IMPACT VAN HET CONSUMENTENRECHT OP DE PRINCIPES VAN WILSAUTONOMIE, CONTRACTVRIJHEID, CONSENSUALISME EN DE VERBINDENDE KRACHT VAN DE OVEREENKOMST
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2016-2017
IMPACT VAN HET CONSUMENTENRECHT OP DE PRINCIPES VAN WILSAUTONOMIE, CONTRACTVRIJHEID, CONSENSUALISME EN DE VERBINDENDE KRACHT VAN DE OVEREENKOMST
Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’
Ingediend door
Xxxxxxx Xxxxxxxxx
(Studentennummer: 01205383)
Promotor: Xxxx. Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxxx Commissaris: Xxxxxxx Xxxxx
Na vijf jaar gestudeerd te hebben aan de Universiteit Gent, sluit deze masterproef een hoofdstuk af. Niet alleen heb ik in de afgelopen vijf jaar ontzettend veel nieuwe mensen leren kennen, maar heb ik ook het plezier gehad om stap voor stap mijn eigen juridische interesses te ontwikkelen. Hoewel mijn interesse in het consumentenrecht reeds in mijn eerste masterjaar werd gewekt, heb ik tijdens het schrijven van deze masterproef enorm veel bijgeleerd over dit onderwerp. Ik maak van deze gelegenheid dan ook gebruik om een aantal mensen te bedanken.
Eerst en vooral zou ik graag mijn promotor Xxxx. Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxxx willen bedanken om dit interessante masterproefonderwerp aan te bieden. Dankzij zijn enthousiasme in de lessen economisch en financieel recht heb ik een belangrijke interesse opgebouwd in het consumentenrecht. Tevens zorgden zijn opbouwende commentaar en aanwijzingen ervoor dat deze masterproef is geworden tot wat het vandaag is.
Een bijzondere vermelding is daarnaast op zijn plaats voor mijn ouders, wie ik wil bedanken om mij deze opleiding te hebben laten volgen en om mij te hebben laten genieten van het bruisende studentenleven op kot. Tenslotte wil ik Tibout bedanken om de afgelopen vier jaar te luisteren naar al mijn juridische opmerkingen en verzuchtingen en mij steeds met lieve woorden bij te staan wanneer ik het even niet meer zag zitten. Het is mede door hun steun dat ik deze vijf jaar tot een goed einde heb gebracht.
Gent, 15 mei 2017 Xxxxxxx Xxxxxxxxx
INHOUDSTAFEL
Hoofdstuk 1: Grondslagen van het klassieke contractenrecht 5
Afdeling 1: De wilsautonomie 5
§2 Grens met de contractvrijheid 6
Afdeling 2: De contractvrijheid 9
§2 Grenzen aan de contractvrijheid 11
A. Grenzen aan de vrijheid om te contracteren 11
B. Grenzen aan de vrijheid om te kiezen met wie men contracteert 12
Afdeling 3: Het consensualisme 13
§1 Het consensualisme als basisregel 13
§2 Grenzen aan het consensualisme 14
Afdeling 4: De verbindende kracht van de overeenkomst 15
§2 Werking ten aanzien van personen die geen partij zijn bij de overeenkomst 17
Hoofdstuk 2: Bescherming van de zwakkere partij in het consumentenrecht 19
Hoofdstuk 1: Definities in het Wetboek van Economisch Recht 24
Afdeling 2: Het begrip consument 24
§1 Consument volgens het WER 24
§2 Gebruik van het bestemmingscriterium 26
Afdeling 3: Het begrip onderneming 29
§1 Onderneming volgens het WER 29
Hoofdstuk 2: Afwijkingen op de wilsautonomie 32
Afdeling 1: Verbod om bepaalde zaken op te nemen in een overeenkomst 33
§1 Onrechtmatige bedingen in Boek VI WER 35
A. Geen derogerende werking van de goede trouw 35
B. De Richtlijn Oneerlijke Bedingen als uitgangspunt 35
C. Definitie en toepassingsgebied 36
D. Zwarte lijst onrechtmatige bedingen 37
1. Wettelijke toetsingscriteria 41
2. Beoordelingscriteria door het Hof van Justitie 41
F. Uitsluiting van kernbedingen 44
§2 Onrechtmatige bedingen in het consumentenkrediet 50
A. Toepassingsgebied regeling Consumentenkrediet 51
C. Bedingen omtrent de wijziging van de kredietovereenkomst 55
D. Maximaal jaarlijks kostenpercentage 55
E. Vergoeding voor niet-opnemen kredietbedrag 57
F. Uitdrukkelijk ontbindende bedingen 57
G. Vergoedingen bij wanbetaling 59
§3 Onrechtmatige bedingen in het hypothecair krediet 61
A. Algemene verbodsbepaling 63
B. Specifieke verbodsbepalingen 63
Afdeling 2: Verplichting om bepaalde elementen op te nemen in de overeenkomst 65
Afdeling 3: Duur van de overeenkomst bepalen 65
§1 Verlenging van de overeenkomst in Boek VI WER 65
Hoofdstuk 3: Afwijkingen op de contractvrijheid 68
Afdeling 1: Verplichting om te contracteren 68
X. Xxxxxxxx en kostprijs van de basis-bankdienst 68
B. Geen absoluut recht vanwege de consument 69
C. Weigering door de financiële instelling 70
Afdeling 2: Verbod om te contracteren 71
A. Beoordeling terugbetalingsmogelijkheden kredietnemer 72
B. Zoeken naar best aangepaste krediet voor de kredietnemer 74
Hoofdstuk 4: Afwijkingen op het consensualisme 78
Afdeling 1: Respecteren van formaliteiten voor de geldige totstandkoming 79
Afdeling 2: Precontractuele informatieplichten als uitzondering op het consensualisme?
........................................................................................................................................... 82
§1 Algemene informatieplicht Boek VI WER 83
§2 Overeenkomsten op afstand 84
A. Definitie en toepassingsgebied 85
B. Twee soorten informatieverplichtingen 85
C. Specifieke informatieverplichting bij elektronische aankopen met betalingsverplichting 88
§3 Buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomsten 90
A. Definitie en toepassingsgebied 91
B. Twee soorten informatieverplichtingen 91
C. Sanctionering 92
§4 Consumentenkrediet en hypothecair krediet 92
A. Consumentenkrediet 93
B. Hypothecair krediet 94
§5 Tussenbesluit 94
Hoofdstuk 5: Afwijkingen op de verbindende kracht van de overeenkomst 97
Afdeling 1: Herroepingsrecht 97
§1 Overeenkomsten op afstand 98
A. Ratio legis 99
B. Uitzonderingen op het herroepingsrecht 100
C. Sanctionering 101
D. Tussenbesluit 102
§2 Buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomsten 103
A. Ratio legis 103
B. Uitzonderingen op het herroepingsrecht 104
C. Sanctionering 104
D. Tussenbesluit 104
§3 Herroepingsrecht consumentenkredietovereenkomst 104
A. Ratio legis 105
B. Uitzonderingen op het herroepingsrecht 106
C. Sanctionering 106
D. Tussenbesluit 107
§4 Herroepingsrecht hypothecaire kredietovereenkomst 107
A. Ratio legis 108
B. Uitzonderingen op het herroepingsrecht 108
C. Tussenbesluit 109
BESLUIT 110
BIBILOGRAFIE I
1. De wetgever heeft de afgelopen decennia verschillende initiatieven genomen om de consument, die zich in verhouding tot de onderneming in een zwakkere positie bevindt, te beschermen. Onder invloed van verschillende Europese regelgeving werd ons consumentenrecht gevormd tot wat het vandaag is. De Belgische wetgever heeft bovendien in 2013 met het Wetboek van Economisch Recht een poging gedaan om het consumentenrecht als coherent geheel over te brengen.1 Door dit initiatief werden het merendeel van de onderwerpen die het economisch en financieel recht aanbelangen, ondergebracht in dit wetboek. Dat dit initiatief helpt om het overzicht te bewaren in het kluwen van wetgeving, lijdt geen twijfel. Nu er een overzichtelijk geheel bestaat van de verschillende wetgeving waardoor de consument wordt beschermd, valt het extra op dat de verhouding tussen een onderneming en een consument op een verschillende manier benaderd wordt dan wat het geval is in het klassieke verbintenissenrecht.
Het klassieke verbintenissenrecht kent een aantal basisprincipes die in het consumentenrecht niet steeds overeind lijken te blijven. Deze masterproef heeft tot doel om de afwijkingen in kaart te brengen die het consumentenrecht bevat op het klassieke verbintenissenrecht. Daar het klassieke verbintenissenrecht in B2B- en C2C-verhoudingen nog steeds de algemene regel is, zal deze masterproef ons leren dat de kaarten in B2C-verhoudingen vaak anders liggen.2 De doelstelling van de wetgever om een hoog niveau aan consumentenbescherming te verwezenlijken, gaat ten koste van de toepassing van de klassieke principes uit het verbintenissenrecht. De vraag dient te worden gesteld of het consumentenrecht het klassieke verbintenissenrecht niet stilaan ondergraaft. Transacties tussen een onderneming en een consument zijn de dag van vandaag zo legio dat het klassieke verbintenissenrecht misschien eerder de uitzondering dan de regel is geworden.
2. Voor ondernemingen kan dit overzicht van afwijkende regelen een houvast bieden om naar terug te grijpen wanneer zij van plan zijn om te contracteren met een consument. Deze masterproef zal immers een systematisch overzicht bieden in welke mate consumenten extra
1 Wetboek van economisch recht, BS 29 maart 2013.
2 B2B: Business-to-Business; B2C: Business-to-Consumer; C2C: Consumer-to-Consumer. Zie ook FOD ECONOMIE, Geldt de wettelijke garantie enkel voor aankopen bij een professionele verkoper?, xxxx://xxxxxxxx.xxxx.xx/xx/xxxxxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxx_xx_xx_xxxxxx/Xxxxxxxxxxxxxxxxxx/ Garantieregeling/reponse3.jsp#.WPdYRWeweHs.
beschermd worden ten opzichte van het gemeen recht en welke bijzondere regelen in acht moeten worden genomen om deze bescherming te realiseren.
3. Deze masterproef is opgebouwd uit twee delen. Deel één handelt over het klassieke verbintenissenrecht, terwijl deel twee de regelen uit het consumentenrecht omvat die een correctie bevatten op het klassieke verbintenissenrecht in de relatie tussen onderneming en consument.
4. De principes van wilsautonomie, contractvrijheid, consensualisme en de verbindende kracht van de overeenkomst vormen de kernbegrippen van mijn masterproef. Zonder een grondige kennis van deze begrippen is het onmogelijk om de afwijkingen op deze principes te bestuderen. Omwille van die reden bespreek ik eerst deze principes en hoe zij in het klassieke verbintenissenrecht worden toegepast.
In een tweede deel komt het eigenlijke consumentenrecht aan bod. Dit deel gaat van start met het ‘waarom’ van het consumentenrecht. Waarom is een extra bescherming van de consument in relatie met een onderneming noodzakelijk? Vervolgens worden de begrippen ‘onderneming’ en ‘consument’ verder toegelicht, aangezien zij steeds zullen terugkeren doorheen heel deze masterproef. Beide concepten zijn sleutelbegrippen die belangrijk zijn om het toepassingsgebied van de verschillende consumentenrechtelijke regelingen te kunnen kaderen. De B2C-verhouding vormt immers de rode draad doorheen mijn masterproef.
De weerslag van het consumentenrecht op het verbintenissenrecht wordt naderhand systematisch besproken. Per principe worden de concrete afwijkingen aangehaald en wordt geduid waarom dit precies een afwijking op het verbintenissenrecht vormt.
5. Het is belangrijk om vooraf aan te stippen dat ik in mijn masterproef niet de ambitie heb om een inhoudelijke analyse door te voeren van alle aspecten van het consumentenrecht die aan bod zullen komen. Ik beperk mij tot een inhoudelijke bespreking in zoverre deze relevant is voor deze masterproef en voor zover de inhoud dus een effectieve impact heeft op het klassieke verbintenissenrecht. Zodoende worden de regels inzake onrechtmatige bedingen, overeenkomsten op afstand, buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomsten en de precontractuele informatieverplichtingen niet in detail besproken. Ook de regelen inzake
consumentenkrediet en hypothecair krediet worden slechts aangehaald voor zover zij een afwijking vormen op het klassieke verbintenissenrecht.
Ik heb er bewust voor gekozen om de regelen die betrekking hebben op betalings- en beleggingsdiensten niet te betrekken in mijn onderzoek. Aangezien deze mij te ver weg zouden leiden van het eigenlijke onderwerp, wordt in deze masterproef verder geen melding meer gemaakt van betalings- en beleggingsdiensten.
6. Mijn masterproef is hoofdzakelijk gebaseerd op een juridisch bronnen- en literatuuronderzoek. Rechtsvergelijkend onderzoek werd niet opgenomen in mijn masterproef. Wel wordt af en toe gebruik gemaakt van buitenlandse bronnen, voor zover zij relevant zijn voor de huidige Belgische wetgeving.
7. Tot slot formuleer ik nog een besluit waarin ik aangeef in hoeverre deze extra consumentenbescherming nu effectief verwezenlijkt wordt via de afwijkingen op het klassieke verbintenissenrecht. Eveneens komt aan bod in welke mate het verbintenissenrecht door het consumentenrecht wordt ondergraven en in welke gevallen dit nu effectief verantwoord is.
8. Het klassieke verbintenissenrecht omvat de regels en principes met betrekking tot de rechtsband die bestaat tussen verschillende bepaalde of bepaalbare personen.3 Op basis van deze rechtsband beschikt de ene persoon over een vorderingsrecht tegenover de andere persoon en is deze andere persoon gehouden om deze vordering te voldoen.4 De algemene rechtsregels die deze verhouding beheersen, vinden we terug in een beperkt aantal titels van Xxxx XXX ‘Op welke wijze eigendom verkregen wordt’ van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).5 Sommige bijzondere rechtstakken, waaronder het consumentenrecht, bouwen verder op deze regels en principes maar wijken er tegelijkertijd ook van af. In het geval van het consumentenrecht is deze afwijking ingegeven door de bezorgdheid om de consument te willen beschermen in een situatie waarin deze zich in een zwakkere positie bevindt tegenover de onderneming waarmee hij of zij gaat contracteren.
9. Deze afwijkende wetgeving is het gevolg van verschillende sociale ontwikkelingen en Europese initiatieven. De laatste 25 jaar bestaat er een grotere behoefte aan regels die afwijken van het klassieke verbintenissenrecht. Het toenemende belang van overeenkomsten gesloten tussen een consument en een onderneming verantwoordt de keuze voor een recht dat gedeeltelijk afwijkt van het gemeen verbintenissenrecht.
10. In wat hierna volgt, worden de verbintenisrechtelijke principes wilsautonomie, contractvrijheid, consensualisme en de verbindende kracht van de overeenkomst besproken. Deze bespreking is noodzakelijk om een duidelijk beeld te kunnen schetsen van de latere afwijkingen op deze principes.
3 W. XXX XXXXXX, Leidraad bij de colleges van verbintenissenrecht. Deel 1, Leuven, Acco, 1988, 3.
4 X. XXXXXXXX, "Het begrip 'verbintenis'" in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2004, losbl.
5 Meer bepaald titel III, IV en IVbis (art. 1101 tot en met art. 1386bis BW).
Hoofdstuk 1: Grondslagen van het klassieke contractenrecht
Afdeling 1: De wilsautonomie
§1 Historiek en betekenis
11. De wilsautonomie verwijst naar het recht waarover elk individu beschikt om vrij zijn rechtspositie in het rechtsverkeer te bepalen. Dit betekent dat partijen naar hun eigen goeddunken hun rechten en verplichtingen kunnen regelen.6 Uiteraard moet het in het leven roepen van rechtsverhoudingen gebeuren binnen het kader van het dwingend recht en de openbare orde.7 Het beginsel van de wilsautonomie vindt haar oorsprong in de politieke en rechtsfilosofische stromingen die kenmerkend waren voor de achttiende en het begin van de negentiende eeuw.8 De grote mate van individuele vrijheid die door deze stromingen voorop werd gesteld, ligt ten grondslag aan het contractenrecht zoals dit werd opgenomen in de Franse Code Civil van 1804.9
Een individu met een vrije wil dat op basis van de rede kon contracteren, vormde het middelpunt van de negentiende-eeuwse samenleving.10 De rechtsfilosoof Xxxxxxxx Xxxx ging ervan uit dat contracten die door vrije individuen werden onderhandeld en naderhand gesloten, bij de burgers als rechtvaardig zouden overkomen en minder aanleiding zouden geven tot betwisting.11 Vrijwillig aangegane contracten vormen dus met andere woorden een waarborg voor een rechtvaardige regeling.12 Niet de wet vormde dus een bron van verbintenissen maar wel de vrije wil van partijen.13
12. Naast de rechtsfilosofische stromingen speelden ook de politieke en economische verhoudingen op het einde van de achttiende eeuw een niet onbelangrijke rol bij de
6 X. XXXXXXXX, "Leven en dood van het contract", RW 1985-86, (2731) 2734-2735.
7 A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 98.
8 X. XXXXXXXX, "Leven en dood van het contract", RW 1985-86, (2731) 2735.
9 X. XXXXXX en X. XXXXXX, "De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties",
TBBR 2013, (2) 3.
10 X. XXXXXXXX, "Leven en dood van het contract", RW 1985-86, (2731) 2735-2736.
11 Zie E. XXXX, "Doctrine du droit" in A. XXXXXXXXXX (ed.), Métaphysique des moeurs. Première partie, Parijs, Vrin, 1971, 78-256.
12 A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 99.
13 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge: principes, doctrine, jurisprudence I. Introduction, Xxxxxxx xxxxxxxx xxx xxxxxx xx xxx xxxx, xxx xxxxxxxxx, la famille, Brussel, Bruylant, 1962, 35.
totstandkoming van de theorie van de wilsautonomie. Deze periode van economisch liberalisme trachtte zoveel mogelijk economische vooruitgang te realiseren, wat pas mogelijk was indien ieder individu zijn eigen belang nastreefde. Het nastreven van een eigen belang zou slechts verwezenlijkt kunnen worden indien onder meer een individueel eigendomsrecht en de vrijheid van handel en nijverheid werd erkend. 14 Op deze manier zou het mogelijk worden om voor het grootst aantal burgers de grootst mogelijke welvaart te bereiken.15 Hoewel het principe van de wilsautonomie nergens uitdrukkelijk is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, kan het wel worden afgeleid uit de erkenning van het individueel eigendomsrecht in art. 544 BW en uit de testeervrijheid in art. 967 BW.16
13. Ook het Hof van Xxxxxxxx heeft intussen het beginsel van de wilsautonomie erkend, zij het dan wel op een impliciete wijze.17
§2 Grens met de contractvrijheid
14. De begrippen wilsautonomie en contractvrijheid worden vaak door elkaar gebruikt omdat ze nauw met elkaar verbonden zijn. Toch is het naar mijn inzicht noodzakelijk om beide principes duidelijk van elkaar te onderscheiden om een overzicht te bewaren over de verschillende facetten van het verbintenissenrecht.
15. Volgens sommige auteurs, waaronder STIJNS18 en SAMOY19, gaat het bij wilsautonomie over de mogelijkheid voor een partij om te beslissen of ze al dan niet een overeenkomst zal sluiten en om, indien deze overeenkomst wordt gesloten, te beslissen met wie en waarover zij deze overeenkomst zullen sluiten. Volgens deze strekking omvat de wilsautonomie dan ook drie facetten: de contractvrijheid, het consensualisme en de verbindende
14 A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 100.
15 X. XXXXXX, Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, 37.
16 P. XXX XXXXXXXXXX, "L’autonomie de la volonté: du Code Civil à nos jours" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (1) 5.
17 Cass. 8 november 2013, AR C.12.0607.F, xxx.xxxxxxx.xx; X. XXXXXXX, "De contractvrijheid als basisbeginsel in het verbintenissenrecht" in X. XXXXX en X. XXXXXX (eds.), De rol van de rechter in de precontractuele fase. Schadeherstel bij afgebroken onderhandelingen, Brugge, Die Keure, 2015, (7) 12.
18 X. XXXXXX en X. XXXXXX, "De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties",
TBBR 2013, (2) 3-4.
19 X. XXXXX, Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 2.
kracht van de overeenkomst.20 De term wilsautonomie wordt hier gebruikt als een overkoepelende term, waarbij de contractvrijheid, het consensualisme en de verbindende kracht van de overeenkomst als op zichzelf staande onderdelen van de wilsautonomie worden opgevat.21
16. Andere auteurs, zoals XXXXXXXX en XXX XXXXXX, definiëren de wilsautonomie als een mogelijkheid voor partijen om vrij de inhoud van een overeenkomst te bepalen en op die manier hun respectieve rechten en plichten vast te leggen.22 De contractvrijheid daarentegen is de mogelijkheid voor partijen om te bepalen of zij een overeenkomst zullen sluiten en indien ze dit doen, te bepalen met wie zij zullen contracteren.23
Partijen zijn in deze laatste benadering op basis van de wilsautonomie aldus vrij om de inhoud van hun overeenkomst naar eigen goeddunken te regelen. Door het bestaan van een groot aantal suppletiefrechtelijke rechtsregels kunnen partijen in veel gevallen de wettelijke rechtsregel terzijde schuiven, als deze al voorhanden is. Partijen bezitten evenwel geen absolute vrijheid om de inhoud van hun overeenkomst te gaan bepalen. Deze vrijheid geldt slechts binnen de grenzen van de regels van het dwingend recht en de openbare orde. Deze dwingende rechtsregels beschermen vaak categorieën van ‘zwakkere personen’ zoals consumenten. Deze rechtsregels beogen dus in hoofdzaak de bescherming van private belangen. Van deze dwingende rechtsregels kan enkel worden afgeweken door de partijen die door deze regels worden beschermd en vaak pas nadat het geschil is ontstaan.24
17. Wanneer we deze laatste stelling volgen, zijn er nog een aantal andere artikelen uit het Burgerlijk Wetboek waaruit het bestaan van de wilsautonomie kan worden afgeleid.
20 P. XXX XXXXXXXXXX, "L’autonomie de la volonté: du Code Civil à nos jours" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (1) 6.
21 A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 113; X. XXXXXX, Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, 37.
22 W. XXX XXXXXX en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 71; R. XXXXXXXX, "De impact van het privaatfinancieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (115) 115.
23 X. XXXXXXXX, "Leven en dood van het contract", RW 1985-86, (2731) 2737.
24 W. XXX XXXXXX, Leidraad bij de colleges van verbintenissenrecht. Deel 1, Leuven, Acco, 1988, 33.
Zo vormen art. 6 BW en de artikelen 1131 en 1133 BW bijkomende indicaties van de erkenning van het beginsel dat de partijen vrij zijn om zelf de inhoud van hun overeenkomst vast te stellen. Zij geven immers aan dat overeenkomsten niet geldig zijn wanneer hun oorzaak strijdig is met de wet of de openbare orde en goede zeden. Andere overeenkomsten kunnen dus a contrario vrij door partijen worden aangegaan.25 Hoewel we dus nergens een uitdrukkelijke erkenning van het beginsel van de wilsautonomie kunnen vinden, mag worden aangenomen dat dit principe een belangrijke plaats inneemt in ons rechtsstelsel.
18. Het staat partijen eveneens vrij om onbenoemde contracten te sluiten. Zij moeten zich niet beperken tot de benoemde contracten die het voorwerp uitmaken van een regeling in het Burgerlijk Wetboek of in andere bijzondere wetgeving. Indien partijen er dus voor kiezen om een bepaalde inhoud aan de overeenkomst te geven, die in verschillende opzichten wezenlijk verschillend is van een benoemde overeenkomst, hebben zij met andere woorden een onbenoemde overeenkomst gesloten.26 Welke regelen op deze overeenkomst van toepassing zullen zijn, kunnen partijen vrij bepalen. Laten zij na om dit te regelen dan zijn de algemene regelen van het contractenrecht van toepassing.27
19. Deze laatste stelling, waarin de wilsautonomie wordt gedefinieerd als de vrijheid om zelf de inhoud van de overeenkomst te bepalen, wordt in deze masterproef als toonaangevende stelling behandeld. Op basis van dit uitgangspunt kan een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de afwijkingen in het consumentenrecht op respectievelijk de wilsautonomie, de contractvrijheid, het consensualisme en de verbindende kracht van de overeenkomst als op zichzelf staande begrippen. De contractvrijheid wordt in wat volgt dan ook behandeld als een afzonderlijk principe en niet als een onderdeel van de wilsautonomie.
Deze benadering ontkent echter niet dat de contractvrijheid en het beginsel van de wilsautonomie nauw met elkaar verbonden zijn. De wilsautonomie en de contractvrijheid kennen een constante wisselwerking en vullen elkaar aan. Zelf de inhoud van een contract
25 A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 105.
26 X. XXXXXX, Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, 27 en 38.
27 W. XXX XXXXXX, Leidraad bij de colleges van verbintenissenrecht. Deel 1, Leuven, Acco, 1988, 23.
mogen bepalen zou een nutteloze mogelijkheid zijn, indien partijen niet vrij mogen kiezen of en met wie zij contracteren.28
Afdeling 2: De contractvrijheid
§1 Grondslagen en betekenis
20. Zoals hierboven al werd aangegeven houdt dit principe in dat men als individu vrij is om te kiezen of men al dan niet gaat contracteren en bovendien om de eigen medecontractant te kiezen. Het beginsel van de contractvrijheid is echter niet expliciet terug te vinden in het Burgerlijk Wetboek, de Grondwet of in een door België goedgekeurd internationaal of supranationaal verdrag. Toch mag het geen twijfel lijden dat dit beginsel impliciet in het Burgerlijk Wetboek vervat ligt.29 Een aantal artikelen tonen aan dat de wetgever in 1804 wel degelijk de bedoeling heeft gehad om de contractvrijheid op te nemen in het Burgerlijk Wetboek.
21. Art. 1134, eerste lid BW vormt een impliciete erkenning van het beginsel van de contractvrijheid: “Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken diegenen die ze hebben aangegaan, tot wet.”
Dit artikel vormt de basis voor het beginsel van de verbindende kracht van overeenkomsten maar kan ook als een mogelijke grondslag voor de contractvrijheid worden gezien. Vooraleer er sprake kan zijn van een bindende overeenkomst moeten de partijen kunnen beslissen of zij al dan niet een overeenkomst zullen aangaan en wie hun medecontractant zal zijn. De gemeenschappelijke, werkelijke wil van de partijen om een overeenkomst te gaan sluiten, vormt dan ook de rechtvaardiging voor de verbindende kracht van de overeenkomst.30
22. Een andere grondslag voor de contractvrijheid kan worden gevonden in art. 1123 BW: “Eenieder kan contracten aangaan, indien hij daartoe door de wet niet onbekwaam is verklaard.”
28 Zie ook: A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 104.
29 Ibid., 105.
30 M. DAMBRE, De huurprijs. Analyse van de financiële verbintenissen van de huurder en een onderzoek naar de mogelijkheid tot objectivering van de woninghuurprijzen, Brugge, Die Keure, 2009, 23.
Dit artikel geeft aan dat partijen in alle vrijheid kunnen bepalen of en met wie zij een overeenkomst zullen aangaan, tenzij zij daartoe door de wet onbekwaam zijn verklaard. Het beginsel van de contractvrijheid wordt dus ook hier impliciet erkend.31
23. In de sfeer van het economisch recht is het daarnaast relevant om het principe van de vrijheid van handel te vernoemen. De contractvrijheid kan eveneens worden beschouwd als een toepassing van de vrijheid van handel. Het Hof van Cassatie heeft bevestigd dat de vrijheid van handel en nijverheid de vrijheid omvat om de overeenkomsten te sluiten die men wil.32 Vroeger was dit principe terug te vinden in art. 7 van het Decreet D’Allarde van 1791.33 Deze regel verzette zich tegen een ongeoorloofde inperking van de vrijheid van handel en nijverheid en is van openbare orde.34 Dit principe is ondertussen opgenomen in Xxxx XX van het Wetboek van Economisch Recht.35
24. De contractvrijheid houdt in hoge mate verband met de vrijheid van de persoon of de individuele vrijheid, die op zijn beurt wel door een aantal artikelen wordt gewaarborgd.36 Het beginsel op zich is echter nergens in de opsomming van de traditionele grondrechten terug te vinden. XXX XXXXXX verklaart dit fenomeen door de stelling dat dit principe wellicht beschouwd wordt als een beginsel van privaatrecht en niet als een verbod voor de overheid om in te grijpen in de privésfeer.37
25. Het is uiteraard logisch dat het principe van de contractvrijheid geenszins absoluut is. Hoewel bovenstaande artikelen uit het Burgerlijk Wetboek als een impliciete erkenning van het beginsel van de contractvrijheid moeten worden gezien, stellen zij net zozeer beperkingen aan dit beginsel.
