Zitting 20 september Conclusie inzake

Nr. 12/03490 Mr. X.X.X. Xxxxxxx

Zitting 20 september Conclusie inzake

de stichting Naburige Rechten Organisatie voor Musici en Auteurs (NORMA), (hierna: 'Norma'),

eiseres in het principale cassatieberoep, verweerster in het incidentele beroep

tegen

1. Vereniging NLKabel

2. Ziggo BV,

3. Delta Comfort BV,

4. UPC Nederland BV,

(partijen 1 t/m 4 hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als: 'NLKabel c.s.' of 'de kabelaars';

partijen 2 t/m 4 ook wel als: 'de kabelexploitanten'), verweersters in het principale cassatieberoep, eiseressen in het incidentele beroep

1. Feiten (nrs. 1.1-1.4)

2. Procesverloop (nrs. 2.1 - 2.3)

3. Inzet van de cassatiemiddelen: inleiding (nrs. 3.1 - 3.6.3)

4. Xxxxxxxxx xxxxx

4.A. Internationale verdragen (TRIPS-Verdrag, Berner Conventie, Conventie van Rome) (nrs. 4.2 - 4.4)

4.B. Unierechtelijk kader (algemeen) (nr. 4.5)

4.C. en 93/83/EEG (nrs. 4.6.1 - 4.6.3)

4.D. Verhuur-, leen- en naburige (nr. 4.7)

4.E. Auteursrechtrichtlijn (nr. 4.8)

4.F. Auteurswet (nr. 4.9)

4.G.Wet op de naburige rechten (nr. 4.10)

4. H. (nr.

5. Bespreking van het principale cassatieberoep

A. Middel I : Verrichten de omroepen een primaire openbaarmaking? Is 'heruitzenden' secundaire openbaarmaking of ook primaire openbaarmaking? (nrs. 5.2 - 5.35)

S.B. Xxxxxx XX : De vorderingen van Xxxxx op grond van de exploitatie-overeenkomsten (nrs. - 5.55)

S.C. Middel III : Moeten de kabelexploitanten een rechtvaardigingsgrond stellen / bewij- zen? (nrs. - S.60)

D. Xxxxxx XX: Xxxxx'x schadeclaim in verhouding tot haar (nrs.

6. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

6. A. Onderdeel 2: Rechten zijn (als regel) bij producent; overdrachten aan Xxxxx kunnen daaraan niet afdoen; kabelexploitanten hebben toestemming via producenten en omroepen (nrs. 6.3-6.14)

6.B. Onderdeel 1: Inbreukmakende heruitzendingen in het verleden zijn niet in rechte vastgesteld; ten onrechte verwijzing naar schadestaatprocedure (nrs. - 6.24)

7. Conclusie

Feiten}

De kabel is thans in Nederland het meest voorkomende transportmedium voor radio en televisieprogramma's. NLKabel is een branchevereniging van kabelexploitanten. Ziggo BV, Delta Comfort en UPC Nederland zijn kabelexploitanten.

1.2. In zeventig van de vorige eeuw is de kabel in Nederland opgekomen als metho- de om RTV-programma's te distribueren. Dat gebeurde aanvankehjk doordat kabelexploitan- ten door omroepen via de ether uitgezonden en voor het publiek RTV- pro-

opvingen om deze verder te verspreiden naar bepaalde publieksgroepen. Dit han- delen van kabelexploitanten vormde een secundaire openbaarmaking, naast de primaire openbaarmaking door de omroep.

1.3. Tegenwoordig worden RTV-programma's onder meer door de omroepen 'klaargezet' in de Media Gateway te Hilversum, waar zij door de kabelexploitanten worden 'opgehaald' en vervolgens op de kabel worden gezet ter distributie naar het publiek.

1.4. Norma, opgericht op 15 december stelt zich krachtens haar statuten ten doel de be- langen van uitvoerende kunstenaars ter zake van de uitoefening en handhaving van hun nabu- rige rechten te behartigen. Bijna alle professionele Nederlandse uitvoerend kunstenaars zijn (inmiddels) bij Norma aangesloten.

De onder dit kopje vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 1.1 van het (ten deze niet) bestreden ar- rest. Blijkens die rechtsoverweging heeft het hof op zijn beurt geput uit de in hoger beroep onbestre- den feiten die de rechtbank 's-Gravenhage heeft vastgesteld onder 2 van haar vonnis van 28

2009.

2. Procesverloop

2.1. Bij exploot van 17 augustus 2006 heeft Xxxxx XXXxxxx c.s. gedagvaard voor de recht- bank 's-Gravenhage. Na de toewijzing van een thans niet relevante incidentele vordering tot heeft de rechtbank bij vonnis van 28 januari 2009, voor zover in deze cassatie-

procedure van belang, de vorderingen van Xxxxx tegen NLKabel c.s. afgewezen.

2.2. Xxxxx is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 10 april het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd en opnieuw rechtdoende NLKabel c.s. veroordeeld tot vergoeding van schade als gevolg van gepleegde inbreuken door secundaire openbaarmaking/heruitzending in de periode tussen de data van aansluiting en december 2006 (door het hof aangeduid als 'A-inbreuken', zie rov. 6.7 van het arrest) xxxxx op te maken bij staat. Het hof heeft het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd. Bij herstelarrest van juni heeft het hof op verzoek van Xxxxx het dic- tum van het arrest van 10 april aangevuld met een uitvoerbaar bij voorraad verklaring.

2.3. Bij exploot van 10 juh 2012 heeft Norma tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 10 april 2012. NLKabel c.s. concludeerde tot verwerping van het principaal cassatiebe- roep en stelde incidenteel cassatieberoep in. In het incidentele cassatieberoep heeft Xxxxx tot verwerping geconcludeerd. hebben schriftelijke toelichtingen ingediend en vervol- gens bij re- en duphek op eikaars standpunten gereageerd.

3. Inzet van de cassatiemiddelen: inleiding

3.1. Inzet van het geschil is de vraag of de kabelexploitanten die programma's (inmiddels) via Media Gateway voor de verdere distributie per kabel (nog) toe- stemming behoeven van Norma als organisatie van naburig rechthebbenden (uitvoerende kunstenaars).

3.2. Tussen partijen bestaat er geen verschil van mening over dat voor de (opnieuw gecodeer- de) doorgifte door de kabelexploitanten aan het kijkers- en na de decode- ring van de bij 'Media Gateway' door de kabelexploitanten opgehaalde tv-programma's krachtens de WNR toestemming van de kant van de naburig rechthebbenden vereist is. Partij- en verschillen echter - hoofdzakehjk - van mening over de volgende vragen:

Bij incidenteel vonnis van 7 maart 2007 heeft de rechtbank de stichting International Rights- Collecting and Distribution Agency toegestaan in de procedure tussen Norma en NLKabel c.s. tussen te komen. Irda is in de onderhavige procedure thans niet meer betrokken.

ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1078; IER 2012, nr. 38, p. 330, m.nt. AMEV.

(i) of die toestemming niet - als regel - reeds verkregen is doordat de omroeporganisaties (voor zover niet zelf producenten van de programma's) daartoe, mede ten behoeve van de kabelexploitanten, die van de producenten van de programma's hebben verkre- gen, welke producenten op hun beurt - als regel - naburig-rechthebbenden zijn krachtens in- dividuele overdracht van de naburige rechten door de betrokken uitvoerende kunstenaars, dan wel krachtens wettelijk veronderstelde overdracht van die rechten op grond van het bepaalde in art. 4 WNR in verbinding met art. 45d Auteurswet;

(ii) of (indien of voor zover de toestenuning niet op de voet van punt (i) reeds aanwezig is) Xxxxx op grond van art. 14a WNR gelegitimeerd is als rechthebbende partij, nu volgens art. 14a WNR het recht van een organisatie als Norma beperkt is tot het - al dan niet - toestem- ming te verlenen voor (kort gezegd) het heruitzenden van uitvoeringen, maar niet voor uit- zenden daarvan, en nu volgens NLKabel c.s. (en volgens het hof) bij de onder 1.3 geschetste vermelde gang van zaken geen sprake (meer) is van heruitzenden;

(iii) of Norma, als alternatief voor de grondslag van art. 14a WNR, kan gelden als gelegiti- meerde partij op basis van aan haar door individuele uitvoerende kunstenaars bij akten over- gedragen rechten met betrekking tot (onder meer) uitzending en heruitzending van in die ak- ten in algemene termen aangeduide uitvoeringen.

3.3. Het hof heeft, evenals de rechtbank, het antwoord op de hierboven met (i) aangeduide vraag grotendeels in het midden gelaten. Hierover klagen NLKabel c.s. in onderdeel 2 van hun incidentele cassatieberoep. Het hof heeft, evenals de rechtbank, het antwoord op de met

aangeduide vraag beantwoord in voor Norma negatieve zin. Hierover klaagt Norma in middel I van het principale cassatieberoep. Het hof heeft het antwoord op de met (iii) aange- duide vraag beantwoord in voor Norma deels negatieve zin en voor NLKabel c.s. deels nega- tieve zin. Hierover zijn in cassatie klachten aan de orde van Norma in middel I I van haar principale cassatieberoep en NLKabel c.s. in hun incidentele cassatieberoep. Verdere klach- ten over en weer (mede betrekking hebbend op de situatie vóór de aanlevering via 'Media Gateway') zullen bij de bespreking van de cassatieberoepen nog aan de orde komen.

3.4. Het geschil speelt zich af tegen de achtergrond van uitlegvragen van verdragen, Europese Richtlijnen en nationale wetsbepalingen, die ik in hoofdstuk 4 van deze conclusie zal weer- geven.

3.5. De cassatiemiddelen over en weer omvatten niet alleen materieelrechtelijke maar ook procesrechtelijke klachten.

3.6.1. Het incidentele cassatieberoep van NLKabel c.s. heeft betrekking op de gedeeltehjke toewijzing door het hof van één - relatief ondergeschikte - vordering van Norma. NLKabel

c.s. voeren daartegen verschillende klachten aan. Daartoe behoren klachten, die - indien ge-

grond bevonden - extra gronden opleveren tot afwijzing van Xxxxx'x (toch al afgewezen) overige vorderingen. Bij gegrondbevinding kan dat volgens NLKabel c.s. ertoe leiden dat Xxxxx bij de beoordeling van haar principale cassatieklachten geen belang heeft.

3.6.2. Ik laat op deze plaats weten dat ik tot de conclusie ben gekomen dan één van de in nr.

3.6.1 bedoelde klachten van NLKabel c.s. zou moeten slagen (de klacht over het in het mid- den laten door het hof van het in nr. 3.2 onder (i) bedoelde thema).

3.6.3. Daarmee kan m.i. echter niet gezegd worden dat Xxxxx bij de beoordehng van haar principale cassatieklachten geen belang meer zou hebben. Ik zie dan ook geen reden om be- spreking van het incidentele middel aan bespreking van het principale middel vooraf te laten gaan.

4. Juridisch

A.l. Naar het voorbeeld van (advocaten-generaal bij) het HvJEU laat ik in dit hoofdstuk aan de bespreking van de klachten voorafgaan een overzicht van in deze zaak ter discussie staan- de / relevante regelgeving, hier en daar voorzien van een korte toehchtende opmerking. Achtereenvolgens vermeld ik (bepahngen uit):

4.A. internationale verdragen (TRIPS-Verdrag, Berner Conventie, Conventie van Rome);

4.B. het Unierechtelijk kader (algemeen);

4.C. de Satelhet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG;

4.X. xx Xxxxxxx-, Leen- en Naburige rechtenrichtlijn 92/100/EEG;

4.E. de Auteursrechtrichthjn 2001/29/EG;

4.F. de Auteurswet;

4.G. de Wet op de naburige rechten;

4.H. het Burgerhjk Wetboek.

4.A. Internationale verdragen

4.2.

Artikel 9

1. De Leden leven de artikelen 1 tot en met van en het aanhangsel bij de Berner Conventie (1971) na. [...]

Trb. 1995, 130, p. 361. Voluit: Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigen- dom, als bijlage gehecht aan de Overeenkomst van Marrakech tot oprichting van de Wereldhan- delsorganisatie. Namens de EG goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden (Pb L336/1).

4.3. Berner

Artikel

Auteurs van toneelwerken, dramatisch-muzikale werken en muziekwerken genieten het uit- sluitend recht toestemming te verlenen tot:

de openbare opvoering en uitvoering van hun werken, met inbegrip van de openbare op- voering en uitvoering met alle middelen of werkwijzen;

2°. de openbare overbrenging met alle middelen van de opvoering en uitvoering van hun werken.

[...]

Artikel

1. Auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot:

de radio-uitzending van hun werken of de openbare mededeling van deze werken door ie- der ander middel, dienende tot het draadloos verspreiden van tekens, geluiden of beelden;

2°. elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke geschiedt; 3°. de openbare mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument, dat tekens, geluiden of beelden overbrengt.

[...]

Artikel 14bis 1. [...]

