WHOA
WHOA
Wet Homologatie Onderhands Akkoord
Maart 2022 xxxxxxxxx.xx
1
INLEIDING
De WHOA:
een effectief instrument voor bedrijven in zwaar weer
De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) biedt levensvatbare ondernemingen de mogelijkheid om schuldeisers een dwangakkoord aan te bieden. Zo kunnen schulden worden geherstructureerd en kan een faillissement worden voorkomen. Met de WHOA kan bijvoorbeeld een schuld worden afgeschreven, uitgesteld of omgezet in aandelen. Na een
succesvol WHOA-akkoord kunnen de bedrijfsactiviteiten worden voortgezet (een reorganisatieakkoord). Het is ook mogelijk om het WHOA-akkoord te gebruiken om de vennootschap te liquideren en de bedrijfsactiviteiten te beëindigen (een liquidatieakkoord).
Een succesvol WHOA-akkoord leidt er - kort gezegd - toe dat schuldeisers van de onderneming genoegen moeten nemen met een percentage van hun vordering. Bijvoorbeeld een percentage van tussen de 5% en 20%. Het restant van de schulden van de onderneming aan deze schuldeisers wordt kwijtgescholden.
2 | WHOA - XXXXXX ADVOCATEN
2
DE VOORWAARDEN
De WHOA stelt een aantal voorwaarden aan de goedkeuring van een akkoord. De belangrijkste daarvan zijn:
• De onderneming van de schuldenaar moet in de kern levensvatbaar zijn.
• De onderneming verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij zonder herstructurering failliet zal gaan en een akkoord dus noodzakelijk is.
• Schuldeisers mogen niet in een wezenlijk slechtere positie komen dan in een faillissement.
• Schuldeisers moeten worden ingedeeld in verschillende klassen. Een klassenindeling kan bijvoorbeeld zijn:
1. schuldeisers die tot dezelfde rang horen
(zoals preferente schuldeisers (belastingdienst)),
2. schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud, schuldeisers met een retentierecht en
3. concurrente schuldeisers (gewone leveranciers).
• Voor het instemmen met een akkoord is per klasse een meerderheid vereist van schuldeisers die samen ten minste twee derde van vorderingen vertegenwoordigen.
• Aan kleine mkb’ers wordt minimaal 20% van hun vordering aangeboden, tenzij er een zwaarwegende reden is daarvan af te wijken.
• Ook schuldeisers, ondernemingsraden en aandeelhouders kunnen door het verzoeken van een herstructureringsdeskundige een akkoord laten voorleggen aan de rechtbank.
• De WHOA stelt daarnaast formele eisen waaraan een akkoord moet voldoen, zoals de onderbouwing van het akkoord en de informatieverschaffing aan de schuldeisers en aandeelhouders.
3 | WHOA - XXXXXX ADVOCATEN
3
DE PROCEDURE
VOORBEREIDINGSFASE/VOORSTEL
In deze fase zorgt de schuldenaar ervoor dat hij zijn schuldeisers een akkoord kan voorleggen. De schuldenaar moet eerst bepalen welke schuldeisers hij bij het akkoord wenst te betrekken. Om een akkoord te kunnen aanbieden moet de schuldenaar de schuldeisers voorzien van uitvoerige informatie. Die moet de
schuldenaar eerst verzamelen. Het betreft bijvoorbeeld informatie of de schuldeisers mét een akkoord beter af zullen zijn dan zonder een akkoord (dus als de schuldenaar failliet gaat). Vervolgens maakt de schuldenaar de klassenindeling. De schuldeisers en aandeelhouders worden naar gelang hun rang en rechten in verschillende klassen ingedeeld. De schuldenaar biedt een akkoord aan de (klassen) schuldeisers die hij bij het akkoord wenst te betrekken en in iedere klasse vindt vervolgens een afzonderlijke stemming over het akkoord plaats. Bijvoorbeeld: de klasse van de preferente schuldeisers (belastingdienst) krijgt een hoger percentage aangeboden dan de klasse van de concurrente schuldeisers (leveranciers). De onderneming kan in principe zelf bepalen wat hij zijn schuldeisers aanbiedt.
Bijvoorbeeld:
• een (gedeeltelijke) kwijtschelding,
• veranderingen met betrekking tot de financiering (verlenging betaaltermijnen),
• de omzetting van vorderingen in aandelen (debt for equity swap) en
• aanpassingen in overeenkomsten waardoor de rechten van schuldeisers veranderen.
Kleine concurrente schuldeisers worden beschermd. Zij krijgen minstens 20% van hun vordering.