26. Het niet expliciet vermelden van de contractvrijheid in het Burgerlijk Wetboek, maakt dit principe niet minder belangrijk, integendeel. Dit beginsel kan worden opgevat als één van
31 A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 105.
32 Cass. 13 september 1991, AR 7015, RW 1991-92, 882, noot X. XXXXXXX.
33 Decreet van 2 -17 maart 1791 tot afschaffing van het gildewezen.
34 X. XXXXXXX, "Het niet-concurrentiebeding: het mag ietsje meer zijn" (noot onder Xxxx. 23 januari 2015),
DAOR 2015, afl. 115, (18) 18.
35 Art. II.3 WER: “Iedereen is vrij om enige economische activiteit naar keuze uit te oefenen”.
36 Onder meer art.12 Grondwet en art. 5 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.
37 W. XXX XXXXXX en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 71.
de belangrijkste fundamentele vrijheden en één van de hoekstenen van onze hedendaagse samenleving. Fundamentele vrijheden komen aan eenieder toe en zij laten toe om, vrij van enige externe dwang, naar eigen inzicht te gaan handelen.38 De contractvrijheid moet worden beschouwd als deel uitmakend van de openbare orde, aangezien zij behoort tot de ‘juridische grondslagen van de maatschappelijke orde’.39
§2 Grenzen aan de contractvrijheid
27. Hoewel de contractvrijheid als een fundamentele vrijheid kan worden beschouwd, zijn ook deze vrijheden niet absoluut en onbegrensd. Het is niet enkel de wet die beperkingen kan opleggen aan dit soort vrijheden, aangezien andermans fundamentele vrijheden en grondrechten evenzeer een begrenzing vormen.
28. Sinds de redactie van het Burgerlijk Wetboek in 1804 is er al heel wat veranderd op wetgevend vlak. De overheid is doorheen de jaren in verschillende domeinen regelgevend opgetreden, wat een overvloed aan wetgeving heeft veroorzaakt. Niet alleen de vrijheid om de inhoud van de overeenkomst vrij te bepalen maar ook om te bepalen of men al dan niet gaat contracteren, werd hiermee voor een groot stuk aan banden gelegd.
Naast de wettelijk gestelde beperkingen moet de contractvrijheid in relatie tot andere rechtssubjecten op een behoorlijke manier worden uitgeoefend.40 Deze vaststelling geldt vooral in de gevallen waarin de contractpartijen zich niet in een gelijkwaardige positie bevinden en wanneer de contractvrijheid interfereert met de fundamentele rechten en vrijheden van de andere partij.
A. Grenzen aan de vrijheid om te contracteren
29. Als we uitgaan van het principe van de contractvrijheid, dan heeft een partij het recht om te weigeren een overeenkomst te sluiten. Contractweigering is dus principieel toegestaan. Hier moeten we echter onder ogen zien dat dit beginsel uitgaat van een wel erg optimistische gelijkheid tussen alle entiteiten in het economisch verkeer. Dit optimisme is een fictie want niet
38 W. XXX XXXXXX, "Een nieuwe analyse van het begrip recht. De 'juristic-conceptions'-theorie", RW 1961-62, (2041) 2041.
39 W. XXX XXXXXX en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 47.
40 Ibid., 51.
alle burgers zijn gelijk. Grote economische spelers op de markt, zoals aanbieders van water en gas, hebben meer invloed en bezitten doorgaans ook een machtspositie op de markt. Afnemers van deze levensnoodzakelijke goederen hebben bijgevolg maar een beperkte keuze. Ze hebben deze middelen hoe dan ook nodig, dus zijn ze genoodzaakt om met één van deze machtige spelers een contract te gaan sluiten. Hoewel de machtspositie bij deze grote spelers op de markt het meeste opvalt, zijn er daarnaast nog heel wat andere, kleinere spelers die de facto een machtspositie bezitten. Ook middelgrote ondernemingen, met inbegrip van financiële instellingen, beschikken over de macht om de consument min of meer te dwingen met hen een overeenkomst te sluiten ook al gaat het hier niet om levensnoodzakelijke goederen.
B. Grenzen aan de vrijheid om te kiezen met wie men contracteert
30. Verder is het in een aantal andere gevallen gewoonweg verboden om omwille van bepaalde redenen te weigeren om te contracteren met een partij. De Antidiscriminatiewet van
10 mei 2007 speelt hierbij een grote rol.41 In deze wet werden specifieke antidiscriminatieverboden opgenomen, die door (toekomstige) contractpartijen moeten worden gerespecteerd. De contractvrijheid moet hier opzij worden geschoven wanneer de rechter een discriminatie vaststelt op basis van één van de genoemde discriminatiegronden.42
Discriminatie bij het sluiten van contracten kan zich niet alleen voordoen in het optreden van contractweigering maar ook door het opleggen van discriminerende contractuele voorwaarden.43
31. Daarnaast kunnen we stellen dat de relativiteit van de contractvrijheid ook in de andere richting werkt. Sommige categorieën van personen worden immers verplicht om een overeenkomst te sluiten. Zo wordt de contractvrijheid voor verzekeraars bij het onderschrijven van verplichte verzekeringen aanzienlijk beperkt.44 Bovendien legt het consumentenrecht ook enkele belangrijke beperkingen op aan de contractvrijheid van partijen.
41 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007.
42 X. XXXXXX, Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, 48.
43 Ibid.
44 J. DE XXXXXXX, "Begrip contract", OBO 2010, afl. 84, (119) 156.
Afdeling 3: Het consensualisme
§1 Het consensualisme als basisregel
32. Het beginsel van het consensualisme houdt in dat contracten tot stand komen ingevolge de loutere wilsovereenstemming tussen partijen.45 Het is met andere woorden niet noodzakelijk dat er bepaalde formele voorwaarden worden vervuld voor de totstandkoming van de overeenkomst.46 Het consensualisme is naar Belgisch recht de algemene regel terwijl zakelijke en plechtige overeenkomsten de uitzondering vormen: in beginsel gelden er geen pleegvormen.47 Partijen die wilsovereenstemming bereiken over de essentiële bestanddelen van de overeenkomst, doen de overeenkomst geldig tot stand komen, en dit ongeacht de manier waarop zij hun toestemming hebben geuit.48 De akte die als instrumentum wordt opgemaakt, is slechts een bewijsmiddel en is niet vereist voor de geldigheid van de rechtshandeling, die het negotium wordt genoemd.49
33. Het beginsel van het consensualisme kan zowel als een onderdeel van de wilsautonomie als van de contractvrijheid worden beschouwd. Wanneer een rechtssubject vrij is om naar eigen goeddunken de inhoud van de overeenkomst te bepalen, moet in de regel de loutere toestemming van partijen volstaan om de overeenkomst tot stand te laten komen.50 Indien men het beginsel van het consensualisme beschouwt als een aspect van de contractvrijheid, dan gaat het om de formele contractvrijheid.51 De partijen kunnen volgens de contractvrijheid vrij
45 X. XXXXXXXX, "Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé" in X. XXXXXXXX (ed.), Le processus de formation du contrat. Contributions comparatives et interdisciplinaires à l'harmonisation du droit européen, Brussel, Bruylant, 2002, (605) 609; W. XXX XXXXXX en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 58; X. XXXXXXXXX, "Les formes applicables à certains contrats conclus par voie électronique" in X. XXXXXXXX (ed.), Les pratiques du commerce électroniques, Brussel, Bruylant, 2007, (141) 143.
46 X. XXXX, Droit des obligations. 1: Xxxxxxx xxxxxxxx xx xxxxxxx 0x xx., Xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, 82.
47 W. XXX XXXXXX en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 58.
48 A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 112.
49 X. XXXXXXX, "L'autonomie de volonté et le consensualisme" in Obligations. Traité théorique et pratique, Waterloo, Kluwer, 2003, losbl.
50 R. XXXXXXXX, "De impact van het privaatfinancieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (115) 115; A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 113.
51 M. DAMBRE, De huurprijs. Analyse van de financiële verbintenissen van de huurder en een onderzoek naar de mogelijkheid tot objectivering van de woninghuurprijzen, Brugge, Die Keure, 2009, 14.
bepalen of zij zullen gaan contracteren, indien zij ervoor kiezen om te contracteren dan kunnen zij vrij hun toestemming geven op een wijze die zij zelf passend achten.52
34. Niet alle overeenkomsten komen tot stand door de loutere wilsovereenstemming tussen partijen. Zo komt bij een zakelijk contract de overeenkomst slechts tot stand wanneer een zaak of een deel van de prijs aan de schuldeiser wordt overhandigd. De overhandiging is dus een noodzakelijke voorwaarde voor de geldige totstandkoming van de overeenkomst.53 Als voorbeeld van een zakelijke overeenkomst denken we aan een leningsovereenkomst of een bewaargevingsovereenkomst.54 Plechtige contracten vereisen dat naast de wilsovereenstemming tussen partijen aan verschillende vormvereisten wordt voldaan.55 Zo is het onder meer bij consumentenkredietovereenkomsten vereist dat bepaalde formaliteiten worden vervuld, vooraleer er sprake is van een geldige totstandkoming van de overeenkomst.56
35. Net zoals de wilsautonomie en de contractvrijheid, vindt het consensualisme geen uitdrukkelijke erkenning in het Burgerlijk Wetboek, ofschoon een aantal artikelen duidelijk wijzen op het bestaan van het consensualisme. Zo kunnen we dit principe a contrario afleiden uit art. 1108 BW dat geen melding maakt van het vervullen van enige formaliteiten als voorwaarde voor de geldigheid van de overeenkomst.57 Men neemt aan dat het principe van de loutere wilsovereenstemming ten tijde van het opstellen van het Burgerlijk Wetboek als zo vanzelfsprekend werd geacht, dat het overbodig leek om het uitdrukkelijk in de tekst van het wetboek op te nemen. Het consensualisme ligt dus net zoals de twee bovenstaande principes, impliciet vervat in het Burgerlijk Wetboek.
§2 Grenzen aan het consensualisme
36. De laatste jaren kan binnen een aantal bijzondere rechtstakken een toenemend formalisme worden opgemerkt. Dit formalisme, dat als middel wordt gebruikt om de zwakkere
52 A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 113.
53 W. XXX XXXXXX en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 58.
54 X. XXXXXXX, "Actualia lening en bewaargeving" in Themis 14, Brugge, Die Keure, 2002, (33) 43.
55 W. XXX XXXXXX, Leidraad bij de colleges van verbintenissenrecht. Deel 1, Leuven, Acco, 1988, 37.
56 Infra 79, nr. 159.
57 X. XXXX, Droit des obligations. 1: Xxxxxxx xxxxxxxx xx xxxxxxx 0x xx., Xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, 82. Ook art. 1583 BW bepaalt dat de koop tussen partijen voltrokken is van zodra er overeenkomst is omtrent de zaak en de prijs.
partij in de rechtsverhouding te beschermen, wordt ook wel het beschermend formalisme genoemd.58 Het opleggen van formele geldigheidsvereisten voor de overeenkomst zorgt ervoor dat de zwakkere partij niet overhaast te werk gaat bij het nemen van een beslissing en dat hij een weloverwogen keuze zal maken bij het sluiten van het contract. Hij is zich met andere woorden meer bewust van de gevolgen en de impact van de overeenkomst. Een toegenomen formalisme komt uiteraard ook de rechtszekerheid ten goede.
37. Wanneer we op zoek gaan naar dit soort van beschermend formalisme, is het consumentenrecht de rechtstak bij uitstek. Heel wat bepalingen in het Wetboek Economisch Recht en in andere bijzondere wetgeving hebben tot doel om de consument extra bescherming te bieden door formele geldigheidsvereisten op te leggen.
Welke beperkingen het consumentenrecht precies oplegt aan het beginsel van het consensualisme, wordt in deel twee van deze uiteenzetting besproken.
Afdeling 4: De verbindende kracht van de overeenkomst
§1 Betekenis
38. Het beginsel van de verbindende kracht van de overeenkomst is vastgelegd in art. 1134, eerste lid BW, dat luidt als volgt: “Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot wet.” Verschillende auteurs wijzen erop dat de woordkeuze van de wetgever geen toeval is: een geldig gesloten overeenkomst wordt bewust gelijkgesteld met een wet, zodat deze bij niet-naleving in rechte kan worden afgedwongen.59 Bovendien zijn enkel overeenkomsten die wettig tot stand zijn gekomen, bindend. Dit wil zeggen dat enkel de overeenkomsten die op een geldige wijze ontstaan zijn, bindend zijn voor partijen.60
58 X. XXXXXX, Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, 54.
59 X. XXXXXXXX, "Leven en dood van het contract", RW 1985-86, (2731) 2738; A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 117; X. XXXXXX, Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, 40.
60 X. XXXXX, "Gevolgen tussen partijen [verbintenissen]" in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, losbl.
De wilsovereenstemming die door de partijen wordt bereikt, vormt de basis voor het beginsel van de verbindende kracht van de overeenkomst.61 Een overeenkomst heeft aldus een verbindende kracht omdat zij gebaseerd is op de werkelijke wil van partijen.62
39. Het beginsel van de verbindende kracht van de overeenkomst wordt ook vaak aangeduid met het adagium pacta sunt servanda. Deze uitdrukking betekent letterlijk dat ‘aangegane afspraken moeten worden nagekomen’. Partijen moeten zich bij het sluiten van een overeenkomst bewust zijn van het feit dat ze zich aan de door hen aangegane verbintenissen moeten houden.63
40. In 1804 vormde deze bepaling de bevestiging van het principe dat overeenkomsten die vrij tussen individuen werden gesloten, afdwingbaar waren.64 Dit beginsel speelt in de eerste plaats enkel tussen de partijen die betrokken zijn bij de overeenkomst. Alleen zij zijn gebonden door de overeenkomst. Hierdoor zijn zij aldus verplicht om de verbintenissen die zij in de overeenkomst zijn aangegaan na te komen, behoudens in geval van overmacht.65 Ook wanneer een plotselinge wijziging van omstandigheden het voor de ene of de andere partij moeilijker maakt om de overeenkomst uit te voeren, waardoor het initiële contractuele evenwicht aanzienlijk is verstoord, zijn partijen in principe gehouden om de overeenkomst verder uit te voeren.66 De imprevisieleer, die een verzachting uitmaakt van het beginsel pacta sunt servanda, wordt in het Belgische recht immers niet aanvaard.67 Indien partijen toch in een uitzondering zouden willen voorzien op de verbindende kracht van de overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden, nemen zij best een imprevisieclausule op in de overeenkomst.68
61 M. COIPEL, "L'autonomie de la volonté: mythique ou en déclin?", JT 2007, (331) 332.
62 M. DAMBRE, De huurprijs. Analyse van de financiële verbintenissen van de huurder en een onderzoek naar de mogelijkheid tot objectivering van de woninghuurprijzen, Brugge, Die Keure, 2009, 23.
63 X. XXXXXXXX, Consumentenbescherming bij de uitvoering en herziening van kredietovereenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2015, 39.
64 M. DAMBRE, De huurprijs. Analyse van de financiële verbintenissen van de huurder en een onderzoek naar de mogelijkheid tot objectivering van de woninghuurprijzen, Brugge, Die Keure, 2009, 23.
65 Art. 1147 BW.
66 Het is maar wanneer het werkelijk onmogelijk wordt door een vreemde oorzaak om de overeenkomst verder uit te voeren, dus wanneer we met andere woorden kunnen spreken van overmacht, dat partijen er niet langer toe gehouden zijn om hun verbintenissen na te komen en niet tot schadevergoeding gehouden zijn.
67 Cass. 14 april 1994, AR 9625, RW 1994-95, 435; A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 121; A. XXX XXXXXXX, "Overmacht en imprevisie in het Belgische contractenrecht", TPR 2008, (603) 624.
68 X. XXXXXXXX en X. XXXXXXX, "Overmachts-, imprevisie- en hardship-clausules" in G.-L. XXXXXX, X. XX XXXXXX, X. XXXXXXX, X. XXXXXX, X. XXXXXXXX en A.L. XXXXXXX (eds.), Gemeenrechtelijk clausules vol. I en II, Antwerpen, Intersentia, 2013, (1191) 1198.
Wanneer een partij haar verbintenissen uit de overeenkomst niet nakomt, kan de andere partij ervoor opteren om de overeenkomst te laten ontbinden indien de tekortkoming van haar medecontractant voldoende ernstig is.69
41. Dit beginsel laat daarnaast ook geen eenzijdige wijzigingen van de overeenkomst toe. Partijen kunnen van de gesloten overeenkomst afwijken door een nieuwe wilsovereenstemming te formuleren. Op die manier kan een overeenkomst slechts in onderlinge overeenstemming worden gewijzigd of beëindigd. Partijen kunnen echter contractueel voorzien dat eenzijdige wijzigingen van de overeenkomst wel mogelijk zijn.70
Dit principe wordt bovendien bevestigd in art.1134, tweede lid BW dat bepaalt dat de overeenkomsten niet herroepen kunnen worden dan met de wederzijdse toestemming van de partijen of op basis van de door de wet erkende gronden. De door de wet erkende gronden zijn de ontbinding wegens wanprestatie, de beëindiging van de overeenkomst wegens toeval of overmacht en de nietigverklaring van de overeenkomst wegens een tekortkoming aan de geldigheidsvereisten. De verwijzing naar de door de wet erkende gronden omvat eveneens een aantal specifieke artikelen die de eenzijdige opzegging van een overeenkomst wél toelaten. Hierbij kan worden verwezen naar de situatie bij aanneming en lastgeving.71
§2 Werking ten aanzien van personen die geen partij zijn bij de overeenkomst
42. Naast de partijen moet ook de rechter het bestaan en de inhoud van de overeenkomst respecteren.72 De rechter moet aan de overeenkomst de gevolgen verbinden die partijen hebben beoogd, zelfs wanneer hij van oordeel is dat de overeenkomst onbillijk is.73 De rechter mag bijgevolg geen overeenkomst wijzigen of aanpassen op basis van billijkheidsredenen. Wanneer hij dit wel doet, schendt hij art. 1134, tweede lid BW. Het Hof van Cassatie waakt over de toepassing van dit beginsel.74
69 X. XXXXXX, Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, 41.
70 Dit is mogelijk in de verhouding B2B en C2C.
71 Art. 1794 BW en art. 2003 BW.
72 W. XXX XXXXXX, Leidraad bij de colleges van verbintenissenrecht. Deel 1, Leuven, Acco, 1988, 35.
73 X. XXXXXX, Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, 41.
74 Een uitzondering op deze regel die wel wordt aanvaard, is opgenomen in art. 1244, tweede lid BW. De rechter kan op basis van deze bepaling aan de schuldenaar respijttermijnen toekennen in afwijking van de contractueel bepaalde uitvoeringstermijnen. Zie Cass. 19 juni 1986, AR 7496, RW 1987-88, 1503, noot A. XXX XXXXXXX;
X. XXXXXX, Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, 41.
43. De regel van de relativiteit van de overeenkomst ligt vervat in de artikelen 1119 en 1165 BW. Deze regel is een logisch gevolg van het beginsel van de wilsautonomie: aangezien de partijen met hun wilsovereenstemming de inhoud van de overeenkomst hebben bepaald, zijn enkel zij gebonden door deze overeenkomst. De overeenkomst kan bijgevolg nooit verplichtingen opleggen aan derden die geen partij waren en sorteert enkel gevolgen tussen de contractanten onderling.75
44. Hoewel de overeenkomst enkel tussen partijen afdwingbaar is, geldt ten aanzien van derden de regel van de tegenwerpelijkheid van het bestaan van de overeenkomst. Derden zijn er volgens dit beginsel wel toe gehouden om bij hun handelen rekening te houden met het bestaan van de overeenkomst. In bepaalde omstandigheden, zoals in het geval van een beding ten behoeve van een derde, kunnen derden zelfs rechten putten uit een overeenkomst waarbij zij geen partij zijn.76
45. Volgens VAN OEVELEN vormt de verbindende kracht van de overeenkomst geen onderdeel van de wilsautonomie, maar doet dit principe net afbreuk aan dit beginsel. Wanneer partijen immers vrij zijn om de inhoud van de overeenkomst te bepalen, dan zouden deze partijen ook vrij zijn om hun wil te wijzigen en zo eenzijdig terug te komen op de inhoud van de aangegane overeenkomst.77 De verbindende kracht van de overeenkomst bepaalt daarentegen dat dit niet mogelijk is. Zo kunnen we de formele overeenkomst als een scharniermoment zien waarop de wilsuitingen van de verschillende partijen worden vastgelegd en er geen eenzijdige wijzigingen van de overeenkomst meer mogelijk zijn. De wilsvrijheid van de partijen gaat dan over in een gebondenheid door de overeenkomst.78
75 Ibid., 42.
76 Art. 1121 BW.
77 A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 102.
78 M. DAMBRE, De huurprijs. Analyse van de financiële verbintenissen van de huurder en een onderzoek naar de mogelijkheid tot objectivering van de woninghuurprijzen, Brugge, Die Keure, 2009, 23.
Hoofdstuk 2: Bescherming van de zwakkere partij in het consumentenrecht
46. De klassieke beginselen uit het verbintenissenrecht die hierboven werden besproken, vormen het uitgangspunt voor het sluiten van een overeenkomst tussen twee partijen. Deze principes kunnen echter niet algemeen toegepast worden op alle soorten overeenkomsten. Sommige soorten van overeenkomsten zijn onderworpen aan een speciaal regime dat gekoppeld wordt aan de partijen die bij deze overeenkomsten betrokken zijn. Het consumentenrecht is het voorbeeld bij uitstek van een regime waarvan de toepassing afhankelijk is gemaakt van de aard van de partijen die betrokken zijn bij de overeenkomst. Terwijl de beginselen van het verbintenissenrecht tot doel hebben om de partijen zo vlot en zo snel mogelijk te laten contracteren, trachten de regels uit het consumentenrecht de werking van de verbintenisrechtelijke regelen te temperen. Zij vormen als het ware een correctie en een aanvulling op deze regelen om de zwakkere partij in de rechtsverhouding te beschermen.79
47. In het consumentenrecht wordt bijzondere bescherming geboden aan consumenten. Om deze aanvullende bescherming te realiseren, worden de klassieke verbintenisrechtelijke principes van wilsautonomie, contractvrijheid, consensualisme en de verbindende kracht van de overeenkomst gedeeltelijk aan banden gelegd.
De mogelijkheid om vrij de inhoud van de overeenkomst te gaan bepalen, wordt op verschillende manieren ingeperkt. Enerzijds kan een onderneming worden verplicht om bepaalde vermeldingen op te nemen in de overeenkomst. Anderzijds is het mogelijk dat uitdrukkelijk aan de onderneming wordt verboden om bepaalde bedingen in te voegen in de overeenkomst. Wat de inperking van de contractvrijheid betreft, heeft de wetgever de onderneming in een aantal gevallen de verplichting opgelegd om te contracteren met een consument. Daarentegen werd in een aantal andere gevallen net een verbod opgelegd om met bepaalde personen te contracteren. Afwijkingen van het consensualisme bestaan erin dat de overeenkomst aan bepaalde formaliteiten onderworpen wordt vooraleer er sprake kan zijn van een geldige totstandkoming.80 Ook de verbindende kracht van de overeenkomst kent in het consumentenrecht een aantal uitzonderingen. Zo wordt aan de consument de mogelijkheid
79 X. XXXX, Droit des obligations. 1: Xxxxxxx xxxxxxxx xx xxxxxxx 0x xx., Xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, 104.
80 R. XXXXXXXX, "De impact van het privaatfinancieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (115) 116.
gegeven om onder meer bij overeenkomsten op afstand en buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomsten, de overeenkomst gedurende een bepaalde termijn te herroepen.81
48. De principes van wilsautonomie, contractvrijheid, consensualisme en de verbindende kracht van de overeenkomst kunnen omwille van verschillende redenen niet voor de volle honderd procent uitwerking krijgen in het consumentenrecht. In het volgende deel van deze masterproef worden de correcties op deze principes die in het consumentenrecht vervat liggen, besproken. Voor elk van deze principes afzonderlijk zal worden aangegeven welke de afwijkingen zijn en waarom de wetgever het nodig achtte om deze in te voeren. Vooraleer met deze bespreking van start wordt gegaan, staan we even stil bij de verhouding tussen het verbintenissen- en het consumentenrecht.
81 X. XXXXXXX, "Het herroepingsrecht in het Belgische consumentenrecht anno 2015" in R. STEENNOT en X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch Recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (97) 98.
Inleiding
49. Het consumentenrecht heeft tot doel om de consument als zwakkere partij te beschermen in verhouding tot zijn sterkere wederpartij bij het sluiten van een overeenkomst.82
We stellen sinds het begin van de 20e eeuw vast dat de klassieke verbintenisrechtelijke principes onder druk komen te staan door de opkomst van de opvatting dat de zwakkere partij in de contractverhouding bescherming verdient.83 XXXXXXX formuleerde deze opvatting als volgt: “Het contractenrecht dient twee meesters: de contractvrijheid en de bescherming van de zwakke partij.”84
50. Net zoals de klassieke verbintenisrechtelijke principes ontstaan zijn vanuit hun sociale, politieke en economische achtergrond, kende ook deze nieuwe opvatting een historische beïnvloeding. Vooreerst kwam er in het begin van de 20e eeuw als het ware een ontnuchtering van de stelling dat alle burgers gelijk zijn. De individuele wil van de burger werd niet langer de hemel in geprezen en het contract verloor zijn status als doel op zich. In plaats daarvan werd de overeenkomst een instrument ter verwezenlijking van het algemeen belang, waardoor de wetgever het rechtvaardig achtte om beperkingen te stellen aan de wilsautonomie, contractvrijheid en consensualisme.85
Daarnaast groeide het besef dat wilsautonomie en contractvrijheid niet noodzakelijk aanleiding geven tot contracten die als ‘rechtvaardig’ worden ervaren. Nu ook werd ingezien dat niet alle burgers gelijk waren, viel het op dat de maatschappij gekenmerkt werd door sociale, culturele
82 X. XXXXXXXX, Consumentenbescherming bij de uitvoering en herziening van kredietovereenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2015, 75.
83 X. XXXXXXXXXX, De rechterlijke toetsing van het evenwicht tussen de contractuele hoofdprestaties in het consumentenrecht, onderbouwd vanuit het verbintenissenrecht, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten KU Leuven, 2010, 38.
84 X. XXXXXXX, "De zwakke partij in het contractenrecht; over de verandering van de paradigmata van het privaatrecht" in X. XXXXXXXX en C.J.J.M. XXXXXXX (eds.), Contractvrijheid, Xxxxxxxx, Kluwer, 1999, (387) 393.
85 X. XXXXXXXXXX, De rechterlijke toetsing van het evenwicht tussen de contractuele hoofdprestaties in het consumentenrecht, onderbouwd vanuit het verbintenissenrecht, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten KU Leuven, 2010, 39.
en vooral grote economische verschillen. De bescherming van de zwakkere contractspartij werd meer en meer als aandachtspunt naar voren geschoven.86
51. De opkomst van ons nationale consumentenrecht kadert binnen de 20e-eeuwse tendens om de zwakke contractspartij te beschermen.87 De Europese Unie heeft echter een grote rol gespeeld in de ontwikkeling van het nationale consumentenrecht, zoals verder nog duidelijk zal worden.88 Een eerste actieprogramma inzake bescherming en voorlichting van de consument ontstond al in 1975 met een resolutie van de Raad.89 Daaropvolgend zorgden verschillende verordeningen en richtlijnen voor een efficiënte en effectieve consumentenbescherming.90
52. We kunnen bijgevolg concluderen dat het gemeen verbintenissenrecht en het consumentenrecht sterk met elkaar verweven zijn. Net omwille van het feit dat de consument als zwakkere partij naar voren werd geschoven, zijn de Europese en de nationale wetgever regelgevend opgetreden.91 De afwijkingen op de verschillende verbintenisrechtelijke principes zijn er immers gekomen naar aanleiding van de tendens in het contractenrecht in de 20e eeuw om meer aandacht te schenken aan de zwakkere partij. Het consumentenrecht kan niet los worden gezien van het contractenrecht en omgekeerd. Wanneer we de positie van de consument in een contractuele verhouding willen bepalen, moeten we immers rekening houden met zowel de gemeenrechtelijke regelen van het verbintenissenrecht als met de bijzondere regelen van het consumentenrecht.92 Het consumentencontractenrecht moet dus met andere woorden als
86 X. XXXXXXXX, "Leven en dood van het contract", RW 1985-86, (2731) 2741-2743; A. XXX XXXXXXX, "Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht" in M. XXX XXXXXX (ed.), Algemene Rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, (95) 101; X. XXXXXX, Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, 43.
87 X. XXXXXXXXXX, De rechterlijke toetsing van het evenwicht tussen de contractuele hoofdprestaties in het consumentenrecht, onderbouwd vanuit het verbintenissenrecht, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten KU Leuven, 2010, 61.