2. a. Het is aan de wetgeving van het land waar de bescherming wordt ingeroepen voorbe-

houden te bepalen wie de rechthebbenden op het auteursrecht op het cinematografische werk zijn.

b. In de landen van de Unie waar de wetgeving als rechthebbenden mede erkent de auteurs die bijdragen hebben geleverd aan de totstandkoming van het cinematografische werk kunnen

wanneer zij zich verbonden hebben tot het leveren van die bijdragen, behoudens an- dersluidende of bijzondere bepalingen, zich evenwel niet verzetten tegen de verveelvoudiging, het in omloop brengen, de openbare uitvoering, de overbrenging per draad aan het publiek, de radio-uitzending, de mededeling aan het publiek, het aanbrengen van ondertitels en het nasyn- chroniseren van de teksten van het cinematografisch werk.

[...]

4.4. Conventie van Rome

Ik citeer uit art. 3 (definities):

(f) 'broadcasting' means the transmission by wireless means for public reception of sounds or of images and sounds;

(g) 'rebroadcasting' means the simultaneous broadcasting by one broadcasting organisation of the broadcast of another broadcasting organisation.

Trb. 1972, en 157, Trb. 1976, 37. Voluit: Bemer Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juü 1971).

Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WNR (Kamerstukken 1988/89, 21 244, nr. 3, p. 1¬ 2; zijn de definities van 'uitzending' en 'heruitzending' in de WNR hieraan ontleend. De Ne- derlandse wetgever is met de definitie van 'uitzenden' evenwel afgeweken van de beperktere om-

4.B. Unierechtelijk (algemeen)

4.5. Via een zevental richtlijnen zijn in de afgelopen 2 2 jaar, stap voor stap, deelgebieden van het auteursrecht en de naburige rechten unierechtelijk geharmoniseerd. In de onderhavige zaak zijn drie richtlijnen aan de orde:

- de zgn. Satelliet- en kabekichtlijn (hierna: SatKabRichtlijn of

- de zgn. Xxxxxxx, Leen- en Naburige rechtenrichtlijn inmiddels vervangen ('ge- codificeerde versie') door Xxxxxxxxx (hierna:

- en de richthjn 2001/29/EG , die - het weinig onderscheidend karakter van die naam ten spijt - in Nederland vrij algemeen als 'de Auteursrechtrichtlijn' wordt aangeduid (hierna ook:

4.C. Satelliet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG

4.6.1 . Uit de citeer ik de volgende op satelhet- en kabeltransmissie betrekking hebben- de bepahngen:

'Hoofdstuk I . Definities Artikel 1. Definities

In deze richtlijn wordt verstaan onder "satelliet": een satelliet die werkt op frequentieban- den die volgens het telecommunicatierecht alleen mogen worden gebruikt voor het uitzenden van signalen ontvangst door het publiek, of voor niet-openbare, individuele communica- tie. In het laatste geval dient de individuele ontvangst van de signalen echter plaats te vinden onder omstandigheden die vergelijkbaar zijn met het eerste geval.

2. a) In deze richtlijn wordt verstaan onder "mededeling aari het publiek per satelliet": een handeling waarbij de programmadragende signalen voor ontvangst door het publiek onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een onon- derbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt.

b) De mededeling aan het publiek per satelliet, vindt slechts plaats in de lidstaat waar de pro-

schrijving in de Conventie van Rome, waarin doorgifte per kabel niet wordt genoemd, zulks vanwege 'het huidige belang van de kabeldistributie, waarvan ten tijde van de [Conventie van Rome, A-G] nog geen sprake was': Kamerstukken I I 1988/89, 21 244, nr. 3, p. 10-11.

Voluit: Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voor- schriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel, Pb. L 248/15.

Voluit: Richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, Pb. L

Voluit: Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 be- treffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectu- ele eigendom Pb. L 376/28.

Voluit: Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatie- maatschappij L 167/10.

grammadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt.

c) Indien de programmadragende signalen in gecodeerde vorm worden uitgezonden, is er sprake van mededeling aan het publiek per satelliet wanneer de middelen voor het decoderen van de uitzending door of met toestemming van de omroeporganisatie ter beschikking van het publiek worden gesteld.

[...]

3. In deze richtlijn wordt verstaan onder "doorgifte via de kabel": de gelijktijdige, ongewij- zigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd

[...]

Hoofdstuk Doorgifte via de kabel Artikel 8. Recht op doorgifte via de kabel

De Lid-Staten dragen er zorg voor dat de doorgifte via de kabel van omroepuitzendingen andere Lid-Staten op hun grondgebied met inachtneming van de toepasselijke auteursrechten en naburige rechten geschiedt en op grond van individuele of collectieve regelingen tussen de auteursrechthebbenden, de houders van naburige rechten en de kabelmaatschappijen.

[...]

Artikel 9. Uitoefening van het recht op doorgifte via de kabel

De Lid-Staten dragen er zorg voor dat het recht van auteursrechthebbenden en houders van naburige rechten om aan kabelmaatschappijen doorgifte via de kabel van een omroepuitzen- ding toe te staan of te verbieden, uitsluitend door maatschappijen voor belangen- behartiging kan worden uitgeoefend.

2. Indien een rechthebbende het beheer van zijn rechten niet aan een maatschappij voor col- lectieve belangenbehartiging heeft opgedragen, wordt de maatschappij die rechten van dezelf- de categorie beheert, geacht met het beheer van zijn rechten te zijn belast. Indien de rechten van die categorie door meer dan één maatschappij voor collectieve belangenbehartiging wor- den beheerd, staat het de rechthebbende vrij te kiezen welke van die maatschappijen geacht wordt zijn rechten te beheren. Voor rechthebbenden waarnaar in dit lid wordt verwezen, gel- den dezelfde rechten en plichten uit de overeenkomst tussen de kabelmaatschappij en de maat- schappij voor collectieve belangenbehartiging die geacht wordt met het beheer van hun rech- ten te zijn belast, als voor de rechthebbenden die het beheer van hun rechten hebben opgedra- gen aan deze maatschappij voor collectieve belangenbehartiging; zij kunnen die rechten doen gelden binnen een termijn die door de betrokken Lid-Staat wordt vastgesteld en die niet korter mag zijn dan vanaf de datum van de doorgifte via de kabel van een uitzending die hun werk of een andere beschermde prestatie omvat.

3. Een Lid-Staat kan bepalen dat, wanneer een rechthebbende de eerste uitzending van een werk of een andere beschermde prestatie op zijn grondgebied toestaat, hij geacht wordt te aan- vaarden zijn rechten op doorgifte via de kabel niet op individuele basis, maar in overeenstem- ming met de bepalingen van deze richtlijn uit te oefenen.'

Artikel Uitoefening door omroeporganisaties van het recht op doorgifte via de kabel

De Lid-Staten dragen er zorg voor dat artikel 9 niet van toepassing is op de rechten die door een omroeporganisatie worden uitgeoefend met betrekking tot haar eigen uitzendingen, onge- acht of het om de eigen rechten van die organisatie gaat dan wel om rechten die haar door an- dere auteursrechthebbenden en/of houders van naburige rechten zijn overgedragen.

4.6.2. De doelstelhng van de SKRl blijkt uit de considerans ervan, waaruit ik de punten 3, 10 en 28 citeer:

3. Overwegende dat grensoverschrijdende omroepuitzendingen binnen de Gemeenschap, met name via satelliet en kabel, een van de belangrijkste middelen vormen ter bevordering van bo- vengenoemde doelstellingen van de Gemeenschap, die tegelijkertijd van politieke, economi- sche, sociale, culturele en juridische aard zijn;

10. Overwegende dat kabelmaatschappijen er op het ogenblik met name niet zeker van kunnen zijn daadwerkelijk alle rechten te hebben verkregen op de programma's die het voorwerp van een dergelijke contractuele regeling vormen;

28. Overwegende dat, om te voorkomen dat aan het soepel functioneren van contractuele rege- lingen afbreuk wordt gedaan door het verzet van buitenstaanders die houder zijn van rechten op bepaalde programmaonderdelen, door het verplicht stellen van de inschakeling van maat- schappijen voor collectieve belangenbehartiging moet worden voorzien in een uitsluitend col- lectieve uitoefening van het toestemmingsrecht, voor zover zulks wegens de specificiteit van de doorgifte via de kabel noodzakelijk is; dat daarbij aan het toestemmingsrecht als zodanig niet mag worden geraakt en dat alleen de wijze van uitoefening van dat recht tot op zekere hoogte moet worden geregeld, zodat het recht om doorgifte via de kabel toe te staan, over- draagbaar blijft; [...].

4.6.3. Met het oog op (satelhetomroep en) kabeldoorgifte is de strekking van de SKRl dus om deze te faciliteren. Voor de kabeldoorgifte gebeurde dat door te bepalen dat de kabelmaat- schappijen voor de (eventueel nog) vereiste (nadere) auteursrechtelijke en nabuurrechtelijke toestemmingen niet afhankelijk zijn van onoverzienbare individuele auteursrechthebbenden en naburig rechthebbenden, maar slechts van de in art. 9 bedoelde 'maatschappijen voor col- lectieve belangenbehartiging' wel: collectieve beheersorganisaties of CBO's), waarvan

in Nederland Buma en Norma voorbeelden zijn, of de in art. 10 bedoelde omroeporganisaties.

4.D. Verhuur-, leen- en naburige rechtenrichtlijn

A.l. Uit deze citeer ik de volgende op naburige rechten betrekking hebbende bepa- hng:

Artikel 8. Uitzending en mededeling aan het publiek

De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, be- halve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vast- legging is vervaardigd.

[...]

4.E. Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG

4.8. Ik citeer lid 1 van art. 3:

'Artikel 3. Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek.

1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden [...] '

4.F. Auteurswet

4.9. Ik citeer uit de Auteurswet (Aw) de artikelen 45c en 45d:

Art. 2. Het auteursrecht gaat over bij erfopvolging en is vatbaar voor gehele of gedeeltelij- ke overdracht.

2. De levering vereist voor gehele of gedeeltelijke overdracht, geschiedt door een daartoe be- stemde akte. De overdracht omvat alleen die bevoegdheden waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard en of strekldng van de titel noodzakelijk voortvloeit.

[...]

Art. 45a. 1. Onder filmwerk wordt verstaan een werk dat bestaat uit een reeks beelden met of zonder geluid, ongeacht de wijze van vastlegging van het werk, indien het is vastgelegd.

2. Onverminderd het in de artikelen 7 en 8 bepaalde worden als de makers van een film aan- gemerkt de natuurlijke personen die tot het ontstaan van het filmwerk een daartoe bestemde bijdrage van scheppend karakter hebben geleverd.

3. Producent van het filmwerk is de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de totstandbrenging van het filmwerk met het oog op de exploitatie daarvan.

Art. 45c. Het filmwerk geldt als voltooid op het tijdstip waarop het vertoningsgereed is. Ten- zij schriftelijk anders overeengekomen is, beslist de producent wanneer het filmwerk verto- ningsgereed is.

Art. de makers en de producent schriftelijk anders overeengekomen zijn, wor- den de makers geacht aan de producent het recht overgedragen te hebben om vanaf het in arti- kel 45c bedoelde tijdstip het filmwerk openbaar te maken, dit te verveelvoudigen in de zin van artikel 14, er ondertitels bij aan te brengen en de teksten ervan na te synchroniseren, vo- renstaande geldt niet ten aanzien van degene die ten behoeve van het filmwerk de muziek ge- maakt heeft en degene die de bij de muziek behorende tekst gemaakt heeft. producent is aan de makers of hun rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd voor iedere vorm van exploitatie van het filmwerk. producent is eveneens aan de makers of hun recht- verkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd indien hij overgaat tot exploitatie in een vorm die ten tijde van het in artikel 45c bedoelde tijdstip nog niet bestond of niet ker-

In subschrift heb ik de zes volzinnen van art. 45d genummerd.

voorzienbaar was of indien hij aan een derde het recht verleent tot zo'n exploitatie over te gaan. in dit artikel bedoelde vergoedingen worden schriftelijk overeengekomen. het recht op een billijke vergoeding voor verhuur kan door de maker geen afstand worden gedaan.

4.G. Wet op de naburige

4.10. Uit de Wet op de naburige rechten (WNR) citeer ik de volgende bepalingen:

Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde word verstaan onder:

g. uitzenden: het verspreiden van programma's door middel van een omroepzender als be- doeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008 of een omroepnetwerk als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008;

h. heruitzenden: het door een insteUing gelijktijdig uitzenden van een programma dat door een andere instelhng of omroeporganisatie wordt uitgezonden;

i . programma: een uitgezonden radio- of televisieprogramma,

Art. 2. De uitvoerende kunstenaar heeft het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor een of meer van de volgende handelingen:

[...]

d. het uitzenden, het heruitzenden, het beschikbaar stellen voor het publiek of het op andere wijze openbaar maken van een uitvoering of een opname van een uitvoering of een reproduc- tie daarvan.

[...]

Art. 4. Op de uitvoering van een uitvoerend kunstenaar, die bestemd is als bijdrage voor de totstandkoming van een filmwerk als bedoeld in artikel 45a van de Auteurswet, zijn de artike- len 45a tot en met 45g van voornoemde wet van overeenkomstige toepassing.

Art. 9. De rechten die deze wet verleent gaan over bij erfopvolging. Deze rechten zijn [...] vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht. Levering vereist voor gehele of gedeeltelijke overdracht, geschiedt door een daartoe bestemde akte. De overdracht omvat alleen die be- voegdheden waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard en of strekking van de titel nood- zakelijk voortvloeit. [...]