Zodra het akkoord en de bijbehorende bijlagen zijn opgesteld, kan de schuldenaar het akkoord met bijbehorende bijlagen aanbieden. Als genoemd, stemt een bepaalde klasse in met het akkoord als een ruime meerderheid (2/3 van de totale vorderingen van die klasse) vóór het akkoord heeft gestemd.
NAAR DE RECHTBANK
Als ten minste één klasse vóór het akkoord heeft gestemd, kan de onderneming bij de rechtbank het akkoord laten goedkeuren. De rechtbank onderzoekt of het akkoord niet afstuit op de zogenaamde algemene afwijzingsgronden. Hierbij toetst de rechtbank of het akkoord aan de procedurele vereisten voldoet en of de onderneming de schuldeisers behoorlijk heeft ingelicht. Als dat zo is, moet de rechtbank het homologatieverzoek in beginsel honoreren, tenzij een schuldeiser of aandeelhouder een geslaagd beroep doet op een van de aanvullende weigeringsgronden. Dit betekent dat wordt getoetst of het akkoord ook redelijk is. Zo moet homologatie van het akkoord worden geweigerd als leden van een niet instemmende klasse onder het akkoord minder dan 20% van hun vordering
krijgen aangeboden, met uitzondering van zwaarwegende gronden. Ook dient de rechtbank homologatie te weigeren als een schuldeiser of aandeelhouder zonder redelijke grond minder krijgt dan de leden van een andere klasse van schuldeisers of aandeelhouders met een gelijke rang.
AKKOORD DEFINITIEF
Wordt geen geslaagd beroep gedaan op een van de weigeringsgronden dan honoreert de rechtbank het homologatieverzoek en is het akkoord definitief. Vervolgens moet de schuldenaar het akkoord uitvoeren.
4 | WHOA - XXXXXX ADVOCATEN
4
SNELHEID
De meeste tijd zit het in het goed voorbereiden van het akkoord. In de meeste gevallen duurt dat enkele maanden. Zodra het akkoord is voorbereid, verloopt de procedure snel. Schuldeisers en aandeelhouders krijgen minimaal 8 dagen de gelegenheid om het akkoord te beoordelen voordat daarover wordt gestemd. Stemming kan schriftelijk, fysiek of digitaal plaatsvinden. Van de stemming wordt binnen 7 dagen een verslag met de stemmingsuitslag opgesteld en
aan de schuldeisers en aandeelhouders verstrekt. De zitting waarop het homologatieverzoek wordt behandeld, wordt gehouden binnen acht tot veertien dagen nadat het verzoek is ingediend. Na homologatie is het akkoord bindend. Schuldeisers kunnen niet in hoger beroep.
5
OVERIGE EFFECTIEVE FACILITEITEN
De WHOA kent nog vele andere aanvullende maatregelen en procedures.
• Zeer interessant is de mogelijkheid om bestaande (kostbare) duurovereenkomsten als onderdeel van een akkoord tussentijds te wijzigen of eenzijdig te beëindigen.
Dit geldt niet voor arbeidsovereenkomsten, deze vallen buiten het bereik van de WHOA.
• Afkoelingsperiode: de rechter kan een afkoelingsperiode van in totaal 8 maanden afkondigen als dat noodzakelijk is om de onderneming voort te zetten gedurende de onderhandelingen over het akkoord.
• Daarnaast kan een onafhankelijke herstructureringsdeskundige of een observator worden benoemd die de procedure in goede banen leidt.
• Tot slot is het van belang dat de WHOA de rechten van of de schulden aan werknemers kan aantasten.
6
XXXXXX ADVOCATEN ADVISEERT
Als genoemd is WHOA is een gamechanger voor bedrijven in moeilijkheden en hun schuldeisers. Wij adviseren graag over het afwenden van een faillissement of bij het waarborgen van uw positie als schuldeiser.
5 | WHOA - XXXXXX ADVOCATEN
SCHEMA
WHOA TRAJECT 1/3
VOORBEREIDINGSFASE
Fase van dreigende insolventie.
Deponeren startverklaring; Inmenging rechter wanneer gewenst.
Berekening waarde (geldelijk belang) voor betrokken partijen bij akkoord in geval
van reorganisatie ten opzichte van waarde in geval van faillissement.
VOORSTEL VAN EEN AKKOORD
Aanbieden van een voorstel aan verschillende klassen schuldeisers.
Grote mate van vrijheid bij het indelen van klassen en welke partijen onderdeel zijn van het akkoord.
Informatievoorziening op orde met toelichting. In het bijzonder de financiële positie van betrokken partij bij het akkoord ten opzichte van faillissement.
