Contract
Noot bij: HR 28 oktober 2011, MvV, 2012, (De overeenkomst tot het verlenen van beleggingsadvies. Een gereguleerde contractuele verhouding. Annotatie bij HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986 (Xxx Xxxx q.q./N.N.))
Xxxxxxx, X.
2012, Annotation (Maandblad voor Vermogensrecht, 10, 28 oktober 2011, pp. 279-286)
Version of the following full text: Publisher’s version Downloaded from: xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/0000/000000 Download date: 2024-10-04
Note:
To cite this publication please use the final published version (if applicable).
Ongerechtvaardigd verrijkt door fraude? Over winstbejag, goedgelovigheid en de mogelijkheid tot restitutie bij een piramidespel
Annotatie bij HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986 (Xxx Xxxx q.q./N.N.)
M r . B . B i e r e n s *
1 Ponzi in de polder
‘Als het te mooi is om waar te zijn, dan is het ook niet waar.’ Ongetwijfeld zullen veel van de ruim 1400 overwegend parti- culiere investeerders die tot 2005 in zee gingen met R.J. (Xxxx) xxx xxx Xxxx nog wel eens aan deze regel hebben terug- gedacht. Zij betaalden tezamen ruim € 160 miljoen aan Xxx xxx Xxxx. Xxxxxx dan was voorgespiegeld, werd dat geld niet door hem belegd. De inleg van latere investeerders werd gebruikt om eerdere investeerders overeenkomstig de gemaak- te afspraken uit te betalen. Deze vorm van oplichting wordt ook wel carrouselfraude, piramidespel of een ‘Ponzi scheme’
noot een overzicht van de onderwerpen met verdere verwijzin- gen.2 Het hier te bespreken arrest betreft een specifiek facet van de afwikkeling van deze beleggingsfraude, namelijk de pogingen van de curator om zogenoemde ‘veelontvangers’ aan te spreken. Dit zijn investeerders die hebben geprofiteerd van de praktijken van Xxx xxx Xxxx. Biedt het vermogensrecht de mogelijkheid om deze ‘veelontvangers’ met succes aan te spre- ken om daarmee het actief in de faillissementsboedel te vergro- ten ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers? Deze vraag
genoemd.1 Dat een klein aantal investeerders daadwerkelijk de
toezegde rendementen behaalt, zorgt voor mond-tot-mond- reclame, waarmee nieuwe investeerders worden geïnteresseerd. Omdat er in een dergelijk systeem geen werkelijke rendemen- ten worden gemaakt, is het voorbestemd om na verloop van tijd in te storten. Het kaartenhuis dat Xxx xxx Xxxx had gebouwd, viel om nadat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) hem in maart 2005 had gedwongen zijn activiteiten te staken. Xxx xxx Xxxx werd op 15 juni 2005 in staat van faillis- sement verklaard, waarbij xx. X. xxx Xxxx tot curator werd benoemd. De afwikkeling van deze zaak heeft geleid tot diver- se procedures. Ten behoeve van de lezers die overwegen zich te verdiepen in de interessante juridische aspecten die aan een dergelijke vorm van fraude zijn verbonden, geef ik in een voet-
* Xx. X. Xxxxxxx is jurist bij Rabobank Nederland en als fellow verbonden aan het Instituut voor Financieel Recht (IFR), onderdeel van het Onder- zoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R) van de Radboud Univer- siteit Nijmegen.
1. De Italiaanse immigrant Xxxxxxx Xxxxx (1882-1949) wist in 1920 aan de oostkust van de Verenigde Staten ongeveer $ 9,5 miljoen op te halen van tienduizend beleggers tegen de uitgifte van promissory notes met een loop- tijd van 45 dagen en een rendement van 50%. Het bleek dat hij de eerste schuldbrieven had terugbetaald met de inleg van nieuwe investeerders. Sinds die tijd is deze vorm van fraude met zijn naam verbonden. Over deze en andere vormen van beleggingsfraude: F. Roest, Beleggen in gebak- ken lucht, Zeist: Kerckebosch 2009.
2. Een aantal van de benadeelde investeerders heeft zich verzameld in een collectieve actie tegen de bank waar Xxx xxx Xxxx zijn rekening aanhield. Het betreft hier een vordering gebaseerd op grond van een geschonden bancaire zorgplicht: Rb. Rotterdam 13 juli 2011, JOR 2011, 335 m.nt.
F.M.A. ’t Hart (Stichting Belangenbehartiging Van den Berg/ABN Amro), waarover J.C.A.T. Xxxxx, De civiele zorgplicht van banken jegens derden, in: X. Xxxxxxx & R. Xxxxxxxxx, Zorgplicht en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2011, p. 56-57. Zie ook Rb. Rotterdam 27 juni 2012, LJN BX1237. Xxx xxx Xxxx zelf heeft een procedure gevoerd tegen de AFM, waarbij het rechtskarakter van de financiële producten aan de orde was. In geanonimiseerde vorm gepubliceerd: Rb. Rotterdam 31 januari 2006, LJN AV113, JOR 2006, 75 (X/AFM); CBB 12 juni 2007, LJN BA7366, JOR 2007, 187 m.nt. X.X. Xxxxxxxxx-van de Krol (X/ AFM). Verder hebben de AFM en de curator aangifte gedaan, wat uitein- delijk resulteerde in een strafrechtelijke veroordeling van Xxx xxx Xxxx wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrifte, overtre- ding van het bepaalde in art. 82 van de (toenmalige) Wtk 1992 en ‘wit- wassen’: Rb. Amsterdam 14 augustus 2006, LJN AY6182, JOR 2006, 243; Hof Amsterdam 20 juli 2007, LJN BB037; HR 17 februari 2009, LJN BG7749, RvdW 2009, 343. De curator initieerde procedures tegen een aantal betrokken partijen. Opmerkelijk is het geschil met een van de advocaten van Xxx xxx Xxxx over de vraag of geld gestort op de derden- rekening van de advocaat behoorde tot het vermogen van Xxx xxx Xxxx. Het Hof Amsterdam beantwoordt deze vraag ontkennend. Openbaar faillissementsverslag nr. 15, 22 maart 2012; Hof Amsterdam 24 mei 2011, LJN BT6809 (Xxx Xxxx q.q./Stichting Derdengelden), vervolg op Hof Amsterdam 2 februari 2010, LJN BM 9456. Blijkens genoemd fail- lissementsverslag had de rechtbank eerder anders geoordeeld en de cura- tor in het gelijk gesteld. Omdat het arrest van het hof van feitelijke aard was, is geen cassatie ingesteld.