Art. 1. Het recht van de uitvoerende kunstenaar en de producent van fonogrammen om toestemming te verlenen voor het ongewijzigd en onverkort heruitzenden van een uitvoering

Wet van 18 maart 1993, houdende regelen inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen of van eerste vastleggingen van films en omroeporganisaties en wijzi- ging van de Auteurswet 1912, Stb. 178.

Artikel WNR is (met art. 26a Aw voor het auteursrecht) de nationale tegenhanger van art. 9 en 10 SKRl. Art. 14a WNR is in 1994 ingevoerd en nadien driemaal gewijzigd, maar het betroffen slechts redactionele aanpassingen. Eerste aanpassing: art. 19.14 van de Telecommunicatie- wet, Stb. 1998, 610 (wijziging van 'draadomroepinrichting' in art. 1 en 14a WNR in 'omroepnet- werk'). Tweede aanpassing: art. IX van Wet van 22 april 2004 tot wijziging van de Telecommunica- tiewet en enkele andere wetten in verband met de implementatie van een nieuw Europees geharmoni- seerd regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten en de nieuwe dienstenrichtlijn van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, Stb. 2004, (wijziging

onderscheidenlijk een fonogram of een reproduktie daarvan door middel van een omroepnet- werk als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008, kan uitsluitend worden uitgeoefend door rechtspersonen die zich ingevolge hun statuten ten doel stellen de belangen van recht- hebbenden door de uitoefening van het aan hen toekomende hiervoor bedoelde recht te behar- tigen.

2. De in het eerste lid bedoelde rechtspersonen zijn ook bevoegd de belangen te behartigen van rechthebbenden die daartoe geen opdracht hebben gegeven, indien het betreft dezelfde rechten als in de statuten vermeld. [...]

3. Voor rechthebbenden die geen opdracht hebben gegeven als bedoeld in het tweede lid, gelden de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een overeenkomst die een tot de uit- oefening van dezelfde rechten bevoegde rechtspersoon heeft gesloten met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde uitzending, onverkort.

4. de in het eerste lid bedoelde rechtspersoon terzake van de door deze geïnde gelden vervallen door verloop van na de aanvang van de dag volgende op die waarop de in het eerste lid bedoelde heruitzending heeft plaatsgevonden.

5. Dit artikel is niet van toepassing op rechten als bedoeld in het eerste lid die toekomen aan een omroeporganisatie met betrekking tot haar eigen uitzendingen.

4.H. Burgerlijk Wetboek

In cassatie zijn tevens aan de orde:

Art. 3:84. 1. Voor overdracht van een goed wordt vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken.

2. Bij de titel moet het goed met voldoende bepaaldheid omschreven zijn.

3. Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.

[...]

Art. 3:97. 1. Toekomstige goederen kunnen bij voorbaat worden geleverd, tenzij het verboden is deze tot onderwerp van een overeenkomst te maken of het registergoederen zijn.

2. Een levering bij voorbaat van een toekomstig goed werkt niet tegen iemand die het goed ingevolge een eerdere levering bij voorbaat heeft verkregen. [...]

5. Bespreking van het principale cassatieberoep

5.1. Xxxxx'x cassatiedagvaarding voert vier cassatiemiddelen op, die ik hierna zal aanduiden als middelen I t/m IV.

verwijzing naar Telecommunicatiewet in verwijzing naar Mediawet, omdat omroepnetwerk alleen i de laatste zou voorkomen). Derde aanpassing: art. 9.9 Mediawet 2008, Stb. 583 (gewijzigde verwij- zing naar bepaling in Mediawet 2008).

S.A. Middel I: de omroepen een primaire openbaarmaiiing? Is se- cundaire openbaarmaking of ook primaire openbaarmaking?

5.2. Het middel is gericht tegen de volgende overwegingen van het hof:

'4.1 Ter onderbouwing van haar op artikel 14a WNR gebaseerde vorderingen stelt Xxxxx zich in hoger beroep onder meer op het standpunt dat ook in de huidige situatie de omroepen openbaar maken, althans in de zin van de WNR, zodat, wanneer "heruitzenden" in artikel 14a WNR betrekking zou hebben op een secundaire openbaarmaking - zoals de rechtbank heeft geoordeeld - aan het daarin besloten hggende vereiste dat de omroepen primair openbaarma- ken, is voldaan. Volgens de kabelaars vindt echter pas bij de doorgifte via de kabel voor het eerst een openbaarmaking plaats.

4.2 Bij de beoordeling van dit geschilpunt moet allereerst worden vastgesteld op welke wijze de distributie van RTV-programma's via de kabel tegenwoordig verloopt. Dat, naar Norma heeft gesteld (in o.m. de punten 22-24, 223 en 224 MvG en 48, 57, 62, 87 en 94 PA), de om- roepen thans openbaarmakingshandelingen verrichten bij de distributie van programma's waarbij de kabel geen rol speelt - zoals bij bepaalde vormen van distributie via de satelliet (CanalDigitaal), de digitale ether (Digitenne) en internet - is niet relevant aangezien het er in dit verband om gaat of aanlevering aan de kabel een openbaarmaking oplevert.

4.3 Door Norma is naar voren gebracht (zie m.n. punt 21 MvG en punt 94 PA) dat kabelex- ploitanten signalen van omroepen kunnen ontvangen:

a) door deze gratis uit de lucht te plukken (regionale omroepen);

b) via de Media Gateway;

c) via de kabel van andere kabelbedrijven;

d) via

e) via een kabelkopstation;

f ) via de mast van een satelliet;

g) via de satelliet (RTL, buitenlandse omroepen).

Door de kabelaars is uitdrukkelijk betwist (MvA onder 4.54, PA onder 4.15) dat de kabelex- ploitanten heden ten dage nog door omroepen uitgezonden signalen uit de lucht plukken. Nu de bewijslast in deze volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op Norma rust en zij voor haar

a) in hoger beroep geen voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, wordt dat stelling-onderdeel als onbewezen gepasseerd. Hoewel dat - zeker in het licht van het verweer van de kabelaars, dat de omroepen thans uitsluitend niet voor het publiek toegankelijk informatie aan de kabelexploitanten aanleveren (MvA onder 1.13(i), 1.16, 2.9, en 4.55) - op haar weg lag, heeft Xxxxx niet duidelijk gesteld dat het algemene publiek bij de onder b) t/m g) bedoelde aanleveringswijzen toegang kan hebben tot de programmadragende signalen. In dit verband is van belang dat Xxxxx onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat, zoals de kabelaars onder 4.46 en 4.68 MvA hebben benadrukt, binnen de Media Gateway een niet voor het algemene publiek toegankelijke één-op-één verbinding tussen de omroepen en de kabelex- ploitanten wordt gelegd. Voorts heeft Xxxxx tegenover de specifieke stellingen van de Kabel- exploitanten onder 1.16 en 4.55 MvA, dat:

(i) aanlevering via de satelliet en/of kabelkopstation in gecodeerde, en dus voor het algemene publiek niet toegankelijke, vorm plaatsvindt;

(ii) het ook bij glasvezel om een rechtstreekse (één-op-één) verbinding gaat, niet concreet ge- steld en te bewijzen aangeboden dat dit anders is.

Onder 68 PA heeft Xxxxx opgemerkt dat de mededehng door de omroepen wordt gecodeerd en dat de decodeersleutels aan de kabelexploitanten worden verstrekt. Hiermee heeft Xxxxx zelf bevestigd dat het algemene publiek geen decodeersleutels van de omroepen ontvangt. Dit een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de programmadragende signalen die de omroe- pen aan de kabelexploitanten aanleveren niet op zodanige wijze aan het algemene publiek ter beschikking zijn gesteld dat dit publiek toegang heeft tot de daarin vervatte programma's. Dat publiek kan die toegang pas krijgen na doorgifte van die signalen via de kabel.

4.4 Hoewel het in casu niet om auteursrecht maar om naburige rechten gaat, is niettemin het volgende van belang (zie ook rov. 4.5 hierna). Voor auteurs is het recht van mededeling aan het publiek, met inbegrip van het recht op van het werk, neergelegd in ar- tikel 3 lid 1 van Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (de Auteursrechtrlchtiijn). In zijn arrest van 7 december 2006 inzake (zaak C-306/05) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) overwogen dat 'uit artikel 3, lid 1, van (de (volgt), dat van een mededeling aan het pubUek sprake is wanneer het werk op zodanige wijze aan het publiek be- schikbaar wordt gesteld dat het voor leden van dit publiek toegankelijk is' (punt 43). In punt 37 van het heeft het HvJEU bevestigd hetgeen het in punt van zijn arrest van 14 juli 2005 inzake (zaak al had overwogen, namelijk dat onder "publiek" moet worden verstaan het "onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers", dat is het in rov. 4.3 genoemde algemene publiek. In zijn arrest van 9 juni 2009 inzake "Buma/ lomedia" (LJN: BH7602, NJ 2009/290) heeft de HR beslist dat de uitieg die het HvJEU in het

aan het begrip "publiek" heeft gegeven bepalend is "voor de thans aan 'openbaarmaking' in artikel 12 Aw te geven richtlijnconforme uitieg". In aanmerking nemen- de dat de bij de Media Gateway aangesloten partijen niet het "onbepaald aantal potentiële luis- teraars of kijkers" vormen, volgt hieruit en uit het onder 4.3 overwogene dat de aanleverings- handelingen van de omroepen niet als openbaarmakingen/ mededelingen aan het publiek in

zin kunnen worden gekwalificeerd. Dat - zoals Xxxxx (in de punten 288¬ 296 MvG en 54 en 63-71 PA) onder verwijzing naar het arrest van het HvJEU van oktober

inzake "Airfield" (zaken en 432/09) nog heeft aangevoerd - de omroepen wel een exploitatiehandeling verrichten en profijt trekken van het aanleveren van de programma's aan de kabelexploitanten, kan dit niet anders maken. In punt 80 van het "Airfield"-anest is uit- sluitend op het winstoogmerk ingegaan in het kader van de in dit geding niet aan de orde zijn- de vraag of het werk toegankelijk werd gemaakt voor een nieuw pubhek waarop de toestem- ming van de rechthebbenden niet was gericht, terwijl het HvJEU in punt 204 van zijn arrest van 4 oktober inzake "FA Premier League" (zaken C 403/08 en C-429/08) heeft bena- drukt dat het bij de in dit geding wel aan de orde zijnde vraag of een handeling een medede- ling aan het publiek vormt, alleen maar "niet irrelevant" is dat deze een winstoogmerk heeft. Hiermee heeft het HvJEU, naar het hof begrijpt, tot uitdrukking gebracht dat winstoogmerk bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een "mededeling aan het publiek" in de zin van artikel 3 lid 1 van de Auteursrechtrlchtiijn een mee te wegen maar niet zonder meer doorslag- gevende factor is (zie ook punt 36 van het arrest van het HvJEU van maart inzake

zaak

4.5 Artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn geldt, zo blijkt uit de tekst daarvan, niet voor naburig rechthebbenden. Xxxxx heeft hierop (onder 263-283 MvG en 72-73 PA) een betoog ontwik- keld inhoudende dat het recht op mededeling aan het publiek voor naburig rechthebbenden

niet is geharmoniseerd, dat daarom, gezien ook artikel 2 lid 7 WNR, hier de "oude" Neder- landse regel moet worden toegepast dat er een openbaarmaking is zodra een mededeling bui- ten de "besloten kring" wordt gedaan en dat, uitgaande van deze regel, het handelen van de omroepen openbaarmaking oplevert nu de kabelexploitanten niet tot de besloten (vrienden- en kennissen)kring van de omroepen behoren. Dit betoog faalt aangezien het recht op mededeling aan het publiek voor naburig rechthebbenden wel degelijk is geharmoniseerd, namelijk in arti- kel 8 lid 1 van Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad decem- ber 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van de intellectuele eigendom (de voorheen Richtlijn 92/100/EEG van 19 november 1992). Naburig rechthebbenden hoefden dan ook niet in artikel 3 lid 1 Au- teursrechtrichtlijn te worden genoemd. De conclusie luidt dat het onder 4.4 overwogene gelij- kelijk van toepassing is op naburige rechten. Gezien het onder 4.3 overwogene kan in dit geval het enkele feit dat door de omroepen mogelijk winst is beoogd, niet met zich brengen dat hun handelen als een "mededeling aan het publiek" in de zojuist bedoelde zin moet worden aan- gemerkt.

4.6 Het onder 4.1 vermelde standpunt van Norma kan, het voorgaande resumerend, niet als juist worden aanvaard; de omroepen verrichten bij het aanleveren aan de kabelexploitanten geen (primaire) openbaarmaking, ook niet in de zin van de WNR.

Is "heruitzenden" secundaire openbaarmaldng of oolc primaire openbaarmaldng?

4.7 Voorts heeft Xxxxx zich ter onderbouwing van haar artikel 14a WNR-vorderingen op het standpunt gesteld dat om van "heruitzenden" in de zin van artikel 14a WNR te kunnen spreken niet is vereist dat daaraan een primahe openbaarmaking voorafgaat. Met andere woorden: van "heruitzenden" is niet alleen sprake bij een secundaire openbaarmaking, ook een primaire openbaarmaking valt onder dat begrip. Voor dit standpunt heeft Xxxxx een aantal argumenten aangedragen die hier op neerkomen.

