Modelbeleidskader verboden handelingen
Z.200517/D.1251218
geanonimiseerd
Modelbeleidskader verboden handelingen
Op grond van artikel 15 van de Gemeentewet is een aantal handelingen voor raadsleden verboden.
Voor leden van provinciale staten (hierna: Statenleden) en leden van het algemeen bestuur van waterschap- pen (hierna: AB-leden) zijn dezelfde verboden in artikel 15 van de Provinciewet respectievelijk artikel 33 van de Waterschapswet neergelegd. De verboden gelden tevens voor:
• Wethouders, gedeputeerden, leden van het dagelijks bestuur van waterschappen.
• (Waarnemend) burgemeesters, (loco-)gemeente-/provinciesecretarissen, commissarissen van de Koning, voorzitters van een waterschap, bestuursleden van een openbaar lichaam en een bedrijfsvoeringsorganisatie.1
• Leden van de (gemeenschappelijke) rekenkamer, (loco-)gemeente-/provinciegriffiers.
Artikel 15, tweede lid, van de Gemeentewet geeft gedeputeerde staten de mogelijkheid het raadslid en andere gemeentelijke ambtsdragers ontheffing te verlenen voor het aangaan van bepaalde verboden handelingen (het aangaan van een overeenkomst met de gemeente). Hetzelfde geldt voor AB-leden en
DB-leden van de waterschappen. Voorzitters van waterschappen kunnen op dit moment nog geen onthef- fing krijgen2. Voor Statenleden, gedeputeerden en commissarissen van de Koning kan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: de minister van BZK) een ontheffing verlenen.3
Dit modelbeleidskader is bedoeld om het bevoegd gezag (gedeputeerde staten of de commissaris van de Koning) inzicht te bieden in de reikwijdte en de werking van artikel 15 van de Gemeentewet en zijn tegenhangers in de Provinciewet, de Waterschapswet en de Wet gemeenschappelijke regelingen.
Om onnodige juridisering te voorkomen voorziet dit modelbeleidskader niet in een uitputtende regeling. Het modelbeleidskader stelt zich daarentegen nadrukkelijk tot doel betrokkenen zoals bestuurders van decentrale overheden, gemeentesecretarissen en griffiers handvatten te bieden om ‘het goede gesprek’ te voeren over de reikwijdte en werking van het artikel, indien zich een casus in de bestuurspraktijk voordoet.
Daartoe bevat het modelbeleidskader de volgende onderdelen:
• Een beschrijving van wat een verboden handeling is.
• Een beschrijving van in welke gevallen ontheffing kan worden verleend.
• Een beschrijving van het proces in het geval ontheffing wordt aangevraagd. Deze beschrijving bestaat uit:
- Processtappen
- Inhoudelijke afwegingscriteria
• Een beschrijving van veel voorkomende gevallen en van verschillende typen overeenkomsten
• De relevante wetsartikelen
Deze onderdelen worden beschreven vanuit het perspectief van een raadslid, waarbij gedeputeerde staten het bevoegde gezag zijn als het gaat om het beoordelen van het verzoek tot ontheffing.
1 Voor leden van een gemeenschappelijk orgaan zijn alleen het eerste lid sub a en b van overeenkomstige toepassing. Zie artikel 20, tweede lid, Wgr.
2 In de Nota van Xxxxxxxxx op het wetsvoorstel Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur, zal artikel Artikel 47, derde lid, komen te luiden: 3. Artikel 33, eerste en tweede lid, is van overeenkomstige toepassing op de voorzitter met dien verstande dat de ontheffing, bedoeld in het tweede lid van dat artikel, wordt verleend door de commissaris van de Koning.
3 Respectievelijk artikel 15, tweede lid, artikel 40c en artikel 68 van de Provinciewet.
Artikel 15, eerste lid, Gemeentewet4
Geen
ontheffing mogelijk
Wel
ontheffing mogelijk
1 Een lid van de raad mag niet:
a. als advocaat of adviseur in geschillen werkzaam zijn ten behoeve van de gemeente of het gemeentebestuur dan wel ten behoeve van de wederpartij van de gemeente of het gemeente bestuur;
b. als gemachtigde in geschillen werkzaam zijn ten behoeve van de wederpartij van de gemeente of het gemeentebestuur;
c. als vertegenwoordiger of adviseur werkzaam zijn ten behoeve van derden tot het met de gemeente aangaan van:
1e. overeenkomsten als bedoeld in onderdeel d;
2e. overeenkomsten tot het leveren van onroerende zaken aan de gemeente;
d. rechtstreeks of middellijk een overeenkomst aangaan betreffende:
1e. het aannemen van werk ten behoeve van de gemeente;
2e. het buiten dienstbetrekking tegen beloning verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de gemeente;
3e. het leveren van roerende zaken anders dan om niet aan de gemeente;
4e. het verhuren van roerende zaken aan de gemeente;
5e. het verwerven van betwiste vorderingen ten laste van de gemeente;
6e. het van de gemeente onderhands verwerven van onroerende zaken of beperkte rechten waaraan deze zijn onderworpen;
7e. het onderhands huren of pachten van de gemeente.
Verboden handelingen
Waarom zijn bepaalde handelingen verboden voor raadsleden?
Op basis van artikel 15 van de Gemeentewet is een aantal handelingen voor raadsleden verboden. Dit verbod is een waarborg voor de zuiverheid in verhoudingen tussen raadsleden en de gemeente.5 De verboden handelingen betreffen handelingen waarmee een raadslid zich kan compromitteren of waardoor het gemeentebelang kan worden geschaad.6 Raadsleden zijn primair zelf verantwoordelijk voor naleving van het verbod.