88 Zie voor een gedetailleerde beschrijving van de ontwikkeling van het consumentenrecht op Europees vlak: X. XXXXXXXXXX, "Het Europese consumentenacquis: genese en toekomstblik" in A.-M. XXX XXX XXXXXXX,
X. XXXXXXX en X. XXXXXXXXXX (eds.), Het EG-consumentenacquis: nu en straks, Antwerpen, Intersentia, 2009, (1) 1-17.
89 Resolutie van de Raad van 14 april 1975 betreffende een eerste programma van de Europese Economische Gemeenschap voor een beleid inzake bescherming en voorlichting van de consument, Pb. C. 25 april 1975, afl. 92, 1.
90 X. XXXXXXXXXX, De rechterlijke toetsing van het evenwicht tussen de contractuele hoofdprestaties in het consumentenrecht, onderbouwd vanuit het verbintenissenrecht, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten KU Leuven, 2010, 59.
91 Y. XXXXXX en A. XXXXXX, "Actualités en matière de contrats de consommation" in X. XXXXXXXXX (ed.),
Le droit de la consommation dans le nouveau code de droit économique, Brussel, Bruylant, 2014, (69) 78.
92 X. XXXXXXXXXX, De rechterlijke toetsing van het evenwicht tussen de contractuele hoofdprestaties in het consumentenrecht, onderbouwd vanuit het verbintenissenrecht, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten KU Leuven, 2010, 80.
onderdeel van het verbintenissenrecht worden gezien. Beiden moeten in samenhang bestudeerd worden.
53. Vooraleer de effectieve afwijkingen in het consumentenrecht op de principes van het verbintenissenrecht worden behandeld, is het noodzakelijk om kort aan te geven op wie dit afwijkend en aanvullend regime precies van toepassing is. De consument en de onderneming vormen immers twee sleutelbegrippen in het consumentenrecht.
Hoofdstuk 1: Definities in het Wetboek van Economisch Recht
Afdeling 1: Historiek
54. Het consumentenrecht is in hoofdzaak Europees recht. Ons Wetboek van Economisch Recht (hierna: WER) gaat hoofdzakelijk terug op allerlei richtlijnen die uitgaan van de Europese wetgever en die de lidstaten verplichten tot een aanpassing van het nationale recht.93 Ook het Europese mededingingsrecht en de vrijheid van goederen, diensten, personen en kapitaal hebben een rechtstreekse weerslag op ons Belgische consumentenrecht.94 Het nationale consumentenrecht moet omwille van die redenen niet worden behandeld als een geïsoleerd en op zichzelf staand geheel, maar wel als een onderdeel van het ruimere Europese consumentenrecht. De rechtspraak van het Hof van Justitie vormt dan ook een belangrijke bron wanneer we de draagwijdte van verschillende bepalingen uit het WER willen nagaan.
55. In wat volgt zullen de begrippen ‘consument’ en ‘onderneming’ verder onder de loep worden genomen. Aangezien de afwijkingen op de klassieke verbintenisrechtelijke principes enkel spelen in de verhouding tussen een consument en een onderneming, is het onontbeerlijk om een goede kennis te hebben van deze begrippen. In de relatie tussen twee ondernemingen onderling of twee consumenten onderling spelen deze afwijkingen immers niet en bevinden we ons in de context van het gemeen verbintenissenrecht.95
Afdeling 2: Het begrip consument
§1 Consument volgens het WER
56. In art. I.1, 2° WER wordt de consument als volgt gedefinieerd: “Iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit vallen.” De wetgever heeft er met deze definitie voor gekozen om niet langer de hoedanigheid van consument voor te behouden aan natuurlijke personen die ‘uitsluitend’ voor niet-beroepsmatige doeleinden handelen, zoals onder de Wet Marktpraktijken wel het geval was. Art. 2.3° Wet Marktpraktijken (hierna: WMPC) definieerde de consument immers als: “Iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de
93 X.X.X. XXXXXX, "Het Europees consumentenrecht" in E.H. XXXXXXX en G.J. XXXXXX (eds.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen, Uitgeverij Paris, 2006, (31) 33-34.
94 Ibid., 34.
95 In B2B en C2C-verhoudingen is het gemeen verbintenissenrecht van toepassing.
markt gebrachte producten verwerft of gebruikt.”96 Deze beperktere omschrijving van het begrip consument werd door de wetgever verlaten met de invoering van het WER.97 De hier bedoelde wijziging werd door de wetgever ingevoerd in navolging van de definitie van consument in de Richtlijn 2011/83/EU inzake Consumentenrechten (hierna: Richtlijn Consumentenrechten).98
Ook het specifiek verwerven of gebruiken van goederen of diensten wordt in de nieuwe definitie van art. I.1, 2° WER niet langer vereist. Het volstaat dat er door een natuurlijke persoon wordt gehandeld voor niet-beroepsmatige doeleinden. Rechtspersonen kunnen ingevolge de definitie uit art. I.1, 2° WER nooit consumenten zijn.99 Rechtspersonen worden geacht geen nood te hebben aan de extra bescherming die aan consumenten wordt geboden aangezien zij voldoende georganiseerd zijn. Volgens XXXXXXXXXX duidt deze organisatie op een kennisvoorsprong die bij de consument - natuurlijke persoon lijkt te ontbreken.100
57. Door een definitie op te nemen in Boek I WER krijgen we een uniforme definitie van het begrip consument die geldt voor het hele WER.101 Art. I.1 WER vangt immers aan met de bewoordingen: “Behoudens andersluidende bepaling in Titel 2, wordt voor de toepassing van dit Wetboek verstaan onder (…)”. Titel 2 bevat afwijkende definities van bepaalde begrippen die slechts voor een specifiek boek van het WER van toepassing zijn. Wanneer er geen afwijkende definitie in Titel 2 kan worden gevonden, gelden de definities uit Titel 1 als algemene regels. Daar Titel 2 Boek I WER nergens een afwijkende definitie van het begrip consument formuleert, moet men voor het gebruik van om het even welk boek van het WER steeds terugvallen op de definitie van art. I.1, 2° WER.
96 Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010.
97 Y. XXXXXX en A. XXXXXX, "Actualités en matière de contrats de consommation" in X. XXXXXXXXX (ed.),
Le droit de la consommation dans le nouveau code de droit économique, Brussel, Bruylant, 2014, (69) 78. 98Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad Voor de EER, Pb. L. 22 november 2011, afl. 304, 64.
99 HvJ 22 november 2001, nr. C-541/99 en C-542/99, ECLI:EU:C:2001:625, Cape Snc/Idealservice Srl en Idealservice MN RE Sas/OMAI Srl, punt 17; M.B.M. LOOS, "Het begrip 'consument' in het Europese en Nederlandse privaatrecht", WPNR 2005, (771) 771; X. XXXXXXXXXX, "De (rechtspersoon) n.v. is geen consument in handelspraktijken" (noot onder Xx. Xxxxxxx 00 december 2008), DAOR 2009, afl. 92, (403) 403.
100 Zie: X. XXXXXXXXXX, Consument en Markt, Deurne, Kluwer, 1998, 121-141.
101 X. XXXXXXXXXX, "Onderneming, vrij beroep en consument" in R. STEENNOT en X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch Recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (1) 51.
§2 Gebruik van het bestemmingscriterium
58. Om een antwoord te kunnen geven op de vraag of een persoon al dan niet als consument moet worden beschouwd, wordt het bestemmingscriterium gehanteerd.102 Er moet met andere woorden worden nagegaan voor welke doeleinden de natuurlijke persoon de goederen of diensten verwerft.103 Wanneer een goed of dienst voor privédoeleinden wordt aangeschaft, dan zal de natuurlijke persoon een consument zijn in de zin van art. I.1, 2° WER. Het kennis- of specialisatiecriterium bepaalt daarentegen dat een persoon consument is wanneer hij bij de verwerving van het goed of de dienst buiten zijn specialiteit optreedt.104 Met dit criterium wil men een persoon beschermen die zich tegenover zijn wederpartij in een situatie van ‘technische inferioriteit’ bevindt. Het Hof van Justitie oordeelde in 2015 dat het kennis- of specialisatiecriterium niet moet worden toegepast.105 In ons consumentenrecht wordt dus met andere woorden gebruik gemaakt van het bestemmingscriterium om te bepalen of een persoon al dan niet de hoedanigheid van consument bezit.106 Het is dus perfect mogelijk dat een persoon in de ene situatie als consument moet worden aangemerkt, terwijl hij in een andere situatie de hoedanigheid van onderneming zal hebben.107
§3 Gemengde overeenkomsten
59. De vraag rijst of een natuurlijke persoon enkel en alleen consument kan zijn op voorwaarde dat hij een overeenkomst aangaat die louter privédoeleinden dient of dat het volstaat dat hij deze overeenkomst aangaat voor ‘hoofdzakelijk’ privédoeleinden.
102 X. XXXXXXXX, "De bescherming van de consument tegen een onrechtmatig bevoegdheidsbeding" (noot onder Xxxx. Xxxxxxx 00 april 1999), Xx.Xxxx.Xxx. 1999, (201) 201; X. XXXXXXX, "De overheid en de Wet
Handelspraktijken: verkoper of consument?" (noot onder Antwerpen 30 november 2004), RW 2006-07, (100) 102.
103 X. XXXXXXXX, Consumentenbescherming bij de uitvoering en herziening van kredietovereenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2015, 80.
104 R. STEENNOT en X. XXXXXXXX, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 11.
105 HvJ 3 september 2015, nr. C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx/SA Volksbank Romania SA.
106 P. CAMBIE, "Het consumentenbegrip in de financiële sector" in X. XXXXXXXX, X. HOUSSA en R. XXXXXXXX (eds.), La protection du consommateut en droit financier - Bescherming van de consument in het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, (41) 47.
107 X. XXXXXXXX, "Iedereen consument?" (noot onder HvJ 9 juli 2015, X-000/00, Xxxxxx en HvJ 3 september 2015, C-110/14, Xxxxxx), TBH 2016, (159) 163.
Wat de gemengde overeenkomsten betreft, dit zijn overeenkomsten die gesloten worden voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handels- of beroepsactiviteit vallen, is de rechtspraak van het Hof van Justitie van belang.108
60. Enerzijds bepaalt een overweging bij de Richtlijn Consumentenrechten dat de koper die een gemengd gebruik voor ogen heeft onder de richtlijn kan vallen indien het handelsoogmerk binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst.109 Wat de Europese wetgever precies bedoelt met het begrip ‘handelsoogmerk’ wordt door de Richtlijn Consumentenrechten niet verduidelijkt.110 Ook de memorie van toelichting bij Boek I WER stelt dat iemand die een beroepsactiviteit uitoefent bij het sluiten van een overeenkomst toch een consument kan zijn wanneer deze activiteit zo beperkt is dat ze binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst.111
61. Anderzijds wijkt de formulering die door de Europese wetgever wordt gehanteerd in de overweging bij de Richtlijn Consumentenrechten wel af van de terminologie die het Hof van Justitie eerder al had gebruikt in het arrest Xxxxxx.112 In dit arrest benadrukte het Hof dat slechts bescherming kan worden genoten “indien deze overeenkomst zo losstaat van de beroepsactiviteit van de betrokkene dat het verband marginaal wordt en bijgevolg in het kader van de verrichting, in haar totaliteit beschouwd, waarvoor deze overeenkomst is gesloten, slechts een onbetekenende rol speelt.”113
Vanuit het standpunt van het Hof van Justitie kan een persoon bij een gemengde overeenkomst dus slechts als een consument worden beschouwd wanneer de beroepsmatige component van het gebruik irrelevant en onbelangrijk is.114 Het komt tevens toe aan de consument om te
108 X. XXXXXXXXXX, "Onderneming, vrij beroep en consument" in R. STEENNOT en X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch Recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (1) 49. 109 Overw. 17 Richtlijn Consumentenrechten; X. XXXX, "More coherence? A higher level of consumer protection? A review of the new Consumer Rights Directive 2011/83/EU", REDC 2012, (371) 374; X. XXXXXX, "La transposition de la directive droits des consommateurs en Belgique - champs d'application personnel et exclusions", REDC 2013, (369) 373.
110 X. XXXXXXXXXX, "Onderneming, vrij beroep en consument" in R. STEENNOT en X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch Recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (1) 50.
111 Memorie van toelichting bij wetsontwerp houdende invoeging van titel 1 “Algemene definities” in boek I “Definities” van het Wetboek van economisch recht, Xxxx.Xx. Kamer 2012-13, nr. 2836/001, 6.
112 HvJ 20 januari 2005, nr. C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32, Xxxxxx Xxxxxx/Bay Wa AG.
113 Ibid., punt 39.
000 X. XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Intersentia, 2010, 11.
bewijzen dat het gebruik voor professionele doeleinden irrelevant is.115 Het Hof voerde hiermee dan ook een weerlegbaar vermoeden in dat gemengde overeenkomsten worden aangegaan voor professionele doeleinden.116
62. Vooralsnog is er nog geen absolute duidelijkheid over wie nu precies consument is bij een gemengde overeenkomst. Het Hof van Justitie lijkt de theorie van accessorium sequitur principale niet te volgen voor wat betreft gemengde overeenkomsten en staat een restrictieve interpretatie voor. Er bestaat discussie of deze beperkende invulling van het Hof kan worden doorgetrokken naar de interpretatie van richtlijnen met betrekking tot het materiële recht. In het arrest Xxxxxx werd het Hof immers gevraagd om zich uit te spreken over een procedureel geschil met betrekking tot de toepassing van het voormalige EEX-Executieverdrag, dat ondertussen werd vervangen door de Brussel I-Verordening.117 Daarnaast is er de verwijzing naar een gemengde overeenkomst in een overweging bij de Richtlijn Consumentenrechten.118 Ook hier is discussie of een overweging bij een richtlijn wel bindend is. De verschillende standpunten in deze discussie, zouden ons te ver van het onderwerp brengen en worden daarom ook hier niet besproken.
Onlangs heeft het Hof van Cassatie zich uitgesproken over de problematiek van de gemengde kredietovereenkomsten.119120
63. In de Belgische rechtspraak werd ook al een meer soepele houding aangenomen ten opzichte van het begrip consument in de regeling van de consumentenkoop, die geregeld wordt in het BW. Hier werd al herhaaldelijk aanvaard dat het volstaat dat de natuurlijke persoon een overeenkomst sluit voor ‘hoofdzakelijk gebruik in de privésfeer’.121
64. Naar mijn mening zou het moeten volstaan dat een persoon een overeenkomst sluit die hoofzakelijk privédoeleinden dient om de bescherming als consument te kunnen genieten. Deze
115 HvJ 20 januari 2005, nr. C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32, Xxxxxx Xxxxxx/Bay Wa AG, punt 46.
116 X. XXXXXXXX, Consumentenbescherming bij de uitvoering en herziening van kredietovereenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2015, 82.
117 Ibid., 82-83.
118 Overw. 17 Richtlijn Consumentenrechten.
119 X. XXXXXXXX, Consumentenbescherming bij de uitvoering en herziening van kredietovereenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2015, 84.
120 Cass. 17 oktober 2014, AR C.13.0400.N, DAOR 2015, afl. 115, 78.
121 Xxxxxxxxx 00 juni 2009, NJW 2010, 504, noot R. XXXXXXXX; R. XXXXXXXX, "Consumentenkoop", TPR
2015, (1803) 1804-1805.
opvatting ligt in de lijn van de rechtspraak inzake consumentenkoop en lijkt mij de beste oplossing om de rechtszekerheid ten goede te komen en om onnodige verwarring te vermijden.
Afdeling 3: Het begrip onderneming
65. Bij de invoering van het WER wilde de wetgever komen tot een uniform ondernemingsbegrip dat zou gelden voor de bepaling van het personele toepassingsgebied voor het hele WER.122 Een uniform ondernemingsbegrip leek echter door de specificiteit van de meeste economische regelgevingen niet haalbaar, waardoor in Boek I een Titel 2 werd ingevoerd. Deze titel bevat definities die eigen zijn aan bepaalde boeken.
§1 Onderneming volgens het WER
66. Volgens art. I.1, 1° WER is een onderneming: “Elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen.” Wanneer in Titel 2 van Boek I geen afwijkende definitie is opgenomen van het begrip onderneming die geldt voor een bepaald boek van het WER, vallen we dus terug op deze algemene omschrijving van het begrip.
67. Aangezien art. I.1, 1° WER het ondernemingsbegrip uit de WMPC volledig overneemt, is de analyse die ten tijde van deze wet van dit begrip werd gemaakt nog steeds van belang.123 Een belangrijk element in de definitie is dat het moet gaan om een natuurlijke persoon of een rechtspersoon die een economische activiteit voert. Het is hierbij irrelevant onder welke rechtsvorm deze activiteit wordt gevoerd of de wijze waarop de financiering van deze activiteit gebeurt. Ook het beogen van commercieel winstoogmerk is niet noodzakelijk om te kunnen spreken van een onderneming.124
De ‘economische activiteit’ uit het ondernemingsbegrip van Boek I WER mag bijgevolg erg ruim worden ingevuld en omvat industriële, financiële en commerciële activiteiten.
122 X. XXXXXXXXXX, "Onderneming, vrij beroep en consument" in R. STEENNOT en X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch Recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (1) 1.
123 Y. XXXXXX en A. XXXXXX, "Actualités en matière de contrats de consommation" in X. XXXXXXXXX (ed.),
Le droit de la consommation dans le nouveau code de droit économique, Brussel, Bruylant, 2014, (69) 80.
124 X. XXXXXXXXXX, "Onderneming, vrij beroep en consument" in R. STEENNOT en X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch Recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (1) 12-13.
68. Naast het voeren van een economische activiteit is het bovendien vereist dat deze activiteit op een duurzame wijze wordt uitgeoefend. Het volstaat niet dat een persoon éénmalig een industriële, financiële of commerciële handeling stelt om als onderneming te worden gekwalificeerd.125 Het duurzaam stellen van deze diverse handelingen vereist dan ook dat er sprake is van een zekere organisatie.126 Op basis van deze vereisten is een onderneming met andere woorden eenieder die in het kader van een beroepsactiviteit goederen of diensten op de markt brengt.
69. In het arrest BKK Mobil Oil moest het Hof van Justitie antwoorden op de vraag of een Duits ziekenfonds als ‘handelaar’ in de zin van de Richtlijn kon worden gekwalificeerd.127 Dit ziekenfonds is een publiekrechtelijke instelling die belast is met een taak van algemeen belang, namelijk het beheer van de verplichte ziekteverzekering, en handelt daarbij zonder enig winstoogmerk. Het Hof kiest ervoor om, afwijkend van haar eerdere rechtspraak, het ziekenfonds als onderneming te erkennen.128 De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken wil de consument net beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken en een hoog niveau aan consumentenbescherming tot stand brengen omwille van het feit dat de consument als de zwakkere contractspartij moet worden beschouwd tegenover de handelaar.129 Volgens het Hof is het irrelevant of het gaat om een publiekrechtelijke dan wel een particuliere instelling en welke taak wordt behartigd aangezien de verzekerden eveneens als consumenten moeten worden beschouwd.130 Een beslissende factor in de redenering van het Hof lijkt dus te zijn dat de consument zich tegenover het ziekenfonds in een economisch zwakkere en juridisch minder ervaren positie lijkt te bevinden.
Door de ruime invulling die in het arrest BKK Mobil Oil aan deze ‘economische activiteit’ wordt gegeven, zorgt het Hof voor een breder ondernemingsbegrip in het kader van de Richtlijn
125 X. XXXXXX, "Les nouvelles définitions de la loi du 6 avril 2010 sur les pratiques du marché et la protection du consommateur et leurs conséquences" in X. XXXXXXXXX (ed.), La protection du consommateur après les lois du 6 avril 2010, Limal, Anthemis, 2010, (19) 21.
126 X. XXXXXXXXXX, "Verkoperbegrip uit de Wet op de Handelspraktijken; de daden van koophandel ontgroeid?", TBH 2004, (462) 466.
127 Het Belgische ondernemingsbegrip uit het WER sluit aan bij het begrip handelaar uit de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken; HvJ 3 oktober 2013, nr. C-59/12, ECLI:EU:C:2013:634, BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV.
128 Zie: HvJ 19 januari 1994, nr. C-364/92, ECLI:EU:C:1994:7, 'Eurocontrol'; HvJ 25 oktober 2001, nr. C-475/99, ECLI:EU:C:2001:577, 'Ambulanz Glöckner'.
129 HvJ 3 oktober 2013, nr. C-59/12, ECLI:EU:C:2013:634, BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV, punt 35.
130 Ibid., punt 37.
Oneerlijke Handelspraktijken en het WER dan wat het geval is in het Europese mededingingsrecht.131 Traditioneel sloot het Hof entiteiten die zich met taken van louter sociale aard bezighielden, zoals het beheer van een verplichte ziekteverzekering en entiteiten die activiteiten uitoefenen in het kader van een overheidsprerogatief, uit van het ondernemingsbegrip.132 Bijgevolg kent België afwijkende ondernemingsbegrippen voor Boek IV en Boek V WER.133
131 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, Pb. L. 11 juni 2005, afl. 149, 22.
132 X. XXXXXXXXXX, "Onderneming, vrij beroep en consument" in R. STEENNOT en X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch Recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (1) 5.
133 Boek IV en Boek V WER handelen respectievelijk over ‘Bescherming van de mededinging’ en ‘De mededinging en de prijsevoluties’.
Hoofdstuk 2: Afwijkingen op de wilsautonomie
70. Zoals hierboven werd aangegeven, houdt het principe van de wilsautonomie in dat partijen vrij zijn om de inhoud van de tussen hen gesloten overeenkomst te bepalen. In bepaalde gevallen kunnen we vaststellen dat deze vrijheid voor sommige personen slechts een utopie is. De zwakkere partij in de rechtsverhouding zal doorgaans in mindere mate over de vrijheid beschikken om haar wil kenbaar te maken omtrent de inhoud van de overeenkomst.134 De consument, als zwakkere partij, wordt immers geconfronteerd met de onderneming als sterke wederpartij. Vaak worden in de praktijk standaardcontracten gebruikt of worden eenzijdig opgestelde algemene voorwaarden ter aanvaarding voorgelegd aan de consument. In al deze gevallen heeft de consument geen enkele invloed meer op de inhoud van de overeenkomst die hij met de onderneming zal sluiten.135De enige vrijheid die hem dan nog rest is om te beslissen of hij de overeenkomst zal aanvaarden zoals deze aan hem wordt voorgelegd, dan wel te beslissen dat hij geen overeenkomst zal sluiten. hem wordt voorgelegd, dan wel te beslissen dat hij geen overeenkomst zal sluiten.
71. Het principe van de wilsautonomie lijkt in het consumentenrecht dus volledig ondergraven te zijn. Enkel de onderneming als sterkere partij geniet nog van dit voorrecht en kan in alle vrijheid zijn wensen en voorkeuren doordrukken in de inhoud van de overeenkomst. Omwille van deze reden heeft de wetgever ingegrepen en werden bepaalde regels geformuleerd met betrekking tot de inhoud van overeenkomsten in relatie tot consumenten. Door deze regels op te nemen, heeft de wetgever het principe van de wilsautonomie om vrij de inhoud van de overeenkomst te bepalen, aan banden gelegd in het consumentenrecht.
Deze regels kunnen verschillende vormen aannemen. Vooreerst legt de wetgever in bepaalde gevallen het verbod op om bepaalde vermeldingen op te nemen in de overeenkomst met een consument. In bepaalde andere gevallen legt de wetgever aan de sterkere partij in de rechtsverhouding net de verplichting op om bepaalde vermeldingen op te nemen in de overeenkomst. Daarnaast bestaan er regels die de duur van de overeenkomsten regelen. Deze verschillende beperkingen op de wilsautonomie, die vooral de sterkere partij beperken in haar
134 P. XXX XXXXXXXXXX, "L’autonomie de la volonté: du Code Civil à nos jours" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (1) 21.
135 X. XXXXXXXXXX, De rechterlijke toetsing van het evenwicht tussen de contractuele hoofdprestaties in het consumentenrecht, onderbouwd vanuit het verbintenissenrecht, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten KU Leuven, 2010, 358.
vrijheid om de inhoud van de overeenkomst te gaan sturen, worden hieronder besproken en inhoudelijk geanalyseerd.
Afdeling 1: Verbod om bepaalde zaken op te nemen in een overeenkomst
72. Het principe dat partijen vrij zijn om zelf de inhoud van hun overeenkomst te bepalen, is, zoals hiervoor al werd aangetoond, om verschillende redenen niet houdbaar in het consumentenrecht. Ondernemingen, met inbegrip van financiële instellingen maken immers maar al te graag van deze vrijheid gebruik door bedingen op te nemen in de overeenkomst die in hun voordeel zijn opgesteld. De keuzevrijheid van de consument is in dit geval louter beperkt tot het aanvaarden van deze overeenkomst of het niet contracteren met deze partij.136 Het gemeen recht biedt aan de consument immers weinig mogelijkheden om te ageren tegen bedingen die voor hem nadelig zijn.137
73. Naast het feit dat consumenten zich in een zwakkere onderhandelingspositie bevinden tegenover hun professionele wederpartij, nemen zij vaak ook niet de tijd om het volledige contract of de algemene voorwaarden grondig door te nemen. In veel gevallen wordt door de consument niet alles nagelezen, omdat hij de juridische bewoordingen van de overeenkomst vaak niet begrijpt of omdat hij hier eenvoudigweg niet de tijd voor wil nemen.138 De wetgever heeft in Boek VI WER een aantal regelen opgenomen die de consument willen beschermen tegen het sluiten van een overeenkomst waarin bedingen opgenomen zijn die voor hem al te nadelig zijn. Net omdat het gemeen recht tekortschiet in de bescherming van de consument als zwakkere partij, is dergelijke specifieke wetgeving nodig.
74. Ook het Hof van Justitie draagt zijn steentje bij om de consument, die zich geconfronteerd ziet met algemene voorwaarden, te beschermen. Zo wordt de laatste jaren in toenemende mate belang gehecht aan de transparantievereiste. Het Hof oordeelde enkele jaren geleden al dat het van groot belang is dat de consument voorafgaand aan het sluiten van de
136 Ibid., 40.
137 R. XXXXXXXX, "De impact van het privaatfinancieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (115) 145.
138 J.M. XXX XXXXX, Verbintenissenrecht Deel 1. Contractenrecht, Rotterdam, Kluwer - Deventer, 2001, 309;
X. XXXXXXX, "Bescherming tegen onrechtmatige bedingen" in X. XXXXX (ed.), Commissie onrechtmatige bedingen: voorstelling, werkzaamheden en wetgeving, Gent, Xxxxxxx, 0000, (3) 4.
overeenkomst kennis neemt van alle contractvoorwaarden en gevolgen van de sluiting van de overeenkomst.139 Deze informatie laat hem immers toe om te beslissen of hij gebonden wil worden door de voorwaarden die de onderneming heeft opgesteld.140
In 2016 heeft het Hof zijn rechtspraak rond de transparantievereiste meer uitgediept. Het Hof oordeelde in het arrest Amazon dat een beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen wanneer een consument misleid wordt omtrent het feit dat enkel het recht van de lidstaat van de verkoper van toepassing is op de overeenkomst en de onderneming de consument niet heeft ingelicht over het feit dat een rechtskeuze geen afbreuk kan doen aan de dwingende bepalingen van het recht van het land van de consument.141 De onderneming moet de consument met andere woorden op de hoogte stellen van zijn wettelijke rechten en verplichtingen, wat een verregaande invulling is van de transparantievereiste. Deze rechtspraak bouwt verder op het arrest Invitel van 2012.142
Recent heeft het Hof nu ook geoordeeld dat algemene voorwaarden niet enkel aan de formele transparantievereiste moeten voldoen, maar dat deze vereiste ook een materieel of inhoudelijk aspect kent.143 Hiermee bouwt het Hof verder op zijn redenering uit het arrest Xxxxx Xxxxxx waar het al stelde dat de vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid van art. 5 Richtlijn Oneerlijke Bedingen inhoudt dat de consument daadwerkelijk de gelegenheid moet hebben om kennis te hebben van alle bedingen van de overeenkomst.144
139 HvJ 21 maart 2013, nr. C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180, RWE Vertrieb AG/Verbraucherzentrale Nordrhein- Westfalen eV.
140 Ibid., punt 44.
141 HvJ 28 juli 2016, nr. C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612, Verein für Konsumenteninformation/Amazon EU Sàrl, punt 69.
142 HvJ 26 april 2012, nr. C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/Invitel Távközlési Zrt, punt 29.
143 HvJ 21 december 2016, nr. C-154/15, ECLI:EU:C:2016:980, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx/Xxxxxxx Xxxxx SAU, Xxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), Banco Popular Español SA/Xxxxxx Xxxxx Xxxxx en Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.
144 HvJ 30 april 2014, nr. C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, Xxxxx Xxxxxx en Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx/XXX Xxxxxxxxxxxx Xxx, xxxx 00.