STEMMEN OVER HET AKKOORD
Veel vrijheid voor het inrichten van het stemproces.
Stemmen per klasse: 2/3 meerderheid per klasse (waarde vordering) nodig voor instemmende klasse.
Keuzemogelijkheid om tegenstemmende klassen alsnog te binden wanneer één klasse heeft ingestemd.
HOMOLOGATIE VAN HET AKKOORD
Homologatie te verzoeken aan de rechter.
Bespreking/verslag stemmingsproces.
Toets rechter van algemene afwijzingsgronden
en aanvullende afwijzingsgronden bij bezwaar van partij die daar toe bevoegd is.
6 | WHOA - XXXXXX ADVOCATEN
SCHEMA
WHOA TRAJECT 2/3
1
2
VOORBEREIDINGSFASE KLASSENINDELING EN BEVOEGDHEDEN
• Dreigende insolventie: ‘als redelijkerwijs aannemelijk is dat schuldenaar niet met het betalen van zijn schulden zal kunnen voortgaan’.
• Bestuur kan WHOA procedure starten, maar ook schuldeisers, aandeelhouders of ondernemingsraad.
• Herstructureringsdeskundige wordt benoemd wanneer de WHOA procedure niet is gestart door het bestuur.
• Rechterlijke inmenging wanneer gewenst:
- Afkoelingsperiode.
- Benoemen observator of hestructureringsdeskundige.
- Toetsen onzekerheden
m.b.t. het WHOA proces.
• Vrijheid om te kiezen welke schuldeisers betrokken dienen te worden bij het akkoord.
• Aparte klassen bij schuldeisers met andere rechten. Voor de rest vrijheid, maar klassenvorming in principe aan de hand van objectieve kenmerken.
• Hoger gerangschikte klassen naar rato zwaarder aanpakken dan lager gerangschikte klassen. Alleen mogelijk bij instemming of redelijke grond.
• MKB krijgt ten minste 20% van diens vordering.
• Debt for equity swap mogelijk, aandeelhoudersbescherming gekort.
• Mogelijkheid om voor drukkende overeenkomsten een voorstel tot ‘verlichting’ te doen dan wel na afwijzing, bij verzoek daartoe, door de rechter te laten beëindigen.
• Bij tegenstemmende klassen en individuele betrokken partijen opletten voor aanvullende afwijzingsgronden. Klassen dienen zo gevormd te worden dat klassen en betrokken partijen niet in faillissement ‘beter af’ zouden zijn.
7 | WHOA - XXXXXX ADVOCATEN
SCHEMA
WHOA TRAJECT 3/3
3
4
HOMOLOGATIE BELANGRIJKE AANVULLENDE
AFWIJZINGSGRONDEN
• Tegenstemmende klassen alleen te binden in geval van betrokkenheid observator of herstructurerings-deskundige.
• Rechter toetst algemene afwijzingsgronden:
- Geen toestand van dreigende insolventie.
- Eén of meer partijen bij het akkoord zijn niet naar behoren ingelicht, hebben geen gelegenheid gehad hun stem uit te brengen of zijn niet juist op de hoogte van de datum waarop de behandeling van het homologatieakkoord
zou plaatsvinden.
- De informatie en de documenten die bij het akkoord zijn niet voldoende bevonden.
- De schuldeisers en aandeelhouders zijn niet op een juiste wijze en voor het juiste bedrag ingedeeld in klassen.
- De nakoming van het akkoord is onvoldoende geborgd.
- De schuldenaar wil in het kader van de uitvoering van het akkoord een nieuwe financiering aangaan die de belangen van de gezamenlijke schuldeisers wezenlijk schaadt.
- Het akkoord is door bedrog, begunstiging van of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand gekomen. Het loon en de verschotten van de herstructureringsdeskundige of observator zijn niet gestort of onvoldoende zekerheidstelling.
- Er zijn andere redenen (ambtshalve beoordeling rechter).
• Instemming alle klassen met het akkoord:
- Homologatie kan worden afgewezen als blijkt dat een tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder slechter af is bij het akkoord dan hij in een faillissement zou zijn.
• Niet instemming van alle klassen met akkoord (maar ten minste één):
- Aan de MKB-schuldeisers wordt in het akkoord een bedrag of een recht aangeboden dat een waarde vertegenwoordigt van minder dan 20% van hun vorderingen, terwijl daarvoor geen zwaarwegende reden is aangetoond.
- De reorganisatiewaarde die met het akkoord wordt gerealiseerd wordt niet eerlijk onder de schuldeisers verdeeld
- De concurrente schuldeisers kunnen niet kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij liquidatie in faillissement zouden ontvangen.