Wanneer kan ontheffing worden verleend?
Voor de handelingen omschreven in het eerste lid, aanhef en onder a t/m c, is geen ontheffing mogelijk. Deze handelingen zijn zonder meer verboden. Het betreft handelingen waarbij raadsleden optreden als advocaat, gemachtigde, vertegenwoordiger of adviseur.7 Voor de handelingen omschreven in het eerste lid, aanhef en onder d, een aantal specifiek omschreven overeenkomsten, is wel ontheffing mogelijk. In artikel 15, tweede lid, van de Gemeentewet is hierover opgenomen dat gedeputeerde staten ontheffing kunnen verlenen voor het rechtstreeks of middellijk aangaan van de overeenkomsten zoals genoemd in het eerste lid, aanhef en onder d.8 De reden voor deze ontheffingsmogelijkheid is dat in de daarin geregelde gevallen de zuiverheid in de verhoudingen niet altijd behoeft te worden geschaad. Als deze zuiverheid in de verhoudingen in een concreet geval niet wordt geschaad, kunnen gedeputeerde staten ontheffing verlenen. 9Het artikel biedt aldus een mogelijkheid om te voorkomen dat een raadslid nadeel ondervindt van zijn of haar raadslidmaatschap bij het deelnemen aan het maatschappelijk en economisch verkeer.
Het is aan gedeputeerde staten om te onderzoeken of het algemeen belang, te weten het voorkomen van belangenconflicten in het betrokken geval, ruimte biedt voor ontheffing.10
4 Zie bijlage B voor een beschrijving van de overeenkomsten zoals opgenomen in lid 1 onder d.
5 MvA, Kamerstukken II 1988/89, 19403, 3, p. 76.
6 MvA, Kamerstukken II 1988/89, 19403, 10, p. 136
7 Voor de uitleg van de termen adviseur en vertegenwoordiger moet aansluiting worden gezocht bij het Burgerlijk Wetboek.
8 Art. 15 lid 2 Gw.
9 MvA, Kamerstukken II 1988/89, 19403, 10, p. 136.
10 MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19403, 3, p. 78.
Wanneer komt de zuiverheid van belangen onder druk te staan?
De zuiverheid van belangen komt onder druk te staan op het moment dat het raadslid bij deelname aan het maatschappelijk en economisch verkeer voordeel heeft van zijn of haar positie als raadslid ten opzichte van anderen die geen raadslid zijn. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan de volgende gevallen:
• Het raadslid beschikt over voorkennis.
• Het raadslid maakt binnen de gemeentelijke organisatie gebruik (of misbruik) van zijn positie als raadslid.
• Het raadslid speelt een rol in de voorbereiding op de besluitvorming over de te sluiten overeenkomst.
• De te sluiten overeenkomst tussen het raadslid en de gemeente is niet marktconform.
• De te sluiten overeenkomst schaadt de belangen van derden onevenredig.
Wat te doen bij twijfel?
Er kan twijfel ontstaan over de reikwijdte en toepassing van artikel 15 van de Gemeentewet. Raadsleden kunnen in dat geval advies vragen bij de griffier. Griffiers zijn vaak de meest geëigende personen binnen de gemeente om advies te vragen bij de provincie. Uiteraard staat deze mogelijkheid ook open voor andere personen dan griffiers, zoals ambtenaren die de burgemeester of het college van burgemeester en wethou- ders ondersteunen. Door intern advies te vragen kunnen op voorhand onduidelijkheden (bijv.: Staat ontheffing überhaupt open in dit geval? Is het nodig om ontheffing te vragen?) worden weggenomen.
De burgemeester heeft op grond van artikel 170 lid 2 Gemeentewet de verantwoordelijkheid (zorgplicht) de bestuurlijke integriteit van de gemeente te bevorderen. Vanuit deze verantwoordelijkheid kan de burge- meester het goede gesprek aangaan met het raadslid, deze informeren over het aanvragen van een ontheffing en het raadslid wijzen op de consequenties van het niet aanvragen van een ontheffing (zie hieronder).
Middellijk aangaan van een overeenkomst
Ook het “middellijk” aangaan van de overeenkomsten zoals genoemd in artikel 15 van de Gemeentewet is verboden, tenzij hier een ontheffing voor is verleend. “Middellijk” houdt in dat de overeenkomst niet door het raadslid zelf wordt aangegaan maar door een derde, waarbij het raadslid invloed kan uitoefenen op de totstandkoming van de overeenkomst en daarbij een voordeel geniet. Een derde kan in dit geval zijn :
1. Een rechtspersoon waar het raadslid een betrokkenheid bij heeft. Het doorslaggevende criterium is of het raadslid invloed heeft op de besluitvorming en/of het aangaan van overeenkomsten. Dit is in ieder geval zo als het raadslid bestuurder of lid van de directie is, maar dat zijn niet de enige functies waarmee een raadslid invloed kan hebben in een organisatie.
2. De partner, een familielid of een goede bekende van het raadslid. Het doorslaggevende criterium is of het raadslid persoonlijk voordeel heeft van de overeenkomst en invloed heeft uitgeoefend op de totstand- koming van de overeenkomst.
3. Een andere (rechts)persoon waarbij het raadslid een belang heeft (bijv. recht op een deel van diens vermogen of als onderaannemer van deze derde).
Wat indien geen ontheffing wordt aangevraagd?