(a) Niets duidt er op dat "heruitzenden" in artikel 14a WNR een eerdere openbaarmaking im- pliceert, gezien navolgende. (1) De geschiedenis van dat artikel en het gezond verstand verzetten zich tegen de opvatting dat "heruitzenden" een secundaire open- baarmaking is. De rechtbank heeft ten onrechte slechts op de letterlijke bewoordingen van ar- tikel 14a WNR gelet. (2) De WNR en de definitiebepalingen van artikel en h daarvan zijn in 1993 in werking getreden, artikel 14a is pas later, in 1996, in de WNR opgenomen.

(3) De definities van "uitzenden" en "heruitzenden" in artikel l.g en h WNR hebben slechts betrekking op feitelijke handelingen, waarvoor de aanwezigheid van publiek niet is vereist. De termen "publiek" of "openbaar" ontbreken in deze definities, waaruit volgt dat de begrippen "uitzenden" en "heruitzenden" in die definitiebepalingen niet als exclusief recht gebruikt zijn. Deze begrippen zijn in de WNR opgenomen om de rechten van de omroeporganisaties op grond van artikel 8 WNR te definiëren. (4) Indien, zoals het geval zou zijn wanneer wordt geoordeeld dat "heruitzenden" op secundaire openbaarmaking ziet, de kabelexploitanten in de huidige situatie niet zouden "heruitzenden" dan zouden de omroepen niet "uitzenden", hetgeen de merkwaardige consequentie zou hebben dat zij niet over naburige rechten als bedoeld in ar- tikel 8 WNR beschikken (MvG onder en 284-286 en PA onder 39). (5) Kabelexploitanten kunnen, anders dan de rechtbank heeft geconcludeerd, niet "uitzenden" in de zin van de WNR; in de systematiek van die wet is "uitzenden" voorbehouden aan omroepen en dat zijn kabelex- ploitanten niet.

(b) In artikel 14a WNR heeft de Nederlandse wetgever niet willen afwijken van artikel 9 SatKabRichtiijn.

(c) Voor de toepasselijkheid van laatstgenoemd artikel is niet noodzakelijk dat een open- baarmaking voorafgaat aan "doorgifte via de kabel". Dit blijkt uit het volgende. (1) Voor "doorgifte via de kabel" als bedoeld in de SatKabRichtlijn is krachtens artikel 1 lid 3 daarvan slechts vereist dat de "eerste uitzending" RTV-programma's betreft die "voor ontvangst door het publiek bestemd zijn" en aan dit vereiste is bij de tegenwoordige wijze van aanlevering door de omroepen voldaan. Het is dus mogelijk dat de door de omroepen aan de Kabelexploi- tanten geleverde programmadragende signalen zelf niet bestemd zijn voor het publiek. In hoe- verre het publiek toegang heeft tot die signalen is dus niet relevant (zie o.m. MvG onder

160 en PA onder 60). (2) De Europese wetgever heeft uit artikel 1 lid 1 Berner Con- ventie (BC) afgeleid dat de enige voorwaarde die aan "doorgifte via de kabel" wordt gesteld is, dat de doorgifte geschiedt door een ander organisme dan het oorspronkelijke.

(d) Het probleem dat artikel 9 SatKabRichtlijn beoogt op te lossen - te weten dat, nu kabel- exploitanten praktisch gezien niet de mogelijkheid hebben om alle rechten te clearen, voorko- men moet worden dat een individuele rechthebbende, door zijn toestemming aan "doorgifte" via de kabel te onthouden, "black holes" in het programma-aanbod kan doen ontstaan - speelt evenzeer in het geval dat een "doorgifte via de kabel" niet vooraf wordt gegaan door een pri- maire openbaarmaking.

4.8 Het begrip "uitzenden" fungeert, zoals Xxxxx stelt, in de WNR weliswaar als sleutelbe- grip (zie ook artikel l.e en i WNR) bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een na- burig recht van omroepen als bedoeld in artikel 8 WNR, doch dat begrip en het begrip "heruit- zenden" zijn daarnaast in die wet opgenomen ter omlijning van de aan de naburig rechtheb- benden toekomende exclusieve rechten, zie de artikelen 2 lid 1 sub d, 6 lid 1 sub c en 8 lid 1 sub a WNR. In het oorspronkelijk voorstel voor artikel l.g WNR werd "uitzenden" gedefini- eerd als "het (...)", later is dit, om redenen van congruentie met de Mediawet, gewijzigd in "het verspreiden (...)", zonder dat daarmee een inhoudelijke wijziging van het begrip "uitzenden" was beoogd (zie de Nota naar aanleiding van het eindverslag bij artikel l.g WNR). "Heruitzenden" is in artikel WNR gedefinieerd als, kort gezegd, het gelijktijdig en ongewijzigd uitzenden. De Nederlandse wetgever heeft, zo moet worden vastgesteld, bij de totstandkoming van de WNR in met zowel het begrip "uitzenden" als het "heruit- zenden" openbaarmakingshandelingen voor ogen gehad. Argument a)(3) van Xxxxx loopt hierop stuk. Ook Xxxxx'x argumenten a)(4) en (5) gaan niet op. Een instelling is ingevolge ar- tikel l.e WNR ook een omroeporganisatie wanneer zij een door haar verzorgd programma (door de kabelexploitanten) "doet uitzenden" en alsdan is sprake van een "uitgezonden pro- gramma" als bedoeld in artikel l. i WNR en verkrijgt een omroeporganisatie de in artikel 8 WNR genoemde rechten. Indien kabelexploitanten niet "hemitzenden" dan zijn zij nog geen omroeporganisaties in de zin van de WNR, omdat zij geen programma's verzorgen zoals arti- kel l.e WNR voor de hoedanigheid van "omroeporganisatie" eist.

4.9 Wanneer echter louter op basis van hetgeen de wetgever bij de definiëring van de begrip- pen "uitzenden" en "heruitzenden" voor ogen heeft gehad, zou worden geconcludeerd dat met "heruitzenden" in artikel 14a WNR een secundaire openbaarmaking is bedoeld, dan wordt te gemakkelijk voorbijgegaan aan de met de argumenten a)(l) en (2) en d) van Xxxxx genoemde omstandigheden, dat artikel 14a WNR pas na de totstandkoming van de WNR en met name de definitiebepalingen van artikel l.g en h. daarvan, is ingevoerd en zulks met een ander doel, namelijk het treffen van een voorziening bij kabeldoorgifte, dan waarvoor de begrippen "uitzenden" en "heruitzenden" oorspronkelijk in de WNR waren opgenomen. Een nader on- derzoek is derhalve geboden.

Xxxxx heeft - zie haar argument (b) - terecht naar voren gebracht dat de Nederlandse met artikel 14a WNR heeft beoogd aansluiting te zoeken bij artikel 9 SatKabRicht-

lijn. Dit blijkt uit:

a) de Memorie van Toelichting (MvT) op artikel 26a Av/, waarin het volgende is vermeld: "Artikel 26a strekt tot uitwerking van artikel 9 van de riclitlijn, welk artikel collectieve uitoe- fening van het reciit met betrekking tot kabeldoorgifte verplicht stelt. Dit uitgangspunt van de richtlijn is in het onderhavige wetsvoorstel ruimer geformuleerd in die zin dat ook de kabel- doorgifte van nationale programma's en van programma's afkomstig uit derde landen onder deze regeling vallen. Er bestaat geen aanleiding om in dit opzicht onderscheid te maken".

b) de parlementaire geschiedenis van artikel 14a WNR, waarin het volgende is vermeld: "Inhoudelijk is artikel 14a gelijk aan het voorgestelde artikel 26a van de auteurswet 1912. Verwezen zij naar de toelichting op laatstgenoemd artikel" ( Kamerstukken I I 23

nr. 3,p. 10).

Zeker nu de Nederlandse wetgever duidelijk heeft gemaakt voor binnenlandse kabeldoorgifte en kabeldoorgifte uit derde landen geen ander regime te hebben willen creëren dan voor grensoverschrijdende kabeldoorgifte binnen de Europese Unie (EU), moet het begrip "heruit- zenden" in artikel 14a WNR worden uitgelegd in overeenstemming met het begrip 'doorgifte via de kabel' uit de artikelen 1 lid 3 en 9 SatKabRichtiijn.

In de Engelse tekst van artikel 1 lid 3 SatKabRichtiijn worden voor "eerste uitzending" en "doorgifte via de kabel" de woorden "(initial) transmission" en gebruikt. In punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrlchtiijn worden "transmission" en "re- transmission" uitdrukkelijk als vormen van mededeling aan het publiek (openbaarmaking) aangemerkt. Aangenomen moet worden dat deze begrippen in beide richüijnen dezelfde bete- kenis hebben. Dit betekent dat niet alleen "retransmission"/ "doorgifte via de kabel" maar ook "(initial) transmission"/ "eerste uitzending" in artikel 1 lid 3 SatKabRichtiijn ziet op een openbaarmakingshandeling en dat derhalve aan "doorgifte via de kabel" een primaire open- baarmaking voorafgaat. Dit is ook af te leiden uit het door Xxxxx in haar argument c)(2) ter sprake gebrachte artikel lid 1 ii) BC, dat in de Engelse taalversie als volgt

"Authors and artistic shall enjoy the exclusive right of authorizing: (. )

(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting

work, when this communication is made by an organization other than the original one", waarbij opmerking verdient dat het begrip "doorgifte via de kabel" besloten ligt in het woord "rebroadcasting", dat zowel "by wire" als "wireless" kan zijn. In deze bepaling wordt een ex- clusief recht verleend voor twee situaties, ten eerste voor primaire openbaarmaking via de ka- bel ("any communication to the public by wire") en ten tweede voor "any communication to the public by rebroadcasting", al dan niet via de kabel, "ofthe broadcast ofthe work", in welk geval er (alleen) een exclusief recht is indien de "communication" geschiedt door een andere orgamsatie dan de oorspronkelijke. In de tweede situatie "doorgifte via de kabel") wordt een primaire openbaarmaking voorondersteld. Immers, indien er geen vooraf- gaande primaire openbaarmaking zou zijn, dan zou de "rebroadcasting" zelf de primaire openbaarmaking vormen, hetgeen niet het geval kan zijn omdat "rebroadcasting" dan onder [de] eerste situatie zou vallen.

4.12 Argument c)(2) kan Norma dus niet baten, en werkt zelfs veeleer in haar nadeel. De be- vinding, dat met "(initial) transmission"/ "eerste uitzending" een openbaarmakingshandeling is bedoeld, wordt niet weerlegd door Xxxxx'x argument c)(l) (dat, zo herhaalt het hof, is aange-

voerd in kader van stelling dat voor "doorgifte via de kabel" niet is vereist dat daaraan een openbaarmaking voorafgaat). Xxxxx heeft ter onderbouwing van dat argument immers gesteld dat het mogelijk is dat de programmadragende signalen van deze "(initial) transmis- sion"/ "eerste uitzending" niet bestemd zijn voor het publiek, en daarin ligt besloten dat het ook mogelijk [is] dat deze signalen wel toegankelijk zijn voor het publiek, in welk geval er een aan de "doorgifte via de kabel" voorafgaande openbaarmaking is. Argument (d) van Nor- ma is van onvoldoende gewicht om de in rov. gemaakte analyse te kunnen ontkrachten.

4.13 Het voorgaande voert tot de conclusie dat van "doorgifte via de kabel" in de zin van de artikelen 1 lid 3 en 9 SatKabRichtlijn eerst sprake kan zijn wanneer daaraan een openbaarma- king is voorafgegaan, zodat met dat begrip op "secundaire openbaarmaking" wordt gedoeld. Het begrip "heruitzenden" in artikel 14a WNR moet in dezelfde zin worden uitgelegd, dus overeenkomstig de bedoeling die de Nederlandse wetgever met de definities van artikel l.g en h WNR heeft gehad, ook al stammen deze definities van een aantal jaren voor de invoering van artikel 14a WNR en werden met die definities andere doelen nagestreefd dan met dit arti- kel. De argumenten a)(l) en (2) van Xxxxx treffen derhalve geen doel. Ook Xxxxx'x verwij- zing (MvG onder 321-324) naar de kabelovereenkomsten die andere collectieve belangenor- ganisaties dan Norma met de kabelexploitanten hebben gesloten, is niet steekhoudend. Daar- aan kan geen enkel argument worden ontieend voor de uitleg van artikel 14a WNR, en al he- lemaal niet voor de uitieg van artikel 9 SatKabRichtlijn. Het in rov. 4.7 genoemde standpunt van Xxxxx gaat bijgevolg evenmin op.

Vormt liandelen van de kabelexploitanten "heruitzenden"?

4.14 Omdat de omroepen in de huidige situatie niet openbaar maken (zie de row. 4.1 - 4.6) kan het handelen van de kabelexploitanten niet als secundaire openbaarmaking worden beti- teld, maar moet dit als een primaire openbaarmaking worden gezien. Gezien het onder 4.13 overwogene moet derhalve worden geoordeeld dat de kabelexploitanten niet "heruitzenden" in de zin van artikel 14a WNR, zodat Xxxxx zich thans niet met vrucht op dit artikel kan beroe- pen.