§0 Xxxxxxxxxxxxx bedingen in Boek VI WER
A. Geen derogerende werking van de goede trouw
75. Het is niet mogelijk om in onze rechtsorde op te treden tegen contractuele bedingen die in strijd zijn met de vereiste van de goede trouw. De derogerende werking van de goede trouw wordt in de Belgische rechtspraak niet aanvaard.145 Het Hof van Cassatie heeft al verschillende malen geoordeeld dat het wel toegelaten is aan de rechter om een kennelijk onredelijke uitoefening van een op zich geldig contractueel beding in te perken tot een uitoefening die wel binnen de grenzen valt van wat als redelijk en billijk kan worden beschouwd in dergelijke omstandigheden.146 Deze functie staat bekend als de beperkende of de matigende functie van de goede trouw.147 De rechter kan op basis van deze functie geen bepalingen schrappen of wijzigen. De beperking heeft namelijk geen enkele invloed op de geldigheid van wat in de overeenkomst is bepaald. Enkel de kennelijk onredelijke uitoefening van het recht kan worden ingeperkt.148
B. De Richtlijn Oneerlijke Bedingen als uitgangspunt
76. Het Europese initiatief om in te grijpen in de contractuele verhouding tussen partijen ontstond al in 1993 met de Richtlijn Oneerlijke Bedingen149, waarbij deze een verplichting formuleerde voor de lidstaten van de Europese Unie om consumenten te beschermen tegen oneerlijke bedingen in overeenkomsten.150 De Richtlijn Oneerlijke Bedingen steunt op het principe van minimale harmonisatie.151 Deze minimale harmonisatie houdt in dat de lidstaten minimaal gehouden zijn om de in de richtlijn geboden bescherming te garanderen, maar dat
145 X. XXX XXXXXXXX, Aanpasbaarheid van de bedongen arbeid als modaliteit van de vastheid van betrekking, Brugge, Die Keure, 2016, 230.
146 Cass. 15 oktober 1987, AR 7909, RW 1987-88, 1506; Cass. 20 november 1987, AR 5487, RW 1987-88, 1099;
A. XXX XXXXXXX, "De goede trouw bij de keuze tussen de gerechtelijke ontbinding en de gedwongen uitvoering van de wederkerige overeenkomst (art. 1184 B.W.)" (noot onder Xxxx. 16 januari 1986), RW 1987-88, (1471) 1473.
147 R. XXXXXXXX, "De impact van het privaatfinancieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (115) 145.
148 Cass. 16 december 1982, AR 6720, Arr. Cass. 1982-83, 518; X. XXXXX, Evolutie van de basisbeginselen van
het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 69.
149 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb. L. 21 april 1993, afl. 95, 29.
150 X. XXXXXXXX, "Nietigheid en 'meest gunstige interpretatie': de remedies bij onrechtmatige bedingen in consumentenovereenkomsten in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie", TPR 2016, (97) 100.
151 Art. 8 Richtlijn Oneerlijke Bedingen.
eveneens wordt toegelaten dat door de lidstaten een additionele bescherming wordt geboden.152 Bij het verlenen van additionele bescherming moeten de lidstaten er evenwel op toezien dat zij binnen de grenzen van het primaire verdragsrecht blijven.153
C. Definitie en toepassingsgebied
77. De definitie van een onrechtmatig beding is terug te vinden in Boek I WER en niet in Boek VI waar men deze definitie zou verwachten. In art. I.8, 22° WER wordt een onrechtmatig beding gedefinieerd als: “Elk beding of elke voorwaarde in een overeenkomst tussen een onderneming en een consument die, alleen of in samenhang met één of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument.”154 Deze omschrijving stelt geen enkele vormvoorwaarde voor de overeenkomst waarin de onrechtmatige bedingen opgenomen zijn. De bedingen die door Boek VI WER worden geviseerd, kunnen in principe dus zowel schriftelijk als mondeling zijn.155156
78. Zoals blijkt uit de definitie is vereist dat het gaat om bedingen die zijn opgenomen in een overeenkomst tussen een onderneming en een consument. Art. I.8, 22° WER lijnt dus meteen ook het toepassingsgebied van de algemene toetsingsnorm af.157 De omschrijvingen die voor deze begrippen moeten gehanteerd zijn deze uit Boek I, Titel 1 WER.
79. In het Belgische recht wordt in de definitie van een onrechtmatig beding ook melding gemaakt van voorwaarden. Deze voorwaarden wijzen op reglementaire bedingen of bedingen die door de overheid worden gebruikt.158 Ook overheidsinstellingen of rechtspersonen waarin
152 X. XXXXXXX, "Het voorstel van Xxxxxxxxx Consumentenrechten en de regeling van oneerlijke bedingen in overeenkomsten" in A.-M. XXX XXX XXXXXXX, X. XXXXXXX en X. XXXXXXXXXX (eds.), Het EG- consumentenacquis: nu en straks, Antwerpen, Intersentia, 2009, (55) 61; X. XXXXXX, "Harmonisatieniveau", DCCR 2009, afl. 84-85, (7) 7.
153 HvJ 4 december 1986, nr. C-205/84, ECLI:EU:C:1986:463, Commissie/Duitsland; HvJ 16 december 2008, nr. C-205/07, ECLI:EU:C:2008:730, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx/Santurel Inter BVBA.
154 Deze bepaling omvat zowel de definitie als de algemene toetsingsnorm die van belang is voor de toetsing van onrechtmatige bedingen op basis van Boek VI.
155 X. XXXXXXXXXX, De rechterlijke toetsing van het evenwicht tussen de contractuele hoofdprestaties in het consumentenrecht, onderbouwd vanuit het verbintenissenrecht, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten KU Leuven, 2010, 367.
156 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Gent, Xxxxxxx, 0000, 68.
157 R. XXXXXXXX, "Art. I.8, 22° WER" in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, losbl.
158 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Gent, Xxxxxxx, 0000, 48.
de overheid een overwegend aandeel heeft, zijn onderworpen aan deze beperking op de wilsautonomie. Bij het opstellen van hun reglementaire voorwaarden zijn zij dus ook onderhevig aan de onrechtmatige bedingenleer.159 Het is met andere woorden irrelevant of de juridische verhouding tussen partijen contractueel dan wel reglementair van aard is om een bepaling uit de overeenkomst te kunnen toetsen aan de regelen inzake onrechtmatige bedingen.160
80. In het WER wordt geen onderscheid gemaakt naargelang het gaat om standaardbedingen dan wel om bedingen die afzonderlijk onderhandeld werden door de partijen. Dit toepassingsgebied houdt een verruiming in van het toepassingsgebied van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen.161
81. De beperking van de wilsautonomie van partijen bestaat erin dat bedingen die opgenomen zijn in een overeenkomst getoetst kunnen worden aan enerzijds de algemene toetsingsnorm en anderzijds aan de zwarte lijst van art. VI.83 WER. Op basis van één van deze bepalingen moet de rechter besluiten tot de ongeoorloofdheid en de onrechtmatigheid van een beding of voorwaarde.162 Onrechtmatige bedingen zijn immers verboden en nietig.163 Het Hof van Cassatie oordeelde eerder al dat deze nietigheid een relatief karakter heeft.164 Deze nietigheidssanctie wordt verder uitgebreid besproken.165
D. Zwarte lijst onrechtmatige bedingen
82. Art. VI.83 WER bevat een opsomming van 33 bedingen die in se onrechtmatig zijn of waarvan de onrechtmatigheid sowieso wordt vermoed.166 Deze opsomming is limitatief en biedt slechts een beperkte beoordelingsbevoegdheid aan de rechter die met bedingen of voorwaarden
159 Ibid.
160 X. XXXXXXXX, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten UGent, 1999-2000, 67.
161 Ibid., 74.
162 E. PELGRIMS en X. XXXXXXX, "De toetsing door de rechter van algemene voorwaarden bij handels- en consumentencontracten" in X. XXXXXX en X. XXXX (eds.), Le juge et le contrat - De rol van de rechter in het contract, Brugge, Die Keure, 2014, (189) 211.
163 Art. VI.84, §1 WER.
164 Cass. 26 mei 2005, AR.C.04.0215.F., TBBR 2007, 52.
165 Infra 47, nr. 99.
166 X. XXXXXXXXXX, De rechterlijke toetsing van het evenwicht tussen de contractuele hoofdprestaties in het consumentenrecht, onderbouwd vanuit het verbintenissenrecht, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten KU Leuven, 2010, 444.
die op deze lijst voorkomen, wordt geconfronteerd.167 De lijst van onrechtmatige bedingen moet worden beschouwd als een concretisering van de algemene toetsingsnorm.168 Het zijn bedingen die met andere woorden sowieso geacht worden een kennelijk onevenwicht teweeg te brengen tussen de rechten en verplichtingen van partijen.
De wetgever heeft met de zwarte lijst van art. VI.83 WER sterk ingegrepen in de vrijheid van partijen om de inhoud van overeenkomsten te bepalen. Met betrekking tot die bedingen die door de wetgever als al te nadelig voor de consument worden beschouwd, wil men bijgevolg niets aan het toeval overlaten, wat ook verklaart waarom de wetgever de beoordelingsruimte van de rechter tot een minimum heeft beperkt. De rechter moet bij deze bedingen niet meer nagaan of er een werkelijk kennelijk onevenwicht tot stand wordt gebracht.169 Deze bedingen zijn automatisch en van rechtswege nietig. De beoordelingsbevoegdheid van de rechter is dus beperkt tot het nagaan of een beding in een overeenkomst overeenstemt met één van de bedingen van de zwarte lijst.170 Anders is het wat betreft de algemene toetsingsnorm, waar de beslissing of een inperking van de wilsautonomie in een bepaald geval noodzakelijk is, wordt overgelaten aan de rechter.171
83. De zwarte lijst en de algemene toetsingsnorm moeten beschouwd worden als complementaire instrumenten om onrechtmatige bedingen aan te pakken.172 De algemene toetsingsnorm als aanvullend instrument op de lijst is noodzakelijk aangezien een limitatieve lijst op zich niet voor een afdoende bescherming zou kunnen zorgen. Consumenten die geconfronteerd worden met een beding dat niet identiek is aan wat voorkomt op de zwarte lijst, zouden immers in de kou blijven staan.173
167 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Gent, Xxxxxxx, 0000, 213.
168 Art. VI.84, §1 WER.
169 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Gent, Xxxxxxx, 0000, 213; E. PELGRIMS en X. XXXXXXX, "De toetsing door de rechter van algemene voorwaarden bij handels- en consumentencontracten" in X. XXXXXX en X. XXXX (eds.), Le juge et le contrat - De rol van de rechter in het contract, Brugge, Die Keure, 2014, (189) 211.
170 X. XXXXXX, "Les clauses abusives dans les contrats conclus entre les titulaires de professions libérales et leurs clients" in X. XXXX en M. XXXXXX (eds.), Les pratiques du commerce, l'information et la protection du consommateur: commentaire de xx xxx xx 00 xxxxxxx 0000 xx xx xx xxx du 2 août 2002, Waterloo, Kluwer, 2006, (302) 326.
171 Infra 39, nr. 85.
172 X. XXXXXXXX, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten UGent, 1999-2000, 381.
173 X. XXXXXXXXXX, De rechterlijke toetsing van het evenwicht tussen de contractuele hoofdprestaties in het consumentenrecht, onderbouwd vanuit het verbintenissenrecht, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten KU Leuven, 2010, 445.
84. De algemene toetsingsnorm voor de onrechtmatige bedingen kan worden teruggevonden in de definitie van art. I.8, 22° WER.
Het is enigszins vreemd te noemen dat de algemene toetsingsnorm wordt opgenomen in een lijst met definities, aangezien de criteria om te bepalen of er sprake is van een kennelijk onevenwicht wél zijn opgenomen in Boek VI WER.174 Deze bepaling lijkt hier niet thuis te horen en zou moeten worden opgenomen in Boek VI WER samen met de overige bepalingen die handelen over de onrechtmatige bedingen. Deze indeling stuit dan ook op kritiek in de rechtsleer.175 Volgens XXXXXX en XXXXXX wekt deze opname van de toetsingsnorm in de lijst met definities de verkeerde indruk dat het niet om een materieelrechtelijke bepaling zou gaan.176
85. Deze norm kent de rechter een ruime appreciatiebevoegdheid toe om overeenkomsten met consumenten te toetsen op hun rechtmatigheid.177 Wanneer een beding niet strijdig kan worden bevonden met één van de bepalingen die voorkomen op de zwarte lijst van onrechtmatige bedingen, kunnen we terugvallen op de algemene toetsingsnorm.178 Deze norm kan worden aangewend wanneer er een kennelijk onevenwicht wordt geschept tussen de rechten en verplichtingen van de partijen. Nietigverklaring op basis van de algemene toetsingsnorm, die een catchallbepaling is, is dan alsnog mogelijk.179 Dit systeem is met andere woorden een cascadesysteem, dat ook in de Richtlijn Oneerlijke Bedingen werd vooropgesteld.180
86. De aanduiding dat het moet gaan om een onevenwicht dat kennelijk is, geeft aan dat de rechter slechts een marginale beoordelingsbevoegdheid heeft.181 Alleen een beding dat een
174 Ibid., 425.
175 E. PELGRIMS en X. XXXXXXX, "De toetsing door de rechter van algemene voorwaarden bij handels- en consumentencontracten" in X. XXXXXX en X. XXXX (eds.), Le juge et le contrat - De rol van de rechter in het contract, Brugge, Die Keure, 2014, (189) 211.
176 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Gent, Xxxxxxx, 0000, 213; X. XXXXXX en X. XXXXXX, "De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties", TBBR 2013, (2) 14.
000 X. XXXXXXXXXX, X. XXXXXX en X. XXXX, "Onrechtmatige bedingen - Clauses abusives", DCCR 2009, afl. 84-85, (142) 170.
178 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Gent, Xxxxxxx, 0000, 213; E. PELGRIMS en X. XXXXXXX, "De toetsing door de rechter van algemene voorwaarden bij handels- en consumentencontracten" in X. XXXXXX en X. XXXX (eds.), Le juge et le contrat - De rol van de rechter in het contract, Brugge, Die Keure, 2014, (189) 211.
179 X. XXXXXXXX, "Nietigheid en 'meest gunstige interpretatie': de remedies bij onrechtmatige bedingen in consumentenovereenkomsten in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie", TPR 2016, (97) 105.
180 X. XXXX, "Les clauses abusives relatives à l’inexécutino des obligations contractuelles dans les lois de protection des consommateurs du 14 juillet 1991 et du 2 août 2002", JT 2003, (797) 806.
181 X. XXXXXXXX, "De consument en de onrechtmatige contractuele bedingen" in Y. MERCHIERS (ed.),
Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, (51) 81; R. STEENNOT en X. XXXXXX, "Bescherming van de
onevenwicht tot stand brengt dat manifest en duidelijk onaanvaardbaar is, zal aanleiding kunnen geven tot de nietigheidssanctie van art. VI.84, §1 WER.182 De rechter zal zich dus eerder terughoudend moeten opstellen en kan enkel een onevenwicht dat voor elk redelijk persoon duidelijk onaanvaardbaar is, sanctioneren.183 Of er een kennelijk onevenwicht bestaat, blijft echter wel een feitenkwestie wat tot gevolg heeft dat het Hof van Cassatie enkel kan nagaan of de feitenrechter zijn beslissing naar recht heeft verantwoord.184
Bij de algemene toetsingsnorm is de wetgever duidelijk op een andere manier te werk gegaan dan bij de zwarte lijst van onrechtmatige bedingen. De wetgever creëert hier immers een kader voor de nationale rechter waarbinnen het mogelijk is om de wilsautonomie van partijen in te perken. Het komt met andere woorden aan de nationale rechter zelf toe om te beslissen of in een concreet geval een inperking van de wilsautonomie noodzakelijk is. Zoals hierboven al werd aangestipt, zal hij enkel moeten besluiten tot de onrechtmatigheid van het beding wanneer er sprake is van een kennelijk onevenwicht.
87. Waar de rechter rekening mee kan of moet houden bij de beoordeling van dit kennelijk onevenwicht, is bepaald in de wet. Art. VI.82, eerste lid WER somt een aantal beoordelingscriteria op waarmee de rechter rekening moet houden bij de toetsing van het onrechtmatig karakter van een beding.185 De rechter die de beoordeling moet maken, is de nationale rechter. Het Hof van Justitie gaat bedingen niet zelf toetsen op hun onrechtmatigheid, maar reikt wel criteria aan die de nationale rechter kunnen helpen bij zijn beoordeling in concreto van een bepaald beding.186 Deze praktijk valt immers onder de bevoegdheid van het Hof.187 Een kleine uitzondering op het feit dat de nationale rechter de beoordeling van onrechtmatigheid moet maken, vormt het arrest Océano Grupo, waarbij het Hof wel aangaf dat
consument in het handelsrecht" in DEPARTEMENT VORMING EN OPLEIDING VAN DE ORDE VAN ADVOCATEN VAN DE BALIE VAN KORTRIJK (ed.), Recente ontwikkelingen en topics van het handelsrecht, Gent, Xxxxxxx, 0000, (83) 141.
182 X. XXXXX, "Gezamenlijk aanbod van financiële diensten. Een nieuwe lente, ook een nieuw geluid?" (noot onder Brussel 23 maart 1999), TBH 2001, (177) 178; L. XXX XXX XXXXX, "Onrechtmatige bedingen in het Algemeen Reglement van een bank" (noot onder Luik 26 januari 2007), DCCR 2008, afl. 78, (95) 108.
183 X. XXXXXX, "De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998", TBH 2000, (148) 153.
184 Cass. 21 december 2009, AR.C.08.0499.F, RW 2010-11, 1474.
185 De bewoordingen uit het eerste lid van art. VI.82 WER zijn letterlijk overgenomen uit art. 4, eerste lid Richtlijn Oneerlijke Bedingen.
186 HvJ 1 april 2004, nr. C-237/02, ECLI:EU:C:2004:209, 'Xxxxxxxxxx Kommunalbauten'.
187 HvJ 16 november 2010, nr. C-76/10, ECLI:EU:C:2010:685, Pohotovost' s.r.o./Xxxxx Xxxxxxxxxx, punt 60.
een bevoegdheidsbeding als onrechtmatig moest worden beschouwd.188 De criteria die het Hof aanreikt, vormen een aanvulling op de wettelijke criteria van art. VI.82 WER.
1. Wettelijke toetsingscriteria
88. Eerst en vooral bepaalt art. VI.82, eerste lid WER dat de rechter alle omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst in aanmerking moet nemen. Het Hof van Justitie oordeelde al dat deze omstandigheden ook de oneerlijke handelspraktijken omvatten, die samenhangen met de sluiting van de overeenkomst.189 Daarnaast is de rechter verplicht om rekening te houden met alle andere bedingen die in de overeenkomst vervat liggen en bovendien ook met alle bedingen die vervat liggen in een overeenkomst, waarvan de te toetsen overeenkomst afhankelijk is.190 Het geheel van de overeenkomst moet aldus in aanmerking worden genomen.191 Deze vereiste impliceert dan ook dat de wederkerigheid en gelijkwaardigheid van bedingen wordt onderzocht. Als laatste vermeldt art. VI.82, eerste lid WER dat de rechter de aard van de producten moet meenemen in zijn beoordeling om te bepalen of er sprake is van een kennelijk onevenwicht.
De rechter moet zich bij de beoordeling of een beding al dan niet onrechtmatig is, plaatsen op het moment van de contractsluiting.192 Met omstandigheden die ontstaan na dit ogenblik, wordt geen rekening gehouden.
2. Beoordelingscriteria door het Hof van Justitie
89. Naast de wettelijke beoordelingscriteria die worden genoemd in art. VI.82 WER, heeft het Hof van Justitie in haar rechtspraak al aangegeven dat ook andere criteria een rol kunnen spelen bij de beoordeling door de nationale rechter.193 Het Hof wees op de rol van het suppletieve recht en op de indicatieve lijst bij de Richtlijn Oneerlijke bedingen. Met het
188 HvJ 27 juni 2000, nr. C-240/98, ECLI:EU:C:2000:346, 'Océano Grupo'.
189 HvJ 15 maart 2012, nr. C-453/10, ECLI:EU:C:2012:144, Perenicova/SOS.
190 Te denken valt aan partijen die een kaderovereenkomst of een raamcontract hebben gesloten.
191 R. XXXXXXXX, "De impact van de rechtspraak van het Hof van Justitie op de regelen inzake onrechtmatige bedingen" in R. STEENNOT en X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch Recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (145) 162.
192 X. XXXXXXXXXX, De rechterlijke toetsing van het evenwicht tussen de contractuele hoofdprestaties in het consumentenrecht, onderbouwd vanuit het verbintenissenrecht, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten KU Leuven, 2010, 434.
193 R. XXXXXXXX, "De impact van de rechtspraak van het Hof van Justitie op de regelen inzake onrechtmatige bedingen" in R. STEENNOT en X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch Recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (145) 167.
toevoegen van deze twee criteria aan de lijst van beoordelingscriteria die aan de nationale rechter ter beschikking wordt gesteld, heeft het Hof van Justitie een grote impact gehad op de inperking van de wilsautonomie van partijen in het consumentenrecht.
90. Door aan de nationale rechter op te leggen dat hij rekening moet houden met het suppletieve, nationale recht heeft het Hof een zeer verregaande inperking van de wilsautonomie van partijen voorop gesteld. Immers waar suppletief recht in de regel bedoeld is om de overeenkomst te regelen wanneer partijen niks hebben voorzien, lijkt het Hof deze functie inzake consumentencontracten volledig te hebben ondergraven. Zelfs wanneer partijen er voor kiezen om hun overeenkomst op die manier te regelen dat een beroep op het suppletief recht overbodig is, zorgt het Hof ervoor dat dit soort recht toch een invloed kan hebben op de overeenkomst. Hoewel het bovendien ‘maar’ gaat om een beoordelingscriterium, dat naast en samen met de wettelijke criteria moet worden toegepast, laat het Hof toch toe dat het suppletief recht onrechtstreeks een impact heeft op de wilsautonomie van partijen. Partijen die contractuele regelingen voorzien, die al te zeer afwijken van het suppletief recht en die in het bijzonder de consument in een minder gunstige positie plaatsen, begeven zich op glad ijs door zich bloot te stellen aan een potentiële nietigverklaring van het beding. De vraag is dan hoe vrij partijen precies nog zijn om afstand te nemen van het suppletief recht, nu het Hof dit criterium aan de nationale rechter ter beschikking heeft gesteld.
91. Voorheen was er in de Belgische rechtsleer discussie over de rol van het suppletief recht bij de beoordeling van het onrechtmatig karakter van een beding.194 Het Hof van Justitie heeft in 2013 elke twijfel weggenomen. Volgens het Hof is het de taak van de nationale rechter om de in het contract voorziene afspraken te vergelijken met de regelen van suppletief recht.195 Er moet gecontroleerd worden of de consument door de overeenkomst in een juridisch minder gunstige positie wordt geplaatst dan wanneer het suppletieve, nationale recht op de overeenkomst van toepassing zou zijn. Er dringt zich met andere woorden een rechtstreekse vergelijking op tussen het geldende nationale recht en de contractuele regeling die partijen onderling hebben getroffen.196
194 X. XXXXXXXX, "De consument en de onrechtmatige contractuele bedingen" in Y. MERCHIERS (ed.),
Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, (51) 83.
195 HvJ 14 maart 2013, nr. C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, Xxxxxxx Xxxx/Caixa d'Estalvis de Catalunya.
000 Xxxxx. Xxxxxxx Xxxx, XXXX:XX:X:0000:000, punt 71.
Ook in 2014 gaf het Hof aan dat een beding een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en de plichten van partijen tot stand kan brengen wanneer de rechtspositie van de consument in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de overeenkomst, de uitoefening van rechten die de consument aan suppletiefrechtelijke bepalingen ontleent, beperkt.197
De visie van het Hof vormt een aanvulling op art. VI.83, 30° WER dat bedingen verbiedt die de wettelijke rechten van de consument op een ongepaste wijze beperken in geval van een volledige of gedeeltelijke wanprestatie of een gebrekkige uitvoering van de overeenkomst door de onderneming. Deze bepaling gaat enkel over de beperking van de wettelijke rechten van de consument. In die zin is deze bepaling van de zwarte lijst beperkter dan de toets aan het suppletief recht die het Hof hier voorop stelt.198
92. Naast de vergelijking met het suppletief recht, stelt het Hof ook nog een toets aan de indicatieve lijst van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen voorop.199 Ondanks het indicatief karakter van de lijst, vormt deze toch een belangrijk instrument bij de beoordeling van het al dan niet bestaan van een kennelijk onevenwicht.200 Hoewel de Richtlijn Oneerlijke Bedingen geen exhaustieve zwarte lijst van verboden bedingen bevat, werd hier in het Belgische recht wel voor geopteerd.201 Toch heeft de wetgever ervoor gekozen om niet alle bedingen van de indicatieve lijst van de Richtlijn over te nemen in de zwarte lijst van art. VI.83 WER. Dit beoordelingscriterium is dus ook voor het Belgische recht niet zonder belang, zij het dat de gevallen waarin dit criterium toepassing kan vinden, wel beperkt zijn. In het bijzonder kan melding worden gemaakt van de categorie van de arbitragebedingen, die de consument de mogelijkheid ontnemen om zich te wenden tot een rechterlijke instantie en de verplichting inhouden om zich te wenden tot een arbitrage-instelling.202 Dergelijke bedingen kunnen niet
197 HvJ 16 januari 2014, nr. C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10, Constructora Principado SA/Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.
198 R. XXXXXXXX, "De impact van de rechtspraak van het Hof van Justitie op de regelen inzake onrechtmatige bedingen" in R. STEENNOT en X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch Recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (145) 167.
199 R. XXXXXXXX, "Oneerlijke bedingen: beoordelingscriteria en de gevolgen van de nietigheid vastgesteld in een procedure tussen een onderneming en de nationale beschermingsautoriteit", DCCR 2013, afl. 98, (39) 43.
200 HvJ 26 april 2012, nr. C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/Invitel Távközlési Zrt.
201 X. XXXXXXXXXX, "Update marktkpraktijken & bescherming van consumenten" in Themis 91 - Economisch Recht, Brugge, Die Keure, 2014, (23) 65.
202 X. XXXXX, "Europees consumentenrecht en arbitrage", TPR 2010, (1321) 1346-1347.
nietig worden verklaard op basis van de zwarte lijst en vereisen dus een beoordeling op basis van de algemene toetsingsnorm.
93. Ook met dit criterium heeft het Hof ingegrepen in de sfeer van de wilsautonomie van partijen. De indicatieve lijst bij de Richtlijn verliest door de rechtspraak van het Hof naar mijn mening zijn indicatief karakter, waardoor de lijst de facto een zwarte lijst lijkt te worden. Net zoals bij de toets aan het suppletief recht kan de opmerking worden gemaakt in hoeverre partijen nog vrij zijn om een beding op te nemen dat zich niet bevindt op de zwarte lijst van onrechtmatige bedingen, maar dat wel voorkomt op de indicatieve lijst.203
F. Uitsluiting van kernbedingen
94. Art. VI.82, derde lid WER bepaalt uitdrukkelijk dat bedingen die betrekking hebben op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst ontsnappen aan de onrechtmatigheidstoets. Ook de gelijkwaardigheid van enerzijds, de prijs of vergoeding en anderzijds, de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, blijven buiten het toepassingsgebied van de beoordeling door de rechter. Met deze laatste zinsnede heeft de wetgever de iustium pretiumleer uitdrukkelijk uitgesloten.204 Dit alles geldt evenwel slechts op voorwaarde dat deze bedingen voldoende duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Deze uitsluiting staat beter bekend als de ontoetsbaarheid van kernbedingen.205
De Belgische wetgever nam deze bepaling letterlijk over bij de omzetting van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen.206 Het Hof van Justitie heeft al aangegeven dat art. 4, tweede lid Richtlijn Oneerlijke Bedingen restrictief moet worden uitgelegd daar het een uitzondering vormt op de inhoudelijke toetsing van oneerlijke bedingen.207 Deze uitzondering als te ruim interpreteren zou immers kunnen leiden tot een ondermijning van de bescherming van de consument, wat net afbreuk zou doen aan het doel van de Richtlijn.
203 De facto gaat het enkel nog om arbitragebedingen.
204 R. XXXXXXXX, "Art. VI.82 WER" in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2016, losbl.
000 X. XXXXXXXXXX, De rechterlijke toetsing van het evenwicht tussen de contractuele hoofdprestaties in het consumentenrecht, onderbouwd vanuit het verbintenissenrecht, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten KU Leuven, 2010, 394.
206 Art. 4, tweede lid Richtlijn Oneerlijke Bedingen.
207 HvJ 30 april 2014, nr. C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, Xxxxx Xxxxxx en Hajnalka Káslerné Rábai/OTP Jelzálogbank Zrt; HvJ 26 februari 2015, nr. C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127, Xxxxxx Xxxxx en Xxxxx Xxxxxx Xxxxx/SC Volksbank România SA.