Uitvoering van een verboden handeling kan in het uiterste geval leiden tot vervallenverklaring van het lidmaatschap van de raad. Daarnaast kan een verboden handeling nietig zijn.
• Vervallenverklaring lidmaatschap van de raad
De vervallenverklaring is geregeld in artikel X8 Kieswet. De voorzitter van de raad (de burgemeester) kan een raadslid dat in strijd met artikel 15 van de Gemeentewet handelt schorsen. De raad moet daarover dan in zijn eerstvolgende vergadering een oordeel geven. De raad kan dan het lidmaatschap van het raadslid vervallen verklaren of de schorsing opheffen. Ook kan de raad het raadslid ambtshalve van zijn lidmaatschap vervallen verklaren. Voorwaarde in beide gevallen is dat het raadslid in de gelegenheid is gesteld zich mondeling te verdedigen.
Tegen de beslissing van de raad staat rechtstreeks beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
• Nietigheid
De rechtshandeling van een raadslid waarmee van de gemeente onderhands onroerende zaken of beperkte rechten waaraan deze zijn onderworpen worden verworven, is van rechtswege nietig. Dat bepaalt artikel 3:43, eerste lid, aanhef en onder c, van het Burgerlijk Wetboek.
Het gaat hier om een door een wettelijke bepaling gecreëerde bijzondere ongeschiktheid om een bepaalde rechtshandeling te verrichten.
Personen bekleed met openbaar gezag zijn niet bevoegd om - hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomende personen - rechtshandelingen te verrichten die strekken tot verkrijging van goederen die toebehoren aan het Rijk, provincies, gemeenten of andere openbare instellingen en aan hun beheer zijn toevertrouwd.
Met de term ‘personen bekleed met openbaar gezag’ wordt gedoeld op personen die deel uitmaken van de organen van publiekrechtelijke instellingen, die de aan deze instellingen toebehorende goederen beheren en de bevoegdheid hebben daarover te beschikken. Hieronder vallen mede gemeenteraadsleden.
Omdat elke schijn van belangenverstrengeling dient te worden vermeden, is een dergelijke rechtshandeling van rechtswege nietig. Dit betekent dat de rechtshandeling nooit geldig is geweest, in tegenstelling tot vernietigbaarheid waar het initiatief voor het inroepen van de ongeldigheid wordt overgelaten aan de betrokken partijen.
Het derde lid van artikel 3:43 van het Burgerlijk Wetboek geeft twee situaties waarin er geen sprake is van nietigheid. Ten eerste is dit het geval als er sprake is van een openbare verkoop. Daarnaast is het mogelijk om goedkeuring te krijgen bij bepaalde rechtshandelingen. Voor raadsleden of wethouders, onderscheiden- lijk burgemeesters komt die bevoegdheid in lijn met de Gemeentewet toe aan gedeputeerde staten, onderscheidenlijk de commissaris van de Koning. Als de ontheffing op grond van artikel 15, eerste lid, onder d, ten 3e, 5e , 6e en/of ten 7e,11 wordt aangevraagd, dan zal gedeputeerde staten, onderscheidenlijk de commissaris van de Koning ambtshalve toetsen of er voor die handelingen naast de ontheffing ook goedkeuring op grond van artikel 3:43 lid 3 BW kan worden verleend. Voor deze handelingen is dus zowel een ontheffing door gedeputeerde staten/ de commissaris van de Koning als een goedkeuring door gedeputeerde staten/ de commissaris van de Koning nodig. Voor alle overige personen met openbaar gezag bekleed (zoals ambtsdragers van provincies en waterschappen) is de Kroon bevoegd deze goedkeuring te geven. Het daartoe strekkende koninklijk besluit wordt genomen op voordracht van de minister van BZK (voor waterschappers de minister van IenW).
De goedkeuring dient in principe voor het afsluiten van de overeenkomst te zijn verleend. Indien de goedkeuring plaatsvindt na het afsluiten van de overeenkomst dienen partijen de rechtshandeling conform artikel 3:58 van het Burgerlijk Wetboek te bekrachtigen.
In een concreet voorbeeld betekent dit dat wanneer een pand dat in eigendom is van de gemeente onderhands wordt gekocht door een raadslid deze koop nietig is (en dus vanaf het begin ongeldig), tenzij het gemeenteraadslid goedkeuring heeft gekregen conform het derde lid van artikel 3:43 van het Burgerlijk Wetboek. Bij een openbare verkoop van het gemeentelijke pand heeft het raadslid geen goed- keuring nodig om het pand te kopen.
11 Bij de handeling van artikel 15, eerste lid, onder d, ten 7e, moet onderzocht worden of hier ook naast de ontheffing op grond van artikel 15, tweede lid, Gemeentewet, ook een goedkeuring op grond van artikel 3:43, derde lid, Burgerlijk Wetboek dient te geschieden. Dit hangt af van de situatie. Bijvoorbeeld bij huur voor het leven of eeuwigdurende pacht kan zo een goedkeuring nodig zijn.
Om ontheffing te kunnen verlenen is het wenselijk dat gedeputeerde staten van geval tot geval een afweging maken via een vast en kenbaar proces. Hieronder wordt ingegaan op dit proces en op de inhoude- lijke afwegingen die daarbij van belang zijn.
Op het (proces van het) verlenen van ontheffing is de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
Indienen ontheffingsverzoek
Het verzoek tot ontheffing wordt ingediend door of namens een raadslid bij gedeputeerde staten.