4.15 Ten overvloede overweegt het hof nog dat deze uitkomst bevestiging vindt in het navol- gende. Indien, zoals Norma bepleit, een organisatie ter collectieve belangenbehartiging op de voet van artikel 14a 9 SatKabRichtlijn exclusief bevoegd zou zijn om, ook tegen de wil van een individuele rechthebbende, toestemming te verlenen voor primaire openbaar- making door de kabelexploitanten, dan zou dat tot gevolg hebben dat die individuele recht- hebbende - die in een constellatie als hier aan de orde, aan zijn naburig recht geen verbods- recht ten aanzien van handelingen vóór de eerste openbaarmaking kan ontlenen - op geen en- kel moment kan verhinderen dat uitvoering aan het publiek ter beschikking wordt gesteld. De toekenning van een exclusief recht op een uitvoering impliceert evenwel dat een uitvoe- rend kunstenaar dat wel moet kunnen (vergelijk HvJEU 9 februari inzake

der Let", zaak punten 66 t/m 72). De door Xxxxx voorgestane uitleg van artikel 9 SatKabRichtlijn komt in strijd met dit uitgangspunt en kan daarom niet worden gevolgd. Bij de onder 4.13 als juist aanvaarde doet het zo-even gesignaleerde bezwaar zich niet voor. Daarbij kan een individuele naburig rechthebbende zich immers wel zelf verzetten tegen de primaire openbaarmaking, waarover een organisatie ter behartiging van collectieve belangen geen zeggenschap heeft. Wanneer de rechthebbende zijn verzetsrecht gebruikt tegen de pri- maire openbaarmaking kan ook geen secundaire openbaarmaking volgen. Dit betekent dat hij bij de in rov. 4.13 gegeven uitleg effectief kan verhinderen dat zijn uitvoering aan het publiek

ter beschikking komt. Aan dit een en ander doet overigens niet af dat regel uitvoerend kun- stenaars zich toch niet tegen openbaarmaking zullen kunnen verzetten hetzij omdat zij daar- voor (impliciet) toestemming hebben gegeven hetzij omdat hun rechten (aan de producent) zijn overgedragen.'

5.3.1. Norma duidt in middel I (punt 3) ais hoofdklachten aan, dat de aangehaalde overwe- gingen van een onjuiste rechtsopvatting getuigen omdat doorgifte van signalen door de ka- belexploitanten niet kwalificeert als openbaarmaking' en (dus) wél als 'heruitzen- den' in de zin van art. 14a WNR; en dat 'heruitzenden' zich ook kan voordoen bij een 'pri- maire openbaarmaking'. De klacht wordt uitgewerkt in vier onderdelen.

5.3.2. Onderdeel I.A klaagt inzonderheid over onjuiste uitleg en toepassing van art. 14a WNR rov. t/m 4.13.

Onderdeel LB klaagt inzonderheid over een onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde kwahficatie van het aanleveren door de omroepen aan de kabelexploitanten als geen (primai- re) openbaarmaking, ook niet in de zin van de WNR, in rov. 4.2 t/m 4.6.

Onderdeel LC verdedigt in het bijzonder het standpunt dat aan 'heruitzenden' in de zin van art. WNR ook een andere (exploitatie-) handehng voorafgaan kan gaan dan een 'open- baarmakingshandehng' / 'mededeling aan het pubhek', en dat het hof zulks heeft miskend. Onderdeel LD bevat een 'veegklacht', mede gericht tegen rov. 4.14 en 4.15.

5.4. Bij de bespreking van middel I heb ik (niet onbegrijpehjk) acht geslagen op de beoorde- ling door de Hoge Raad (in rov. 2.2 - 2.7) van een in menig opzicht vergehjkbare cassatie- klacht van Xxxx in de zaak die leidde tot HR 9 juni 2009 inzake Buma/ Het leek mij in meer dan één opzicht dienstig om op hoofdlijnen de daar door de Hoge Raad ge- volgde beoordelingswijze zo veel mogelijk tot voorbeeld te nemen: zie hierna nrs. 5.5 - 5.14. Ik zal evenwel daarna, in de nrs. 5.18 - 5.35 (ten overvloede) nog ampel stilstaan de af- zonderhjke klachten van Xxxxx in haar middel

5.5. Bij de bespreking van dit middel I (onder 3.2 aangeduid als kwestie gaat het ook in cassatie om de vraag of de kabelexploitanten door de doorgifte aan het kijkers- en luisteraars- publiek na de decodering van de bij 'Media Gateway' door de kabelexploitanten opgehaalde

uitvoeringen al dan niet 'heruitzenden' en dus om de vraag of het begrip 'heruitzenden' in art. 14a WNR handehngen omvat als de onderhavige van de kabelexploi- tanten. 'Heruitzenden' is - reeds in een aan de invoering van art. 14a voorafgaande versie van de WNR, en nog steeds - in art. 1 sub h WNR gedefinieerd als: 'het door een instelhng ge-

uitzenden van een programma dat door een andere instelhng of omroeporganisatie wordt uitgezonden'.

ECLI:NL:HR:2009:BH7602, NJ 2009, 290.

5.6. Bij de uitleg van het begrip 'heruitzenden' in art. 14a WNR dient in aanmerking geno- men te worden dat dit zoals hierboven vermeld in voetnoot 13, in de nationale wet- geving is opgenomen ter implementatie van de SKRl. Bhjkens de nationale wetsgeschiedenis heeft Nederland het stelsel van de SKRl getrouw willen implementeren, zij het met een - door de SKRl niet verboden - verbreding van het toepassingsbereik daarvan tot ook (puur) nationale gevallen van satelhetomroep en doorgifte via de Dit brengt mee dat het be- grip 'heruitzenden' in art. 14a WNR dient te worden uitgelegd overeenkomstig het corres- ponderende begrip 'doorgifte via de kabel' van de SKRl, in het bijzonder artikel 1 hd 3 (hier- onder nogmaals weergegeven), en de artikelen 8-10 van die richtlijn (hierboven in nr. 4.6.1 weergegeven).

5.7. Artikel 1 hd 3 SKRl luidt:

'In deze richtlijn wordt verstaan onder "doorgifte via de kabel": de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma's die voor ontvangst door het pubhek bestemd zijn.'

5.8. Eén van de door Xxxxx'x middel I ter discussie gestelde centrale vragen is of 'heruitzen- den / doorgifte via de kabel' al dan niet een 'eerste uitzending' (zoals in art. 1 hd 3 SKRl te lezen is), verondersteh. In dit verband hebben partijen (en het hof) ook gedebatteerd in termen van een aan de openbaarmaking' ten grondslag hggende 'primaire open- baarmaking'.

Het hof heeft, evenals de rechtbank, deze vraag - ten Norma - bevestigend be- antwoord.

De daartoe door het hof in rov. gegeven motivering laat zich als volgt samenvat- ten:

- in de Engelse tekst van art. 1 hd 3 SKRl worden voor 'eerste uitzending' en 'doorgifte via de kabel' de woorden '(initial) transmission' en gebruikt;

- in punt 23 van de considerans van de 2001/29 worden 'ttansmission' en 'rettansmission' uitdrukkelijk als vormen van mededehng aan het publiek (openbaarma- king) aangemerkt. Aangenomen moet worden dat deze begrippen in beide richtlijnen dezelfde betekenis hebben. Dit betekent dat niet alleen 'retransmission'/ 'doorgifte via de kabel' maar ook '(initial) transmission'/ 'eerste uitzending' in art. 1 hd 3 SKRl ziet op een openbaarma- kingshandehng en dat derhalve aan 'doorgifte via de kabel' een primaire openbaarmaking voorafgaat;

- dit is ook af te leiden uit art. 1 hd 1 ii) Berner Conventie, in de Engelse taalversie

Evenals de artikelen WNR, en de artikelen 00x-00x Xxxxxxxxxx. Vgl. Kamerstukken ïï 1993/94, 23 813, nr. 3, p. 7-8.

dende:

'Authors of hterary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing: (...)

(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this is made by an organization other than the original one', waarbij opmerking verdient dat het begrip 'doorgifte via de kabel' besloten hgt in het woord 'rebroadcasting', dat zowel 'by wire' als 'wireless' kan zijn; bij 'rebroadcasting'/ 'doorgifte via de kabel' wordt een primaire openbaarmaking voorondersteld, omdat zonder primaire openbaarmaking, de 'rebroadcasting' zelf de primahe openbaarmaking zou vormen, hetgeen niet het geval kan zijn (rov.

- het begrip 'heruitzenden' in artikel 14a WNR moet in dezelfde zin worden uitgelegd, overeenkomstig de bedoehng die de Nederlandse wetgever met de definities van artikel l.g en h WNR heeft gehad, ook al stammen deze definities van een aantal jaren voor de invoe- ring van artikel 14a WNR en werden met die definities destijds andere doelen

dan met dit artikel (rov. 4.13).

5.9. Voor zover middel I (inzonderheid onderdeel LA) klaagt over onjuiste uitieg en toepas- sing van art. 14a WNR in rov. 4.7 - 4.13 van het besheden arrest, faalt het, omdat 's hofs daar gegeven oordeel juist is. De tekst van de richthjn (in de verschillende taalversies) en het sys- teem daarvan zijn zodanig duidehjk dat sprake is van een 'acte Er bestaat dus ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen ter zake aan het Hof van Justitie van de EU. In de nrs. 5.18 - 5.20.2 hierna zal ik, ten overvloede, niettemin nog stilstaan bij de (sub-) on- derdelen van middel LA.

5.10. Aan de juistheid van 's hofs oordeel in rov. 4.7 - 4.13 kan een tweede cenhale klacht van het middel (toegespitst in onderdeel LB) niet afdoen. Volgens die (ook hierboven reeds) samengevatte klacht heeft het hof in rov. 4.2 - 4.6 ten onrechte, of op onbegrijpelijke gron- den, geoordeeld dat het aanleveren door de omroepen aan de kabelexploitanten niet kan gel- den als een primaire openbaarmaking oftewel een 'uitzending' in de zin van de WNR. De

van deze klacht van Norma is vanzelfsprekend dat bij gegrondbevinding daarvan, de distributie door de kabelexploitanten tóch als een openbaarmaking / heruitzen- ding zou moeten, althans kunnen worden bezien.

Hetgeen Norma hier bedoelt met 'primahe openbaarmaking' moet, in het hcht van de eerder aangegeven uitleg conform aan Richtlijn 93/83 begrepen worden als een 'eerste uit- zending [...] van radio- of televisieprogramma's die voor ontvangst door het pubhek bestemd zijn' in de zin van de geciteerde bepaling van art. 1 lid 3 SKRl. Zoals Norma bij de hier be- sproken cassatieklacht ook onderkent, is de uitleg van het element 'die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn' beshssend voor het lot van de onderhavige klacht.

5.12. Bij de beoordeling van deze klacht kan - en dient te - worden teruggegrepen op de vol- gende richtinggevende jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG/EU. In het arrest van XxXXX 14 juh 2005 Lagardère Active Broadcast/SPRE, Jur, p. NJ

is uitleg gegeven aan het begrip 'ontvangst door het publiek' in de SKRl. In punt van dat arrest heeft het Hof geoordeeld 'dat een beperkte kring van personen die de van de

satelliet afkomstige signalen alleen met een professionele uitrusting kunnen ontvangen, niet als een pubhek kan worden beschouwd, aangezien dit uit een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers moet zijn samengesteld'. Het Hof van Justitie verwees in genoemd punt

van het bij de gegeven naar een eerder arrest - HvJEG 2 juni 2005, Mediakabel, C-89/04, punt 30 - waarin eenzelfde uitleg was gegeven aan het begrip 'voor ontvangst door het pubhek bestemde televisieprogramma's' in een andere richtlijn (Richtlijn 89/552/ EEG ('Televisie zonder grenzen', art. 1 onder a). Ook daar sprak het Hof over 'tele- visieprogramma's die zijn bestemd voor ontvangst door het pubhek, dat wil zeggen een on- bepaald aantal potentiële televisiekijkers, aan wie tegelijkertijd dezelfde beelden worden doorgegeven.' Vervolgens heeft het HvJEG - met verwijzing naar de arresten Mediakabel en Lagardère - eenzelfde uitieg ('een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers') gegeven aan het begrip 'mededehng aan het publiek' in art. 3 lid 1 de 2001/29 in punt 37 van het arrest van 7 december 2006, C-306/05, Jur. p. I- l 1919 Hote- les), welke rechtspraak nog is bevestigd in latere arresten van het

5.13. Hoewel het in nr. 5.12 vermelde citaat uit het arrest Xxxxxxxxx betrekking heeft op

als aan de orde in art. 1 hd 2 onder a van de SKRl, is de daar gegeven uitleg - mede gelet op de verdere in nr. 5.12 bedoelde jurisprudentie yan het Hof van Justitie - als vaste en consistente uitleg tevens bepalend te achten bij de uitleg van defmitie van 'ontvangst door het pubhek' als aan de orde in art. 1 hd 3 van de SKRl (acte éclairé). Xxxxx'x anders- luidend betoog faalt.