kwam aan de orde in HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986 (Xxx Xxxx q.q./N.N.).3
2 De feiten
Xxx xxx Xxxx heeft sinds de herfst van 2001 met een natuur- lijk persoon (hierna: Verweerster) overeenkomsten van geld- lening gesloten. Tegen afgifte van schuldbekentenissen heeft Xxx xxx Xxxx in totaal een bedrag van € 1.436.470 van haar ontvangen. Xxx xxx Xxxx heeft op zijn beurt Verweerster in totaal € 2.381.083,02 betaald. Door Xxx xxx Xxxx zijn aan Verweerster de volgende rentepercentages aangeboden:4
– € 200.000 per l februari 2004 tegen 3% per maand gedu- rende zes maanden;
– € 40.000 per l augustus 2004 tegen 50% over een looptijd van zes maanden;
– € 1.150.000 per l januari 2005 in plaats van een schuld- bekentenis eindigend op dezelfde datum tegen € 46.000 per maand (4%).
In een brief van 4 december 2004 van een medewerker van Xxx xxx Xxxx en gericht aan Verweerster staat vermeld onder de kop ‘Stand van zaken per 01-01-2005 m.b.t. gelden bij van den Berg van [naam verweerster]’ dat Xxx xxx Xxxx de volgen- de rentepercentages heeft aangeboden:5
– van 1 oktober 2001 tot 28 februari 2002: € 199.664 tegen een rente van 33,33%;
– van 1 december 2001 tot 31 mei 2002: € 254.200 tegen een rente van 33,33%;
– van 1 maart 2002 tot 30 juni 2002: € 930.000 tegen een rente van 5,049% per maand;
– van 1 juni 2002 tot 30 november 2002: € 254.200 tegen een rente van 20%;
– van 1 juni 2002 tot 30 juni 2002: € 84.725 tegen een rente
van 4,5%;
– van 1 juni 2002 tot 30 juni 2002: € 46.956 tegen een rente
van 4,5%;
– van 1 juli 2002 tot 31 december 2003: € l.142.857 tegen een rente van 5,25% per maand;
– van 1 december 2002 tot 1 februari 2003: € 305.040 tegen een rente van 7%;
– van 26 februari 2003 tot 26 februari 2004: € 60.000 tegen een rente van 80%;
– van 1 februari 2004 tot 1 augustus 2005: € 200.000 tegen een rente van 3% per maand;
– van 1 augustus 2004 tot 1 februari 2005: € 40.000 tegen een rente van 50%.
Het contact tussen (een medewerker van) Xxx xxx Xxxx en Verweerster is in 2001 tot stand gekomen op advies van de financieel adviseur van Verweerster (hierna: Adviseur).
3 Vordering, grondslagen en oordeel Hoge Raad
3.1 Vordering en grondslagen
De curator vordert terugbetaling van het verschil tussen het door Verweerster ingelegde en ontvangen bedrag (hoofdsom met rente c.q. gerealiseerd rendement): € 1.006.732,02. De vordering is gebaseerd op vijf grondslagen:
a. De betaling van Xxx xxx Xxxx aan Verweerster berustte op een nietige rechtshandeling wegens strijd met de Wet toe- zicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) en de Wet toezicht kredietwezen (Wtk 1992).
b. De ontvangst door Verweerster van het bedrag vormde schuldheling en is derhalve nietig.
c. De betaling van het bedrag berustte op een rechtshande- ling die nietig is wegens strijd met de goede zeden, nu spra- ke is van een exorbitant rentepercentage.
d. De betaling van het bedrag is onverschuldigd gedaan.
e. Door de betaling is Verweerster ongerechtvaardigd ver- rijkt.
De rechtbank en het hof hebben deze grondslagen ontoerei- kend geoordeeld en de vordering afgewezen. Het tegen het arrest van het hof voorgestelde cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en richt zich op deze gronden, waarbij alleen de onverschuldigde betaling genoemd onder d verder buiten beschouwing blijft.
3.2 Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad wijst de vordering van de curator af. De diverse overwegingen van de Hoge Raad die uiteindelijk tot dit oor- deel hebben geleid, komen, voorzien van mijn opmerkingen en kanttekeningen, hierna in afzonderlijke paragrafen aan de orde. Het arrest van de Hoge Raad is van belang omdat het licht werpt op de verhaalsmogelijkheden bij beleggingsfraude (ook wel claw back genaamd) en het toepassingsbereik van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, in het bijzonder de zogenoemde derdenverrijking.6
3. HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986 (Xxx Xxxx q.q./N.N.), ook gepubli- ceerd in JOR 2011, 387 m.nt. S.R. Damminga en X. Xxxxxxxxxxx, RvdW 2011, 1314, RF 2012, 18, NJB 2011, 2012. Zie ook F.P.C. Strijbos, De
civielrechtelijke afwikkeling van een Ponzi-scheme, Bb 2012-10. Het
arrest is een vervolg op Rb. Haarlem 4 maart 2009, LJN BH5025, JOR 2009, 150; Hof Amsterdam 29 juni 2010, LJN BN6937, JOR 2010, 363
m.nt. F.M.A. ’t Hart. Voor een vergelijkbare zaak: Rb. Amsterdam 17 december 2008, LJN BH2716, JOR 2009, 92 m.nt. S.R. Damminga en X. Xxxxxxxxxxx (Xxx Xxxx q.q./Xxxxxxxx). Na de afronding van deze bijdrage verscheen nog X.X. Xxxxxxxxxxx & X.X. xx Xxxx, Juridische aspecten van Ponzi-schemes, Ondernemingsrecht 2012, nr. 102.