Het verzoek tot ontheffing is primair gelegen bij het raadslid. Het raadslid draagt hier dan ook zelf de verantwoordelijkheid voor. Wanneer het verzoek wordt ingediend namens het desbetreffende raadslid, bijvoorbeeld door de burgemeester of het college, kunnen gedeputeerde staten een schriftelijke machtiging verlangen. Het verzoek tot ontheffing wordt ingediend voordat de overeenkomst tussen de gemeente en het raadslid wordt afgesloten.
Door gedeputeerde staten wordt binnen acht weken na ontvangst een besluit genomen op het verzoek tot ontheffing.12 De aanvraag kan op grond van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht niet verder in behandeling worden genomen indien de aanvraag niet door de bevoegde persoon is ingediend of de vereiste gegevens en bescheiden na het verstrijken van een termijn van acht weken, waarbinnen het raadslid in de gelegenheid is gesteld de aanvraag aan te vullen, niet zijn ontvangen.
Onder een verzoek om ontheffing in de gevallen beschreven onder artikel 15, eerste lid, onder d, ten 3e, 5e, 6e en/of 7e 13, wordt mede verstaan een verzoek om goedkeuring als bedoeld in artikel 3:43, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek.
Let op in verband met het Waterschap gelden de volgende regels met betrekking tot artikel 3:43 BW:
Een goedkeuring als bedoeld in 3:43, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek dient voor politieke ambts- dragers van een waterschap afgegeven te worden door de Kroon. Indien het verzoek om ontheffing wordt gedaan door of namens een politieke ambtsdrager van een waterschap, dient dit verzoek inclusief het besluit tot ontheffing of weigering daarvan aan de minister van IenW te worden gezonden zodat de Kroon kan beoordelen of goedkeuring wordt verleend als bedoeld in artikel 3:43, derde lid van het Burgerlijk Wetboek. Ook hier geldt dat dit alleen geldt voor de rechtshandelingen genoemd in artikel 33 eerste lid, onder d, ten 3e, 5e , 6e en/of ten 7e.
Aanlevering bescheiden en informatie
Door het raadslid worden alle gegevens en bescheiden aangeleverd die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor het oordeel of de zuiverheid van belangen niet wordt geschaad door het sluiten van de overeen- komst. Met toestemming van het raadslid kan ook het college of de burgemeester deze gegevens en bescheiden aanleveren. Daaronder vallen in ieder geval:
• De conceptovereenkomst (waaronder het voornemen tot gunning), of als deze niet beschikbaar is,
een beschrijving van de af te sluiten overeenkomst, waarbij in beide gevallen de voorwaarden van de te sluiten overeenkomst meegestuurd worden.
• Een toelichting op de wijze waarop de conceptovereenkomst tot stand is gekomen en de mate van transparantie die daarbij is betracht.
• Een toelichting op de totstandkoming van de opgenomen prijs/vergoeding in de conceptovereenkomst.
12 Wanneer aanvullende informatie wordt opgevraagd, wordt de termijn opgeschort.
13 Artikel 15, eerste lid, onder d, derde, vijfde, zesde en zevende onderdeel, Gemeentewet.
• Een onderbouwing waarom de zuiverheid van belangen14 niet wordt geschaad met het aangaan van de overeenkomst.
Indien uit het verzoek en de daarbij overgelegde gegevens en bescheiden onvoldoende blijkt of het raadslid in aanmerking kan komen voor een ontheffing, kunnen gedeputeerde staten het raadslid (eenmalig) de mogelijkheid geven om het verzoek tot ontheffing aan te vullen. Hiervoor geldt een aanvullende termijn van vier weken.
Afhankelijk van het type overeenkomst dienen bij de initiële ontheffingsaanvraag aanvullende gegevens en bescheiden te worden aangeleverd. Hieronder is per type overeenkomst opgenomen welke informatie in ieder geval aangeleverd dient te worden. Let wel, dit is geen uitputtende lijst.
Het aannemen van werk / het verrichten van werkzaamheden / het leveren en verhuren van roerende zaken
• Het doel van het aangaan van de overeenkomst.
• Een verklaring van het college waarom de overeenkomst met (specifiek) het raadslid wordt aangegaan.
• De door het college eventueel overwogen en afgevallen alternatieven.
Het verwerven van betwiste vorderingen
• Een omschrijving van de reden waarom het raadslid de betwiste vordering wil overnemen.
• De aard en achtergrond van de betwiste vordering.
• De reden waarom de vordering betwist wordt.
Het verwerven van onroerende zaken of beperkte rechten waaraan deze zijn onderworpen
• Een recent taxatierapport van een onafhankelijke externe deskundige.
• Bij verwerving van een bouwkavel: een verklaring van het college omtrent de wijze van toekenning van bouwkavels en een grondprijsberekening. Dit kan ook (deels) via de grondnota.
• Het onderliggende (voorgenomen) verkoopbesluit met een tekening of situatieschets.
Onderhands huren of pachten
• Een verklaring van het college dat de huur- of pachtprijs overeenkomt met de huur- of pachtprijs voor soortgelijke objecten.
• Indien het niet mogelijk is een dergelijke verklaring aan te leveren, dient een verklaring te worden aangeleverd dat de huur- of pachtprijs is vastgesteld conform het advies van een onafhankelijke externe deskundige.
• Voor zover van toepassing, informatie over de door het college overwogen en afgevallen potentiële huurders of pachters.
Beoordeling ontheffingsverzoek
Gedeputeerde staten zijn verantwoordelijk voor het maken van de afweging ten aanzien van het verzoek tot ontheffing.