In rov. 4.3 - 4.5 van het arrest waarvan beroep heeft het hof dus terecht onderzocht of de wijze van aanlevering van programma's door de omroepen via Media Gateway vallen on- der het begrip 'mededehng aan het publiek' zoals dat door het HvJEG/EU is uitgelegd. Nu

HvJEU 15 maart 2012, IER 2012, nr. 36, p. (SCF/Xxxxx Xxx Xxxxx; 'Turijnse tand- arts'), rov. 84-102; HvJEU 15 maart 2012, X-000/00, XXX 0000, nr. 37, p. 323 rov. 41¬

42; HvJEU 13 oktober C-432/09, 2012, nr. 27, p. 247 (Airfield), waarover nader in de nrs.

5.29.1 - 5.29.2. Zie over deze - en andere - tamelijk recente jurispradentie van het Hof van Justitie bijv. M. de Cock Xxxxxx, X. xx Xxxxx en X. Xxxxx, 'Het Europese Hof doet nieuwe "mededelingen aan het publiek'" IER 2012, nr. 33, p. 292, alsmede M. de CockBuning, 'Cable Retransmission and Other Secondary Use'; in Hugenholtz/ Quaedvlieg/ Xxxxxx, X Century Copyright Law. Au- teurswet 1912-2012, Amstelveen: deLex 2012, p. 277, alsmede X.X.X. Xxxxxx, 'Openbaar maken met ketchup', AM I p. 41. Op HvJEU 7 maart 2013, zaak (ITV / TV Catchup) ga ik in in nr. 5.15.1 e.v.

het HvJEG in rov. en 35 van het arrest Xxxxxxxxx (bovendien) heeft geoordeeld 'dat een beperkte kring van personen die de van de satelhet afkomstige signalen alleen met een pro- fessionele uitrusting kunnen ontvangen, niet als een publiek kan worden beschouwd, aange- zien dit uit een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers moet zijn samengesteld' en 'dat de signalen voor het publiek bestemd moeten zijn en niet de programma's waarvan zij de drager zijn', heeft het hof - na in rov. 4.3 te hebben vastgesteld dat 'binnen de Media Gate- way een niet voor het algemene publiek toegankelijke één-op-één verbinding tussen de om- roepen en de kabelexploitanten wordt gelegd' - met juistheid vastgesteld dat 'dat de pro-

signalen die de omroepen aan de kabelexploitanten aanleveren niet op zo- danige wijze aan het algemene pubhek ter beschikking zijn gesteld dat dit pubhek toegang heeft tot de daarin vervatte programma's. Dat pubhek kan die toegang pas krijgen na doorgif- te van die signalen via de kabel.'

Ik wil nog (vrij uitvoerig) stilstaan bij een recent arrest van het HvJEU, dat pas gewe- zen is nadat partijen voor arrest van de Hoge Raad gefourneerd hadden. Het beheft HvJEU 7 maart 2013, zaak (ITV / TV Catchup).

5.15.2. Voor de feitehjke achtergrond citeer ik uit het arrest:

'8 Verzoeksters in het hoofdgeding zijn commerciële televisiezenders die naar nationaal recht auteursrechten bezitten op hun televisie-uitzendingen en op de films en de andere onderdelen van hun uitzendingen. Zij halen hun inkomsten uit de reclame in hun uitzendingen.

•

9 TVC biedt op intemet diensten voor de uitzending van televisieprogramma's aan. Door deze diensten kunnen gebruikers „rechtstreeks" via internet streams van gratis televisie- uitzendingen ontvangen, waaronder de door verzoeksters in hèt hoofdgeding uitgezonden tele- visie-uitzendingen.

TVC vergewist zich ervan dat de gebruikers van haar diensten enkel toegang krijgen tot een inhoud waarnaar zij op grond van hun kijkvergunning reeds gerechtigd zijn te kijken in het Verenigd Koninkrijk. De voorwaarden waarmee de gebruikers moeten instemmen, omvat- ten derhalve het bezit van een geldige kijkvergunning en de beperking van het gebruik van de diensten van TVC tot het Verenigd Koninkrijk. [...]

De diensten van TVC worden gefinancierd door reclame. Het betreft audiovisuele reclame die wordt getoond vóór de videostream van de betrokken uitzending kan worden bekeken. De reeds in de oorspronkelijke uitzendingen opgenomen reclame blijft ongewijzigd en wordt aan de gebruiker toegezonden als een onderdeel van de stream. Ook verschijnt "in-skin"-reclame op de computer of het andere toestel van de gebruiker.

TVC gebruikt voor haar activiteiten vier groepen servers, namelijk acquisition, encoding, origin en edge servers.

De door TVC gebruikte binnenkomende signalen zijn de door verzoeksters in het hoofd- geding via zendmast en satelliet doorgegeven normale omroepsignalen. De signalen worden

De door het HvJEU gebruikte verkorte aanduiding voor TV Catchup.

opgevangen via een antenne en doorgestuurd naar de acquisition servers, die de individuele videostreams ongewijzigd uit het signaal halen. De encoding servers zetten deze stream in een andere compressienorm om. Vervolgens bereiden de acquisition servers videostreams voor om ze via internet in verschillende formaten te versturen. Voorbij dit punt worden de door TVC aangeboden kanalen slechts verder verwerkt indien ten minste één gebruiker om het betrokken kanaal heeft verzocht. Indien er naar een bepaald kanaal geen vraag bestaat, wordt dat signaal niet verder gebruikt.

14 De edge servers zijn via internet met de computer of de mobiele telefoon van de gebruiker verbonden. Wanneer een edge server een aanvraag voor een kanaal ontvangt van een gebrui- ker, maakt hij verbinding met de origin server die dit kanaal uitzendt, tenzij het betrokken ka- naal reeds door de edge server naar een andere gebruiker werd uitgezonden. De software van de edge server creëert een afzonderlijke stream voor elke gebruiker die via deze edge server een kanaal aanvraagt. Een individueel gegevenspakket wordt dus naar een individuele gebrui- ker en niet naar een groep gebruikers verstuurd.

15 De door de edge servers geleverde streams kunnen in verschillende formaten voorkomen. De gebruikte formaten zijn Adobe voor computers, HTTP-streams voor draag- bare en RTSP-streams voor mobiele Android- en Blackberry-telefoons.

Verzoeksters in het hoofdgeding hebben TVC voor de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division, gedagvaard wegens schending van hun auteursrechten op hun uitzendingen en hun films [...]' .

5.15.3. Hof vervolgt:

' 19 Met zijn eerste vraag en zijn tweede vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip "mededeling aan het publiek" in de zin van artikel 3, lid van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending

- door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie,

- door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze orga- nisatie in te loggen,

- waarbij deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen.

20 Vooraf moet worden opgemerkt dat richtlijn 2001/29 als belangrijkste doelstelling heeft een hoog beschermingsniveau voor auteurs te verwezenlijken, zodat zij met name bij een me- dedeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ont- vangen. Aan het begrip mededeling aan het publiek moet dus een ruime betekenis worden ge- geven, zoals overigens uitdrukkelijk vermeld staat in punt 23 van de considerans van die richt- lijn (arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 36, en arrest van 4 oktober Associa- tion Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt

21 In de eerste plaats moet de inhoud van het begrip "mededeling" worden bepaald en moet worden geantwoord op de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteit binnen de werkingssfeer van dit begrip valt.

22 Richtlijn geeft geen uitputtende omschrijving van het begrip mededeling. De be- tekenis en de draagwijdte van dit begrip moeten worden gepreciseerd aan de hand van de con- text waarin het zich bevindt en de in punt 20 van het onderhavige arrest vermelde doelstelling.

23 Inzonderheid uit punt 23 van de considerans van richtlijn blijkt dat het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek zich uitstrekt tot elke doorgifte of we- derdoorgifte van een werk aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Bovendien volgt uit artikel 3, lid 3, van deze richtlijn dat de toestemming om de beschermde werken in een mededeling aan het publiek op te nemen het recht om andere mededelingen van deze werken aan het publiek toe te staan of te verbieden niet uitput.

24 Daaruit volgt dat de Uniewetgever, door een regeling vast te stellen voor situaties waarin een bepaald werk meermaals wordt gebruikt, heeft gewild dat elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk waarbij een specifieke technische werkwijze wordt gebruikt, in beginsel indivi- dueel door de auteur van het betrokken werk wordt toegestaan.

25 Deze vaststellingen worden overigens bevestigd door de artikelen 2 en 8 van richtlijn 93/83, op grond waarvan een nieuwe toestemming is vereist voor een gelijktijdige, ongewij- zigde en integrale doorgifte, per satelhet of kabel, van een eerste uitzending van radio- of tele- visieprogramma's die beschermde werken bevatten, ook al konden deze uitzendingen in hun ontvangstgebied reeds worden ontvangen via andere technische werkwijzen, zoals via radio- golven van grondnetwerken.

26 Aangezien een beschikbaarstelhng van de werken via wederdoorgifte op internet van een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending gebeurt volgens een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze voor de oorspronkelijke mededeling, moet zij wor- den beschouwd als een "mededeling" in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Bij- gevolg kan een dergelijke wederdoorgifte niet gebeuren zonder de toestemming van de auteurs van de wederdoorgegeven werken wanneer zij aan het publiek worden medegedeeld.

27 Aan dit besluit kan niet worden afgedaan door het bezwaar van TVC dat de beschikbaar- stelling van de werken op internet als in het hoofdgeding een louter technisch middel vormt om de ontvangst van de via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending in het ontvangstge- bied ervan mogelijk te maken of te verbeteren.

28 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt weliswaar dat een louter technisch middel om de ont- vangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren, geen "mededehng" in de zin van artikel 3, lid 1, van richtiijn vormt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Football Association Premier League e.a., punt 194, en Airfield en Canal Digitaal, punten 74 en 79).

29 Het gebruik van een dergelijk technisch middel moet zich dus ertoe beperken de kwaliteit van de ontvangst van een reeds bestaande doorgifte te behouden of te verhogen en mag niet dienen voor een van deze doorgifte onderscheiden doorgifte.

30 In de onderhavige zaak bestaat de interventie van TVC evenwel in een doorgifte van de betrokken beschermde werken die verschilt van de doorgifte döor de betrokken omroeporgani- satie. De interventie van TVC heeft geenszins tot doel de kwaliteit van de ontvangst van de doorgifte door deze organisatie te behouden of te verhogen. Bijgevolg kan deze interventie niet als een louter technisch middel in de zin van punt 28 van het onderhavige arrest worden

beschouwd.

In de tweede plaats kunnen de beschermde werken slechts onder het begrip "mededeling aan het publiek" in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vallen wanneer zij daad- werkelijk aan een "publiek" worden medegedeeld.

32 ln dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het begrip publiek waarnaar deze bepahng verwijst, op een onbepaald aantal potentiële kijkers ziet en overigens een vrij groot aantal personen impliceert (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 37 en 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33 Met betrekking tot inzonderheid dit laatste criterium moet rekening worden gehouden met de cumulatieve gevolgen van de beschikbaarstelling van de werken aan de potentiële kijkers. Dienaangaande is het met name van belang te weten hoeveel personen tegelijk en achtereen- volgens tot hetzelfde werk toegang hebben (arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 39).

34 In dit verband is de vraag of de potentiële kijkers via een een-op-een verbinding toegang tot de medegedeelde werken hebben niet relevant. Deze techniek belet immers niet dat een groot aantal personen tegelijk tot hetzelfde werk toegang heeft.

35 In casu richt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wederdoorgifte van de werken via internet zich tot personen die in het Verenigd Koninkrijk wonen, over een internetverbin- ding beschikken en beweren dat zij over een kijkvergunning in deze staat beschikken. Deze personen kunnen bij de "hve streaming" van de televisie-uitzendingen op internet tegelijk toe- gang tot de beschermde werken hebben.

36 Derhalve ziet deze wederdoorgifte op een onbepaald aantal potentiële kijkers en imphceert deze een groot aantal personen. Bijgevolg worden de beschermde werken bij de betrokken wederdoorgifte daadwerkelijk aan een „publiek" in de zin van artikel 3, lid 1, van richdijn 2001/29 medegedeeld.

37 TVC stelt evenwel dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wederdoorgifte niet vol- doet aan de voorwaarde van het nieuwe publiek, waaraan nochtans moet zijn voldaan volgens de reeds aangehaalde arresten SGAE (punt 40), Eootball Association Premier League e.a. (punt 197), alsook Airfield en Canal Digitaal (punt 72). De kijkers van de wederdoorgifte door TVC hebben immers het recht om de uitzending, met identieke inhoud, via hun televisietoe- stellen te volgen.

38 Dienaangaande valt op te merken dat de situaties die onderzocht werden in de zaken die hebben geleid tot deze arresten, duidelijk verschillen van de in de onderhavige zaak in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie. In de genoemde zaken heeft het Hof immers situaties onderzocht waarin een ondernemer door zijn bewuste interventie een uitzending met be- schermde werken toegankelijk had gemaakt voor een nieuw publiek waarmee de betrokken auteurs geen rekening hebben gehouden toen zij de betrokken uitgezonden doorgifte hebben toegestaan.