4. Rb. Haarlem 4 maart 2009, LJN BH5025, JOR 2009, 150, r.o. 2.5.
5. Rb. Haarlem 4 maart 2009, LJN BH5025, JOR 2009, 150, r.o. 2.6.
6. Hoewel de partijen in deze procedure ook vergelijkingen met het buiten- lands recht hebben gemaakt, valt rechtsvergelijking buiten deze bijdrage. Voor een bespreking van de mogelijkheden van claw back naar Ameri- kaans recht F.M.A. ’t Hart, Bijzondere verhaalsmogelijkheden bij beleg- gingsfraude, in: R.C.P. Haentjes & X. Xxxxxxx (red.), Fraude op de financiële markten, Deventer: Kluwer 2011, p. 186-191. Ook zijn veel rechtsvergelijkende opmerkingen te vinden in X.X. xxx Xxxxxx, Restitu- tierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2002.
4 Nietigheid wegens strijd met Wte 1995 en Wtk 1992
Het eerste argument van de curator om de betalingen tussen Xxx xxx Xxxx en Verweerster ongedaan te maken, is gestoeld op nietigheid op grond van art. 3:40 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW). Als een rechtshandeling wordt vernietigd of nietig is, zijn de betalingen die uit deze rechtshandeling voortvloeien zonder rechtsgrond verricht. Er is dan onverschuldigd betaald in de zin van art. 6:203 lid 1 BW en er dient een gelijk bedrag te worden terugbetaald. De rendementen die Verweerster heeft ontvangen, zouden daarmee weer terugvloeien in de boe- del. Dat de curator de nietigheid tracht in te roepen, is niet verrassend aangezien in straf- en publiekrechtelijke procedures reeds door de rechter was bepaald dat Xxx xxx Xxxx de Wte 1995 en de Wtk 1992 had geschonden.7 Zowel de rechtbank als het hof volgt het betoog van de curator niet. Omdat de Wte 1995 noch de Wtk 1992 de strekking had om de geldig- heid aan te tasten van met het in die wetten bepaalde strijdige rechtshandelingen, kan op grond van art. 3:40 lid 2 BW de geldigheid van de rechtshandelingen niet worden aangetast. In cassatie bestrijdt de curator dit oordeel met de argumenten dat
(1) de rechtshandelingen niet tot stand zijn gekomen op de financiële markt, (2) de gevolgen van de nietigheid zich beper- ken tot de partijen bij de rechtshandeling, en andere (markt)partijen geen gevolgen van de nietigheid ondervinden,
(3) de nietigheid geen afbreuk doet aan het vertrouwen in de financiële markten, en (4) het hier gaat om een ‘Ponzi sche- me’, waarbij de (bepleite) nietigheid ervoor zorgt dat men geen winst kan maken door deelname daaraan, hetgeen bijdraagt aan het voorkomen en/of beëindigen van ‘Ponzi schemes’.8
Om dit betoog van de curator in perspectief te plaatsen sta ik kort stil bij enkele ontwikkelingen in het financieel recht. De huidige Wet op het financieel toezicht (Wft) trad in wer- king op 1 januari 2007 en verving de Wte 1995, de Wtk 1992 en enkele andere wetten. Tot de inwerkingtreding van de Wft bestond er onzekerheid over de privaatrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met de bepalingen uit het financieel toe- zichtrecht.9 Die onzekerheid werd weggenomen door de invoering van art. 1:23 Wft:10
‘De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshan- deling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar,
aannemelijk maken dat toentertijd privaatrechtelijke rechts- handelingen in strijd met de Wte 1995 en de Wtk 1992 wél vernietigbaar waren. Dat was geen eenvoudige opgave. Naast het feit dat de wetgever voor het huidige recht inmiddels expli- ciet anders heeft bepaald, gaan gezaghebbende auteurs ervan uit dat art. 1:23 Wft weergeeft wat ook voor 1 januari 2007 rechtens was.11 De curator richt zijn pijlen daarom op de ratio die aan de regel van art. 1:23 Wft ten grondslag ligt. Met de argumenten die hij in stelling brengt, tracht hij de Hoge Raad te overtuigen dat de algemene overwegingen die voor de wet- gever de aanleiding vormden om deze bepaling in de wet op te nemen, in dit concrete geval niet opgaan.12 De Hoge Raad volgt het betoog van de curator echter niet:
‘Hetgeen het onderdeel betoogt met betrekking tot de strekking van de Wtk en Wte mist doel, aangezien het des- betreffende oordeel van het hof juist is. Xxxxxx dan de curator betoogt, kan uit de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 1:23 Wet financieel toezicht (Wft) niet worden afgeleid dat het aldaar bepaalde – dat rechts- handelingen in strijd met de Wft niet uit dien hoofde aan- tastbaar zijn, tenzij anders bepaald – afwijkt van het voor- dien onder de Wtk en Wte geldende recht. Ingevolge art. 3:40 lid 3 mist de sanctie van lid 2 dus toepassing. De in het onderdeel aangevoerde omstandigheden, wat daar- van overigens zij, doen aan de strekking van de Wtk en de Wte niet af.’13
5 Schuldheling
De signalen die wijzen op een fraude worden ook wel red flags genoemd.14 In deze zaak was er een aantal van dergelijke signa- len, zoals het feit dat werd belegd door een privépersoon zon- der briefpapier of vergunning, er vrijwel geen documentatie was en exceptionele rendementen werden voorgespiegeld. Ver- weerster had daarom moeten begrijpen dat het geen zuivere koffie was. Zij had redelijkerwijs moeten vermoeden dat de rendementen uit een misdrijf verkregen waren. De curator verwijt Verweerster daarom ‘schuldheling’.15 De curator bestrijdt daarmee het oordeel van het hof dat het Verweerster redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen verder- gaand onderzoek heeft ingesteld naar de herkomst van de gel- den en naar de handel en wandel van Xxx xxx Xxxx. De Hoge Raad laat ook dit oordeel van het hof in stand:
behalve voorzover in deze wet anders is bepaald.’
11. In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010,
Omdat de feiten waarop deze zaak betrekking heeft, zich afspeelden vóór de invoering van de Wft, moest de curator
7. Hof Amsterdam 20 juli 2007, LJN BB037; HR 17 februari 2009, LJN BG7749, RvdW 2009, 343; CBB 12 juni 2007, LJN BA7366, JOR 2007, 187 m.nt. X.X. Xxxxxxxxx-van de Krol (X/AFM).