Het verzoek tot ontheffing wordt door gedeputeerde staten tenminste getoetst aan de volgende criteria:
• De overeenkomst leidt niet tot belangenverstrengeling.
• De overeenkomst leidt niet tot bevoordeling van het raadslid (ten opzichte van derden).
• Het raadslid heeft niet deelgenomen aan de beraadslagingen en (voorbereiding van de) besluitvorming met betrekking tot de overeenkomst.
Het verzoek tot ontheffing wordt door gedeputeerde staten niet getoetst aan de gemeentelijke Gedragscode. De gemeentelijke Gedragscode is namelijk een interne leidraad voor integer handelen door gemeente- bestuurders en raadsleden.
Per type overeenkomst gelden indicaties voor de zuivere totstandkoming van een overeenkomst.
14 Voor zover van belang dient in deze onderbouwing te worden meegenomen waarom de belangen van derden niet onevenredig worden geschaad met het aangaan van de overeenkomst.
Hieronder worden deze indicaties per type overeenkomst weergegeven. Dit is geen limitatieve opsomming maar kan wel helpen bij de beoordeling van de ontheffingsaanvraag.
Het aannemen van werk / het verrichten van werkzaamheden / het leveren en verhuren van roerende zaken
• Bij de onderhandse aanbesteding van een werk, een werkzaamheid/dienst of een leverantie (waaronder verhuur) is door minimaal twee andere bedrijven een offerte uitgebracht en is het raadslid de aanbieder die het beste aan de gunningscriteria voldoet. Hierbij kunnen criteria als de (economisch) meest voordelige15 aanbieder, of de aanbieder met de beste kwaliteit-prijsverhouding16 worden gehanteerd.
• De inschrijving van het raadslid op een onderhandse aanbesteding van een werk, een werkzaamheid/ dienst of een leverantie (waaronder verhuur) voldoet aan marktconforme maatstaven van prijs en kwaliteit.
• In het geval van een enkelvoudig onderhandse aanbesteding zijn er gegronde redenen om enkel het bedrijf van het raadslid uit te nodigen in te schrijven.
Het verwerven van betwiste vorderingen
• Het verwerven van een betwiste vordering gebeurt op basis van een overeenkomst die al bestond voordat het raadslid dat de ontheffing aanvraagt, raadslid werd.
Het onderhands verwerven van onroerende zaken of beperkte rechten waaraan deze zijn onderworpen
• Het aankoopbedrag van een onroerende zaak of het bedrag waartegen een beperkt recht op een onroe- rende zaak wordt verkregen, is niet lager dan het bedrag opgenomen in het door een onafhankelijke externe deskundige opgesteld taxatierapport.
• Het aankoopbedrag van een woning in eigendom van de gemeente is voor het raadslid, die gelijktijdig bewoner is, minimaal gelijk aan de economische waarde in onbewoonde staat volgens een door een onafhankelijke externe deskundige opgesteld taxatierapport.
• De toewijzing van een bouwkavel aan het raadslid vindt plaats in overeenstemming met de binnen de gemeente geldende regels voor de uitgifte van bouwkavels. Bij het ontbreken van deze regels vindt de toewijzing van de kavel plaats op objectieve wijze, bijvoorbeeld door middel van loting.
• De aankoopprijs van een bouwkavel komt overeen met de prijs zoals deze recent door het gemeente- bestuur voor het betreffende gebied is vastgesteld.
Onderhands huren of pachten
• Er zijn geen derden bekend die het desbetreffende goed willen huren of pachten van de gemeente. Het is aan de gemeente om met inachtneming van de vereiste transparantie te bepalen op welke manier derden kennis kunnen nemen van de voorgenomen huur of pacht.
• De huurprijs of pachtprijs komt overeen met de prijs voor soortgelijke objecten of is vastgesteld conform het advies van een onafhankelijke externe deskundige.
Maatwerk: doorlopende ontheffing
Indien de ontheffing wordt verzocht voor het leveren van een werkzaamheid/dienst of een leverantie (waaronder verhuur) kunnen gedeputeerde staten in uitzonderingsgevallen op verzoek besluiten de ontheffing te verlenen voor een langere periode. Een doorlopende ontheffing kan alleen worden verleend voor het afsluiten van hetzelfde type overeenkomsten tussen gemeente en raadslid. Redenen voor het verlenen van een doorlopende ontheffing kunnen zijn, de volgende opsomming is niet uitputtend:
• Er is sprake van een mantelcontract tussen raadslid en gemeente.
• Het raadslid is de exclusieve leverancier binnen de gemeente en levert regelmatig (bijv. gebak of drukwerk).17
• Het raadslid is als zorgverlener actief binnen het sociaal domein.
15 In de zin van EMVI (Economisch meest voordelige inschrijving)
16 In de zin van BPKV (beste kwaliteit-prijsverhouding)
17 Zie hiervoor ook: bijlage A ‘Exclusieve leverancier’.
Aan een doorlopende ontheffing wordt altijd een maximumtermijn verbonden. Bijvoorbeeld een termijn van één jaar met de mogelijkheid van jaarlijkse verlenging of tot het einde van de raadsperiode. Daarnaast geldt de voorwaarde dat het raadslid direct melding maakt bij een verandering in omstandigheden die van belang is met het oog op de ontheffing.
Als aanvullende voorwaarde voor het verlenen van de ontheffing kan een maximumbedrag van een opdracht worden bepaald (bijv. maximaal € 10.000,- per jaar).