39 De onderhavige zaak in het hoofdgeding heeft daarentegen betrekking op de doorgifte van de werken die zijn opgenomen in een uitzending via zendmasten en de beschikbaarstelling van deze werken op internet. Zoals blijkt uit de punten 24 en 26 van het onderhavige arrest, moet elk van deze twee doorgiften individueel en afzonderlijk door de betrokken auteurs worden toegestaan aangezien beide doorgiften onder specifieke technische omstandigheden gebeuren, met een andere manier van doorgifte van de beschermde werken en elk bestemd voor een pu-

bliek. De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde ar- resten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht.

40 Gelet op het voorgaande, moet op de eerste vraag en de tweede vraag, sub a, worden ge- antwoord dat het begrip "mededeling aan het publiek" in de zin van artikel 3, lid 1, van richt- lijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending,

- door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie,

- door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze orga- nisatie in te loggen,

- hoewel deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden te- levisie-uitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen.'

5.15.4. Wat de aan het Hof gestelde vragen 2.b en 2.c beheft, kan ik volstaan met een ver- melding van de samenvattende beantwoording daarvan:

'44 Bijgevolg moet op de tweede vraag, sub b, worden geantwoord dat het voor het antwoord op de eerste vraag niet van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding wordt ge- financierd door reclame en dus een winstoogmerk heeft.

[...]

47 Bijgevolg moet op de tweede vraag, sub c, worden geantwoord dat het voor het antwoord op de eerste vraag niet van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding gebeurt door een organisatie die rechtstreeks concurreert met de oorspronkelijke

Werpt het arrest ITV / TV Catchup een ander hcht op eventuele gegrondheid van Norma's boven besproken centrale klachten? Ik meen van niet.

Het arrest maakt duidehjk dat in het geval de kabelexploitanten nog wél de signalen uit de ether zouden opvangen en doorgeven per er sprake zou van een 'mededehng aan het publiek' waarvoor afzonderlijke toestemming vereist is, zonder dat daaraan afdoet dat de abonnees de tv-uitzendingen ook al via de ether konden en mochten ontvangen. In zoverre ziet de Hoge Raad drie decennia later in dit ITV / TV Catchup-arrest zijn keuze in 'Amstel- veen'-kabelarresten van en alsnog Unierechtehjk bevestigd.

HR 30 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4255, NJ 1982, 435 m.nt. vNH; HR 25 mei 1984,

NJ 1984, 697 m.nt. vNH.

Dat was nog niet eerder - laat staan: zo duidelijk - gebeurd. In andere landen is over zo'n keuze wel anders gedacht. Het heeft tot 2012 geduurd voordat een met 'Amstelveen' zeer vergelijkbare ka- belzaak aan het Hof van Justitie werd voorgelegd: zaak (Wikom), aangebracht door het Duitse BGH. Het BGH heeft, daartoe uitgenodigd door het HvJEU nadat dit op 7 maart 2013 het FTV

5.15.5.2. Dat is ecliter niet de issue in de nu voorliggende zaak.

De 'Amstelveen'-jurisprudentie van de Hoge Raad is door NLKabel c.s. niet bestreden. De vraag is daarentegen (nu zeer kort samengevat) of er sprake is van een 'heruitzending' (in de zin de SKRl) door de kabelexploitanten bij gebreke aan een 'mededehng aan het publiek' door de omroepen, en daarmee of de aanlevering door de omroepen aan Media Gateway wel of niet een 'mededehng aan het pubhek' is.

5.15.5.3. Voor deze issue brengt het ITV / TV Catchup-arrest m.i. geen verandering ten op- zichte van de eerder aangehaalde arresten van het Hof van Justitie (met name: Xxxxxxxxx / SPRE en SGAE/Xxxxxx Xxxxxxx).

In het ITV / TV Catchup-arrest houdt het Hof van Justitie immers vast aan zijn rechtspraak dat een louter technisch middel om de ontvangst van de oorspronkehjke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogehjk te maken of te verbeteren, geen 'mededehng' in de zin van artikel 3, hd I , van xxxxxxxx vormt (rov. 28). In rov. 30 'distinguisht' het Hof echter de 'interventie' van TV Catchup, nu die verschilt van de doorgifte door de betrokken om- roeporganisatie en niet tot doel heeft de kwaliteit van de ontvangst van die doorgifte te be- houden of te verhogen.

Het Hof houdt in het ITV / TV Catchup-arrest weer eraan vast dat 'mededehng aan het pu- bliek' een 'pubhek' veronderstelt (rov. en dat dit op een onbepaald aantal potentiële kijkers ziet en overigens een vrij groot aantal personen imphceert (rov. 32). Na in rov. 34 te hebben aangegeven dat een één-op-één verbinding ten deze geen relevant criterium is, 'distinguisht' het Hof de onderhavige activiteit van TV Catchup van gevallen in eerdere arresten, doordat haar doorgifte via internet zich richt tot hefst) alle inwoners van het Verenigd Koninkrijk (rov. 35), en daarmee op een onbepaald aantal potentiële kijkers (rov.

36). In geval is het criterium van een 'nieuw pubhek' niet aan de orde (rov. 37 - 39).

Mijn opvatting dat het ITV / TV Catchup-arrest middel I van Xxxxx niet onder- steunt, vermeldde ik al.

5.15.6. Ik wijs terzijde nog op de bij het HvJEU aanhangige zaak (Xxxxxxxx c.s. / Retriever Sverige). Ik meen evenwel dat van (antwoorden op) de in die zaak gestelde ('deep hnk') vragen geen nieuwe aanwijzingen voor de onderhavige zaak Xxxxx/NL Kabel c.s. te verwachten

/ TVCatchup-arrest had gewezen, zijn prejudiciële vragen in de Wikom-zaak ingetrokken: zie de be- schikking van de President van het HvJEU van 22 mei 2013 in de zaak C-416/12.

De in de zaak C-466/12 door de Svea Hovratt gestelde vagen (PB L 10) luiden:

- Is sprake van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van [richtlijn

wanneer iemand anders dan de houder van het auteursrecht op een bepaald werk, op zijn website een aanklikbare link plaatst naar het werk?

5.16. Ook onderdeel LB faalt dus in zijn geheel.

5.17. De onderdelen LC en LD stuiten eveneens op het voorgaande af. In de nrs. 5.21 - 5.35 hierna zal ik, ten overvloede, niettemin nog stilstaan bij de (sub-) onderdelen van middelon- derdelen LB, LC en LD.

Ten overvloede: bespreking van van onderdelen I.A, IC en I.D Onderdeel I.A

De punten 5-6 van onderdeel A van het eerste middel hebben slechts een inleidend ka- rakter.

Volgens punt 7 heeft het hof bij zijn uitieg en toepassing van het begrip 'heruitzen- den' in art. 14a WNR ten onrechte aangenomen dat van 'heruitzenden' alleen sprake kan zijn als met de (technische) wijze van aanlevering van de signalen, die de kabelexploitant vooraf- gaand ontvangt om via de kabel door te geven, (ook) een 'primaire openbaarmaking' plaats- vindt aan de kabel. Volgens de klacht volgt een dergelijke eis niet uit de tekst van de wet en is die ook onverenigbaar met het stelsel en de strekking van de wet.

5.19.2. De klacht faalt. Zoals hierboven bleek, steunt 's hofs opvatting niet alleen op de tekst van art. 14a WNR maar ook op de tekst van de onderhggende SKRl (vgl. nr. en de daaraan ten grondslag liggende begripsomschrijvingen in de Conventie van Rome (nr. 4.4). 's Hofs opvatting steunt bovendien op de van art. de SKRl (vgl. ms. 4.6.2¬ 4.6.3): faciliteren van kabeldoorgifte door verplichte tussenkomst CBO's en daarmee het afsnijden van een potentieel onoverzienbare hoeveelheid claims van individuele rechtheb- benden. Maar als heruitzending via de kabel zich niét (meer) voordoet, zijn die claims er niet en behoeft daartegen geen bescherming geboden te worden.

Van strijd met de tekst en/of de strekking van de bepaling kan dus niet gesproken worden.

- Is het voor het antwoord op de eerste vraag relevant of het werk waamaar de Hnk is ge- plaatst op een website op het intemet waartoe iedereen zonder beperkingen toegang heeft dan wel of de toegang op enige wijze is beperkt?

- Moet bij de beantwoording van de eerste vraag onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waar- in het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, wordt getoond op een andere website, en ge- vallen waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, aldus wordt getoond dat de

wordt gewekt dat het op dezelfde website verschijnt?

- Kan een lidstaat een mimere bescherming bieden aan het uitsluitende recht van auteurs door onder het begrip 'mededeling aan het publiek' een groter aantal handelingen te verstaan dan die welke zijn genoemd in artikel 3, lid 1, van richtiijn 2001/29?

5.19.3. Daarmee is weliswaar niet gezegd - dat kan aan Xxxxx worden toegegeven - dat het begrip 'heruitzenden' er per se toe dwingt dat daarvan niet gesproken zou kunnen worden bij afwezigheid van een 'uitzending' of primaire openbaarmaking (voor een algemeen publiek). Maar voor zo'n van de tekst en de strekking van de bepahng afwijkende uitleg moeten dan wel sterke (andere) argumenten bestaan. Voldoende zware argumenten worden in punt 7 (en, naar bleek en blijken zal, ook in andere klachten van het cassatiemiddel) niet gegeven.

5.20.1. Volgens punt 8 zou het hof in dit verband hebben miskend dat 'heruitzenden' in art. 14a WNR een afzonderlijke / onafhankehjke (exploitatie-) handeling kan inhouden, die een kabelexploitant, niet zelf zijnde een omroeporganisatie, voor eigen rekening en voordeel uit- voert, waarbij de kabelexploitant ongewijzigd en onverkort via de kabel programma's door- geeft die voor het publiek bestemd zijn.

5.20.2. Dat 'heruitzenden' een afzonderlijke / onafhankelijke (exploitatie-) handehng van een kabelexploitant kan inhouden, is geen geschilpunt. Maar dat wi l niet zeggen dat - zoals punt 8 doet - die stelhng omkeerbaar is: dat een / onafhankelijke (exploitatie-) han- deling van een kabelexploitant' daarom 'heruitzenden' is.

Onderdeel

5.21. Na de inleidende punten 9 en 10 klagen punten 11-17 over een onjuiste uitleg en toe- passing door het hof van het begrip 'publiek'.

5.22.1. Volgens punt 11 geeft het hof in rov. 4.3 - 4.5 bhjk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het enkele feit dat, in 's hofs woorden, 'programmadragende signalen' gecodeerd wor- den aangeleverd, dat de decodeersleutels aan kabelexploitanten worden verstrekt en dat 'het algemene pubhek' geen decodeersleutels van de omroepen ontvangt, niet uitsluit dat (toch) sprake kan zijn van een ('primaire') 'openbaarmaking' (c.q. een nabuurrechtelijk relevante

door de omroepen van uitvoeringen waarop naburige rechten rusten.

5.22.2. Deze klacht faalt (reeds) omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Zowel uit de feitenvaststelling in rov. als uit rov. 4.3 {in fine) blijkt dat voor het hof - terecht - niet slechts beshssend was de gecodeerde aanlevering en de van decodeersleutels slechts aan de kabelexploitanten. Dat het hof de verbinding tussen de om- roepen en de kabelexploitanten niet beschouwt als niet toegankelijk voor een '(algemeen) pu- bhek' geeft - behoudens mogelijke gegrondheid van verdere daarop gerichte klachten, die echter eveneens blijken te falen - (tot zover) geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is niet onbegrijpelijk.

Volgens punt 12 legt het hof het begrip 'pubhek' uit in de door het hof ten onrechte aan art. 3 lid 1 maatstaf 'mededeling aan het pubhek' te eng uit, door onder 'pubhek' alleen te verstaan 'het algemene pubhek' / 'een onbepaald aantal potentiële luis- teraars en kijkers'. Het hof miskent (daarmee) dat onder 'pubhek' niet alleen eindgebruikers (zoals 'luisteraars en kijkers', alsook bijvoorbeeld 'lezers') maar ook andere gebruikers (zoals '(kabel-)exploitanten') kunnen vallen.

Volgens nog steeds punt heeft het hof in weerwil van stelhngen van Norma niet (ken- baar) onderzocht of meegenomen in zijn oordeel, dat de partijen die zijn aangesloten op de Media Gateway een onbepaald aantal gebruikers vormen, dat de kring van aangeslotenen eindeloos kan variëren, dat er dus geen sprake is van een beperkte kring, dat ook professione- le partijen kunnen kwahficeren als publiek en dat ook om die redenen de levering van de pro- gramma's door de omroepen via de Media Gateway een 'mededehng aan het pubhek', al- thans een nabuurrechtehjk relevante is.

5.23.2. Dat de klacht van punt 12 niet kan slagen, is gebleken in de nrs. - 5.14. Dat be- hoeft hier geen nadere

5.24.1. Volgens - nog steeds - punt 12 heeft het hof in rov. 4.5 ten onrechte verworpen Nor- ma's stelhng dat het begrip 'pubhek' niet geharmoniseerd is voor de naburige rechten, zodat de auteursrechtelijke 'pubhek'-toets niet (zonder meer) van toepassing is op de vraag of de aanlevering door de omroepen aan de kabelexploitanten een nabuurrechtehjk relevante (ex- ploitatie-) handehng is.

