3 Meerpartijenovereenkomsten 87
4.4.2.2.4 Andere dan obligatoire overeenkomsten 89
Inhoudsopgave |X
4.4.2.3 De mate waarin over en weer prestaties openstaan 90
4.4.2.3.1 Algemeen 90
4.4.2.3.2 Garanties 90
4.4.2.3.3 94
4.4.2.4 Duurovereenkomsten 95
4.4.2.5 Het moment waarop aan de criteria van art. 37 Fw moet
zijn voldaan 97
4.4.2.6 Nadere vereisten of belemmeringen voor een beroep op
art 37 Fw? 99
4.4.2.6.1 De bereidheid van de wederpartij tot nakoming 99
4.4.2.6.2 De mogelijkheid tot ontbinding 99
4.4.2.6.3 Verzuim en schuldeisersverzuim 102
4.4.2.6.4 Temporele restricties? 103
4.4.2.6.5 De afkoelingsperiode 103
4.4.2.6.6 Conclusie 105
4.4.3 Vorm en inhoud van de termijnstelling 105
4.4.4 De redelijke termijn 106
4.4.5 De verhouding tot de artikelen 38 40 Fw 108
4.4.5.1 Inleiding 108
4.4.5.2 Art. 38 Fw 109
4.4.5.3 Art. Fw
4.4.5.4 Art. Fw 114
4.4.5.5 Art. Fw 119
4.5 Art. 37 Fw als keuzerecht van de curator
4.5.1 Algemeen 122
4.5.2 De reikwijdte van het keuzerecht 123
4.5.2.1 Inleiding 123
4.5.2.2 Overeenkomsten die de schuldenaar vóór datum faillissement is aangegaan
4.5.2.3 Overeenkomsten die de schuldenaar na datum faillissement is aangegaan
4.5.3 De keuze: gestanddoening of niet? 129
4.5.3.1 Algemeen
4.5.3.2 Van belang zijnde factoren 130
4.5.4 en beroep 132
4.5.5 Rechterlijke machtiging
4.5.6 Advisering commissie uit schuldeisers 136
4.5.7 Aansprakelijkheid jegens de schuldeisers wegens een verkeerde keuze
4.5.8 De beperkte rol van het keuzerecht in de praktijk
4.6 De curator doet de overeenkomst gestand 140
4.6.1 De status van de uit de overeenkomst vorderingen
4.6.1.1 Het geldende recht
4.6.1.2 De periode vóór datum faillissement 145
4.6.1.3 De periode na datum faillissement 149
4.6.2 De verplichte zekerheidstelling van art. 37 lid 2 Fw 153
Inhoudsopgave
4.6.2.1 Inleiding
4.6.2.2 De aard van de zekerheid 154
4.6.2.3 Eisen aan de zekerheid 155
4.6.2.4 Omvang van de zekerheid 158
4.6.2.4.1 Algemeen 158
4.6.2.4.2 Duurovereenkomsten 159
4.6.2.4.3 Andere verbintenissen dan die tot betaling van een geldsom 160
4.6.2.4.4 Negatieve verbintenissen 161
4.6.2.4.5 Garantieverbintenissen 162
4.6.2.5 Welke vorderingen mogen op de zekerheid worden verhaald? 163
4.6.2.6 Het moment waarop de zekerheid moet zijn gesteld 164
4.6.2.7 Het effect van zekerheidstelling voor de boedel 165
4.6.2.8 Verleden, heden en toekomst 166
4.6.2.9 Een alternatieve regeling van de verplichte zekerheidstelling 168
4.6.3 Gestanddoening op initiatief van de curator 171
4.6.4 Stilzwijgende gestanddoening 172
4.6.4.1 Algemeen 172
4.6.4.2 Analyse verschillende casusposities 178
4.6.5 Aansprakelijkheid jegens de wederpartij 179
4.7 De curator doet de overeenkomst niet gestand 181
4.7.1 Het verlies van het recht om nakoming te vorderen 181
4.7.1.1 Achtergrond en doel van de regeling 181
4.7.1.2 Reikwijdte 183
4.7.1.2.1 Alleen voor de duur van het faillissement of ook daarna? 183
4.7.1.2.2 Bepaalde of alle contractuele rechten? 184
4.7.1.2.3 Overige bevoegdheden 187
4.7.1.3 De wederpartij verkrijgt toch nakoming of vervangende schadevergoeding 189
4.7.1.4 De wederpartij dient een vordering tot nakoming of vervangende schadevergoeding ter verificatie in
4.7.1.5 Conclusies en toekomstperspectief 193
4.7.2 Niet-gestanddoening op initiatief van de curator 195
4.7.3 Stilzwijgende niet-gestanddoening 196
4.7.4 Bevoegdheden van de wederpartij 197
4.7.4.1 Algemeen 197
4.7.4.2 Art. 37a Fw 198
4.7.4.2.1 Achtergrond en doel van de regeling 198
4.7.4.2.2 Reikwijdte 199
4.7.4.2.3 Rangorde 204
4.7.4.2.4 Waardering 206
4.7.4.3 De vordering tot nakoming 209
4.7.4.4 Nakoming door de wederpartij 212
4.8 Persoonlijke verbintenissen 215
4.8.1 Art. Fw 215
4.8.2 De positie van de wederpartij nader beschouwd 220
4.8.2.1 Kan de wederpartij nakoming afdwingen? 220
Inhoudsopgave
4.8.2.2 Verificatieperikelen 223