Besluit ontheffing en rechtsbescherming
Het besluit ontheffing te verlenen van het verbod op het onderhands verwerven van onroerende zaken of van beperkte rechten waaraan deze zijn onderworpen gaat vergezeld van de goedkeuring zoals bedoeld in artikel 3:43, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek. Gedeputeerde staten controleren ambtshalve of deze goedkeuring is aangevraagd dan wel is verleend. Als dit niet het geval is, doen gedeputeerde staten dit ambtshalve.
Alleen het raadslid ontvangt het besluit. Wanneer de aanvraag namens het raadslid is gedaan, ontvangt de gemachtigde een afschrift. Ter openbaarmaking van de ontheffing kan worden volstaan met het op de besluitenlijst aangeven dat aan raadslid X een ontheffing is verleend. Omwille van de privacy zal een verdere inhoudelijke toelichting niet worden weergegeven, tenzij het raadslid toestemming verleent.
Het raadslid kan binnen zes weken bezwaar maken tegen het besluit waarin de ontheffing wordt verleend of geweigerd. Dit geldt tevens ook voor de goedkeuring op grond van artikel 3:43 lid 2 BW.
Intrekken, opschorten of wijzigen van de ontheffing
Gedeputeerde staten kunnen een ontheffing intrekken, opschorten of wijzigen:
• Indien niet aan de voorschriften en beperkingen die zijn verbonden aan de ontheffing wordt voldaan.
• Voor zover ter verkrijging daarvan onjuiste of onvolledige gegevens zijn ingediend.
• Voor zover er sprake is van misbruik of onbevoegd gebruik van de ontheffing.
• Op verzoek van het raadslid.
Bijlage A - Veel voorkomende situaties
Onderstaand worden drie veelvoorkomende casussen beschreven. Het betreffen verboden handelingen waarvoor ontheffing moet worden aangevraagd. Deze beschrijving bestaat uit een korte introductie van de casus en een inhoudelijke afweging. Voor wat betreft de inhoudelijke afweging geldt dat deze richting geeft maar altijd per individueel geval beoordeeld dient worden of ontheffing kan worden verleend.
Snippergroen
Introductie - Snippergroen (ook wel “reststroken grond” of “restgroen” genoemd) zijn kleine stukken openbaar groen in eigendom van de gemeente, aangrenzend aan een perceel. Bewoners kunnen doorgaans een verzoek indienen tot huur of koop van snippergroen grenzend aan hun perceel. Soms is hiervoor ook een regeling binnen gemeenten. Artikel 15 van de Gemeentewet verbiedt raadsleden deze grond van de gemeenten (onderhands) te kopen of te huren. Hiervoor is ontheffing nodig van gedeputeerde staten.
Inhoudelijke afweging - De aankoop of huur van snippergroen hoeft geen afbreuk te doen aan de zuiverheid van verhoudingen mits aan de volgende vereisten kan worden voldaan:
• De prijs is marktconform/gelijk met de prijs die derden aan de gemeente betalen voor snippergroen.
• De gevolgde procedure is vastgelegd in gemeentelijk beleid en/of vergelijkbaar met procedures die normaal gesproken worden gevolgd bij de verkoop van snippergroen.
• De verkoop aan het raadslid leidt niet tot bevoordeling ten opzichte van derden (buurtbewoners die mogelijk ook aanspraak maken op het stukje snippergroen).
Contracten in het sociaal domein
Introductie - Ter uitvoering van hun taken in het sociaal domein wordt door gemeenten zorg en onder- steuning ingekocht. Denk aan dagbesteding bij een zorgboerderij of begeleiding van jongeren in het kader van de jeugdhulp. Artikel 15 verbiedt gemeenten om deze zorg in te kopen bij raadsleden die tevens zorgverlener zijn. Hiervoor is ontheffing nodig van gedeputeerde staten.
Inhoudelijke afweging - De inkoop van zorg of ondersteuning door de gemeente bij een raadslid hoeft geen afbreuk te doen aan de zuiverheid van verhoudingen. Indicaties daarvoor zijn dat:
• Sprake is van een mantelovereenkomst waar meerdere zorgverleners deel van uitmaken.
• De zorg dan wel ondersteuning voldoet aan marktconforme maatstaven en wordt geleverd tegen een marktconform tarief.
• Het raadslid geen invloed heeft uitgeoefend op de totstandkoming van de overeenkomst.
Exclusieve leverancier
Introductie – Binnen gemeenten is soms maar één exclusieve leverancier aanwezig van een bepaald goed of een bepaalde dienst. Bijvoorbeeld de enige banketbakker of bloemist in de gemeente, een verkoper van bepaalde streekproducten of een verhuurder van specifieke apparatuur of machines. Artikel 15 verbiedt gemeenten om deze unieke diensten of producten af te nemen bij raadsleden
Inhoudelijke afweging – Of de inkoop van een dergelijke dienst of product door de gemeente bij een raadslid afbreuk doet aan de zuiverheid van verhoudingen is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het gaat dan om (elkaar overlappende) aspecten als:
• De aard van het product of de dienst.
• De onmogelijkheid dan wel onwenselijkheid dit bij een leverancier buiten de gemeente te bestellen.
• De omvang van het product of de dienst.
• De historie van de zakelijke relatie tussen het raadslid en de gemeente (bijvoorbeeld de omstandigheid dat het raadslid voor zijn raadslidmaatschap al jaren een vaste leverancier is van de gemeente).
De volgende aspecten zijn hoe dan ook van belang met het oog op waarborging van de zuiverheid van verhoudingen:
• De dienst dan wel het product voldoet aan marktconforme maatstaven en wordt geleverd tegen een marktconform tarief.