95. Het begrip ‘kernbeding’ is afkomstig uit het Nederlandse recht.208 In de Belgische rechtsleer worden kernbedingen omschreven als de essentiële bestanddelen van een overeenkomst.209 Dit kunnen elementen zijn die te maken hebben met de aard, omvang, kwaliteit en kwantiteit van de te leveren prestatie en ook de prijs wordt als een kernbeding beschouwd.210 De contractuele hoofdprestaties worden van een inhoudelijke toetsing uitgesloten op voorwaarde dat zij duidelijk en begrijpelijk geformuleerd zijn. De afbakening van kernbedingen is geen eenvoudige opdracht. Er moet een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen de hoofdprestaties van de overeenkomst en de bedingen die slechts de modaliteiten van deze prestaties omvatten. Deze laatste zijn immers wel vatbaar voor toetsing. Zo zijn niet alle bedingen die iets te maken hebben met de prijs, kernbedingen. De bedingen rond de verhoging van de prijs en interesten zijn onder meer toetsbaar.211
96. Door kernbedingen te laten ontsnappen aan de onrechtmatigheidstoets heeft de wetgever toch enige terughoudendheid aan de dag gelegd ten aanzien van de inperking van de wilsautonomie van partijen met betrekking tot de aspecten die de essentie van de overeenkomst raken. Hier is de wetgever niet zo ver willen gaan dat partijen niet meer de vrijheid zouden hebben om de essentiële bestanddelen van de overeenkomst zelf te regelen.212 Aangezien met de leer van de onrechtmatige bedingen een juridische, inhoudelijke toetsing van de contractvoorwaarden wordt beoogd, wordt er geen economische gelijkwaardigheid van prestaties van partijen nagestreefd.213 daarentegen om juridische gelijkwaardigheid tussen de contractuele rechten en verplichtingen van partijen na te streven. Zoals aangestipt is dergelijke toets nodig omdat de loutere wilsautonomie niet zorgt voor een werkelijke onderhandeling over alle aspecten, maar dat integendeel de consument wordt geconfronteerd met allerlei
208 X. XXXXXX, "Onrechtmatige bedingen" in X. XXXXXX, X. XXXXXXXXXX en P. XXXXXXX (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, (187) 208.
209 X. XXXXXXXX, "De consument en de onrechtmatige contractuele bedingen" in Y. MERCHIERS (ed.), Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, (51) 77; X. XXXXXX, "De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998", TBH 2000, (148) 155; P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Gent, Xxxxxxx, 0000, 76.
210 X. XXXXXXXX, "De consument en de onrechtmatige contractuele bedingen" in Y. MERCHIERS (ed.), Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, (51) 77; X. XXXXXXX en B. XXX XXXXXXXXX, "Contractuele aspecten van de wet marktpraktijken" in Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010- 2011. XXXVIIste Postuniversitaire cyclus Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, (1) 30.
211 X. XXXXXXXX, "De consument en de onrechtmatige contractuele bedingen" in Y. MERCHIERS (ed.),
Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, (51) 77.
212 X. XXXX en G. XXXXXX, "Vue d'ensemble sur le régime des clauses abusives de la loi du 14 juillet 1991" in JEUNE BARREAU DE LIÈGE (ed.), La protection du consommateur, Luik, A.S.B.L., 2006, (7) 20.
213 X. XXXXX, "De bezwarende bedingen in de N.W.H.P." in X. XXXXXX en P. XXXXXXX (eds.), De nieuwe wet handelspraktijken. Wet van 14 juli 1991 betreffende handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, Brussel, Story Scientia, 1992, (289) 295.
toetredingscontracten. De werkelijke mogelijkheid om over de contractvoorwaarden te onderhandelen is afwezig.214
97. De ontoetsbaarheid van de zogenaamde kernbedingen vervalt wanneer de bedingen niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Het Hof gaf al aan dat een taalkundige en grammaticale duidelijkheid niet volstaat om een beding als duidelijk en begrijpelijk aan te merken.215 Het moet mogelijk zijn voor de consument om de economische gevolgen die uit de overeenkomst voortvloeien, te kunnen inschatten.216 Het gaat hier om de beoordeling vanuit het standpunt van een normaal, gemiddeld consument. De beoordeling gebeurt dus in abstracto.217 Een contractueel beding kan bijgevolg wel op zijn oneerlijkheid worden getoetst wanneer de consument voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet over de informatie met betrekking tot de contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst beschikte. Wanneer deze situatie zich voordoet, voldoet het beding immers niet aan de vereisten van duidelijkheid en begrijpelijkheid.218
Door deze beperking op te nemen, heeft de wetgever aangegeven dat de wilsautonomie van partijen op het vlak van kernbedingen toch niet absoluut is. Hiermee geeft de wetgever aan hoe belangrijk het wordt geacht dat de essentiële bestanddelen van de overeenkomst voor de partijen op een duidelijke en begrijpelijke wijze geformuleerd zijn.
98. Hoewel kernbedingen van de onrechtmatigheidstoets worden uitgesloten op voorwaarde dat ze duidelijk en begrijpelijk zijn, blijft een onrechtstreekse toetsing van dit soort bedingen toch mogelijk.219 De rechter moet immers alle omstandigheden in acht nemen bij de boordeling
214 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Gent, Xxxxxxx, 0000, 9.
215 HvJ 30 april 2014, nr. C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, Xxxxx Xxxxxx en Hajnalka Káslerné Rábai/OTP Jelzálogbank Zrt; HvJ 26 februari 2015, nr. C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127, Xxxxxx Xxxxx en Xxxxx Xxxxxx Xxxxx/SC Volksbank România SA.
216 HvJ 30 april 2014, nr. C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, Xxxxx Xxxxxx en Hajnalka Káslerné Rábai/OTP Jelzálogbank Zrt; HvJ 23 april 2015, nr. C-96/14, ECLI:EU:C:2015:262, Xxxx-Xxxxxx Xxx Xxxx/CNP Assurances SA; X. XXXXXXXX, "Verfijning van de transparantievereiste en duiding van de rol van aanvullend nationaal recht in het EU-recht inzake oneerlijke bedingen" (noot onder HvJ 30 april 2014), TBBR 2015, (153) 158.
217 R. XXXXXXXX, "Art. VI.82 WER" in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, losbl.
218 HvJ 21 december 2016, nr. C-154/15, ECLI:EU:C:2016:980, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx/Xxxxxxx Xxxxx SAU, Xxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), Banco Popular Español SA/Xxxxxx Xxxxx Xxxxx en Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, punt 51.
219 X. XXXXXXX en B. XXX XXXXXXXXX, "Contractuele aspecten van de wet marktpraktijken" in Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011. XXXVIIste Postuniversitaire cyclus Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, (1) 30.
of een contractueel beding al dan niet onrechtmatig is. Deze omstandigheden kunnen dus ook de prijs of de wederzijdse prestaties uitmaken.
99. Art. VI.84, §1 WER bepaalt dat elk onrechtmatig beding verboden en nietig is. Dit geldt zowel ten aanzien van bedingen die onrechtmatig zijn bevonden op basis van de zwarte lijst als op basis van de algemene toetsingsnorm. Hoewel de Richtlijn Oneerlijke Bedingen stelt dat de consument niet gebonden zal zijn door onrechtmatige bedingen, koos onze Belgische wetgever toch voor de nietigheidssanctie.220 Bedingen die de consument al te zeer benadelen, kunnen dus worden vernietigd zodat de consument niet langer door het beding gebonden is.221
100. In het arrest Xxxxxx Grupo gaf het Hof voor het eerst de mogelijkheid aan om de sanctie van art. VI.84, §1 WER ambtshalve op te werpen.222 Later werd evenwel geoordeeld dat de ambtshalve opwerping verder gaat dan een loutere mogelijkheid. De Belgische rechter is er op basis van deze rechtspraak toe verplicht om de nietigheid ambtshalve op te werpen. 223 Om de rechten van verdediging van partijen te respecteren, is de rechter ertoe gehouden om na deze opwerping de debatten te heropenen en partijen hun standpunten te laten formuleren.224
De ambtshalve toetsing van onrechtmatige bedingen geldt voor alle soorten bedingen en niet enkel voor forumbedingen, die het voorwerp waren van het arrest Xxxxxx Xxxxx.000
000. Bij het ambtshalve opwerpen van de nietigheid van het onrechtmatig beding, is de houding van de consument irrelevant. De ambtshalve opwerping blijft gelden ongeacht of de consument al dan niet verschijnt, in persoon of bij advocaat verschijnt of al dan niet zelf de
220 Art. 6, eerste lid Richtlijn Oneerlijke Bedingen.
221 R. XXXXXXXX, "Onrechtmatige bedingen", TPR 2015, (1521) 1521.
222 HvJ 27 juni 2000, nr. C-240/98, ECLI:EU:C:2000:346, 'Océano Grupo'.
223 HvJ 26 oktober 2006, nr. C-168/05, ECLI:EU:C:2006:675, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx/Centro Móvil Milenium SL; HvJ 4 juni 2009, nr. C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, Pannon GSM Zrt./Erzsébet Sustikné Győrfi.
224 R. XXXXXXXX, X. XXXXXXX, X. XXXXXXX en X. XXXXX, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 210.
225 HvJ 21 november 2002, nr. C-473/00, ECLI:EU:C:2002:705, Cofidis SA/Xxxx-Xxxxx Xxxxxxx; P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Gent, Xxxxxxx, 0000, 404; X. XXXXXX en X. XXXXXXXXXX, "Evolutiepolen van de onrechtmatige bedingenleer", DCCR 2013, afl. 100-101, (141) 154.
nietigheid van het beding opwerpt.226 Men eist van de consument niet dat hij een actieve proceshouding aanneemt om ten volle op bescherming te kunnen rekenen.227 Wel wordt van de consument vereist dat hij zelf aantoont dat hij in het voorliggende geval de hoedanigheid van consument bezit op basis van het beginsel actori incumbit probatio.228
Hier kan melding worden gemaakt van de werkwijze inzake het regime van de consumentenkoop. Het Hof heeft recent geoordeeld dat de nationale rechter moet nagaan of de koper als consument kan worden aangemerkt, ook al heeft de koper zich niet uitdrukkelijk op deze hoedanigheid beroepen. Vereist is wel dat de rechter over voldoende gegevens beschikt, zowel in feite als in rechte.229 Deze taak die aan de rechter wordt opgelegd, geldt eveneens wanneer een partij wordt bijgestaan door een advocaat. Een consument mag immers niet het slachtoffer worden van het feit dat haar advocaat de regels inzake consumentenbescherming niet kent of opwerpt.230 Aangezien de Richtlijn Consumentenkoop231 en de Richtlijn Oneerlijke Bedingen dezelfde doelstellingen nastreven, mag deze overweging uit het arrest Xxxxx worden doorgetrokken naar de regeling met betrekking tot de onrechtmatige bedingen.232
102. Het Hof van Cassatie oordeelde al in 2005 dat de nietigheid in kwestie relatief van aard is.233 In de regel kan de rechter een relatieve nietigheid niet ambtshalve opwerpen maar er wordt aanvaard dat de Belgische relatieve nietigheid moet worden aangepast aan de Europese vereisten.234 Het onderscheid of de nietigheid relatief dan wel absoluut van aard is, moet worden gerelativeerd in het licht van de Europese rechtspraak. Daarin werd immers geoordeeld dat art. 6 Richtlijn Oneerlijke Bedingen te kwalificeren is als ‘een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden’.235 Wanneer
226 X. XXXXXXXX, "Nietigheid en 'meest gunstige interpretatie': de remedies bij onrechtmatige bedingen in consumentenovereenkomsten in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie", TPR 2016, (97) 122.
227 Ibid., 124.
228 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Gent, Xxxxxxx, 0000, 26.
229 HvJ 4 juni 2015, nr. C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357, Xxxxxxx Xxxxx/Autobedrijf Hazet Ochten BV, punt 46.
230 Ibid., punt 47.
231 Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Pb. L. 7 juli 1999, afl.171, 12.
232 Ibid., punt 42; HvJ 3 september 2015, nr. C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx/SA Volksbank Romania SA, punt 22.
233 Cass. 26 mei 2005, AR.C.04.0215.F., TBBR 2007, 52; X. XXXXXX, "Nullité absolue et nullité relative" in X. XXXX (ed.), La nullité des contrats, Brussel, Larcier, 2006, (33) 55.
234 X. XXXXXXXX, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten UGent, 1999-2000, 707.
235 HvJ 6 oktober 2009, nr. C-40/08, ECLI:EU:C:2009:615, Asturcom Telecomunicaciones SL/Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.
het nationale procesrecht aldus toelaat of de verplichting oplegt dat er een toetsing gebeurt aan de regels van openbare orde, dan zal de rechter bijgevolg ook moeten toetsen aan de regelen inzake onrechtmatige bedingen. Dit werd in de rechtspraak van het Hof van Justitie al aanvaard voor de toetsing in een beroepsprocedure en de toetsing naar aanleiding van het verlenen van een exequatur voor een arbitrale uitspraak.236 Deze zaken zijn een toepassing van het gelijkwaardigheidsprincipe dat inhoudt dat regelen van procesrecht die van toepassing zijn bij onrechtmatige bedingen niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke situaties gelden krachtens intern recht.237
103. Art. VI.84, §1, derde lid WER bepaalt dat de consument geen afstand kan doen van de hem toegekende rechten. Het Hof van Justitie staat evenwel sinds zijn uitspraak in 2009 toe dat de consument afstand doet van de hem geboden bescherming nadat de rechter hem in kennis heeft gesteld van zijn rechten en van het feit dat hij niet door het onrechtmatig beding gebonden zou zijn.238 De consument kan dus enkel afstand doen van de hem geboden bescherming met volle kennis van zaken. Dit is het geval wanneer hij op de hoogte is van de onrechtmatigheid van het beding en de daaraan verbonden nietigheidssanctie.239 De afstand van de bescherming zal meestal gebeuren in het kader van onrechtmatige rechtskeuzebedingen. Aangezien de zaak toch al bij een rechter aanhangig is, zal de consument vaak instemmen om de zaak voor deze rechter verder te zetten, om verdere vertragingen te vermijden.
104. De nietigheid blijft indien mogelijk beperkt tot het onrechtmatig beding zelf. Art. VI.84,
§1, eerste lid bepaalt immers dat de overeenkomst bindend blijft voor de partijen indien ze zonder de onrechtmatige bedingen kan voortbestaan. De nietigheid van het onrechtmatig beding zal dus in de regel geen aanleiding geven tot de nietigheid van de volledige overeenkomst. Een overeenkomst die zonder het onrechtmatig beding niet kan blijven verder bestaan, vormt eerder de uitzondering.
236 HvJ 26 oktober 2006, nr. C-168/05, ECLI:EU:C:2006:675, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx/Centro Móvil Milenium SL; HvJ 30 mei 2013, nr. C-397/11, ECLI:EU:C:2013:340, Xxxxx Xxxxx/Aegon Magyarország Hitel Zrt; HvJ 27 februari 2014, nr. C-470/12, ECLI:EU:C:2014:101, Pohotovosť s. r. o. /Xxxxxxxx Xxxxxx.
237 HvJ 6 oktober 2009, nr. C-40/08, ECLI:EU:C:2009:615, Asturcom Telecomunicaciones SL/Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx., punt 38.
238 HvJ 4 juni 2009, nr. C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, Pannon GSM Zrt./Erzsébet Sustikné Győrfi.
239 R. XXXXXXXX, "Onrechtmatige bedingen", TPR 2015, (1521) 1531.
105. De regelen inzake onrechtmatige bedingen uit Boek VI WER spelen dus een belangrijke rol op het vlak van consumentenbescherming. Bedingen die al te nadelig zijn voor consumenten moeten ambtshalve nietig worden verklaard. De nationale rechter zal deze bedingen moeten toetsen aan de zwarte lijst van onrechtmatige bedingen of aan de algemene toetsingsnorm. De wilsautonomie van partijen wordt op die manier sterk ingeperkt aangezien zij niet langer volledig vrij zijn om de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Ook op het vlak van de beoordelingscriteria die het Hof van Justitie aanreikt, is er een verregaande inperking van de wilsautonomie merkbaar, onder meer door aan het suppletieve, nationale recht een grote rol toe te schrijven. Toch heeft de wetgever met de ontoetsbaarheid van kernbedingen aangegeven hoe belangrijk het is dat partijen vrij zijn om de essentiële bestanddelen van de overeenkomst te regelen. Ook op het vlak van de sanctie is de inperking van de wilsautonomie niet absoluut. Indien de consument immers zelf van oordeel is dat de vrijheid vanwege de onderneming om de inhoud van de overeenkomst vast te leggen geen beperking behoeft, blijft het beding geldig en vindt de nietigheidssanctie geen toepassing. De consument speelt dus zelf een rol op het vlak van inperking van de wilsautonomie in de mate dat de beslissing om al dan niet gebonden te willen zijn door een onrechtmatig beding finaal bij hem ligt. Hij is evenwel slechts gerechtigd om over deze gebondenheid te beslissen wanneer hij volledig op de hoogte is van de onrechtmatigheid van het beding en de daaraan verbonden nietigheidssanctie.
Het is echter niet alleen Boek VI WER dat een beperking vormt op de vrijheid om de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Ook in het consumentenkrediet en het hypothecair krediet kunnen regelen inzake onrechtmatige bedingen worden teruggevonden. Deze beperkingen op de wilsautonomie worden hieronder verder besproken.
§2 Onrechtmatige bedingen in het consumentenkrediet
106. Het principe dat partijen vrij zijn om de inhoud van de overeenkomst te bepalen, komt wel eens sterk onder druk te staan bij het sluiten van overeenkomsten met financiële instellingen. In dit geval is het de financiële instelling die zich in een sterkere onderhandelingspositie bevindt tegenover de kredietnemer. Zij zal in de praktijk van deze positie gebruik maken om in de kredietovereenkomst bedingen op te nemen die in haar voordeel zijn opgesteld. Kredietovereenkomsten en de daarmee samenhangenge algemene of bijzondere
bankvoorwaarden zijn dus veelal het resultaat van een eenzijdige opstelling door de kredietgever.240
107. Zoals al werd aangehaald bij de bespreking van de onrechtmatige bedingen uit Boek VI WER, kan een beding op basis van het gemeen recht niet worden vernietigd omdat het strijdig zou zijn met de goede trouw.241 Om tegemoet te komen aan deze lacune in het gemeen recht heeft de wetgever afwijkingen geformuleerd op het principe van de wilsautonomie door te verbieden dat bepaalde bedingen worden opgenomen in een overeenkomst.242
De eerder aangehaalde onrechtmatige bedingen uit Boek VI WER zijn van toepassing op alle overeenkomsten die gesloten worden tussen een onderneming en een consument. In wat nu volgt komen de specifieke bepalingen aan bod die een beperkter toepassingsgebied hebben, namelijk overeenkomsten met betrekking tot financiële diensten. De bepalingen uit het Hoofdstuk Consumentenkrediet van Boek VII WER vormen een aanvulling en een specificatie van de onrechtmatige bedingenleer uit Boek VI WER. De regels uit Boek VII WER met betrekking tot het consumentenkrediet vormen een lex specialis tegenover Boek VI WER dat de lex generalis vormt. Dit wil zeggen dat de beide wetten elkaar aanvullen zolang ze niet tegenstrijdig zijn, maar dat wanneer dit wel het geval blijkt te zijn, de regels van het consumentenkrediet voorgaan op basis van adagium lex specialis derogat generali.243
A. Toepassingsgebied regeling Consumentenkrediet
108. De regels met betrekking tot het consumentenkrediet zijn terug te vinden in Hoofdstuk 1, Titel 4, Boek VII WER. Dit hoofdstuk is in werking getreden op 1 april 2015. Een consumentenkrediet kan worden gedefinieerd als “het krediet dat, ongeacht de benaming of de vorm, wordt verstrekt aan een consument en dat geen hypothecair krediet uitmaakt.”244 De wet van 22 april 2016 heeft evenwel voor een verschuiving gezorgd van het toepassingsgebied
240 X. XXXXXX en X. XXXXXXXXXX, "Onrechtmatige bedingen" in X. XXXXXX (ed.), Handboek Consumentenkrediet, Brugge, Die Keure, 2007, (169) 171.
241 Supra 35, nr. 75.
242 R. XXXXXXXX, "De impact van het privaatfinancieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (115) 146.
243 M. DAMBRE, "De bescherming van de consument in de kredietsector" in Y. MERCHIERS (ed.),
Consumentenrecht, Brugge, Die Keure, 1998, (129) 166.
244 Art. I.9, 54° WER.
tussen het consumentenkrediet en het hypothecair krediet.245 Zij zorgde voor een hervorming van zowel het consumentenkrediet als van het hypothecair krediet.246
109. Art. VII.2, §2 WER bepaalt dat de bepalingen van Titel 4, Boek VII WER van toepassing zijn op kredietovereenkomsten gesloten met consumenten. Aangezien in Boek I WER geen afwijkende definitie is opgenomen van het begrip ‘consument’ voor Boek VII WER, blijft de definitie van art. I.1, 2° WER onverminderd gelden. Er wordt aldus een toepassing gemaakt van het bestemmingscriterium om na te gaan of een kredietnemer al dan niet als consument kan worden aangemerkt. Er moet dus achterhaald worden voor welke doeleinden de gefinancierde goederen of diensten zullen worden aangewend.247 Volgens het Hof van Cassatie vallen ook gemengde overeenkomsten, die voor hoofdzakelijk privédoeleinden zijn aangegaan maar deels voor professionele doeleinden, onder het toepassingsgebied van de regelen inzake consumentenkrediet.248
Vooraleer de bepalingen van het consumentenkrediet van toepassing zijn, is wel vereist dat de kredietgever ofwel zijn commerciële beroepsactiviteiten ontplooit in België ofwel dat hij dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op België of op verscheidene landen, met inbegrip van België, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.249 Wat onder het begrip ‘kredietgever’ moet worden verstaan, is terug te vinden in art. I.9, 34° WER. Dit artikel definieert de kredietgever als “elke natuurlijke persoon of elke rechtspersoon die, in het raam van zijn handels- of beroepsactiviteiten, een krediet toestaat, met uitzondering van de persoon die een kredietovereenkomst aanbiedt of sluit wanneer deze overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een vergunninghoudende of geregistreerde kredietgever aangewezen in de overeenkomst.”
110. De regelen met betrekking tot het consumentenkrediet zijn van toepassing op kredietovereenkomsten. Wat onder dit begrip valt, wordt verduidelijkt in art. I.9, 39° WER. Een kredietopening, lening op afbetaling met interest, verkoop op afbetaling en de financieringshuur worden respectievelijk in de artikelen I.9, 46° tot 49° WER genoemd als
245 Infra 62, nr. 127.
246 Wet 22 april 2016 houdende wijziging en invoeging van bepalingen inzake consumentenkrediet en hypothecair krediet in verschillende boeken van het Wetboek van economisch recht, BS 4 mei 2016.
247 M. XX XXXXXX, "De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen", CABG 2011, (1) 10.
248 R. XXXXXXXX, "Gemengde kredietovereenkomsten kunnen onder wet consumentenkrediet ressorteren " (noot onder Cass. 17 oktober 2014), Financieel Forum: Bank- en Financieel Recht 2014, afl. 78, (325) 325.
249 Art. VII.2, §2, 2° WER.
kredietovereenkomsten. Sommige kredietovereenkomsten worden uitdrukkelijk uitgesloten van het toepassingsgebied van de regelen inzake consumentenkrediet. Deze uitsluitingen worden opgesomd in art. VII.3, §2 en 3 WER.
111. De Wet Consumentenkrediet (hierna: WCK) werd verschillende malen aangepast teneinde conform te zijn met de geldende Europese Richtlijnen.250 De Richtlijn Consumentenkrediet van 2008 is gesteund op het principe van maximale harmonisatie.251 Overweging nr. 9 bij deze Richtlijn bepaalt dat dergelijke ingreep noodzakelijk is om te waarborgen dat alle consumenten in de Gemeenschap een hoog en gelijkwaardig niveau aan bescherming van hun belangen genieten en om een echte interne markt te creëren. De WCK werd dan ook in 2010 aangepast aan deze nieuwe Richtlijn.252 Vervolgens werden in 2014 de regels inzake betalingsdiensten en kredietverstrekking aan consumenten geïncorporeerd in het WER. Deze incorporatie ging eveneens gepaard met een wijziging van een aantal regels, onder meer op het vlak van promotie, verkoop en de toekenning van kredieten.253
112. Het vroegere art. 4 WCK formuleerde een algemeen verbod om de rechten die de consument ontleent aan de WCK, in te perken of zijn verplichtingen te verzwaren. Een beding dat ertoe strekte om dergelijke inperking of verzwaring te verwezenlijken, was strijdig met de bepalingen van de WCK en was dan ook nietig.254 Nu wordt in art. VII.2, §4 WER hetzelfde algemene verbod uit de vroegere WCK overgenomen. Deze bepaling geldt niet langer exclusief voor de bedingen die onderworpen zijn aan de regelen inzake consumentenkrediet, maar geldt nu voor alle bedingen die onder het toepassingsgebied van Boek VII WER kunnen worden gebracht.255 Dit blijkt ook uit de concordantietabel naar aanleiding van de invoeging van Boek
250 Wet 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 9 juli 1991.
251 Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad, Pb. L. 22 mei 2008, afl. 133, 66.
252 Wet 13 juni 2010 tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 21 juni 2010.
253 Wet 19 april 2014 houdende invoeging van boek VII "Betalings- en kredietdiensten" in het Wetboek van economisch recht, houdende invoeging van de definities eigen aan boek VII en van de straffen voor de inbreuken op boek VII, in de boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht en houdende diverse andere bepalingen, BS 28 mei 2014.
254 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXX, "Art. 4 Wet Consumentenkrediet" in Financieel recht. Overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, losbl.
255 Dit blijkt uit art. VII.2, §4 WER dat het heeft over ‘de bepalingen van dit boek en zijn uitvoeringsbesluiten’.
VII in het WER, aangezien art. VII.2, §4 WER nu ook het oude art. 61 Wet Betalingsdiensten256 omvat.257
113. Dergelijk algemeen verbod maakt onmiddellijk duidelijk dat de bepalingen inzake consumentenkrediet, hypothecair krediet en betalingsdiensten minstens van dwingend recht zijn.258 Indien een betalingsdienstaanbieder of een kredietgever zich dus beroept op een beding dat de rechten van de consument-kredietnemer of de betalingsdienstgebruiker inperkt of zijn verplichtingen verzwaart, dan is de rechter gehouden om de nietigheid van het beding ambtshalve op te werpen.259 De wilsautonomie van de betalingsdienstaanbieder of kredietgever is met andere woorden beperkt aangezien enige afwijking van de bepalingen van Xxxx XXX WER de nietigheid van deze afwijking met zich meebrengt. In die zin zorgt Boek VII WER voor een verregaandere inperking van de wilsautonomie dan Boek VI WER. Afwijkingen van dit artikel zijn wel mogelijk in verhouding tot betalingsdienstgebruikers die geen consument zijn en waarvoor de toepassing van bepaalde regelen van Titel 3 kunnen worden weg bedongen.260
Verder bestaan er ook nog specifieke bepalingen omtrent onrechtmatige bedingen in een consumentenkredietovereenkomst. Deze bepalingen zijn terug te vinden in art.VII.84 en verdere WER. Deze artikelen kunnen worden beschouwd als een soort zwarte lijst van onrechtmatige bedingen, net zoals de zwarte lijst van Boek VI WER.261 Daar een inhoudelijke bespreking van al deze regelen mij te ver af zou brengen van het onderwerp van deze masterproef, worden enkel de bepalingen waarin de inperking van het principe van de wilsautonomie het meest merkbaar is, in wat volgt besproken.
256 Wet 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten, BS 15 januari 2010.
257WOLTERS KLUWER LEGAL WORLD, Boek VII - Concordantietabel, 25 februari 2015, xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxx-xxx-xxx-xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxx?XxxxXxxxx0000.
258 X. XXXXXXX, "Overschrijvingen. Rechtsgevolgen volgens het gemeenrecht en de Wet Betalingsdiensten",
NJW 2014, (194) 202.
259 R. XXXXXXXX, "Art. VII.2 Wetboek Economisch Recht" in Financieel Recht. Overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, losbl.
260 Art. VII.2, §4 WER geldt onverminderd de bepalingen van art. VII.26 en VII.54 WER. Titel 3 handelt over de betalingsdiensten en is voor de bespreking van de onrechtmatige bedingen in het consumentenkrediet niet relevant. 261 Supra 38, nr. 82.
C. Bedingen omtrent de wijziging van de kredietovereenkomst
114. Art. VII.86 WER bepaalt dat elk beding dat ertoe strekt de voorwaarden van de kredietovereenkomst te wijzigen voor niet geschreven wordt gehouden, behoudens de uitzonderingen met betrekking tot de veranderlijkheid van de debetrentevoet en de kosten van het opnemen van contanten via een geldautomaat.262
Met deze bepaling worden niet enkel bedingen geviseerd die de kredietgever de mogelijkheid geven om de overeenkomst eenzijdig te wijzigen, maar ook bedingen die een wijziging van de overeenkomst in gemeen overleg tussen de contractspartijen mogelijk maken.263 Voor dergelijke wijzigingen van de kredietovereenkomst is aldus een volledig nieuwe overeenkomst vereist. Het is duidelijk dat de wetgever met art. VII.86 WER de wilsautonomie van partijen met betrekking tot wijzigingen aan de kredietovereenkomst sterk heeft ingeperkt. Eens een kredietovereenkomst tussen partijen werd gesloten, is het niet meer mogelijk om deze eenzijdig of in onderling overleg te wijzigen, zelfs niet wanneer een beding in de overeenkomst dit toestaat, behoudens de door de wet voorziene uitzonderingen. Dit is een grote afwijking op het gemeen verbintenissenrecht, waar het voor partijen sowieso mogelijk blijft om een overeenkomst in onderling overleg te wijzigen.