8. R.o. 3.4.1.
9. X.X. Xxxxxxxxx-van de Krol, Het effectenrecht tussen publiek- en pri- vaatrecht (oratie Tilburg), 2002, p. 22.
10. Zie overigens voor de verhouding tussen dwaling op grond van art. 6:228 BW en art. 1.23 Wft: X.X. Xxxxxxxxxx & P.W. den Hollander, Dwaling tussen privaat- en publiekrecht, WPNR (2012) 6940, p. 563-574, in het bijzonder p. 570-571.
JOR 2010, 345 m.nt. CMGvdK had A-G Xxxxxxxxx reeds te kennen gegeven geen reden te zien waarom dezelfde redenering die aan art. 1:23 Wft ten grondslag lag ook niet voor het oude recht moest worden aange- nomen. Zie ook X.X. Xxxxxxxxx-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 806.
12. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 392 (vierde nota van wijzi- gingen Wft); ook opgenomen in X.X. Xxxxxxxx & F.G.B. Graaf, Xxx op het financieel toezicht. Tekst & Toelichting (tweede druk), 2012, p. 115. In de Kamerstukken wordt nog verwezen naar de oude nummering van art. 1:23 Wft.
13. R.o. 3.4.2.
14. Roest 2009, p. 45. De auteur bespreekt in zijn studie uitvoerig de ken- merken die kunnen wijzen op malafide producten en aanbieders.
15. Ik neem aan dat wordt gedoeld op art. 6:162 BW jo. art. 417bis Sr.
‘De bedoelde feiten en omstandigheden, voor zover hier- voor niet reeds behandeld – kort gezegd: dat werd belegd bij een privépersoon zonder briefpapier, BTW-nummer, Wte-vergunning en dergelijke, dat geen documentatie betreffende de beleggingen beschikbaar was en slechts sprake was van een schuldbekentenis, dat [Verweerster] hoog opgeleid is, ervaring met beleggingen had en dat voor [Verweerster] kenbaar van een sluitende administratie bij [Xxx xxx Xxxx] geen sprake was – behoefden het hof niet tot een ander (of anders gemotiveerd) oordeel te brengen, nu [Verweerster] haar investeringen niet ter belegging aan [Xxx xxx Xxxx] toevertrouwde, maar, naar de vaststelling van het hof, hem de gelden heeft uitgeleend.’16
Een oordeel over red flags is een waardering van feiten en omstandigheden en kan door de Hoge Raad niet inhoudelijk worden beoordeeld. In cassatie kan alleen de motivering wor- den onderzocht. De motivering van het hof hield in cassatie stand. De bedoelde feiten en omstandigheden behoefden het hof niet tot een ander of anders gemotiveerd oordeel te bren- gen. Toch had de afweging door het hof, zoals ook de advo- caat-generaal (hierna: A-G) al concludeerde, anders kunnen uitvallen. In dat geval zou de uitkomst van het geschil geheel anders zijn geweest. Naar mijn indruk had het feitelijk oordeel van het hof kunnen (en misschien wel moeten) zijn dat van Verweerster meer oplettendheid mocht worden gevraagd. Vol- gens een klassiek adagium is het recht geschreven voor de waakzamen (ius civile vigilantibus scriptum est).17 De vraag dringt zich op of het uitzicht op torenhoge rentepercentages ertoe heeft geleid dat winstbejag is gaan prevaleren boven de gebruikelijke in het maatschappelijk verkeer vereiste waak- zaamheid. Ook had kunnen worden overwogen dat, op twee uitzonderingen na, de hoofdsom van alle uitgeleende bedragen de grens van € 50.000 ruimschoots overschreed. Op grond van het toentertijd geldende financieel recht waren er, kort gezegd, vrijstellingen van publiekrechtelijke informatieplichten van toepassing omdat beleggers die dergelijke bedragen ineens konden inleggen over het algemeen professionelen zullen zijn en dus minder bescherming behoeven.18 In dat verband is ook van belang dat de regulering van de financiële dienstverlening is gericht op het beschermen van consumenten. Gereguleerde dienstverleners zijn verplicht zich de belangen van consumen-
16. R.o. 3.5.3. Een terzijde met betrekking tot de laatste zin van deze overwe- ging, dat alleen sprake zou zijn van een lening en niet van een belegging, lijkt niet geheel in de pas te lopen met het oordeel van het CBB dat door Xxx xxx Xxxx ‘effecten’ werden aangeboden. Dat laatste duidt juist op een belegging: CBB 12 juni 2007, LJN BA7366, JOR 2007, 187 m.nt.
X.X. Xxxxxxxxx-van de Krol (X/AFM).
17. P. xxx Xxxxxxxxxxxx, Ius vigilantibus scriptum, WPNR (2001) 6428, p. 25.
18. Art. 4 Vrijstellingsregeling Wte 1995, vervallen per 1 januari 2007.
ten aan te trekken (‘zorgplicht’).19 Dit systeem van bescher- ming en risicoverdeling functioneert alleen als consumenten hun financiële diensten daadwerkelijk afnemen bij gereguleer- de (en daarmee onder toezicht staande) financiële dienstverle- ners. Een privaatrechtelijke prikkel om weg te blijven van ongereguleerde marktpartijen, zoals de dreiging om behaalde rendementen af te moeten staan, zou daaraan kunnen bijdra- gen. Dat sommige consumenten met een boog om gereguleer- de dienstverleners lopen, is niet alleen het resultaat van toeval of verschoonbare onoplettendheid. Door te beleggen in of door bemiddeling van entiteiten die niet onder financieel toe- zicht staan, blijft het ingelegde geld buiten de radar van de fis- cus.20 Volgens de A-G kan veilig worden aangenomen dat geen van de 1400 personen die hebben ingelegd enige argwaan koesterde, omdat ze anders niet zouden deelnemen. Dat laat- ste lijkt mij te stellig: ongetwijfeld zijn velen er domweg toch weer in getuind, maar het kan voor anderen ook een gecalcu- leerd risico zijn geweest om niet via een gereguleerde dienst- verlener te handelen. Kortom, het zou niet vreemd zijn geweest als Verweerster een hogere mate van oplettendheid in acht had moeten nemen dan zij heeft gedaan. Interessant is in dat verband de vraag of het feit dat Verweerster gebruik maak- te van een Adviseur hier gewicht in de schaal legt. De curator betoogde dat de wetenschap of vermoedens van de Adviseur aan Verweerster moesten worden toegerekend. Het hof gaat hier niet in mee en heeft blijkbaar aangenomen dat hij als zelf- standig adviseur van Verweerster bij de zaak was betrokken. Het oordeel van de Hoge Raad is kort en duidelijk:
‘Dat het hof niet tot de bepleite toerekening is gekomen, is onjuist noch onbegrijpelijk in het licht van de omstandig- heid dat [Adviseur] noch ondergeschikte van [Verweer- ster] was, noch haar hulppersoon in de rechtsbetrekking met [Xxx xxx Xxxx] en dat door de curator geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die een bijzondere grond voor toerekening zouden kunnen opleveren.’