• Het raadslid heeft geen invloed uitgeoefend op de totstandkoming van de overeenkomst.
• Er is geen sprake van bevoordeling ten opzichte van derden.
Bijlage B – Beschrijving overeenkomsten
Definities juridische begrippen
Onroerende zaken Xxxxxxxxx zijn de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken.18
Een zaak is vast met de grond verbonden als de zaak niet gemakkelijk is te demonteren of te verplaatsen. Het is niet noodzakelijk dat een zaak onlos- makelijk met de grond is verbonden.19
Roerende zaken Xxxxxxxx zaken zijn alle zaken die niet onroerend zijn.20
Beperkte rechten Een beperkt recht is een recht dat is afgeleid uit een meer omvattend recht, dat met het beperkte recht is bezwaard.21 Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.22
Beperkte rechten kunnen bestaan uit gebruiksrechten (zoals vruchtgebruik, recht van opstal, erfdienstbaarheid, appartementsrecht, erfpacht) en zekerheidsrechten (zoals hypotheekrecht en pandrecht).
Onderhands verwerven Eigendommen of beperkte rechten worden onderhands verworven als er geen openbare aankondiging heeft plaatsgevonden, waar alle geïnteresseer- den kunnen inschrijven voor de verwerving.23
Vordering De bevoegdheid om een materieel (subjectief ) recht geldend te maken.24 Met andere woorden: persoon A heeft het recht om ‘iets’ op te eisen bij persoon B.
Het aannemen van werk ten behoeve van de gemeente
Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij het raadslid, de aannemer, zich jegens de gemeente,
de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren.25 Bij het opleveren van werk van stoffelijke aard kan gedacht worden aan het opknappen van een monument of het maken van een kunstwerk.
De oplevering gebeurt tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.26 Het is geen hard vereiste dat de tegenprestatie (geheel) uit geld bestaat, zolang de aard van de overeenkomst zich hier niet tegen verzet.27
Onder de reikwijdte van deze bepaling vallen ook onderaannemingen.28 Onderaannemingen zijn overeen- komsten waarbij de aannemer bevoegd is het werk onder zijn leiding door anderen te doen uitvoeren,
en ten aanzien van onderdelen ook de leiding aan anderen over te laten, zulks onverminderd zijn aanspra- kelijkheid voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst.29
18 Artikel 3:3 lid 1 BW.
19 HvJ 16 januari 2003, zaak C-315/00 (Xxxxxxxxxx).
20 Artikel 3:3 lid 2 BW.
21 Artikel 3:8 BW.
22 Artikel 5:1 BW. Zie: W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, 2014, par. 2.1.1, p. 9.
23 Graat, Tekst en commentaar Gemeentewet/Provinciewet, commentaar op art. 15 Gemw., Deventer: Wolters Kluwer 2019.
24 Jongbloed, GS Vermogensrecht, titel 11, Boek 3, Inleiding op art. 296-305D, aant. 3.
25 Artikel 7:750 lid 1, eerste zinsnede BW.
26 Artikel 7:750 lid 1, tweede zinsnede BW.
27 Artikel 7:750 lid 2 BW.
28 MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19403, 3, p. 77.
29 Artikel 7:751 BW.
Het buiten dienstbetrekking tegen beloning verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de gemeente
Met het verrichten van werkzaamheden wordt (tegenwoordig) bedoeld een overeenkomst tot opdracht.30 Dit is in dit geval een overeenkomst waarbij het raadslid, de opdrachtnemer, zich jegens de gemeente,
de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst om werkzaamheden te verrichten die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard,
het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. Het gaat dan normaal gesproken om het verrichten van diensten.
Het leveren van roerende zaken anders dan om niet aan de gemeente
Hierbij gaat het om het tegen betaling leveren van roerende zaken aan de gemeente door het raadslid.
Het betreft niet alleen verkoop, maar ook ruil of lease van de goederen.31 Het sluiten van een levering van roerende goederen zonder tegenprestatie (“om niet”) is wel toegestaan, omdat de zuiverheid van belangen dan niet in het geding komt.32 Er is alleen sprake van een levering “om niet” als er ook in de toekomst geen enkele prestatie in welke vorm dan ook tegenover staat.
Het verhuren van roerende zaken aan de gemeente
Hierbij gaat het om het in het gebruik verstrekken (verhuren) van een zaak of een gedeelte daarvan door het raadslid aan de gemeente (huurder), waarbij de gemeente zich verbindt tot een tegenprestatie.33 Het gaat in deze bepaling om het verhuren van roerende zaken (bijvoorbeeld bestelbussen, vrachtwagens, apparatuur) aan de gemeente.
Het verbod geldt alleen voor roerende zaken, omdat het bezwaarlijk zou zijn indien de gemeente de onroerende zaken (zoals huizen, gronden) van raadsleden niet zou mogen huren.34 Dit zou bijvoorbeeld ernstige bezwaren kunnen opleveren indien een raadslid vastgoed/grond bezit waar de gemeente gebruik van dient te maken.
Het verwerven van een betwiste vordering ten laste van de gemeente
Een betwiste vordering ten laste van de gemeente is een vordering waarvan het gemeentebestuur de geldigheid geheel of gedeeltelijk ontkent.
Het onderhands huren of pachten van de gemeente
Hierbij gaat het om het huren of pachten door het raadslid van de gemeente van roerende dan wel onroerende zaken zonder openbare aankondiging waar alle geïnteresseerden kunnen inschrijven voor huur of pacht. Hierbij kan gedacht worden aan het pachten van een stuk landbouwgrond van de gemeente,
de huur van een woning of loods of het huren van computers die in het bezit zijn van de gemeente.