115. De veranderlijkheid van de debetrentevoet en de kosten van het opnemen van contanten via een geldautomaat zijn twee uitzonderingen op het principe dat geen wijzigingsbedingen mogelijk zijn in de consumentenkredietovereenkomst. Deze uitzonderingen zijn opgenomen in art. VII.86, §3, eerste en tweede lid WER, maar worden hier inhoudelijk niet verder besproken.
D. Maximaal jaarlijks kostenpercentage
116. Het komt toe aan de Koning om het maximale jaarlijkse kostenpercentage (hierna: JKP) te bepalen in functie van het soort, het bedrag, en eventueel de duur van het krediet.264 Art. VII.94, §3 WER bepaalt dat deze kostenpercentages en rentevoeten, die bepaald zijn bij Koninklijk Besluit, hoe dan ook van toepassing blijven tot aan hun herziening. Een
262 Het vroegere art. 30 WCK: zie X. XXXXXXXX, Consumentenbescherming bij de uitvoering en herziening van kredietovereenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2015, 693-694.
263 X. XXXXXX en X. XXXXXXXXXX, "Onrechtmatige bedingen" in X. XXXXXX (ed.), Handboek Consumentenkrediet, Brugge, Die Keure, 2007, (169) 181.
264 Art. VII.94, §1 WER.
vermindering van het JKP is bovendien onmiddellijk van toepassing op alle lopende kredietovereenkomsten, die voorzien in de veranderlijkheid van het JKP of de debetrentevoet.
Ook deze bepaling vormt een inperking van de wilsautonomie van partijen, in het bijzonder dan van de kredietgever. Het is niet mogelijk om een hoger JKP of een hogere rentevoet te bepalen dan wat het Koninklijk Besluit voorschrijft. Het JKP wordt gedefinieerd in art. I.9, 42° WER en is eigenlijk de kostprijs van het krediet, uitgedrukt in een percentage, op jaarbasis.
Aangezien het JKP de eigenlijke kostprijs van het krediet is, is de wetgever hier zeer ver gegaan door de Koning de bevoegdheid te verlenen om dit maximaal vast te leggen. De prijs is immers een essentieel bestanddeel van de overeenkomst en is dus met andere woorden een kernbeding.265 Terwijl kernbedingen in Boek VI WER in de regel ontsnappen aan de onrechtmatigheidstoets, gaat de regeling inzake consumentenkrediet in Boek VII WER veel verder door de maximale kostprijs van het krediet door de Koning te laten bepalen. Hier heeft de wetgever wél de economische gelijkwaardigheid van prestaties van partijen beoogd, terwijl dit bij de inhoudelijke toetsing aan de onrechtmatige bedingen uit Boek VI WER niet het geval was. De vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid wordt in dit artikel dan ook nergens gesteld als voorwaarde waaronder het JKP in een overeenkomst zou kunnen ontsnappen aan het maximale JKP dat door de Koning werd vastgesteld. De wilsautonomie van partijen wordt in het consumentenkrediet dus ook aan banden gelegd met betrekking tot een essentieel bestanddeel van de overeenkomst, namelijk de prijs.
Dit verschil in behandeling met Boek VI WER wordt verantwoordt door de ratio legis van art.
VII.94 WER. De wetgever wilde met deze bevoegdheid voor de Koning de toegang tot krediet vergemakkelijken en de strijd aangaan tegen een overmatige schuldenlast van de consument als gevolg van buitensporige JKP’s. Bovendien wil men via deze bevoegdheid de markt reguleren en beschikken over een interventiemiddel ten aanzien van particuliere consumptie.266
265 Supra 45, nr. 95.
266 SPF ECONOMIE, Artikel 21, §1: de aan de Koning toegekende macht om de maximale JKP’s te bepalen, 31 december 2007,
xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/xx/xxx-00-%X0%X00-xxx-xxxxxx-xxxxxxxxxx-xxx-xxx-xx-xxxxxxx.xxxx.
E. Vergoeding voor niet-opnemen kredietbedrag
117. De kredietgever die in een consumentenkredietovereenkomst een beding opneemt dat bepaalt dat hij gerechtigd is om een vergoeding te vragen voor een gehele of gedeeltelijke niet- opname van het kredietbedrag door de kredietnemer-consument, kan dit beding onmogelijk afdwingen. Dergelijke bedingen zijn verboden op basis van art. VII.85 WER en worden dan ook voor niet geschreven gehouden. Consumenten kunnen nooit gehouden zijn tot het betalen van dergelijke vergoedingen.
118. Deze regeling kan worden vergeleken met de regeling van het JKP. Het gaat hier opnieuw om een soort ‘kostprijs’ van de kredietovereenkomst als essentieel bestanddeel van de overeenkomst. Door de kredietgever te verbieden om een vergoeding te vragen voor niet- opname van het kredietbedrag wordt opnieuw de mogelijkheid aan banden gelegd om vrij de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Deze regeling is dus eveneens strenger dan de regeling inzake kernbedingen uit Boek VI WER.
F. Uitdrukkelijk ontbindende bedingen
119. Uitdrukkelijk ontbindende bedingen worden opgenomen in overeenkomsten om te vermijden dat men zich als partij tot de rechter moet wenden en moet aantonen dat de wanprestatie van de wederpartij voldoende ernstig is om een ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Bij dit soort bedingen bestaat immers de mogelijkheid om de overeenkomst buitengerechtelijk en eenzijdig te beëindigen.267 Het is de schuldeiser die ervoor kan kiezen om de ontbinding te laten ingaan.268Het staat partijen volledig vrij om op grond van het beginsel van de wilsautonomie uitdrukkelijk ontbindende bedingen in te lassen in de overeenkomst. De rechter kan a posterori nog een beoordeling maken van de beslissing van de schuldeiser om zich op het uitdrukkelijk ontbindend beding te beroepen en eventueel beslissen dat de schuldeiser zich schuldig heeft gemaakt aan rechtsmisbruik.269
267 X. XXXXXX, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van wederkerige overeenkomsten naar Belgisch recht, getoetst aan het Franse en het Nederlandse Recht, onuitg. doctoraatsproefschrift Rechten KU Leuven, 1992- 93, 377.
268 Ibid., 378.
269 Ibid., 383.
120. Ook in kredietovereenkomsten bestaat er een bekommernis van de kredietgever dat hij bij wanprestatie van zijn kredietnemer naar de rechter zal moeten stappen met het oog op ontbinding van de overeenkomst. Om art. 1184 BW te omzeilen, zal ook hij eerder geneigd zijn om uitdrukkelijk ontbindende bedingen op te nemen in de kredietovereenkomst. De wetgever heeft deze mogelijkheid voor de kredietgever sterk ingeperkt en aldus zijn wilsautonomie aan banden gelegd. Art. VII.105 WER bepaalt de voorwaarden waaraan uitdrukkelijk ontbindende bedingen in consumentenkredietovereenkomsten moeten voldoen. Deze regelen worden geacht van openbare orde te zijn aangezien zij kaderen in de strijd tegen misbruiken in de financiële sector en tegen een overmatige schuldenlast van consumenten.270 Deze bepaling beoogt dus meer dan een bescherming van louter private belangen van de consument.
121. Uitdrukkelijk ontbindende bedingen in kredietovereenkomsten zijn, zoals al kort werd vermeld, slechts mogelijk onder bepaalde voorwaarden. Indien in de overeenkomst een geldig uitdrukkelijk ontbindend beding wordt opgenomen, dat voldoet aan de voorwaarden van art.
VII.105 WER, dan kan de ontbinding op basis van dit artikel geschieden. Wanneer het opgenomen beding onrechtmatig is of wanneer in de overeenkomst een uitdrukkelijk ontbindend beding ontbreekt, wordt art. 1184 BW toegepast en wordt de beoordeling van de wanprestatie overgelaten aan de rechter.271
De strenge bewoordingen van art. VII.105 WER worden verantwoord door de zware gevolgen die dergelijk uitdrukkelijk ontbindend beding kan hebben voor de kredietnemer-consument. Aangezien de ontbinding ex tunc werkt, worden partijen teruggeplaatst in de situatie alsof er nooit een overeenkomst zou zijn geweest en wordt het verschuldigde saldo derhalve onmiddellijk en integraal opeisbaar.272
122. De regelen met betrekking tot uitdrukkelijk ontbindende bedingen in het consumentenkrediet hebben een dubbel gevolg. Enerzijds worden partijen sterk beperkt in wat mogelijk is op het vlak van de inhoud van de overeenkomst. Zij zijn niet zomaar vrij om om
270 Xxxx. Xxxxxxxx 00 februari 2001, T.G.R. 2001, 347; R. XXXXXXXX, "Consumentenkredietovereenkomsten. Ontbinding ingevolge wanprestatie van de consument", NJW 2006, (50) 54.
271 R. XXXXXXXX, "Wanprestatie van de consument in het kader van een consumentenkredietovereenkomst" in
X. XXXXXX (ed.), Handboek Consumentenkrediet Brugge, Die Keure, 2007, (267) 270.
272 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXX, "Enkele knelpunten in het consumentenkrediet" in Handelsrecht, Econmisch Recht en Financieel Recht. Postuniversitaire cyclus Xxxxx Xxxxx 0000-00, Xxxx, Mys & Xxxxxxx, 1994- 95, (367) 394.
het even welk uitdrukkelijk ontbindend beding in te schrijven in de kredietovereenkomst. Indien het beding aan de voorwaarden van art. VII.105 WER voldoet, dan kan de kredietgever zich rechtmatig op het uitdrukkelijk ontbindend beding beroepen. Elk ander uitdrukkelijk ontbindend beding in een consumentenkredietovereenkomst wordt voor niet geschreven gehouden.273
Anderzijds heeft de regeling gevolgen op het vlak van de sanctionering van de wanprestatie van de kredietnemer-consument. Er wordt immers bepaald welke procedure de kredietgever genoodzaakt is om te volgen wanneer hij geconfronteerd wordt met een wanprestatie vanwege de kredietnemer-consument. Wanneer het uitdrukkelijk ontbindend beding niet aan de voorwaarden voldoet, zal het immers de rechter zijn die een beoordeling moet maken van de wanprestatie van de kredietnemer-consument. De mogelijkheid om zelf te kiezen welke wanprestatie aanleiding geeft tot ontbinding van de overeenkomst, wordt aan banden gelegd en de kredietgever zal zich sowieso tot de rechter moeten wenden indien hij de overeenkomst ontbonden wil zien.
123. Naast het saldo van de kredietovereenkomst dat onmiddellijk opeisbaar wordt, is de consument vaak nog nalatigheidsinteresten en een vergoeding verschuldigd op grond van een forfaitair schadebeding. Deze problematiek wordt hieronder aangekaart.
G. Vergoedingen bij wanbetaling
124. De partij die in gebreke is om haar verbintenissen na te komen, zal normaliter gehouden zijn om de schade die zij hierdoor berokkent aan haar wederpartij, te vergoeden. Opdat het bewijzen van de werkelijk geleden schade geen gemakkelijke opdracht is, zullen partijen er vaak voor opteren om in de overeenkomst op te nemen welke schadevergoedingen verschuldigd zijn in geval er een wanprestatie van één van de partijen voorligt. Het gemeen recht beperkt partijen op dit vlak echter ook in hun wilsautonomie aangezien het voor de rechter mogelijk is om op basis van art. 1153 en art. 1231 BW bovenmatige nalatigheidsinteresten en schadebedingen te matigen.274
273 Art. VII.105, tweede lid WER.
274 R. XXXXXXXX, "De impact van het privaatfinancieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (115) 149.
125. Niet alleen in het gemeen recht zijn beperkingen te vinden op het beginsel van de wilsautonomie op het vlak van schadevergoeding bij wanprestatie. Ook in het consumentenrecht bestaan restricties op de afspraken die hierover tussen partijen kunnen worden gemaakt. Zo kan melding worden gemaakt van art. VI.83, 17° en 24° WER die bepalen dat bedingen die voorzien in een schadevergoedingsregeling die niet wederkerig en gelijkwaardig is of die duidelijk niet in verhouding staan met het nadeel dat de onderneming lijdt, nietig zijn. De regelen met betrekking tot het consumentenkrediet bevatten op haar beurt eveneens regelen die de vrijheid om de schadevergoeding bij wanprestatie te bepalen, de kop indrukken. Art. VII.106 WER maakt daarbij ook een onderscheid tussen de situatie waarin er een ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt en deze waarin er sprake is van een eenvoudige betalingsachterstand.275
Daarnaast geeft art. VII.199 WER de rechter de mogelijkheid om de consument geheel of gedeeltelijk te ontslaan van het betalen van schadevergoedingen wanneer dit gelet op de omstandigheden onverantwoord zou zijn. Deze bepaling vormt aldus een bijkomende reductiemogelijkheid voor de feitenrechter en geeft hem aldus een ruime beoordelingsbevoegdheid.276 Hij mag immers zelf nagaan of de schadevergoedingen in een kredietovereenkomst overdreven of onverantwoord zijn. Deze mogelijkheid is vergelijkbaar met de mogelijkheid waarover de rechter op basis van art. 1153 en art. 1231 BW beschikt om bovenmatige schadebedingen en nalatigheidsinteresten te matigen. Op basis van het gemeen recht beschikt de rechter evenwel over een kleinere beoordelingsbevoegdheid daar hij de vergoedingen niet kan reduceren tot een bedrag dat lager is dan de wettelijke interest of tot wat verschuldigd zou zijn bij gebrek aan een strafbeding. Bij een consumentenkredietovereenkomst heeft de rechter daarentegen de mogelijkheid om naar eigen goeddunken de vergoeding te reduceren of helemaal kwijt te schelden aan de kredietnemer-consument.
Het valt op dat de wetgever inzake consumentenkrediet gekozen heeft voor een combinatie van twee systemen wat de inperking van de wilsautonomie betreft. Enerzijds zorgt hij met art. VII.106, §6 WER voor een bepaling die bepaalde bedingen in een overeenkomst sowieso verbiedt en anderzijds geeft hij aan de rechter met art. VII.199 WER de mogelijkheid om de wilsautonomie van partijen in te perken wanneer dit volgens hem noodzakelijk lijkt, gelet op
275 Deze hypotheses zijn respectievelijk in §1 en 2 van dit artikel terug te vinden.
276 X. XXXXXX en X. XXXXXXXXXX, "Onrechtmatige bedingen" in X. XXXXXX (ed.), Handboek Consumentenkrediet, Brugge, Die Keure, 2007, (169) 198.
het overdreven karakter van de gevraagde schadevergoedingen of rekening houdend met de concrete omstandigheden. Dit doet denken aan de algemene toetsingsnorm uit Boek VI WER waar de rechter eveneens moet nagaan of een inperking van de wilsautonomie noodzakelijk is.277
126. We kunnen besluiten dat ook in het consumentenkrediet partijen niet helemaal vrij zijn om de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Sommige bepalingen gaan zelfs veel verder dan wat in Boek VI WER met betrekking tot onrechtmatige bedingen wordt gestipuleerd. Zo heeft de Koning bij consumentenkredietovereenkomsten de bevoegdheid om de maximale kostprijs van het krediet vast te leggen en zijn wijzingen aan de kredietovereenkomst zelfs in onderling overleg niet mogelijk. In combinatie met de bepalingen inzake onrechtmatige bedingen uit Boek VI WER kunnen we besluiten dat partijen in het consumentenkrediet in een strak keurslijf zitten wat betreft de inhoud van de overeenkomst. Beide soorten regels moeten worden gerespecteerd indien zij niet de nietigheid van het beding willen riskeren. Er kan worden besloten dat de wilsautonomie in het consumentenkrediet omwille van bovenstaande redenen sterker wordt ingeperkt dan wat het geval is voor overeenkomsten die enkel vallen onder Boek VI WER.
§3 Onrechtmatige bedingen in het hypothecair krediet
127. De wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet (hierna: WHK) is sinds 1 april 2015 grotendeels terug te vinden in Boek VII ‘Betalings- en kredietdiensten’ van het WER.278 Het hypothecair krediet wordt in art. I.9, 53/3° WER als volgt gedefinieerd: “het krediet dat zowel een hypothecair krediet met een roerende als een onroerende bestemming kan uitmaken.” Met de recente wet van 22 april 2016 werd het hele hoofdstuk omtrent het hypothecair krediet in Boek VII WER aangepast.279 Deze wet strekte er hoofzakelijk toe om de Hypothekenrichtlijn, ook wel de Mortgage Credit Directive genoemd, om te zetten in het
277 Supra 40, nr. 86.
278 Wet 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, BS 19 augustus 1992.
279 Wet 22 april 2016 houdende wijziging en invoeging van bepalingen inzake consumentenkrediet en hypothecair krediet in verschillende boeken van het Wetboek van economisch recht, BS 4 mei 2016.
Belgische recht.280 De wet is in werking getreden op 1 april 2017.281 Vanaf nu wordt, zoals blijkt uit de nieuwe definitie, een onderscheid gemaakt tussen een hypothecair krediet met een roerende bestemming en een hypothecair krediet met een onroerende bestemming. Beide begrippen worden verder gedefinieerd in art. I.9, 53/1° en 2° WER. Zo is het nu niet langer vereist dat de kredietovereenkomst wordt aangegaan voor het verwerven of behouden van onroerende zakelijke rechten, waar dit vroeger ongetwijfeld wel het geval was, zoals bleek uit de oude definitie van art. I.9, 53° WER van het hypothecair krediet.282
Deze nieuwe wet heeft gezorgd voor een verschuiving in toepassingsgebied tussen het consumentenkrediet en het hypothecair krediet.283 We spreken nu al van een hypothecair krediet wanneer het krediet een onroerende bestemming heeft of wanneer het wordt gewaarborgd door een hypothecaire zekerheid. In tegenstelling tot vroeger gaat het hier dus niet meer om cumulatieve maar om alternatieve voorwaarden.284 Zo vallen consumentenkredieten die worden aangegaan met een hypotheekstelling voortaan ook onder de regeling inzake hypothecaire kredieten.285
128. Zoals al hoger werd aangegeven, bevat Boek VI WER een zwarte lijst van onrechtmatige bedingen en een algemene toetsingsnorm op basis waarvan onrechtmatige bedingen in overeenkomsten met consumenten nietig kunnen worden verklaard. Deze bedingen zijn ongetwijfeld ook van belang voor hypothecaire kredietovereenkomsten, in die zin dat deze werden aangegaan door consumenten.286 Ook in Boek VII WER zijn een aantal bijzondere
280 Richtlijn 2014/17/EU van het Europees Parlement en de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010, Pb. L. 28 februari 2014, afl. 60, 34.
281 De inwerkingtreding was oorspronkelijk voorzien op 1 december 2016, maar werd uitgesteld bij koninklijk besluit. Zie: Koninklijk besluit 11 november 2016 houdende verlenging van de aanvangsdata der overgangsbepalingen bedoeld in artikel 41 van de wet van 22 april 2016 houdende wijziging en invoeging van bepalingen inzake consumentenkrediet en hypothecair krediet in verschillende boeken van het Wetboek van economisch recht, BS 30 november 2016.
282 X., "Hypothecair Xxxxxxx & Consumentenkrediet", NJW 2016, (370) 370.
283 Memorie van toelichting bij wetsontwerp houdende wijziging en invoeging van bepalingen inzake consumentenkrediet en hypothecair krediet in verschillende boeken van het Wetboek van economisch recht, Xxxx.Xx. Kamer 2015-16, nr. 1685/1, 3.
284 X. XXXXXXXXXX en X. XXXXXXXXXXXXX, "De wet op het hypothecair krediet van 22 april 2016", CJ
2017, (10) 11.
285 R.F. en G.H., "Wet van 22 april 2016 houdende wijziging en invoeging van bepalingen inzake consumentenkrediet en hypothecair krediet in verschillende boeken van het Wetboek van economisch recht (BS 4 mei 2016, treedt in werking op 1 december 2016) ", TBH 2016, (700) 700.
286 X. XXXXXXX, "Hypothecaire kredieten en onrechtmatige bedingen in consumentencontracten" in X. XXXXXX-XXXXXXXX en X. XXXXXX (eds.), Hypothecair krediet, Brugge, Die Keure, 2010, (431) 438.
regels inzake onrechtmatige bedingen terug te vinden die specifiek van toepassing zijn op hypothecaire kredietovereenkomsten. Aangezien deze regels grote gelijkenissen vertonen met de onrechtmatige bedingen die in het kader van het consumentenkrediet werden aangehaald, worden zij hierna slechts beknopt besproken.
129. In art. VII.2, §4 WER is een algemeen verbod opgenomen om bedingen op te nemen die strijdig zijn met de bepalingen van Boek VII WER en zijn uitvoeringsbesluiten. Dit soort bedingen zijn verboden en van rechtswege nietig. Dit algemeen verbod sluit aan op het vroegere art. 3 WHK dat een gelijkaardige bepaling bevatte. Voor een verdere uiteenzetting van de draagwijdte van dit artikel verwijs ik naar de bespreking bij het consumentenkrediet.287
B. Specifieke verbodsbepalingen
130. Met de inwerkingtreding van de wet van 22 maart 2016 op 1 april 2017 werden de regels met betrekking tot het hypothecair krediet in het WER aangepast. Dit geldt eveneens voor de regels inzake onrechtmatige bedingen die specifiek betrekking hebben op hypothecaire kredietovereenkomsten. Veel van deze bepalingen zijn hierdoor analoog aan de bepalingen die terug te vinden zijn in het consumentenkrediet en vormen aldus een soort zwarte lijst van onrechtmatige bedingen. Deze regelen met betrekking tot het hypothecair krediet zijn terug te vinden in de artikelen VII.139-147/2 WER. Ook dit hoofdstuk van Xxxx XXX WER houdt dus een belangrijke beperking in van vrijheid van partijen om zelf de inhoud van hun overeenkomst te gaan vaststellen.
§4 Consumentenkoop
131. De regeling met betrekking tot de consumentenkoop is terug te vinden in de artikelen 1649bis-octies van het Burgerlijk Wetboek. Art. 1649bis BW bepaalt het toepassingsgebied van deze regeling, namelijk dat het moet gaan om de verkoop van lichamelijk roerende goederen door een verkoper aan een consument. Het mag hierbij niet gaan om goederen die in uitvoering van een beslag of anderszins gerechtelijk zijn verkocht, om elektriciteit of om water
287 Supra 54, nr. 112 e.v.
en gas die niet marktklaar zijn gemaakt in een bepaald volume of in een bepaalde hoeveelheid.288 Zoals al bij de bespreking van het begrip consument werd aangehaald, volstaat het voor de regelen met betrekking tot de consumentenkoop dat de consument de goederen verwerft voor hoofdzakelijk privédoeleinden.289 Deze regeling die in het Burgerlijk Wetboek werd ingevoerd, heeft vooral betrekking op de gevolgen wanneer zich een gebrek aan overeenstemming voordoet tussen de overeenkomst en het geleverde goed.
132. Ook in overeenkomsten die gekwalificeerd kunnen worden als een consumentenkoop kunnen bedingen voorkomen die werden opgesteld door de sterkere partij in de contractuele verhouding en die de consument benadelen. Art. 1649octies BW komt aan deze problematiek tegemoet en bepaalt dat contractuele bedingen of afspraken die zijn overeengekomen vooraleer het gebrek aan overeenstemming door de consument aan de verkoper ter kennis is gebracht, nietig zijn, wanneer rechtstreeks of onrechtstreeks de rechten die de consument uit de bepalingen inzake consumentenkoop put, worden beperkt of uitgesloten. Deze bepaling houdt in dat de regelen inzake consumentenkoop van dwingend recht zijn. Indien zij slechts van suppletief recht zouden zijn, zouden verkopers deze regelen maar al te graag uitsluiten en zou de door de wetgever beoogde bescherming van de consument totaal verloren gaan.290 Het verbod op de genoemde beperking of uitsluiting werd als dusdanig nog eens hernomen op de zwarte lijst van onrechtmatige bedingen in art. VI.83, 14° WER. Bedingen die de wettelijke rechten van de consument uitsluiten of beperken zijn aldus nietig. Het gaat hier om een relatieve nietigheid, waarbij de rechter de verplichting heeft om de nietigheid ambtshalve op te werpen indien hij met dergelijk beding wordt geconfronteerd. Deze redenering steunt op het feit dat bedingen die de wettelijke rechten van de consument beperken, kunnen worden gezien als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen.291
De consument kan op voorhand, op het moment van het sluiten van de overeenkomst, geen afstand doen van de hem toegekende wettelijke rechten. Dit kan volgens art. 1649octies BW enkel nadat het gebrek aan overeenstemming door de consument aan de verkoper ter kennis is gebracht. Na dit moment kunnen verkoper en consument vrij een regeling treffen en is het aan de consument om te bepalen of hij al dan niet afstand wenst te doen van de hem toegekende rechten.
288 Art. 1649bis, §2, 3° BW.
289 R. XXXXXXXX, "Consumentenkoop", TPR 2015, (1803) 1804-1805.
290 Ibid., 1840.
291 Ibid., 1842.
Afdeling 2: Verplichting om bepaalde elementen op te nemen in de overeenkomst
133. In bepaalde gevallen legt de wetgever de verplichting op aan de sterkere partij in de contractuele verhouding om bepaalde vermeldingen op te nemen in de overeenkomst. Partijen zijn met andere woorden niet meer vrij in hun keuze welke elementen opgenomen zullen worden in de overeenkomst. Deze problematiek zal worden besproken bij het hoofdstuk dat handelt over het beginsel van het consensualisme, aangezien deze verplichting hoofdzakelijk voorkomt bij overeenkomsten waarbij aan verschillende formaliteiten moet worden voldaan vooraleer er sprake is van een geldige totstandkoming van de overeenkomst.
Afdeling 3: Duur van de overeenkomst bepalen
134. Aangezien de wilsautonomie partijen de mogelijkheid biedt om vrij de inhoud van de overeenkomst te regelen, beschikken zij ook over de vrijheid om de duur van de overeenkomst vrij te regelen. Deze vrijheid wordt onder meer aan banden gelegd in Boek VI WER en in het consumentenkrediet.
§1 Verlenging van de overeenkomst in Boek VI WER
135. Een contract dat wordt gesloten voor onbepaalde duur, laat partijen steeds de mogelijkheid om de overeenkomst eenzijdig op te zeggen met respect voor de contractuele of, bij gebrek daaraan, redelijke opzegtermijn.292 Deze mogelijkheid staat in beginsel niet open voor overeenkomsten van bepaalde duur. Om niet steeds nieuwe overeenkomsten te moeten sluiten na afloop van de initiële overeenkomst van bepaalde duur, bevatten veel overeenkomsten bedingen van stilzwijgende verlenging. Hoewel deze bedingen ongetwijfeld enkele voordelen kennen, houden ze voor de consument ook gevaren in. Het is immers niet steeds duidelijk wanneer de consument zich moet verzetten tegen deze stilzwijgende verlenging.293 De wetgever heeft daarom de mogelijkheid om overeenkomsten stilzwijgend te verlengen beperkt en de wilsautonomie van partijen met betrekking tot de duur van de overeenkomst aan banden gelegd.
292 W. XXX XXXXXX en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 254.
293 R. XXXXXXXX, "Algemene bepalingen betreffende de verkopen van producten en diensten aan consumenten",
TPR 2009, (263) 317.
De zwarte lijst van onrechtmatige bedingen verbiedt ondernemingen in art. VI.83, 19° WER om een overeenkomst van bepaalde duur voor de opeenvolgende levering van goederen voor een onredelijke termijn te verlengen indien de consument niet tijdig opzegt. Ook art. VI.83, 20° WER bevat een verbod om een overeenkomst van bepaalde duur automatisch te verlengen bij het ontbreken van een tegengestelde kennisgeving vanwege de consument, terwijl men als onderneming als uiterste datum voor de kennisgeving een datum neemt, die al te ver verwijderd is van het einde van de overeenkomst.
Wanneer het echter gaat om dienstenovereenkomsten en overeenkomsten die zowel betrekking hebben op goederen als diensten, heeft de consument voortaan de mogelijkheid om na de stilzwijgende verlenging van de overeenkomst, kosteloos de overeenkomst op te zeggen met inachtneming van de contractueel bepaalde opzeggingstermijn, die in geen geval meer dan twee maanden mag bedragen.294 Volgens art. VI.91, §1 WER moet het beding tot stilzwijgende verlenging in dergelijke soort overeenkomsten van bepaalde duur in het vet en in een kader op de eerste pagina van de overeenkomst worden geplaatst. Deze informatieplicht wordt niet bestraft met een specifieke sanctie, zodat de consument moet terugvallen op het gemeen recht.295 Door deze lacune gaat de impact van deze bepaling grotendeels verloren.