6 Strijd met de goede zeden wegens exorbitante rente
De volgende grondslag die de curator aandraagt, is strijd met de goede zeden als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW. Deze grond-
19. Deelnemers die door Xxx xxx Xxxx zijn benadeeld, zijn een collectieve actie gestart tegen de bank waar Xxx xxx Xxxx zijn rekening aanhield. Deze actie is gebaseerd op geschonden zorgplichten jegens derden. In dat verband overwoog de rechtbank dat van baliemedewerkers van het bank- filiaal te Hilversum, gezien de omvang en frequentie van de betalings- opdrachten van Xxx xxx Xxxx, redelijkerwijs verwacht had mogen wor- den op enig moment vraagtekens te plaatsen bij de handelwijze van Xxx xxx Xxxx of in elk geval hun meerderen daarover te informeren: Rb. Rot- terdam 13 juli 2011, JOR 2011, 335 m.nt. F.M.A. ’t Hart (Stichting Belangenbehartiging Van den Berg/ABN Amro), r.o. 4.17. De conclusie dringt zich op dat bij het herkennen van de red flags aan een gemiddeld opgeleide baliemedewerker rechtens hogere eisen worden gesteld dan aan een hoogopgeleid vermogend persoon.
20. Roest 2009, p. 191-192: de gegevens uit de strafzaak tegen Xxx xxx Xxxx
werden door de officier van justitie overgedragen aan de Belastingdienst. Alle beleggers zouden een gestandaardiseerd verzoek om informatie heb- ben ontvangen, waarbij navraag werd gedaan naar de herkomst van het ingelegde geld.
slag bouwt voort op het argument dat Verweerster had moe- ten begrijpen dat sprake was van oplichting, maar zoekt speci- fiek aansluiting bij de exorbitante rentepercentages die Van den Berg betaalde en de contractuele wanverhouding. Derge- lijke rentepercentages worden ook wel aangemerkt als ‘woeker’ en in de jurisprudentie is aanvaard dat het bedingen van woe- kerrente in strijd is met de goede zeden. Een rentebeding dat neerkwam op een rentevergoeding van 83% per jaar achtte de rechter in een ander verband niet toelaatbaar.21 Ook kan een wanverhouding tussen de wederzijdse prestaties van partijen aanleiding geven de nietigheid van een overeenkomst aan te nemen.22 In het onderhavige geval lagen de feiten in zoverre anders dat het de debiteur, dus Xxx xxx Xxxx, was die zich bereid verklaarde de exorbitante rentepercentages te betalen. In de klassieke rolverdeling is dat omgekeerd: het is dan de cre- diteur die door het bedingen van een hoge rente misbruik maakt van de financiële dwangpositie van de debiteur. Indien dit sjabloon wordt toegepast op de onderhavige feiten, moet dus aan de orde worden gesteld of Xxx xxx Xxxx in een dwang- positie verkeerde.
Om zijn grondslag te onderbouwen herhaalt de curator zijn betoog dat het hof ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat Verweerster in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs had moeten vermoeden dat Xxx xxx Xxxx slechts op strafbare wijze aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. De curator voegt daar in dit verband nog aan toe dat het hof heeft miskend dat een rechtshandeling ook in strijd kan zijn met de goede zeden indien een van de partijen het onzedelijke karak- ter niet kende en ook niet behoefde te kennen. De Hoge Raad volgt de curator daarin niet. In de eerste plaats had het hof geoordeeld (en dat bleef in cassatie onbestreden) dat het enke- le feit dat voor zover de overeengekomen rentevergoedingen al als buitensporig dienen te worden aangemerkt en dat die ren- tevergoedingen in een wanverhouding staan tot de door Ver- weerster te verrichten prestaties, dat nog niet betekent dat de overeenkomst en daaruit voortvloeiende betalingen in strijd met de goede zeden en daarom nietig zijn:
‘Het hof heeft tevens onderzocht of sprake is van bij- komende omstandigheden die de rechtshandelingen niet- temin een onzedelijke strekking geven. Het hof heeft daar- toe de omstandigheden in ogenschouw genomen die volgens de curator tot dat oordeel bijdragen, zoals het bestaan van een eventueel aan de zijde van [Xxx xxx Xxxx] bestaande dwangpositie, in welk verband het hof terecht van belang heeft geacht of [Verweerster] zich hiervan dan bewust is geweest of had moeten zijn.’23
21. V. xxx xxx Xxxxx, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 96 met verwijzing naar GEA Curaçao 9 april 1956, NJ 1959. Recent: Hof Leeu- warden 5 juli 2011, JOR 2011, 348 m.nt. R.I.V.F. Bertrams, waarin werd aangenomen dat een rentepercentage van meer dan 1000% in strijd is met de goede zeden.
22. Van den Brink 2002, p. 97. 23. R.o. 3.6.2.
In de tweede plaats geldt het betreffende ‘bewustzijn’-vereiste volgens de Hoge Raad ook voor de stelling van de curator dat van strijd met de goede zeden sprake was omdat de rechtshan- delingen tussen Xxx xxx Xxxx en Verweerster onderdeel uit- maakten van de oplichtingspraktijken van Xxx xxx Xxxx, dat Verweerster profiteerde van die oplichting van anderen, dat Verweerster in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs had moeten vermoeden dat Xxx xxx Xxxx slechts op strafbare wijze aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en dat Verweerster daarom nader onderzoek had moeten doen naar de praktijken van Xxx xxx Xxxx:
‘Deze omstandigheden kunnen de rechtshandelingen slechts een ongeoorloofd karakter geven (in die zin dat de rechtshandelingen wegens een onzedelijke strekking nietig zijn) indien [Verweerster] zich bewust was of had moeten zijn van de onzedelijke bedoelingen van [Xxx xxx Xxxx].’