Het van de gemeente onderhands verwerven van onroerende zaken of beperkte rechten waaraan deze zijn onderworpen
Hierbij gaat het om het verwerven van onroerende zaken (of beperkte rechten waaraan deze zijn onder- worpen) door het raadslid van de gemeente zonder openbare aankondiging waar alle geïnteresseerden kunnen inschrijven voor verwerving. Bij onroerende zaken kan gedacht worden aan (bouwgrond voor) een woning, een sporthal of een stuk bouwgrond/kavel dat in het bezit is van de gemeente.
30 MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19403, 3, p. 77.
31 MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19403, 3, p. 77.
32 NV, Kamerstukken II 1997/98, 25766, 6, p. 1.
33 Artikel 7:201 BW.
34 MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19403, 3, p. 77.
Bijlage C – Wettekst artikel 15 Gemeentewet, artikel X 8 Kieswet en artikel 3:43 BW
Artikel 15 Gemeentewet
1. Een lid van de raad mag niet:
a. als advocaat of adviseur in geschillen werkzaam zijn ten behoeve van de gemeente of het gemeente- bestuur dan wel ten behoeve van de wederpartij van de gemeente of het gemeentebestuur;
b. als gemachtigde in geschillen werkzaam zijn ten behoeve van de wederpartij van de gemeente of het gemeentebestuur;
c. als vertegenwoordiger of adviseur werkzaam zijn ten behoeve van derden tot het met de gemeente aangaan van:
1e. overeenkomsten als bedoeld in onderdeel d;
2e. overeenkomsten tot het leveren van onroerende zaken aan de gemeente;
d. rechtstreeks of middellijk een overeenkomst aangaan betreffende:
1e. het aannemen van werk ten behoeve van de gemeente;
2e. het buiten dienstbetrekking tegen beloning verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de gemeente;
3e. het leveren van roerende zaken anders dan om niet aan de gemeente;
4e. het verhuren van roerende zaken aan de gemeente;
5e. het verwerven van betwiste vorderingen ten laste van de gemeente;
6e. het van de gemeente onderhands verwerven van onroerende zaken of beperkte rechten waaraan deze zijn onderworpen;
7e. het onderhands huren of pachten van de gemeente.
2. Van het eerste lid, aanhef en onder d, kunnen gedeputeerde staten ontheffing verlenen.
3. De raad stelt voor zijn leden een gedragscode vast.
Artikel X 8 Kieswet
1. Het lid van de gemeenteraad dat in strijd met artikel 15, eerste lid, van de Gemeentewet handelt, kan in zijn betrekking worden geschorst door de voorzitter van de gemeenteraad. De voorzitter onderwerpt de zaak aan het oordeel van de raad in zijn eerstvolgende vergadering.
2. De raad kan, na de geschorste in de gelegenheid te hebben gesteld zich mondeling te verdedigen, hem van zijn lidmaatschap vervallen verklaren. Indien hij daartoe geen aanleiding vindt, heft hij de schorsing op.
3. De raad kan ook ambtshalve het lid dat in strijd met artikel 15, eerste lid, van de Gemeentewet handelt, na hem in de gelegenheid te hebben gesteld zich mondeling te verdedigen, van zijn lidmaatschap vervallen verklaren.
4. Van de beslissing van de raad, bedoeld in het tweede en derde lid, wordt terstond aan de belanghebbende mededeling gedaan.
5. De werking van een besluit, inhoudende de vervallenverklaring, wordt opgeschort totdat de beroeps- termijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Ingeval de vervallenverklaring ambtshalve heeft plaatsgevonden, is het lid van de raad gedurende deze periode in zijn betrekking geschorst.
6. Indien een lid van de raad op grond van dit artikel onherroepelijk van zijn lidmaatschap vervallen is verklaard, doet de burgemeester daarvan mededeling aan de voorzitter van het centraal stembureau.
Artikel 3:43 BW
1. Rechtshandelingen die, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomende personen, strekken tot verkrijging door:
a. rechters, leden van het openbaar ministerie, gerechtsauditeurs, griffiers, advocaten, deurwaarders en notarissen van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht, onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen;
b. ambtenaren, van goederen die door hen of te hunnen overstaan worden verkocht, of
c. personen met openbaar gezag bekleed, van goederen die toebehoren aan het Rijk, provincies, gemeenten of andere openbare instellingen en aan hun beheer zijn toevertrouwd, zijn nietig en verplichten de verkrijgers tot schadevergoeding.
2. Lid 1 onder a heeft geen betrekking op uiterste wilsbeschikkingen, door een erflater ten voordele van zijn wettelijke erfgenamen gemaakt, noch op rechtshandelingen krachtens welke deze erfgenamen goederen der nalatenschap verkrijgen.
3. In het geval bedoeld in het eerste lid onder c is de rechtshandeling geldig, indien zij met Onze goedkeuring is geschied of het een verkoop in het openbaar betreft. Indien de rechtshandeling strekt tot verkrijging door een lid van de gemeenteraad of een wethouder, onderscheidenlijk de burgemeester komt de in de vorige zin bedoelde bevoegdheid tot goedkeuring toe aan gedeputeerde staten, onderscheidenlijk de Commissaris van de Koning
Dit is een uitgave van:
Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Postbus 20011 | 2500 EA Den Haag
juli 2021