4.9 Faillissement beide contractpartijen 227
HOOFDSTUK 5 HET RECHT VAN DE CURATOR OP WANPRESTATIE 229
5.1 Inleiding 5.2 Overeenkomsten waarbij de curator het feitelijk niet in zijn heeft om te wanpresteren | 229 macht |
5.2.1 Nederlands recht | 231 |
5.2.2 Belgisch recht | 241 |
5.2.3 Amerikaans recht | 245 |
5.2.4 Enige rechtsvergelijkende opmerkingen | 246 |
5.3 Twee bijzondere gebmiksovereenkomsten | 248 |
5.3.1 De huurovereenkomst | 248 |
5.3.1.1 Inleiding | 248 |
5.3.1.2 Analyse | 249 |
5.3.1.2.1 Algemeen | 249 |
5.3.1.2.2 Woon- en bedrijfsruimte | 252 |
5.3.1.2.3 Roerende zaken, ongebouwd onroerend goed en | |
vermogensrechten | 255 |
5.3.1.2.4 Enige bijzondere gevallen | 255 |
5.3.1.2.5 Retentierecht | 257 |
5.3.1.2.6 Het voorontwerp Insolventiewet | 258 |
5.3.2 De licentieovereenkomst | 260 |
5.3.2.1 Inleiding | 260 |
5.3.2.2 Analyse | 261 |
5.3.2.3 Enige bijzondere licenties nader beschouwd | 265 |
5.3.2.3.1 Softwarelicenties | 265 |
5.3.2.3.2 Knowhowlicenties | 267 |
5.3.2.3.3 Dwanglicenties | 269 |
5.3.2.4 Toekomstperspectief | 270 |
5.4 Overeenkomsten die de schuldenaar verplichten tot een | |
niet-doen | 273 |
5.5 De kwalitatieve verplichting | 278 |
5.6 Naar een bijzonder insolventierechtelijk | 283 |
HOOFDSTUK 6 ANDERE DAN OBLIGATOIRE
6.1 Inleiding 291
6.2 Procesrechtelijke 292
6.2.1 en bedingen die voorzien in een alternatieve wijze van geschilbeslechting
6.2.2 Rechtskeuzebedingen 300
6.2.3 300
6.3 De goederenrechtelijke overeenkomst 304
6.4 Schuld- en contractsoverneming 305
XII | Inhoudsopgave | |
Algemeen | 305 | |
6.4.2 | Schuldovememing | 307 |
6.4.3 | Contractsoverneming | 309 |
6.5 | Afstand van een vorderingsrecht | 310 |
HOOFDSTUK 7 OPSCHORTINGS- EN BEËINDIGINGSRECHTEN
7.1 Inleiding 313
7.2 Beëindigingsclausules 314
7.3 Dwangcrediteuren 320
7.3.1 Het probleem 320
7.3.2 De hoofdregel 322
7.3.3 Potentiële uitzonderingen op de hoofdregel 330
7.4 Initiatieven van de zijde van de wetgever: une petite histoire 337
7.4.1 Het rapport van de 337
7.4.2 Het Modernisering Faillissementswet 338
7.4.3 De Commissie insolventierecht en het voorontwerp
Insolventiewet 340
7.5 De doorleveringsplicht voor nutsleveranciers: art. 37b Fw 340
7.5.1 Inleiding 340
7.5.2 Contouren 342
7.5.2.1 Beperking opschortings- en ontbindingsmogelijkheden;
art. 37b lid 1 en 2 Fw 342
7.5.2.2 Ipso art. 37b lid 3 Fw 343
7.5.2.3 Na faillissement verrichte leveranties 345
7.5.3 Reikwijdte 346
7.5.3.1 Levering én transport 346
7.5.3.2 Het beoogde gebruik 347
7.5.3.3 347
7.5.4 De verhouding tot de algemene regeling van art. 37 Fw 348
7.6 De doorleveringsplicht in het voorontwerp Insolventiewet 350
7.6.1 Contouren van de voorgestelde regeling 350
7.6.2 Belangrijke veranderingen ten opzichte van het huidige recht 352
7.6.3 Een tiental suggesties ter verbetering 354
7.6.4 Géén doorfinancieringsplicht 362
7.7 Een doorfinancieringsplicht gewenst? 363
7.8 Enige gedachten over een wettelijke regeling van het
boedelkrediet 369
7.8.1 De praktijk 369
7.8.2 Amerikaans recht; 370
7.8.3 Naar een wettelijke regeling van het boedelkrediet? 373
HOOFDSTUK 8 ENKELE VEEL VOORKOMENDE CONTRACTUELE BEDINGEN 375
8.1 Inleiding 375
8.2 Bedingen van onmiddellijke opeisbaarheid bij faillissement 375
Inhoudsopgave
8.3 Acceleratiebedingen 378
8.4 Boetebedingen 379
8.4.1 Algemeen 379
8.4.2 Het schadefixerende boetebeding 380
8.4.3 Het zuivere boetebeding 384
8.5 Bedingen die afbreuk doen aan het verhaalsrecht van de
schuldeisers 387
8.5.1 Inleiding 387
8.5.2 Bedingen die leiden tot een toename van het passief 388
8.5.3 Bedingen die leiden tot een afname van het actief 394
8.5.3.1 Inleiding 394
8.5.3.2 Verval van een vorderingsrecht 395
8.5.3.3 Overdracht onder voorwaarde van faillissement 402
SAMENVATTING 409
SUMMARY 419
LITERATUURLIJST 429
463
TREFWOORDENREGISTER 477
DANKWOORD
CURRICULUM 483