Het hof had reeds geoordeeld dat daarvan geen sprake was en dat oordeel was, zoals reeds in de vorige paragraaf van deze bij- drage besproken en becommentarieerd, door de Hoge Raad in stand gelaten.
7 Ongerechtvaardigde verrijking
Voor de rechtbank en het hof heeft de curator betoogd dat de door Verweerster ontvangen betalingen, waarmee werd gedoeld op de door Xxx xxx Xxxx uitgekeerde ‘rendementen’, gerestitueerd dienen te worden omdat Verweerster daarmee ongerechtvaardigd is verrijkt in de zin van art. 6:212 BW. Deze verrijking is ten koste gegaan van de gezamenlijke schuldeisers van Xxx xxx Xxxx. Dit betoog werd niet gevolgd door de rechtbank en evenmin door het hof. Volgens het hof kon geen sprake zijn van een ongerechtvaardigde verrijking omdat de betalingen gerechtvaardigd worden door hetgeen Verweerster en Xxx xxx Xxxx zijn overeengekomen bij de leningen respectievelijk schuldbekentenissen. Aangezien de overeenkomsten niet aantastbaar zijn wegens strijd met de wet of de goede zeden, dient er te worden uitgegaan van de rechts- geldigheid van die overeenkomsten en schuldbekentenissen. Het hof voegde daaraan toe dat niet is gebleken dat Verweer- ster daarbij heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maat- schappelijk verkeer betaamt en evenmin dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. De (door het hof wel aangenomen) verrijking van Verweerster vindt dus haar rechtsgrond in rechtsgeldige overeenkomsten, zodat zij niet ongerechtvaardigd is. De cura- tor bestrijdt dit oordeel. Het hof heeft miskend (althans, is er ongemotiveerd aan voorbijgegaan) dat een rechtshandeling tussen twee partijen (de overeenkomsten tussen Verweerster en Xxx xxx Xxxx) niet zonder meer een rechtvaardiging kan vormen voor een verrijking ten koste van een derde (hier: de gezamenlijke schuldeisers van Xxx xxx Xxxx namens wie de curator de vordering mede heeft ingesteld), hetgeen temeer geldt nu die rechtshandeling onderdeel is van de oplichtings- praktijken van Xxx xxx Xxxx. De Hoge Raad oordeelt dat deze cassatieklacht gegrond is:
‘Het uitgangspunt van deze klacht is juist: het bestaan van een aan de verrijking ten grondslag liggende (rechtsgel- dige) overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde rechtvaardigt in beginsel die verrijking, maar een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst. Dat laatste geldt in nog sterkere mate indien tussen de prestaties waartoe die overeenkomst verplicht een wanverhouding bestaat, zoals in dit geval in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen (...).’24
Het door mij gecursiveerde zinsdeel zorgt ervoor dat het arrest bijdraagt aan de verdere ontwikkeling van het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking en meer specifiek de derdenver- rijking. Daarmee wordt gedoeld op de situatie waarbij op grond van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking een onbetaalde (verarmde) schuldeiser zijn verhaalsrisico tracht af te wentelen op een derde die wel is betaald (en dus is verrijkt). Een dergelijke vordering is in de Nederlandse jurisprudentie te herleiden tot het bekende arrest Xxxxx/Te Poel uit 1959 en oudere literatuur.25 Toch is de toelaatbaarheid van de onge- rechtvaardigde verrijking nog niet uitgekristalliseerd. Toen met de invoering in 1992 van het huidige BW deze vordering van een wettelijke basis werd voorzien, liet de wetgever de ‘nadere omlijsting’ over aan de rechtspraak en wetenschap.26 Een van de vragen waarover duidelijkheid werd gezocht, is wat precies een verrijking rechtvaardigt. In de literatuur is betoogd dat de aanwezigheid van een geldige overeenkomst tussen de verrijkte derde en zijn wederpartij eraan in de weg staat dat van een ongerechtvaardigde verrijking sprake kan zijn. In deze zienswijze ligt de rechtvaardiging voor de verrijking noodzake- lijk besloten in de overeenkomst.27 De Hoge Raad oordeelt hier dat dát te stellig is. De overeenkomst tussen Verweerster en Xxx xxx Xxxx rechtvaardigt in beginsel wel de verrijking van Verweerster, maar niet steeds en zonder meer de verrijking van Verweerster jegens de (gezamenlijke) benadeelde inves- teerders. Hoewel de klacht van de curator daarmee gegrond is, leidt het toch niet tot vernietiging van het arrest van het hof. Zoals ik hierna zal toelichten, staat het stelsel van de wet daar- aan in de weg. In dit verband benoemt de Hoge Raad eerst de faillissementsrechtelijke context waarbinnen het beroep op de ongerechtvaardigde verrijking hier moet worden beoordeeld:
24. R.o. 3.7.2, cursivering van auteur.
25. HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 m.nt. DJV (Quint/Te Poel). De Hoge Raad zag in dit arrest geen ruimte voor een algemene verrijkings- actie. Een dergelijke actie was niet opgenomen in het BW (1838) en ‘dat in gevallen die bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard, die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen’. Het proefschrift van X.X. Xxxxxxxxx uit 1927 is van betekenis geweest bij de gedachtevorming over de algemene verrijkingsactie. Over de ontstaansgeschiedenis van art. 6:212 BW en de ontwikkeling onder het BW van 1838: X. Xxxxxx, Derdenverrijking (diss. Groningen), 2005. De handelseditie van dit proefschrift kent overi- gens een afwijkende paginanummering ten opzichte van de promotie- editie, waarnaar in deze bijdrage wordt verwezen.