§2 Consumentenkrediet
136. Art. VII.95 WER beperkt partijen in hun vrijheid om de duur van de overeenkomst te bepalen inzake consumentenkredietovereenkomsten. De Koning kan immers de maximale termijn voor de terugbetaling van het krediet bepalen, rekening houdend met het geleende bedrag en de kredietsoort.296
In paragraaf twee van hetzelfde artikel wordt aan de Koning de bevoegdheid verleend om bij kredietopeningen van onbepaalde duur of met een looptijd van meer dan vijf jaar een maximale termijn van nulstelling te voorzien waarbinnen het totale opgenomen bedrag terugbetaald dient te worden. Er wordt dus een maximale nulstellingstermijn bepaald bij Koninklijk Besluit, al staat het de kredietgever nog steeds vrij om een kortere nulstellingstermijn op te nemen in de overeenkomst. De kredietnemer-consument zal binnen deze bedongen termijn moeten overgaan
294 Art. VI.91, §2 WER. Deze mogelijkheid geldt niet voor verzekeringsovereenkomsten.
295 R. XXXXXXXX, "Stilzwijgende verlenging van contracten van bepaalde duur", RW 2007-08, (899) 902.
296 Art. VII.95, §1 WER.
tot een integrale terugbetaling van het opgenomen bedrag. Dergelijke regeling werd ingevoerd ter bescherming van de minder bedachtzame consumenten. De Koning wordt in de mogelijkheid gesteld om het rentesneeuwbaleffect te vermijden en de kredietnemer-consument te verplichten om tijdens de looptijd van het krediet te zorgen voor een integrale terugbetaling van zijn schuld.297
297 X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXX, "Art. 21-24 Wet Consumentenkrediet" in Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, losbl.
Hoofdstuk 3: Afwijkingen op de contractvrijheid
137. Zoals hoger al werd vermeld, houdt het principe van de contractvrijheid in dat partijen vrij zijn om te beslissen of zij een overeenkomst zullen sluiten en indien zij dit doen, met wie zij deze overeenkomst zullen sluiten.298 Deze contractvrijheid is echter geenszins absoluut. In bepaalde gevallen worden partijen verplicht om een overeenkomst te sluiten met een andere partij en in andere gevallen moeten zij weigeren om een overeenkomst te sluiten. Welke deze gevallen zijn, wordt in wat volgt verder besproken.
Afdeling 1: Verplichting om te contracteren
§1 Basis-bankdienst
138. Art. VII.57 WER creëert in hoofde van de consument de mogelijkheid om een basis- bankdienst te verwerven. De keerzijde hiervan is dat een kredietinstelling verplicht is om een consument, die weliswaar aan bepaalde voorwaarden moet voldoen, deze dienst te verstrekken. Deze regeling gaat terug op de vroegere wet van 24 maart 2003 tot instelling van een basis- bankdienst. 299 Deze bepalingen zijn ingevoegd in Boek VII WER en zijn in werking getreden op 29 mei 2014.300 Deze invoeging in het WER voerde een aantal kleine wijzigingen door en anticipeerde alvast op de omzetting van de Richtlijn Betaalrekeningen.301
A. Voorwerp en kostprijs van de basis-bankdienst
139. Art. VII.57, §1 WER bepaalt de inhoud van de basis-bankdienst. Deze bestaat uit 1) diensten waarbij de mogelijkheid wordt geboden contanten op een betaalrekening te plaatsen alsook alle verrichtingen die voor het beheren van een betaalrekening vereist zijn, 2) diensten waarbij de mogelijkheid wordt geboden contanten van een betaalrekening op te nemen alsook alle verrichtingen die voor het beheren van een betaalrekening vereist zijn en 3) uitvoering van betalingstransacties (domiciliëringen, betalingstransacties met betaalinstrument,
298 X. XXXXXXXX, "Leven en dood van het contract", RW 1985-86, (2731) 2737.
299 Wet 24 maart 2003 tot instelling van een basis-bankdienst, BS 15 mei 2003.
300 R. STEENNOT en X. XXXXXXXX, "Boek VII van het Wetboek Economisch Recht: codificatie, doch tevens innovatie", DCCR 2015, afl. 108-109, (47) 47.
301 Richtlijn 2014/92/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende de vergelijkbaarheid van de in verband met betaalrekeningen aangerekende vergoedingen, het overstappen naar een andere betaalrekening en toegang tot betaalrekeningen met basisfuncties, Pb. L. 28 augustus 2014, afl.257, 14.
overschrijvingen en doorlopende opdrachten).302 In tegenstelling tot de vroegere Wet Basis- bankdienst houdt de regeling in het WER de verplichting in om een bancontactkaart ter beschikking te stellen.303
140. In art. VII.57, §3 WER wordt de maximale kostprijs van de basis-bankdienst bepaald. Hier wordt aangestipt dat de Koning het genoemde bedrag van twaalf euro per jaar kan aanpassen. Deze aanpassing aan het indexcijfer der consumptieprijzen gebeurt jaarlijks bij Koninklijk Besluit zodat de maximale kostprijs van de basis-bankdienst voor 2017 op €15,44 is vastgesteld.304 Welke verrichtingen door deze kostprijs gedekt zijn, wordt aangegeven in het oorspronkelijke Koninklijk Besluit van 2003.305 De kredietgever kan evenwel op basis van art. VII.57, §4 WER, indien het toegestane aantal verrichtingen wordt overschreden, deze verrichtingen tegen het normale tarief aanrekenen.
Door aan de Koning de bevoegdheid te verlenen om het bedrag van de maximale kostprijs van de basis-bankdienst vast te leggen, wordt net zoals bij de bepaling van het JKP in het consumentenkrediet de wilsautonomie van partijen ingeperkt.306 Daar de prijs als een kernbeding van de overeenkomst kan worden aangemerkt, is de wetgever hier opnieuw zeer ver gegaan. De verplichting voor de financiële instelling om de basis-bankdienst te verstrekken, is dus zowel een afwijking op de wilsautonomie als op de contractvrijheid van partijen, in die zin dat de kredietgever eveneens niet vrij is om de kostprijs van deze dienst te bepalen.
B. Geen absoluut recht vanwege de consument
141. In de regel heeft elke consument recht op een basis-bankdienst en mag de financiële instelling deze dienst niet weigeren.307 Toch dient de consument aan een aantal voorwaarden te voldoen vooraleer hij op deze dienst vanwege de financiële instelling aanspraak kan maken. Deze voorwaarden zijn opgenomen in art. VII.58 WER en bepalen dat de consument niet reeds
302 Art.VII.57, §1 WER verwijst naar de betalingsdiensten opgenomen in art. I.9, 1°, a) t.e.m. c) WER.
303 R. XXXXXXXX, "Art. VII.57 Wetboek Economisch Recht" in Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, losbl.
304 Koninklijk besluit 7 september 2003 houdende bepaalde uitvoeringsmaatregelen van de wet van 24 maart 2003 tot instelling van een basisbankdienst, BS 13 december 2016.
305 Art. 3 Koninklijk besluit 7 september 2003 houdende bepaalde uitvoeringsmaatregelen van de wet van 24 maart 2003 tot instelling van een basisbankdienst, BS 15 september 2003.
306 Supra 56, nr. 116.
307 Art. VII.57, §2 WER.
over een basis-bankdienst of een andere betaalrekening mag beschikken of een rekening mag hebben waarvan het jaarlijkse gemiddelde gecumuleerde creditsaldo hoger is dan 6000 euro.308
De consument, waarvan sprake is in art. VII.57 WER, is deze die wordt gedefinieerd in art. I.1, 2° WER. Deze omschrijving heeft het over ‘elke natuurlijke persoon’ dus hieruit kan worden afgeleid dat binnen één gezin meerdere personen aanspraak kunnen maken op de basis- bankdienst.309
De consument moet niet het bewijs leveren dat hij niet beschikt over een basis-bankdienst of over een zichtrekening. In het aanvraagformulier moet hij enkel verklaren dat hij niet over dergelijke zaken beschikt.310 Hoewel hij geen bewijs moet leveren dat hij hierover nog niet beschikt, mag deze soepelheid om de basis-bankdienst te verkrijgen niet worden overdreven. De kredietinstelling kan op basis van art. VII.59, §2, eerste lid WER de dienst immers weigeren of opzeggen indien blijkt dat de consument hieromtrent valse verklaringen heeft afgelegd.
Het recht op basis-bankdienst is niet beperkt tot personen die hun hoofdverblijfplaats hebben in België. Dit is een verschil met de vroegere Wet Basis-bankdienst en is ingegeven om te anticiperen op de Richtlijn Betaalrekeningen.311
C. Weigering door de financiële instelling
142. De wetgever heeft de contractvrijheid van partijen niet zo drastisch willen beperken dat geen weigering van de basis-bankdienst mogelijk was. Art. VII.59, §2, eerste lid WER bevat een opsomming van de gronden op basis waarvan een financiële instelling een aanvraag tot basis-bankdienst kan weigeren of op basis waarvan een bestaande basis-bankdienst kan worden opgezegd. Deze opsomming is limitatief zodat de kredietinstelling een aanvraag niet kan weigeren op basis van andere gronden dan deze die in art. VII.59, §2, eerste lid WER worden opgesomd.312
308 Met een betaalrekening wordt een zichtrekening bedoeld.
309 X. XXXXXX, "De basis-bankdienst: redder in nood?", DCCR 2004, afl. 62, (3) 8.
310 R. XXXXXXXX, "Art. VII.59 Wetboek Economisch Recht" in Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2015, losbl.
311 R. XXXXXXXX, "Art. VII.57 Wetboek Economisch Recht" in Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, losbl.
312 X. XXXXXXX, "De basis-bankdienst en de bescherming van tegoed op rekening", BFR 2004, (259) 270.
143. De kredietinstelling wordt door de regeling inzake de basis-bankdienst zowel beperkt op het vlak van haar wilsautonomie als op het vlak van de contractvrijheid. Het feit dat de wetgever aan de financiële instelling elke vrijheid ontneemt om te beslissen met wie en of zij een overeenkomst aangaat en binnen deze overeenkomst de mogelijkheid aan banden legt om de kostprijs te bepalen, maakt dat de basis-bankdienst één van de meest verregaande afwijkingen is van de klassieke verbintenisrechtelijke principes. Toch is de wetgever niet zo ver willen gaan om de financiële instelling te verplichten om krediet te verstrekken aan de kredietnemer-consument.313 Bovendien behoudt de financiële instelling haar contractvrijheid indien de consument niet voldoet aan de voorwaarden van art. VII.58 WER. In dit geval is de financiële instelling vrij om te kiezen of zij al dan niet een overeenkomst zal aangaan met de consument.314
De wetgever heeft met deze dubbele afwijking op het verbintenissenrecht er hoogstwaarschijnlijk voor willen zorgen dat het recht van de consument op een basis- bankdienst niet in het gedrang komt omwille van een te hoog kostenplaatje. Indien de facto de consument omwille van de kostprijs geen gebruik zou maken van zijn recht op een basis- bankdienst, heeft het formuleren van een verplichting tot contracteren in hoofde van de kredietinstelling immers weinig zin. Deze laatste zou dergelijke verplichting simpelweg kunnen omzeilen door aan de dienst een te hoge kostprijs te verbinden die de consument niet wenst te betalen.
Afdeling 2: Verbod om te contracteren
144. De contractvrijheid omvat de vrijheid om te kiezen of men een overeenkomst zal sluiten en indien men dit doet om zelf de contractspartij te kiezen. Net zoals de wet partijen kan verplichten om een overeenkomst te sluiten, kunnen partijen er eveneens toe worden verplicht om zich te onthouden van het sluiten van een overeenkomst. Bij het sluiten van
313 Art. VII.57, §5 WER.
314 R. XXXXXXXX, "De impact van het privaatfinancieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (115) 127.
consumentenkredietovereenkomsten beschikken partijen niet steeds over dergelijke vrijheid en wordt hen in een aantal bepalingen een verbod tot contracteren opgelegd.315
§1 Consumentenkrediet
145. De regeling van het consumentenkrediet uit Boek VII WER bevat twee bepalingen die vermeldenswaardig zijn wanneer het gaat over afwijkingen op de contractvrijheid. Het gaat enerzijds om de verplichting van de kredietgever en de kredietbemiddelaar om na te gaan of de kredietnemer zijn verplichtingen zal kunnen nakomen en anderzijds om de verplichting om voor de kredietnemer te zoeken naar het best aangepaste krediet.
A. Beoordeling terugbetalingsmogelijkheden kredietnemer
146. Art. VII.69 WER legt aan de kredietgever en de kredietbemiddelaar de verplichting op om de juiste en volledige informatie in te winnen omtrent de financiële situatie en de terugbetalingsmogelijkheden van de consument. Deze precontractuele informatieverplichting kadert in de strijd tegen een overmatige schuldenlast bij consumenten.316 De wetgever wilde vermijden dat de consument kredietovereenkomsten zou aangaan waarvan al op voorhand kon worden verwacht dat de verplichtingen die voortvloeien uit deze overeenkomsten, niet zouden worden nagekomen. Om dit doel te bereiken, stelde de wetgever aldus een preventief optreden voorop door middel van het invoeren van een precontractuele informatieverplichting.317
Deze verplichting om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen vooraleer de kredietovereenkomst wordt gesloten, wordt hernomen in art. VII.77, §1 WER. De kredietgever is bovendien gehouden om de Centrale voor Kredieten aan Particulieren (hierna: CKP) te raadplegen. De kredietwaardigheid zal bovendien moeten blijken uit de mogelijkheid van de consument om het krediet terug te betalen en niet uit de gevraagde zekerheden.318
315 X. XXXXXXXXX, "De bescherming van de consument in het consumentenkredietrecht" in R. STEENNOT en
X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (235) 255.
316 X. XXXXXXXXX, X. XXXXXXXXX en X. XXXXXXXX, "Art. VII.69 Wetboek Economisch Recht" in Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, losbl.
317 Ontwerp van wet op consumentenkrediet, Xxxx.Xx. Senaat 1989-90, nr. 916-2, 6.
318 R. STEENNOT en X. XXXXXXXX, "Boek VII van het Wetboek Economisch Recht: codificatie, doch tevens innovatie", DCCR 2015, afl. 108-109, (47) 76.
147. De beperking van de contractvrijheid bestaat erin dat het aan de kredietgever slechts toegestaan is om een kredietovereenkomst te sluiten wanneer deze redelijkerwijze kan aannemen dat de consument in staat zal zijn om de verplichtingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst, na te komen.319 De consument, die een overeenkomst wenst te sluiten, is afhankelijk van de uitkomst van de beoordeling van zijn terugbetalingsmogelijkheden door de kredietgever. Hij kan aldus niet langer zelf oordelen of het voor hem nuttig is om een kredietovereenkomst te sluiten.320 Deze onthoudingsplicht van de kredietgever om een kredietovereenkomst te sluiten wanneer een consument hierom verzoekt, vormt aldus een sterke afwijking op de contractvrijheid.
148. Bovendien bevat art. VII.77, §2, tweede lid WER een absoluut kredietverbod voor de kredietgever.321 Wanneer deze bij de raadpleging van de CKP vaststelt dat de consument een betalingsachterstand heeft van meer dan 1000 euro, moet hij in alle gevallen het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst weigeren. Pas wanneer deze achterstand 1000 euro of minder bedraagt, kan de kredietgever een nieuwe kredietovereenkomst sluiten, mits een bijzondere motivering in het kredietdossier. Wat deze bijzondere motiveringsverplichting precies inhoudt, wordt door de wetgever niet nader gespecificeerd .322
149. Art. VII.77, §2 WER sluit aan bij de algemene zorgvuldigheidsplicht die op basis van art. 1382 BW op de partijen rust.323 Krachtens het gemeen recht zijn partijen er immers toe gehouden om wederzijds informatie uit te wisselen die determinerend kan zijn voor de overeenkomst die zij van plan zijn te sluiten.324 Toch vormen de bepalingen uit de regeling van
319 F. DE PATOUL, "Le devoir d'information du prêteur lors de la conclusion du contrat de crédit à la consommation avant et après la transposition de la directive 2008/48/CE" (noot onder Xxxx. Xxxxxxxx 00 september 2009), X.Xxxx. 2012, (285) 289.
320 R. XXXXXXXX, "De impact van het privaatfinancieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (115) 132-133.
321 R. XXXXXXXX, "De totstandkoming van de kredietovereenkomst: impact van Xxxx XXX van het Wetboek van economisch recht en de rechtspraak van het Hof van Justitie op de precontractuele verplichtingen", TBH 2016, (117) 128.
322 Zie evenwel voor een aantal voorbeelden van wat deze bijzondere motiveringsverplichting kan inhouden: R. XXXXXXXX, "De totstandkoming van de kredietovereenkomst: impact van Xxxx XXX van het Wetboek van economisch recht en de rechtspraak van het Hof van Justitie op de precontractuele verplichtingen", TBH 2016, (117) 128.
323 X. XXXXXXXX, "Boek VII: Betalings- en kredietdiensten 'Somthing old, something new'" in X. XXXXXX en
X. XXXXXXXXXX (eds.), Het Wetboek van Economisch Recht: van nu en straks?, Antwerpen, Intersentia, 2014, (203) 218.
324 X. XXX XXX XXXXXX, "Informatie en adviesverplichtingen" in X. XXXXXX (ed.), Handboek Consumentenkrediet, Brugge, Die Keure, 2007, (113) 117.
het consumentenkrediet een toegevoegde waarde ten opzichte van het gemeen recht aangezien hier een onthoudingsplicht wordt geformuleerd voor de kredietgever.325 VAN DER HERTEN neemt het standpunt in dat de algemene toetsingsnorm van art. 1382 BW enkel een basis kan zijn voor informatie- en adviesverplichtingen vanwege de kredietgever.326
150. Deze beperking op de contractvrijheid zou weinig zin hebben indien er geen sanctie is voorzien wanneer de verplichting om de terugbetalingsmogelijkheden van de consument na te gaan, niet wordt nageleefd. Op basis van art. VII.201 WER wordt aan de rechter de mogelijkheid gegeven om de consument te ontslaan van het geheel of een deel van de nalatigheidsinteresten en zijn verplichtingen te verminderen tot de prijs bij contante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag.327 De consument blijft evenwel het voordeel behouden van de betaling in termijnen.328 De rechter beschikt in voorkomend geval dus over een ruime appreciatiebevoegdheid.329
Volgens art. VII.2, §4 in fine WER rust de bewijslast met betrekking tot de kredietwaardigheidsbeoordeling op de kredietgever.330 Het volstaat dat de consument opwerpt dat de kredietgever zijn verplichtingen niet is nagekomen.331 Wanneer de consument een bijkomende schadevergoeding wenst, zal het gemeen aansprakelijkheidsrecht opnieuw spelen en zal de consument fout, schade en causaal verband moeten aantonen.
B. Zoeken naar best aangepaste krediet voor de kredietnemer
151. De kredietgever en de kredietbemiddelaar zijn er op basis van art. VII.75 WER toe verplicht om voor de kredietovereenkomsten die zij gewoonlijk aanbieden of waarvoor zij gewoonlijk bemiddelen, te zoeken naar het krediet dat qua soort en bedrag best is aangepast, rekening houdend met de financiële toestand van de consument op het ogenblik van het sluiten
325 Ibid., 122.
326 Ibid.
327 X. XXXXXX-XXXXXXXX, "Du financement d'un véhicule par l'octroi d'une ouverture de crédit sans obligation d'apurement périodique du capital" (noot onder Vred. Grâce-Hollogne 5 juni 2007), JLMB 2008, (110) 111.
328 Art. VII.201, in fine WER.
329 X. XXXXXXXXX et al., "Art. VII.77 Wetboek Economisch Recht" in Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, losbl.
000 X. XXXXXXXXX, "De bescherming van de consument in het consumentenkredietrecht" in R. STEENNOT en
X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (235) 249.
331 Ibid., 255.
van het krediet en met het doel van het krediet. Deze regel houdt voor de kredietgever niet de verplichting in om de consument te verwijzen naar het kredietassortiment van concurrenten.332 Wanneer de kredietgever in zijn zoektocht naar het best aangepaste krediet echter ontdekt dat hij in zijn assortiment niet over een gepast krediet beschikt, moet hij zich ervan onthouden om een kredietovereenkomst te sluiten.333
152. Daar de consument niet langer over de individuele vrijheid beschikt om te beslissen welk type van kredietovereenkomst hij zal sluiten, vormt ook deze bepaling een afwijking op het beginsel van de contractvrijheid. Aangezien in de praktijk de gelijkheid tussen partijen afwezig is, verwacht de wetgever van de kredietgever en de kredietbemiddelaar dat zij de rol van raadgever op zich nemen.
Deze raadgevingsverplichting, die in alle gevallen bestaat voor de kredietgever en de kredietbemiddelaar, is volgens de meerderheid van de auteurs strijdig met de Richtlijn Consumentenkrediet.334 Op basis van art. 5.6 Richtlijn Consumentenkrediet zijn de kredietgever en de kredietbemiddelaar er immers toe gehouden om de consument een passende toelichting te verstrekken om hem in staat te stellen om te beoordelen of de kredietovereenkomst aan zijn behoeften en financiële situatie beantwoordt. Art. 5.6 Richtlijn Consumentenkrediet legt de eindverantwoordelijkheid voor de keuze voor het meest gepaste krediet aldus bij de consument.335 De Belgische wetgever legt met de algemene raadgevingsverplichting van art. VII.75 WER de finale keuze voor het type van krediet
332 X. XXXXXXX, Het consumentenkrediet: de Wet van 12 juni 1991, Antwerpen, Kluwer, 1993, 68.
333 Ibid.; X. XXXXXXXXX et al., "Art. VII.75 Wetboek Economisch Recht" in Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2016, losbl.
000 X. XXXXXX en X. XXXXXXXX, "De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgische recht" in R. BLAINPAIN en R. TAS (eds.), Recht in beweging. 16e VRG-Alumnidag 2009, Antwerpen, Maklu, 2009, (19) 34; R. XXXXXXXX, "De impact van het privaatfinancieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (115) 137; X. XXXXXXXX, "Boek VII: Betalings- en kredietdiensten 'Somthing old, something new'" in X. XXXXXX en X. XXXXXXXXXX (eds.), Het Wetboek van Economisch Recht: van nu en straks?, Antwerpen, Intersentia, 2014,
(203) 217; X. XXXXXXXXX, "De bescherming van de consument in het consumentenkredietrecht" in R. STEENNOT en X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (235) 243; X. XXXXXXXXX et al., "Art. VII.75 Wetboek Economisch Recht" in Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2016, losbl.
000 X. XXXXXX en X. XXXXXXXX, "De implicaties van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet voor het Belgische recht" in R. BLAINPAIN en R. TAS (eds.), Recht in beweging. 16e VRG-Alumnidag 2009, Antwerpen, Maklu, 2009, (19) 34.
daarentegen bij de kredietgever en de kredietbemiddelaar, wat niet strookt met het maximale harmonisatie-karakter van de Richtlijn Consumentenkrediet.336
Al deze argumenten in aanmerking genomen, ben ik persoonlijk ook van mening dat dergelijke algemene raadgevingsverplichting, die een inperking vormt van de contractvrijheid van partijen, niet verenigbaar is met de Richtlijn Consumentenkrediet. Enkel de specifieke omstandigheden van een geval, de persoon van de kredietnemer en het soort van krediet zouden volgens art. 5.6 Richtlijn Consumentenkrediet dergelijke verregaande verplichting kunnen verantwoorden.
153. Het niet nakomen van de raadgevingsverplichting door de kredietgever geeft aanleiding tot de sanctie genoemd in art. VII.201 WER.337
154. De raadgevingsverplichting van art. VII.75 WER situeert zich in de tijd na de precontractuele verplichting om informatie in te winnen van art. VII.69 WER.338 Net zoals wat het geval is voor de beoordeling van de kredietwaardigheid van de consument, komt het aan de kredietgever toe om te bewijzen dat hij aan de verplichting van art. VII.75 WER heeft voldaan.339
155. Het mag geen twijfel lijden dat in het consumentenkrediet een aantal bepalingen de contractvrijheid van partijen beperken. Het beoordelen van de kredietwaardigheid van de consument door de kredietgever zorgt ervoor dat de consument geen kredietovereenkomst aangaat waarvan op voorhand kan worden voorspeld dat hij de verplichtingen die eruit voortvloeien niet zal kunnen nakomen. Anderzijds wordt, door te zoeken naar het best aangepaste krediet, verhinderd dat de consument kiest voor een type van krediet dat niet in verhouding staat tot zijn financiële toestand of tot het doel van het krediet. Beide verplichtingen
336 R. XXXXXXXX, "De impact van het privaatfinancieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme" in X. XXXXXXXX en F. XXXXXXXXXX (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten: welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (115) 136.
337 Supra 74, nr. 150.
338 R. XXXXXXXX, "De totstandkoming van de kredietovereenkomst: impact van Xxxx XXX van het Wetboek van economisch recht en de rechtspraak van het Hof van Justitie op de precontractuele verplichtingen", TBH 2016, (117) 127.
339 Art. VII.2, §4 in fine WER.
voor de kredietgever zijn preventiemechanismen die moeten vermijden dat in hoofde van de consument een overmatige schuldenlast wordt gecreëerd.340
156. Het is op te merken dat de bepalingen met betrekking tot het hypothecair krediet sinds
1 april 2017 gelijkaardige beperkingen op de contractvrijheid bevatten zoals in het consumentenkrediet.341 Op basis van het nieuwe art. VII.133 WER is de kredietgever er nu ook bij hypothecaire kredietovereenkomsten toe gehouden om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen, evenals zijn terugbetalingsmogelijkheden.342 Art. VII.131 WER verplicht de kredietgever en de kredietbemiddelaar er eveneens toe om op zoek te gaan naar het best aangepaste krediet.343
340 M. DE MUYNCK, "Zeilen op het Europese kompas. De implementatie van suitability of assistance in de Wet Consumentenkrediet", TPR 2012, (761) 791.
341 De wet van 22 april 2016 is pas op 1 april 2017 in werking getreden. Zie supra 62, nr. 127.
342 De specifieke sanctie wegens schending van deze bepaling is terug te vinden in art. VII.209 WER. Art. VII.214/10 WER bepaalt een meer algemene sanctie wegens schending van de bepalingen inzake hypothecair krediet door de kredietgever of de kredietbemiddelaar.
343 X. XXXXXXX, "De Belgische wet van 22 april 2016 tot omzetting van de Europese richtlijn inzake woningkredietovereenkomsten van 4 februari 2014" in X. (ed.), Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2016, losbl.
Hoofdstuk 4: Afwijkingen op het consensualisme
157. Het consensualisme houdt in dat contracten tot stand komen ingevolge de loutere wilsovereenstemming tussen partijen.344 In het consumentenrecht blijft dit beginsel niet steeds overeind en wordt vaak vereist dat er naast wilsovereenstemming tussen partijen aan verschillende vormvoorwaarden wordt voldaan. In dit geval spreken we van een plechtige of vormelijke overeenkomst.345 Dit beschermend formalisme is ingegeven vanuit de bekommernis dat de zwakkere partij in de contractverhouding niet overhaast te werk zou gaan bij het nemen van een beslissing.346 Door formaliteiten op te leggen zal de consument zich meer bewust zijn van de impact van het sluiten van de overeenkomst en een weloverwogen keuze maken.347
158. Zowel bij de totstandkoming van consumentenkredietovereenkomsten als bij hypothecaire kredietovereenkomsten zijn er afwijkingen terug te vinden op het beginsel van het consensualisme en worden bijgevolg vormvoorwaarden opgelegd vooraleer er sprake is van een geldige totstandkoming van de overeenkomst. Deze overeenkomsten kunnen aldus worden gekwalificeerd als vormelijke overeenkomsten. Het gaat hierbij niet alleen om het vereisen van een duurzame drager, zoals een geschrift, voor de geldige totstandkoming, doch worden ook allerlei vermeldingen opgelegd die verplicht in de overeenkomst moeten worden opgenomen. Deze laatste verplichting om bepaalde vermeldingen op te nemen in de overeenkomst vormt zowel een vormvereiste als een afwijking op het principe van de wilsautonomie. De partijen zijn immers niet langer vrij om de inhoud van hun overeenkomst te bepalen, maar moeten een aantal vermeldingen verplicht opnemen indien zij willen dat hun overeenkomst rechtsgeldig tot stand komt.
344 W. XXX XXXXXX en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 58.
345 W. XXX XXXXXX, Leidraad bij de colleges van verbintenissenrecht. Deel 1, Leuven, Acco, 1988, 37.
346 X. XXXXXX, Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, 54.
347 X. XXXXXXXXXXX, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, Brussel, Story-Scientia, 1988, 211; X. XXXXXX-XXXXX, "Les relations entre professionnels et consommateurs en droit belge" in X. XXXXXXX en X. XXXXXXXX (eds.), La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, Parijs, L.G.D.J., 1996, (219) 226.