- Pand- en hypotheekhouders die bedrijfsmatig een financiering hebben verstrekt krijgen in het kader van het akkoord aandelen of certificaten aangeboden en hebben niet het recht om te kiezen voor een uitkering in een andere vorm.
8 | WHOA - XXXXXX ADVOCATEN
Dé specialist in herstructurering insolventie & litigation
Xxxxxx Advocaten is een gedreven en betrokken nichekantoor gespecialiseerd in herstructurering, insolventie en corporate litigation. Ruim 15 jaar vertegenwoordigt Xxxxxx Advocaten ondernemingen, bestuurders, crediteuren, aandeelhouders, obligatiehouders en investeerders in uiteenlopende insolventie- en conflictsituaties. Ons kantoor beschikt daarnaast over een forse benoemingenpraktijk: 6 advocaten treden op als curator/bewindvoerder in door de rechtbanken Amsterdam en Midden-Nederland uitgesproken faillissementen.
Onze advocaten hebben ruime ervaring met faillissementen en herstructureringen binnen de sectoren zorg, vastgoed, scheepsbouw, transport en detailhandel. In grensoverschrijdende kwesties werkt Xxxxxx Advocaten met afzonderlijke kantoren in Europa. Bij Xxxxxx Advocaten zijn 13 medewerkers werkzaam.
ONS TEAM
Xxx Xxxxxx
ADVOCAAT / CURATOR
• Advocaat sinds: 2000
• Voorafgaand: PWC Legal Services (o.m. restructuring)
• Opleidingen: Insolad/Grotius specialisatieopleiding Insolventierecht, Insolad/EUR Financiële Economie voor curatoren
• Lidmaatschapen: Insolad, Insol Europe, Insol World
Xxxx Xxxxxxx
ADVOCAAT / CURATOR
• Advocaat sinds: 1997
• Opleidingen: Insolad/Grotius specialisatieopleiding Insolventierecht Insolad/EUR Financiële Economie voor curatoren
• Lidmaatschappen: Insolad, Insol Europe
Xxxxxx xxx Xxxxxxx
ADVOCAAT / CURATOR
• Advocaat sinds: 2015
• Opleidingen: Insolad/Grotius specialisatieopleiding Insolventierecht (cum laude), CPO opleiding Insolventierecht basis en voortgezet
• Lidmaatschappen: Insolad, JIRA (Jonge Insolventierecht Advocaten)
9 | WHOA - XXXXXX ADVOCATEN
Xxxx-Xxxxxxx xx Xxxxx
ADVOCAAT / CURATOR
• Advocaat sinds: 2000
• Opleidingen: Postacademische leergang VU Amsterdam, Insolad/Grotius specialisatieopleiding Insolventierecht, Insolad/EUR Financiële Economie voor curatoren.
• Lidmaatschappen: Insolad, Insol Europe, Vereniging Corporate Litigation, Nederlandse Vereniging voor Procesrecht
Xxxxx Xxxxxxxx
ADVOCAAT
• Advocaat sinds: 2008
• Opleidingen: Insolad/Grotius specialisatieopleiding Insolventierecht, Insolad/EUR Financiële Economie voor curatoren
• Lidmaatschappen: Insolad, Insol Europe, Vereniging Corporate Litigation
Xxxx Xxxxxxx
ADVOCAAT / CURATOR
• Advocaat sinds: 2018
• Opleidingen: CPO opleiding Insolventierecht
• Lidmaatschappen: JIRA (Jonge Insolventierecht Advocaten, tevens bestuurslid), Vereniging Jonge Balie
Xxxxxxx Xxxx
ADVOCAAT / CURATOR
• Advocaat sinds: 2019
• Lidmaatschappen: JIRA (Jonge Insolventierecht Advocaten), Vereniging Jonge Balie
Xxxxx Xxxx
ADVOCAAT
• Advocaat sinds: 2020
• Lidmaatschappen: Insolad, JIRA (Jonge Insolventierecht Advocaten), Vereniging Corporate Litigation, Vereniging Jonge Balie
+31 (0)88 – 500 4330
xxxx@xxxxxxxxx.xx xxxxxxxxx.xx
AMSTERDAM
Xxxxxx Advocaten B.V. Xxxxxxxxxxxx 000
0000 XX Xxxxxxxxx
Xxxxxxx 0000
0000 XX XXXXXXXXX
ALMERE
Xxxxxx Advocaten B.V.
WTC Almere X.X. Xxxxxx 0 0000 XX Xxxxxx
Xxxxxxx 00000
0000 XX Xxxxxx
10 | WHOA - XXXXXX ADVOCATEN