26. Parl. Gesch. Boek 6, p. 831.
‘De curator heeft in dit geding nadrukkelijk gesteld de vor- dering te hebben ingesteld ten behoeve van de gezamenlij- ke schuldeisers in het faillissement van [Xxx xxx Xxxx]. In dit geding staat als onbestreden vast dat tot die schuld- eisers niet alleen gedupeerden van de oplichting door [Xxx xxx Xxxx] behoren, maar ook bijvoorbeeld de belasting- dienst en andere “niet-opgelichte” schuldeisers wier vorde- ringen niet zijn voldaan. Volgens de curator bestaat de ver- arming van de gezamenlijke schuldeisers (niet in het feit dat [Xxx xxx Xxxx] hun vorderingen onbetaald heeft gela- ten, maar) in de benadeling die zij hebben ondervonden in de verhaalsmogelijkheid voor hun vorderingen doordat [Xxx xxx Xxxx] de betalingen aan [Verweerster] heeft verricht. Daartoe heeft de curator aangevoerd dat de verrij- king van [Verweerster] (mede) ten koste van de gezamen- lijke schuldeisers heeft plaatsgevonden, nu iedere uitbeta- ling aan [Verweerster] ten laste kwam van het (toch al negatieve) vermogen van [Xxx xxx Xxxx], waardoor de boedel nu geen verhaal meer biedt voor de vordering van de gezamenlijke schuldeisers.’28
De Hoge Raad acht het ook van belang dat tot de schuldeisers niet alleen gedupeerde beleggers behoorden, maar ook de Belastingdienst en andere niet-opgelichte schuldeisers. De Faillissementswet (Fw) is bij uitstek het normenkader dat toe- passing vindt bij de afwikkeling van dergelijke veelsoortige aanspraken van de gezamenlijke schuldeisers op een failliet. Indien de feiten worden geplaatst in een faillissementsrechte- lijk kader, is van belang dat de overeenkomst tussen Verweer- ster en Xxx xxx Xxxx geldig was, ondanks de hiervoor beschre- ven pogingen van de curator om de nietigheid daarvan aan te tonen. Waar de Hoge Raad hierna spreekt van ‘falen van de onderdelen 2, 3 en 4’ wordt gedoeld op deze vergeefse pogin- gen. Dat betekent dat de betalingen door van Xxx xxx Xxxx moeten worden aangemerkt als de voldoening van een opeis- bare schuld. Daarmee komt art. 47 Fw in beeld, dat twee specifieke gevallen benoemt waarin de voldoening van een op- eisbare schuld door de schuldenaar in het zicht van diens fail- lissement kan worden vernietigd: (1) hij die de betaling ont- ving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, dan wel (2) de betaling is het gevolg van overleg tussen de schuldenaar en schuldeiser. Beide gevallen zijn hier echter niet aan de orde:
‘Zoals door [Verweerster] evenwel terecht voor het hof is aangevoerd, is de aldus onderbouwde vordering van de curator uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, gelet op het stelsel van de Faillissementswet, niet toewijsbaar. De betalingen aan [Verweerster] betroffen immers – gelet op het falen van de onderdelen 2, 3 en 4 – telkens betalin- gen door [Xxx xxx Xxxx] uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 F. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 16 juni 2000, LJN AA6234, NJ 2000/578, heeft overwogen, heeft de wetgever aan die
27. Voor een overzicht van de literatuur over de toelaatbaarheid van verrijk-
ingsacties tegen derden: Xxxxxx 2005, p. 88-102. 28. R.o. 3.7.4, tweede alinea.
bepaling ten grondslag gelegd dat geen redelijke rechts- grond bestaat om degene die ontving waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken, en dat ook de behoeften van het verkeer meebrengen dat de schuldeiser erop mag vertrouwen dat de betaling door de schuldenaar onaantastbaar blijft, ook al geraakt de schuldenaar later, misschien zelfs kort na de betaling, in staat van faillissement. Hierop heeft de wetge- ver in art. 47 slechts twee, nauwkeurig geformuleerde, uit- zonderingen gemaakt, waarvan in cassatie – mede gelet op het falen van de onderdelen 2, 3 en 4 – aangenomen moet worden dat die in het onderhavige geval niet aan de orde zijn.’29
De behoeften van het verkeer brengen mee dat eenmaal geda- ne betalingen onaantastbaar blijven. De enige uitzonderingen daarop zijn door de wetgever voorzien in art. 47 Fw en die uit- zonderingen worden strikt toegepast. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het arrest Xxx Xxxxxx q.q./ABN Amro, waar de Hoge Raad in de hiervoor aangehaalde overweging naar verwijst.30 De Fw biedt dus geen ruimte om Verweerster aan te spreken. Zou dat op basis van het BW dan wel moeten kunnen en mag het BW daarmee verder gaan dan de ruimte die geboden wordt door de Fw? De Hoge Raad antwoordt ontkennend. Bij de vraag of sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking, moet betekenis worden toegekend aan ‘het stelsel van de wet’:
‘Dit brengt mee dat in het stelsel van de Faillissementswet de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun ver- haalsmogelijkheid doordat de schuldenaar voor zijn faillis- sement betalingen aan een derde heeft verricht ter voldoe- ning aan een opeisbare schuld, behoudens de in art. 47 uitdrukkelijk geregelde uitzonderingen, geen grond ople- vert de derde tot teruggaaf (aan de boedel) van die betalin- gen te noodzaken. Zulks is van belang omdat, zoals is opge- merkt in Parl. Gesch. Boek 6, blz. 836, bij beantwoording van de vraag of een verrijking ongerechtvaardigd is, grote betekenis toekomt aan het stelsel van de wet, en inhoud en strekking van een wetsbepaling de verrijking kunnen rechtvaardigen. Daarom kan, gelet op het stelsel van art. 47 F. en de daaraan ten grondslag gelegde redenen zoals hiervoor weergegeven, de benadeling van de geza- menlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door- dat [Xxx xxx Xxxx] vóór zijn faillissement betalingen aan [Verweerster] heeft verricht ter voldoening aan zijn ver- plichtingen uit de overeenkomsten met haar, door de cura-
vaardigd ten opzichte van de aldus in hun verhaalsmoge- lijkheden benadeelde schuldeisers.’31