Afdeling 1: Respecteren van formaliteiten voor de geldige totstandkoming
§1 Consumentenkrediet
159. Art. VII.78 WER bepaalt de formele geldigheidsvoorwaarden waaraan een consumentenkredietovereenkomst moet voldoen. Het is met andere woorden niet voldoende dat er tussen partijen wilsovereenstemming bestaat omtrent het sluiten van de kredietovereenkomst. Zo wordt vereist dat de overeenkomst wordt opgesteld op een duurzame drager en handmatig of elektronisch wordt ondertekend door alle contracterende partijen. Het Hof van Justitie gaf in 2016 aan dat een duurzame drager moet waarborgen dat de consument over de betrokken informatie beschikt zodat hij in voorkomend geval zijn rechten kan laten gelden.348
Elke partij met een onderscheiden belang moet, net zoals de kredietbemiddelaar, een exemplaar van de overeenkomst krijgen. Bovendien wordt voor overeenkomsten van bepaalde duur met aflossing van kapitaal, met uitzondering van kredietopeningen, vereist dat er een aflossingstabel wordt bezorgd vooraleer de overeenkomst tot stand komt. Het is tevens vereist dat de kredietnemer-consument zijn handtekening laat voorafgaan door de vermelding ‘Gelezen en goedgekeurd voor … euro op krediet’ in geval de overeenkomst een kredietopening betreft en door ‘Gelezen en goedgekeurd voor … euro terug te betalen’ bij alle andere kredietovereenkomsten. De datum en het juiste adres van ondertekening dienen op de overeenkomst te worden aangebracht.
160. Art. VII.78, §2, 3 en 4 WER maken duidelijk welke vermeldingen de consumentenkredietovereenkomst moet bevatten. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de geoorloofde debetstanden op een rekening terugbetaalbaar op verzoek van de kredietgever of binnen een termijn van drie maanden en anderzijds alle andere kredietovereenkomsten die onder het toepassingsgebied van de regeling inzake consumentenkrediet vallen. In het geval van een geoorloofde debetstand moeten minder vermeldingen worden opgenomen in de kredietovereenkomst.349
161. Een schending van art. VII.78 WER wordt gesanctioneerd door art. VII.195 WER. Deze bepaling maakt een onderscheid in de sanctie naargelang de vormvoorwaarde die niet werd
348 HvJ 9 november 2016, nr. C-42/15, ECLI:EU:C:2016:842, Home Credit Slovakia a.s. /Xxxxx Xxxxxxx.
349 De vermeldingen die worden opgesomd in art. VII.78, §2 WER moeten sowieso in de kredietovereenkomst worden opgenomen.
vervuld.350 De wetgever heeft hiermee aangegeven welke afwijkingen van het consensualisme door hem als essentieel worden ervaren door de rechter in die gevallen te verplichten om de nietigheid uit te spreken of de verplichtingen van de consument hoogstens te verminderen tot de prijs bij contante betaling of tot het ontleende bedrag. Enkel in die limitatief opgesomde gevallen is de rechter verplicht om de sanctie van art. VII.195 WER uit te spreken en is de kredietnemer-consument niet verplicht om schade en causaal verband te bewijzen.351
In alle andere gevallen waarbij vormvoorwaarden of vermeldingen van art. VII.78 WER niet werden nageleefd, heeft de rechter evenwel de mogelijkheid om deze sanctie toe te passen, al is hij hiertoe niet verplicht. De bedoeling van de wetgever was dat een minimale schending van de wet die geen schade toebrengt aan de consument, niet automatisch aanleiding zou geven tot de sanctie van art. VII.195 WER.352 Indien het anders zou zijn en de rechter verplicht zou zijn om de sanctie uit te spreken, zouden consumenten misbruik kunnen maken van deze bepaling om onder hun verplichtingen uit te komen.353 Voor minimale schendingen van de wet zal de rechter nagaan of de consument werd misleid over het ware karakter van de overeenkomst en of door de consument schade werd geleden.354
162. Naast de sanctie in art. VII.195 WER, bepaalt art. VII.90 WER dat zolang de kredietovereenkomst niet is ondertekend, geen enkele betaling mag worden gedaan.355 Stelt de kredietgever of de kredietbemiddelaar toch een bedrag ter beschikking of verricht hij een levering van een goed of dienst, is de consument niet gehouden dat bedrag terug te betalen of de geleverde dienst of het geleverde goed te betalen of terug te zenden.356
§2 Hypothecair krediet
163. Net zoals het geval is voor consumentenkredietovereenkomsten, is een hypothecaire kredietovereenkomst een vormelijke overeenkomst. Art. VII.134 WER vereist namelijk onder meer dat de overeenkomst wordt opgesteld op een duurzame drager en ondertekend wordt door
350 R. XXXXXXXX, "Consumentenkrediet", TPR 2015, (1715) 1755.
351 M. XX XXXXXX, "De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen", CABG 2011, (1) 60.
352 R. XXXXXXXX, "Consumentenkrediet", TPR 2015, (1715) 1755.
353 X. XXXX, "Consumentenkrediet: tegelijk minder en meer formaliteiten", Balans 2010, afl. 633, (1) 4.
354 M. XX XXXXXX, "De wet van 13 juni 2010 gewikt en gewogen", CABG 2011, (1) 61.
355 Het gaat hier zowel om betalingen van de kredietgever aan de consument of voor diens rekening, als om betalingen van de consument aan de kredietgever.
356 Art. VII.198 WER.
alle contractspartijen. Daarnaast wordt in art. VII.134, §2 en 3 WER melding gemaakt van een aantal verplichte vermeldingen die de hypothecaire kredietovereenkomst moet bevatten.
164. Het onderscheid tussen hypothecaire kredietovereenkomsten met een roerende bestemming en hypothecaire kredietovereenkomsten met een onroerende bestemming wordt ook gehandhaafd bij de sanctie wegens het niet-opnemen van de verplichte vermeldingen voorgeschreven door art. VII.134 WER. Het valt op dat de rechter de mogelijkheid heeft om de sanctie uit te spreken, maar niet de verplichting.357 Ook in art. VII.214/1 WER werd een sanctie opgenomen voor wanneer het op basis van de overeenkomst niet mogelijk is om de bedragen van aflossing of wedersamenstelling te bepalen of wanneer het niet mogelijk is om de tijdstippen te bepalen waarop de periodieke lasten, interesten of de wedersamenstellingsstortingen verschuldigd zijn.358
Bovendien wordt in art. VII.214/10 WER bepaald dat indien de kredietgever of de kredietbemiddelaar zich schuldig maakt aan een schending van de hen opgelegde verplichtingen of verbodsbepalingen door de regeling inzake hypothecair krediet, de consument het recht heeft om op ieder ogenblik en zonder vergoeding het krediet terug te betalen.
§3 Tussenbesluit
165. De wetgever heeft met de regeling op het consumentenkrediet en het hypothecair krediet gezorgd voor een formalisering van het totstandkomingsproces van de overeenkomst. Dit soort types van overeenkomsten komen niet langer tot stand door het bereiken van wilsovereenstemming tussen partijen, doch moeten verschillende formaliteiten worden vervuld vooraleer sprake is van een geldige totstandkoming van de overeenkomst. Door te voorzien in een sanctiemechanisme heeft de wetgever er ook voor gezorgd dat deze bepalingen geen dode letter blijven. Het doel van deze formaliteiten bestaat er dan ook in om de consument bewust te maken van de impact van zijn keuze om een kredietovereenkomst te sluiten. Met de formalisering van de totstandkoming van de overeenkomst worden partijen echter ook sterk beperkt in hun wilsautonomie. Partijen zijn er immers toe gehouden om een aantal verplichte
357 Vergelijk met de regeling op het consumentenkrediet waar de rechter voor een aantal limitatief opgesomde vermeldingen verplicht is om de sanctie van art. VII.195 WER uit te spreken.
358 X. XXXXXXX, "De Belgische wet van 22 april 2016 tot omzetting van de Europese richtlijn inzake woningkredietovereenkomsten van 4 februari 2014" in X. (ed.), Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2016, losbl.
vermeldingen op te nemen in de overeenkomst. Doen zij dit niet dan is het voor hen onmogelijk om een geldige overeenkomst te sluiten. Deze afwijkingen op het beginsel van het consensualisme zijn dus nauw verbonden met de (on)mogelijkheid om zelf de inhoud van de overeenkomst te bepalen.
Afdeling 2: Precontractuele informatieplichten als uitzondering op het consensualisme?
166. In het consumentenrecht wordt op allerlei manieren getracht om de zwakkere partij in de contractverhouding te beschermen. De al eerder besproken afwijkingen op de wilsautonomie, contractvrijheid en het consensualisme zorgen ervoor dat de consument toch extra bescherming geniet ten opzichte van de onderneming als wederpartij. Een groot probleem dat bestaat in de verhouding tussen een onderneming en een consument is de informatie- asymmetrie.359 De onderneming is goed op de hoogte van wat de overeenkomst precies inhoudt en beschikt over meer informatie en expertise ter zake dan de consument. Deze laatste heeft doorgaans geen bijzondere kennis over de producten die hij wenst aan te kopen.360 Om aan dit onevenwicht te verhelpen heeft de wetgever in bepaalde materies van het consumentenrecht aan de sterkere partij de verplichting opgelegd om op een actieve wijze voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst bepaalde informatie te verstrekken aan de zwakkere partij in de rechtsverhouding.361 Af en toe wordt aan de sterkere partij ook de verplichting opgelegd om zelf bij de zwakkere partij informatie in te winnen. Dit laatste is vooral het geval in het financieel recht, namelijk in het consumentenkrediet en het hypothecair krediet. Deze verplichting bestaat erin om voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst informatie in te zamelen teneinde de terugbetalingsmogelijkheden van de consument te kunnen beoordelen.362
359 R. XXXXXXXX, "Precontractuele informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de bescherming van de zwakkere partij in het financieel recht" in H. XXXXX, X. DE XXXXXXXXXX, X. XXXXXXXX, X. HOUSSA en R. XXXXXXXX (eds.), Bescherming van de consument in het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, (91) 91.
360 X. XXXXXXX, "De algemene informatieverplichting t.a.v. consumenten in het Wetboek van Economisch Rech (art. VI.2 WER)" in R. STEENNOT en X. XXXXXXXXXX (eds.), Wetboek Economisch Recht en de bescherming van de consument, Antwerpen, Intersentia, 2015, (57) 57.
361 X. XXXXXXXXX, "Heurs et malheurs du formalisme contractuel comme mécanisme de protection du consommateur", DCCR 2013, afl. 100-101, (267) 271.
362 Art. VII.69 en art. VII.133 WER.
167. De precontractuele informatieverplichtingen kunnen niet worden beschouwd als een echte uitzondering op het consensualisme. De overeenkomst tussen onderneming en consument komt nog steeds tot stand door loutere wilsovereenstemming. Hoewel de precontractuele informatieverplichtingen geen vereisten vormen voor de geldige totstandkoming van de overeenkomst, zorgen zij toch voor een formalisering van het totstandkomingsproces van de overeenkomst. In de mate waarin de precontractuele informatieverplichting voldaan moet worden op papier of een duurzame drager, legt de wetgever in de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst immers bijkomende formaliteiten op. Op het einde van deze afdeling zal in detail worden besproken waarom deze verplichtingen geen echte afwijkingen vormen op het principe van het consensualisme maar waarom het eveneens niet meer mogelijk is om te spreken van zuiver consensuele overeenkomsten.
§1 Algemene informatieplicht Boek VI WER
168. Art. VI.2 WER bevat de algemene informatieverplichting die speelt wanneer een overeenkomst over producten wordt gesloten tussen een onderneming en een consument. Deze producten worden gedefinieerd in art. I.1, 4° WER en omvatten alle goederen, diensten, onroerende goederen, en rechten en verplichtingen. Bij het sluiten van nagenoeg elke overeenkomst tussen een onderneming en een consument zal de algemene informatieverplichting bijgevolg spelen.363 Overeenkomsten op afstand en buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomsten worden uitdrukkelijk uitgesloten van het toepassingsgebied aangezien hier specifieke precontractuele informatieverplichtingen gelden.364 De informatie kan zowel schriftelijk, mondeling als elektronisch worden verstrekt, aangezien de wet op dit punt geen specifieke vormvereisten stelt.365 Omwille van deze vrijheid die de wetgever aan de onderneming heeft gelaten, kan er niet echt gesproken worden van het opleggen van formaliteiten en bijgevolg ook niet van een afwijking op het principe van het consensualisme.
363 X. XXXXXXX en B. XXX XXXXXXXXX, "Contractuele aspecten van de wet marktpraktijken" in Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011. XXXVIIste Postuniversitaire cyclus Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, (1) 11.
364 Infra 85 nr. 172.
365 P. CAMBIE, Onrechtmatige bedingen, Gent, Xxxxxxx, 0000, 102; X. XXXXXXX en B. XXX XXXXXXXXX, "Contractuele aspecten van de wet marktpraktijken" in Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011. XXXVIIste Postuniversitaire cyclus Xxxxx Xxxxx, Mechelen, Kluwer, 2011, (1) 12.
In wat volgt worden de precontractuele informatieverplichtingen besproken die door de wetgever worden opgelegd in het kader van de overeenkomsten op afstand, buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomsten, consumentenkrediet en hypothecair krediet. Aangezien de wetgever in elk van deze gevallen vereist dat de informatie op papier of duurzame drager wordt verstrekt, is er sprake van een formalisering van het totstandkomingsproces van de overeenkomst.
§2 Overeenkomsten op afstand
169. Art. VI.2 WER bepaalt uitdrukkelijk dat de algemene precontractuele informatieverplichting niet gerespecteerd moet worden bij overeenkomsten op afstand en buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomsten. Deze soorten overeenkomsten bevatten echter specifieke informatieverplichtingen, die evenwel sterk gelijkend zijn op deze uit art. VI.2 WER. In de artikelen VI.45-46 WER worden informatievoorschriften opgesomd voor de overeenkomsten op afstand.
Omwille van de bijzondere wijze waarop een overeenkomst op afstand tot stand komt, kennen dit soort overeenkomsten een meer verregaande informatieverplichting dan deze die is opgenomen in art. VI.2 WER. Deze informatievoorschriften zijn ingegeven vanuit de bekommernis om de informatie-asymmetrie tussen onderneming en consument weg te werken.366 De consument beschikt bij een overeenkomst op afstand immers over minder informatie dan wanneer hij een overeenkomst zou sluiten binnen de verkoopruimte van de onderneming.367 Zo heeft de consument onder meer niet de mogelijkheid gehad om het goed te bekijken.368
366 X. XXXXX en X. XXXXXX, "Informatie aan consumenten in het Voorstel voor een Richtlijn Consumentenrechten", DCCR 2009, afl. 84-85, (36) 37.
367 R. STEENNOT en X. XXXXXX, "De nieuwe bepalingen van Xxxx XX van het Wetboek van Economisch Recht: een eerste commentaar", DCCR 2014, afl. 104, (3) 27.
368 Overweging 20 bij de Richtlijn Consumentenrechten bepaalt nochtans dat wanneer een consument voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de verkoopruimte van de onderneming bezoekt om informatie in te zamelen over het goed of de dienst, dat de overeenkomst toch als overeenkomst op afstand zal worden gekwalificeerd indien zij via een techniek voor communicatie op afstand verder wordt onderhandeld en gesloten. Dergelijke ruime invulling van een overeenkomst op afstand strookt niet met de doelstellingen van de Richtlijn Consumentenrechten.
A. Definitie en toepassingsgebied
170. Een overeenkomst op afstand wordt in art. I.8, 15° WER als volgt gedefinieerd: “iedere overeenkomst die tussen de onderneming en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de onderneming en de consument en waarbij, tot op en met inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand.”
171. De definitie vereist dat het gaat om een overeenkomst gesloten tussen een onderneming en een consument en dat de onderneming met een zekere regelmaat overeenkomsten op afstand sluit.369 Het is daarbij irrelevant of de onderneming een door haar zelf opgezet systeem gebruikt, dan wel beroep doet op een systeem van een derde, zoals eBay of Kapaza.370 Voor de begrippen onderneming en consument gelden de definities uit Boek I, Titel 1 WER. Wat precies ‘technieken voor communicatie op afstand’ zijn, wordt gedefinieerd in art. I.8, 16° WER. Het is hierbij bijzonder van belang dat er geen gelijktijdige fysieke aanwezigheid is tussen partijen.371 Bijvoorbeeld kan het gaan om overeenkomsten die tot stand komen via e-mail, telefoon, website, sms…372
B. Twee soorten informatieverplichtingen
172. De bijkomende bescherming die de consument geniet bij een overeenkomst op afstand komt tot uiting in een uitgebreidere precontractuele informatieverplichting ten opzichte van de algemene informatieverplichting uit art. VI.2 WER in hoofde van de onderneming.373 Deze ruime informatieverplichting is het gevolg van de omzetting van de Richtlijn Consumentenrechten.374 De Belgische wetgever heeft niet de mogelijkheid gehad om deze
000 X. XXXXXX, "Actualia overeenkomsten op afstand, ook voor vrije beroepen" in Themis 91 - Economisch recht, Brugge, Die Keure, 2014, (123) 127.
370 R. STEENNOT en X. XXXXXX, "De nieuwe bepalingen van Xxxx XX van het Wetboek van Economisch Recht: een eerste commentaar", DCCR 2014, afl. 104, (3) 26.
371 G. BRUNAUX, Le contrat à distance au XXIe siècle, Parijs, L.G.D.J., 2010, 30.
000 X. XXXXXX, "Actualia overeenkomsten op afstand, ook voor vrije beroepen" in Themis 91 - Economisch recht, Brugge, Die Keure, 2014, (123) 130.
373 X. XXXXX en X. XXXXXX, "Informatie aan consumenten in het Voorstel voor een Richtlijn Consumentenrechten", DCCR 2009, afl. 84-85, (36) 37.
374 Art. 6 Richtlijn Consumentenrechten komt overeen met art. VI.45 WER.
ruime verplichting in te perken of nog verder uit te breiden, als gevolg van de maximale harmonisatie waarop deze Richtlijn gesteund is.375
173. De Richtlijn, en bijgevolg Boek VI WER, maakt een onderscheid tussen twee soorten informatieverplichtingen die gerespecteerd moeten worden bij overeenkomsten op afstand. De informatieverstrekking gebeurt aldus in twee fases.376
Ten eerste ligt in art. VI.45 WER een precontractuele informatieverplichting vervat. De onderneming is er op basis van deze bepaling toe gehouden om, vooraleer de consument gebonden is, op duidelijke en begrijpelijke wijze bepaalde informatie te verstrekken.377 Deze informatie moet worden verstrekt op een wijze die passend is voor de gebruikte techniek van communicatie op afstand.378 Er wordt van de onderneming aldus vereist dat hij de consument actief op de hoogte brengt van een aantal elementen die essentieel zijn om een geïnformeerde beslissing te kunnen nemen.379 De lijst met informatie die door de onderneming moet worden verstrekt, is opgenomen in art. VI.45, §1 WER en omvat onder meer informatie over het herroepingsrecht, dat ook later in deze masterproef zal worden besproken.380
Ten tweede vereist de wet dat de precontractuele informatie moet worden bevestigd door de onderneming op een duurzame gegevensdrager binnen een redelijke periode na het sluiten van de overeenkomst en uiterlijk bij de levering van de goederen of voordat de uitvoering van de dienst een aanvang neemt.381 Alle informatie uit art. VI.45, §1 WER moet worden bevestigd, tenzij de onderneming deze informatie al voor het sluiten van de overeenkomst op een duurzame drager heeft verstrekt. Wat een duurzame gegevensdrager is, wordt gedefinieerd in art. I.8, 19° WER.382
375 Art. 8, tiende lid Richtlijn Consumentenrechten. Zie X. XXXX, "Boek VI WER - Marktpraktijken en consumentenbescherming: streven naar een maximaal behoud van de WMPC", TBH 2014, (757) 788.
376 X. XXXXXX, "Verkoop op afstand aan consumenten" in G.-L. XXXXXX, X. XX XXXXXX, X. XXXXXXX, X. XXXXXX, X. XXXXXXXX en A.L. XXXXXXX (eds.), Koop - Gemeen recht, Antwerpen, Intersentia, 2016, (47) 63.
377 G. SAINT-REMY, "Les contrats à distance conclus avec des titulaires de professions libérales" in JEUNE BARREAU DE LIÈGE (ed.), La protection du consommateur, Luik, A.S.B.L., 2006, (89) 104.
378 Art. VI.46, §1 WER.
000 X. XXXXXXXX, "Een frisse kijk op precontractuele informatieverplichtingen", Juristenkrant 2015, afl. 315, (16) 16.
380 Infra 98, nr. 194.
381 Art. VI.56, §7 WER.
382 Het Hof van Justitie oordeelde al dat een e-mail met een hyperlink naar de vereiste informatie geen duurzame drager kan uitmaken. HvJ 5 juli 2012, nr. C-49/11, ECLI:EU:C:2012:419, Content Services Ltd/Bundesarbeitskammer.
Het is duidelijk dat de verplichting om de informatie te bevestigen een ander doel nastreeft dan de precontractuele informatieverplichting bij overeenkomsten op afstand. Nadat de overeenkomst werd gesloten, dient de verstrekte informatie op een duurzame drager immers niet meer om de consument toe te laten een geïnformeerde beslissing te nemen. Het doel van deze verplichting is om de consument, die na het sluiten van de overeenkomst deze informatie nodig heeft, snel deze informatie te laten terugvinden. Vandaar ook de verklaring dat deze informatie verstrekt moet worden op een duurzame gegevensdrager.383
174. Ter volledigheid wordt vermeld dat de wet een onderscheid maakt tussen overeenkomsten op afstand die geen betrekking hebben op financiële diensten en overeenkomsten op afstand die hier wel betrekking op hebben. De wetgever hoefde bij dit soort overeenkomsten geen rekening te houden met de Richtlijn Consumentenrechten, aangezien zij buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn vallen.384 Deze financiële diensten op afstand worden daarentegen wel geregeld door de Richtlijn Financiële Diensten.385 Hoewel deze Richtlijn gericht is op maximale harmonisatie, wordt hierin bepaald dat de lidstaten in additionele informatieverplichtingen kunnen voorzien, bovenop deze die in de richtlijn worden vermeld.386
De informatieverplichting die hierboven werd besproken, geldt wanneer de overeenkomst op afstand geen betrekking heeft op een financiële dienst. Wanneer de overeenkomst daarentegen betrekking heeft op een financiële dienst wordt een precontractuele informatieverplichting opgelegd die gelijkaardig is aan deze van art. VI.45 WER.387 Deze informatie moet worden aangeboden op papier of een andere duurzame gegevensdrager.388 Dit is aldus een verschil met de precontractuele informatieverplichting die geldt voor andere overeenkomsten op afstand.
383 R. XXXXXXXX, "Art. VI.46 WER" in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, losbl.
384 L. XXXXXXXXXX, "La directive communautaire 97/7 en matière de contrats à distance", CDE 2000, (117) 123; X. XXXXXXXXXXXXXXX, "Marktpraktijken en consumentenbescherming in Boek VI van het Wetboek Economisch Recht" in X. XXXXXX (ed.), Het nieuwe wetboek van economisch recht, Brussel, Xxxxxxx, 0000, (163) 207.
385 Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 00/000/XXX, 00/0/XX en 98/27/EG van de Raad, Pb. L. 9 oktober 2002, afl. 271, 16.
386 Art. 4 Richtlijn Financiële Diensten.
387 Art. VI.55 WER.
388 Art. VI.57, §1 WER. Indien de overeenkomst op afstand werd gesloten op verzoek van de consument met een communicatietechniek op afstand, waarbij het niet mogelijk was om de informatie op papier of op een duurzame gegevensdrager te verstrekken, moet de onderneming onmiddellijk na de contractsluiting deze verplichting voldoen (art. VI.57, §2 WER).
Hier bestaat de verplichting om te voorzien in informatie op een duurzame gegevensdrager slechts postcontractueel.389 Na de contractsluiting heeft de consument bij een overeenkomst op afstand met betrekking tot een financiële dienst ten allen tijde het recht om de contractvoorwaarden op papier te krijgen.390
C. Specifieke informatieverplichting bij elektronische aankopen met betalingsverplichting
175. Naast de algemene informatieverplichting bij overeenkomsten op afstand, moet nog melding worden gemaakt van één specifieke informatieverplichting die enkel geldt bij een bepaalde soort van overeenkomsten op afstand. In art. VI.46, §2 WER wordt de elektronische aankoop met betalingsverplichting voor de consument extra onder de loep genomen.
176. Art. VI.46, §2, tweede lid WER bepaalt dat de consument bij dergelijke soort overeenkomsten uitdrukkelijk erkent dat het plaatsen van zijn bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Wordt van de consument bovendien verwacht dat hij een knop of soortgelijke functie aanklikt om een bestelling te plaatsen dan moet deze de woorden ‘bestelling met betalingsverplichting’ bevatten of een andere ondubbelzinnige formulering zodat het voor de consument duidelijk wordt dat er een betalingsverplichting bestaat. Men wil vermijden dat consumenten gehouden zijn tot betaling zonder dit te beseffen.391 De consument zal niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden zijn wanneer niet aan deze verplichting is voldaan.392
Het vervullen van deze bijkomende formaliteit is een voorwaarde vooraleer de overeenkomst geldig kan tot stand komen. De overeenkomst is niet meer louter consensueel, daar de onderneming de consument moet informeren over het feit dat zijn bestelling gepaard gaat met een betalingsverplichting. De onderneming die wil vermijden dat de consument niet gebonden zal zijn door de overeenkomst, doet er goed aan om te kiezen voor de letterlijke formulering van art. VI.46, §2, tweede lid WER.
177. In tegenstelling tot de andere precontractuele informatieverplichtingen die in deze afdeling besproken worden, raakt deze informatieverplichting wel de geldigheid van de
000 X. XXXXXX, "Overeenkomsten op afstand", TPR 2015, (1610) 1655.
390 Art. VI.57, §3 WER.
391 Overw. 39 Richtlijn Consumentenrechten.
392 Art. VI.46, §2, tweede lid in fine WER.
overeenkomst. Dit toont aan hoe belangrijk het door de wetgever werd geacht dat de consument geïnformeerd is over het feit dat zijn elektronische aankoop een betalingsverplichting omvat.
178. Een onderneming die niet voldoet aan de precontractuele en/of postcontractuele informatieverplichting stelt zich bloot aan de gemeenrechtelijke sancties, zoals schadevergoeding en nietigverklaring van de overeenkomst op grond van een wilsgebrek.393 Het ontbreekt Boek VI WER vooralsnog aan specifieke sancties voor de schending van de informatieverplichtingen bij overeenkomsten op afstand.394 Dit is het gevolg van het ontbreken van dergelijke sancties in de Richtlijn Consumentenrechten, die voorziet in een maximale harmonisatie. Deze lacune zorgt ervoor dat deze bepalingen veel van hun kracht verliezen, wat te betreuren valt.395 Een mogelijkheid voor de Belgische wetgever zou kunnen zijn om te argumenteren dat dergelijke sanctionering niet maximaal geharmoniseerd is en dat hij bijgevolg gerechtigd is om in een specifieke sanctie te voorzien.
Eventueel kan een beroep worden gedaan op de sanctie van art. VI.38 WER wanneer de consument een misleiding door omissie kan bewijzen. Deze sanctie zal echter niet kunnen spelen bij het miskennen van de postcontractuele informatieverplichting aangezien de consument dan niet kan aantonen dat de overeenkomst gesloten is ingevolge deze oneerlijke handelspraktijk van het weglaten van informatie.396
De wet voorziet, onder impuls van de Richtlijn Consumentenrechten, wel in een aantal specifieke sancties bij de schending van een aantal limitatief opgesomde informatie-elementen. Zo bepaalt art. VI.45, §5 dat indien de onderneming aan de consument geen informatie heeft verstrekt in verband met eventuele extra lasten of kosten van terugzenden die verschuldigd kunnen zijn, de consument deze lasten en kosten niet moet dragen. Ook voor de schending van de informatieplicht met betrekking tot het herroepingsrecht heeft de wetgever in een specifieke
000 X. XXXXXX, "Verkoop op afstand aan consumenten" in G.-L. XXXXXX et al. (eds.), Koop - Gemeen recht, Antwerpen, Intersentia, 2016, (47) 67.
000 X. XXXXXX, "Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten - Nieuwe regels op komst voor de directe verkoop", RW 2012-13, (922) 930.
395 R. XXXXXXXX, "Consumer protection with regard to distance contracts after the transposition of the Consumer Rights Directive in Belgium and France", European Consumer Law Journal 2013, afl. 3-4, (415) 435.
396 Vooraleer de sanctie van art. VI.38 WER kan worden toegepast, is vereist dat de overeenkomst gesloten is
ingevolge een oneerlijke handelspraktijk. Zie art. VI.38, eerste lid WER.