Tot de kern teruggebracht, kan worden gezegd dat de betaling aan Verweerster niet ongerechtvaardigd is aangezien in het stelsel van de Fw de rechtvaardiging ligt besloten. Zijn er dan helemaal geen mogelijkheden voor de curator tot een claw back bij deze vormen van fraude? Praktisch gezien lijken de mogelijkheden inderdaad zeer beperkt. Op grond van de Peeters/Gatzen-jurisprudentie kan de curator op de voet van art. 6:162 BW bij benadeling van schuldeisers namens de gezamenlijke schuldeisers een vordering tot schadevergoeding instellen tegen een derde die bij deze benadeling is betrok- ken.32 In hun annotatie van dit arrest in de Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) betogen Damminga en Rijcken- berg dat de Peeters/Gatzen-vordering exclusief moet worden gereserveerd voor verhaalsbenadeling waarin aan de derde ook daadwerkelijk een persoonlijk verwijt op grond van onrecht- matig handelen kan worden gemaakt.33 De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is volgens Xxxxxxxx en Rijc- kenberg in dat opzicht te neutraal. Ongerechtvaardigde verrij- king is een bron van verbintenissen waarbij niet de onrechtma- tigheid of verwijtbaarheid van het handelen van de verrijkte centraal staat, maar de vraag of sprake is van een vermogens- verschuiving die past in het stelsel van de wet. Kan in de gege- ven omstandigheden van het geval de begunstigde wel een ver- wijt worden gemaakt, dan kan zij alsnog worden aangesproken op basis van de Peeters/Gatzen-vordering. Het stond echter vast dat in dit geval aan Verweerster niet kon worden verwe- ten dat zij de red flags die wezen op een fraude had gemist. Dat volgt ook uit de volgende overweging van de Hoge Raad:
‘Het vorenstaande laat onverlet dat degene aan wie een opeisbare schuld is voldaan, zoals is overwogen in het arrest van 16 juni 2000, onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aan- sprakelijk kan zijn voor de daardoor veroorzaakte benade- ling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmoge- lijkheid, maar een dergelijke situatie doet zich, gelet op het falen van de onderdelen 2, 3 en 4, ten aanzien van [Ver- weerster] niet voor.’
xxx niet met een vordering uit ongerechtvaardigde verrij-
king worden bestreden; in het kader van het faillissement van [Xxx xxx Xxxx] is de verrijking van [Verweerster] immers, gelet op het stelsel van art. 47 F., niet ongerecht-
29. R.o. 3.7.4, derde alinea.
30. HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578, JOR 2000, 201 (Xxx Xxxxxx q.q./ABN
Amro), r.o. 3.5.2.
31. R.o. 3.7.4, vierde alinea. Over het wetsystematisch argument bij onge- rechtvaardigde verrijking, waaronder de handhaving van de paritas credi- torum, X. Xxxxxxxx, Ongerechtvaardigde verrijking en het betalingsver- keer (Studiekring Offerhaus), Deventer: Kluwer 2001, p. 9.
32. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW (Xxxxxxx q.q./Xxxxxx), waarover W.J.M. xxx Xxxxx, Xx Xxxxxxx/Gatzen-vordering, in: Preadvie- zen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 5-86.
33. HR 28 oktober 2011, JOR 2011, 387 m.nt. S.R. Damminga &
X. Xxxxxxxxxxx (Xxx Xxxx q.q./N.N.), onder 11, met verwijzing naar hun annotatie onder Rb. Amsterdam 17 december 2008, JOR 2009, 92 m.nt.
S.R. Damminga & X. Xxxxxxxxxxx (Xxx Xxxx q.q./Xxxxxxxx).
Daarmee zijn voor de curator de mogelijkheden uitgeput om ‘veelontvangers’ in een piramidespel of ‘Ponzi scheme’ hun rendementen te laten restitueren aan de boedel.34
8 Conclusie
Een vordering tot restitutie van winsten bij een piramidespel zal alleen slagen als vaststaat dat de betreffende ‘veelontvanger’ zich ervan bewust was of bewust had moeten zijn dat van een fraude sprake was. In dat geval had de overeenkomst tussen Verweerster en Xxx xxx Xxxx waarschijnlijk een onzedelijke strekking gehad of maakte de curator een goede kans als hij een Peeters/Gatzen-vordering had ingesteld wegens verwijt- bare benadeling van de crediteuren. In feitelijke instanties was echter anders geoordeeld en de daartoe aangevoerde motive- ring kon in cassatie de toets doorstaan. De Hoge Raad moest er daarom van uitgaan dat er geen omstandigheden waren op basis waarvan Verweerster begreep of redelijkerwijze had moe- ten begrijpen dat Xxx xxx Xxxx slechts op strafbare wijze aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen. Het viel Verweer- ster niet te verwijten dat zij de red flags niet had opgemerkt, zoals het feit dat er werd belegd bij een privépersoon zonder briefpapier, btw-nummer en Wte-vergunning en dat een exor- bitante rente werd vergoed. Bij dat feitelijke oordeel heb ik hiervoor enkele kanttekeningen geplaatst. Het was een dub- beltje op zijn kant en het had evengoed op een andere zijde terecht kunnen komen. De grens tussen verschoonbare naïvi- teit en verwijtbare onoplettendheid blijkt hier flinterdun maar veelbetekenend.
34. Xxxxxxxx en Rijckenberg werpen in hun annotatie onder dit arrest (JOR 2011, 373) de vraag op of een individuele schuldeiser (buiten het faillissement om) een betaalde schuldeiser wel op grond van ongerecht- vaardigde verrijking zou kunnen aanspreken. Zij lezen daartoe een aan- wijzing in de overweging van de Hoge Raad dat de verrijking niet onge- rechtvaardigd is ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers (cursief in origineel). Anderzijds wijzen zij er ook op dat wellicht het stelsel van art. 47 Fw in de weg staat aan een aanspraak van een individuele schuld- eiser. Naar mijn mening zal het bij verrijking en verarming in de context van een piramidespel vooral lastig zijn voor een individuele schuldeiser om voldoende overtuigend aan te tonen dat de verrijking van de betref- fende ‘veelontvanger’ heeft plaatsgevonden ten koste van deze individuele schuldeiser. Er zijn doorgaans meerdere ‘veelontvangers’ en vooral veel verliezers, die voor wat betreft verrijking en verarming in geen ander ver- band tot elkaar staan dan als deelnemers aan hetzelfde spel.