5.24.2. De rechtsklacht faalt, omdat 's hofs rechtsoordeel in rov. 4.5 juist is (de klacht geeft niet aan waarom dat niet zo zou zijn). Zie ook nrs. 5.11 - 5.13 hierboven. De motiverings- klacht faah, omdat daarmee in cassatie niet kan worden opgekomen tegen een juist rechtsoor- deel.

5.25.1. Volgens punt 13 is (aldus) rechtens onjuist of gebrekkig gemotiveerd 's hofs oordeel dat de aanlevering van programma's door de omroepen via de Media Gateway aan de kabel- exploitanten in de huidige situatie geen (primaire) openbaarmaking c.q. een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie-) handeling is. De te enge 'pubhek'-toets van het hof heeft het naar het stelsel van de (Europese) wetgeving onaanvaardbare gevolg dat onafhankelijke partijen die programma's van de omroepen niet voor rekening en verantwoordelijkheid van die omroepen maar voor eigen profijt exploiteren, niet door de collectieve belangenorganisaties kunnen worden aangesproken op afdracht van een billijk deel in de winst die zij door hun gebruik van

Ec verwijs niettemin - terzijde - nog naar de nrs. - 5.16 van mijn conclusie voor HR 19 juni 2009, ECL1:NL:HR:2009:BH7602, NJ 2009, 290

de rechten opstrijken. Ook dit gevolg is niet verenigbaar met het stelsel en de shek- king van art. WNR, aldus Norma.

5.25.2. De in de eerste volzin van het vorige nr. bedoelde argumenten vormen een herhahng van eerdere klachten.

Over de klachten in de tweede en derde volzin van het vorige nr. merk ik nog het volgende op. De strekking van art. 14a WNR - en van het daaraan ten grondslag liggende art. 9 SKRl - was en is om kabeldoorgifte te facihteren. Zoals reeds aangeduid in 5.19.2, is die strek- king niet (meer) aan de orde waar claims wegens heruitzending niet (meer) aan de orde zijn, omdat er van heruitzending geen sprake (meer) is. Voor zover Xxxxx klaagt over het wegval- len van een rol in deze voor collectieve belangenorganisaties (CBO's), moet opgemerkt wor- den dat de sttekking van art. 9 SKRl en van 14a WNR zeker niet is de bescherming van eigen belangen van daar bedoelde CBO's.

5.26.1. Volgens punten 14 (a) en 15 van het onderdeel heeft het hof in rov. 4.2 ten onrechte niet relevant geacht het door Norma gestelde feit dat de omroepen gehjktijdig met de aanle- vering aan de kabel (andere) openbaarmakingshandehngen verrichten bij de distributie van

waarbij de kabel geen rol speelt. Op grond van de door het hof aangehaalde wetgeving is niet relevant, laat staan doorslaggevend, of het 'signaal' dat de omroep aan de kabelexploitant aanlevert technisch gezien een ander 'signaal' is dan het 'signaal' waarmee de omroep via andere kanalen het publiek bereikt. Relevant is volgens art. 1 lid 3 SKRl slechts of sprake is van een gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het pubhek van een eerste uitzending van radio- of televisieprogramma's die voor het pubhek bestemd zijn. Het hof heeft miskend dat slechts vereist is dat het doorgeven via de kabel aan het publiek geschiedt, en dat (de wet niet méér vereist dan dat) hetgeen de kabelexploitanten doorgeven voor het publiek bestemd is.

5.26.2. De klacht faah omdat, zoals bleek in nrs. 5.7-5.9, 'doorgifte via de kabel' een primai- re openbaarmaking veronderstelt, en de omroepen die in hun verhouding tot de kabelexploi- tanten niet verrichten. Dat de omroepen (eventueel) op andere wijze(n) naar andere geadres- seerden (wél) een primaire openbaarmaking verrichten (bijv. per satelhet om via satelliet- doorgifte zelf rechtstreeks een (ander) publiek in een ander werelddeel te bereiken), doet daaraan niet af.

5.27.1. Volgens punten 14 (b) en 16 heeft het hof in rov. 4.4 (laatste drie volzinnen) in ver- binding met rov. 4.8 ten onrechte niet relevant geacht het (door Xxxxx xxxxxxxx) feit dat de omroepen een nabuurrechtelijk relevante (exploitatie-) handehng verrichten en profijt ttekken van het aanleveren via Media Gateway van de programma's aan de kabelexploitanten, ook waar de omroepen in de huidige situatie door haar verzorgde programma's volgens het hof

door de kabelexploitanten 'doen uitzenden' (en de kabelexploitanten (mede) daardoor niet langer geacht kunnen worden te 'heruitzenden').

5.27.2. De klacht faalt, omdat 's hofs oordeel juist is. Het enkele 'aanleveren' en/of 'verrich- ten van een exploitatiehandehng' en/of 'profijt trekken' is geen relevant, laat staan doorslag- gevend criterium in de zin van art. 1, art. 2, art. 8 of art. 14a WNR.

5.28. De samenvattende klacht van punt 17 het lot van de eerdere klachten van onder- deel

Onderdeel LC

Na het inleidende punt behelst punt 19 de (subsidiaire) klacht dat - kort samenge- vat - de omstandigheid dat het hof, ook indien het met juistheid kon vaststellen dat de kabel- exploitanten in de huidige (Media een 'primaire openbaarmakingshande- hng' verrichten, heeft miskend dat daarbij tóch sprake kan zijn van 'heruitzenden', althans van een situatie waarin een (tweede) toestemming van een organisatie op basis van art. 14a WNR nodig is, nu bij de beantwoording van die vraag ook (door het hof niet in de overwe- gingen behokken) andere factoren een rol spelen.

Volgens punten 20 - 23 bhjkt dat uit het arrest van XxXXX 13 oktober en C- 432/09 Volgens dat arrest zou onder omstandigheden, ook wanneer sprake is van één (openbaarmakings-) handehng, toch vereist kunnen zijn dat de verschillende operatoren afzonderhjk toestemming behoeven.

5.29.2. Alvorens op deze klachten in te gaan, sta ik stil bij het waarin het (weer) ging over de uitieg van het begrip 'mededehng aan het pubhek' (en wel: 'per satelhet' in art. 1 hd 2, sub a t/m c SKRl).

Uit rov. 11-27 bhjken (onder meer) de volgende feitehjke uitgangspunten. Airfield, een Belgische aanbieder van satelhettelevisie (onder de naam 'TV Vlaanderen'), steh haar abon- nees in staat zenders te beluisteren en te bekijken via een satelhetdecoder. Bepaalde zenders kunnen gratis worden ontvangen, andere slechts met een decodeerkaart, waarvoor betaald moet worden. Met het oog op deze activiteiten heeft Airfield afspraken gemaakt met haar Nederlandse zustervennootschap Canaal Digitaal alsmede met verschillende omroeporganisa- ties. De afspraken met Canaal Dighaal houden in dat Canaal Digitaal de door haar van Asha (de exploitant van het satelhetsysteem) gehuurde capaciteit voor dighale radio en televisie onderverhuurt aan Airfield ten behoeve van de uitzending van televisie- en radioprogramma's in België en Luxemburg, en ook technische diensten aan Airfield verstrekt die noodzakelijk zijn voor de uitzending van digitale televisie. De afspraken met de omroeporganisaties ver-

2012, nr. 27, p. 247 m.nt. J.M.B. Seignette.

xxxxxxxx naargelang van de techniek van doorgifte van de programma's. Is de uitzending 'di- rect' (met dien verstande dat omroeporganisaties de signalen zelf versleutelen en naar de sa-

stralen; Airfield levert alleen de daarvoor nodige codeersleutels aan de omroeporgani- saties), dan geven de omroeporganisaties Airfield toestemming voor het simultaan bekijken van de programma's en om deze al dan niet in de aangeboden pakketten op te nemen, tegen betaling van een vergoeding door Airfield aan de omroeporganisaties. Is de uit- zending 'indhect', dat wil zeggen dat de omroeporganisaties de signalen via een vaste ver- binding naar apparatuur sturen die Canaal Digitaal in België heeft opgesteld (waarna Canaal Digitaal het signaal via een station in Nederland codeert en opstraalt naar het

ofwel de signalen via een satelhet doorsturen die vervolgens door Canaal Digitaal wordt op- gevangen (waarna Canaal Digitaal het signaal decodeert, opnieuw codeert en opstraalt naar het dan biedt Airfield ook aanvullende diensten ('carriage').

De collectieve beheerorganisaties Sabam en Agicoa stelden zich op het standpunt dat Air- field toestemming van de bettokken rechthebbenden nodig had voor de zo-even toegelichte directe en indhecte doorgifte en entameerden een procedure.

Het Hof van Justitie moest zich buigen over de vraag of deze vormen van doorgifte als me- dedeling aan het publiek per satelliet kwalificeren. Het Hof overwoog dat daartoe onderzocht moest worden of er sprake was van één dan wel van twee mededelingen aan het pubhek en, als er slechts één mededehng is, wie de toestemming van de rechthebbenden moest verkrijgen (rov. 50). Daartoe ging het Hof de cumulatieve voorwaarden van art. 1 lid 2 onder a en c SKRI na en oordeelde dat zowel de directe als de indirecte uitzendingen daaraan voldoen, zo- dat er sprake is van één enkele mededehng (rov. 52 - 69). Wat betreft de vraag wie toestem- ming moet verkrijgen, oordeelde het Hof kort samengevat dat de aanbieder een satelhet- pakket toestemming moet verkrijgen voor de mededeling aan het pubhek wanneer die aan- bieder een interventie uitvoert waardoor het programma toegankelijk wordt voor een nieuw publiek, zijnde een publiek dat de auteurs van de beschermde werken niet voor ogen hadden toen zij aan een andere persoon toestenuning verleenden. Volgens het hof is daarvan (met name) sprake wanneer de kring van personen die toegang hebben tot het programma door de interventie wordt opengettokken (rov. 76-83).

5.30.1. Ik keer terug naar de klachten van onderdeel LC.

5.30.2. Volgens punten 20 en 21 is het Haagse hof ten onrechte of ondeugdelijk motiverend voorbijgegaan aan Xxxxx'x beroep op het Airfield-arrest.

5.30.3. Over deze klachten merk ik op dat het Airfield-arrest wehswaar ruimte biedt voor de mogelijkheid dat behalve de omroepen ook een andere partij die bij de uitzending is bettok- ken de toestemming van de rechthebbenden moet verkrijgen, maar dat daartoe volgens het

HvJEU sprake moet zijn van een interventie in de doorgifte van programma's met gevolg dat (mede) een nieuw publiek wordt bereikt.

Te dien aanzien heeft het hof in rov. in verbinding met de (onbesheden) rov. van het bestreden arrest gemotiveerd geoordeeld dat daarvan in de voorliggende zaak geen sprake is. Met het hof ben ik van oordeel dat het 'ophalen' van de programma's door NLKabel c.s. niet als een interventie kan worden gezien die tot gevolg heeft dat een pubhek wordt bereikt dat ruimer is dan het publiek dat bestaat uit degenen die zonder de Media Gateway - aanleve- ring televisieprogramma's

Het oordeel van het hof behoefde ook geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn, nu Norma in feitelijke instanties in dit verband de nadruk heeft gelegd op het beweerdehjke winstoogmerk van NLKabel en het hof op juiste wijze uit de Airfield- en Premier Lea- gue-arresten, alsmede uit het arrest heeft afgeleid dan een winstoogmerk wel- iswaar een gezichtspunt kan zijn, maar niet zonder meer een doorslaggevende factor is voor de vraag of er sprake is van 'mededehng aan het (of: een nieuw) publiek'. Voor zover Norma in punt 21 klaagt over miskenning door het hof van waaruit zou blijken dat zij betoogd zou hebben dat ook in de 'huidige' situatie de beschermde uitvoeringen toegankehjk gemaakt worden voor een pubhek dat ruimer is dan het publiek dat de (oorspronkehjk) recht- hebbenden voor ogen hadden, moet gelden dat dit niet alleen afstuit op rechtsoor- deel van het hof in rov. 4.4 (vgl. hierboven nr. maar ook op de omstandigheid dat niet onbegrijpelijk is dat het hof in de door Xxxxx aangegeven vindplaatsen niet een nadere stel- hngname die tot een ander oordeel aanleiding zou kunnen geven, behoefde te lezen.

5.30.4. In punt 22 wordt nog geklaagd over miskenning door het hof in rov. 4.13 van Nor- ma's stelhng dat het gegeven dat de kabelexploitanten overeenkomsten met collectieve be- heerorganisaties van auteursrechthebbenden hebben gesloten een erkenning meebrengt dat zij een interventie verrichten waarmee zij beschermde werken en uitvoeringen toegankehjk maken voor een ruimer publiek dan het pubhek die de rechthebbenden voor ogen hadden toen zij initiële toestemming gaven.

Met de zinsnede 'de in dit geding niet aan de orde zijnde vraag of het werk toegankelijk werd ge- maakt voor een nieuw publiek waarop de toestemming van de rechthebbenden niet was gericht'.

Vgl. nr. 1.3.

Een andere situatie dus dan zich voordeed in de zaak die leidde tot HvJEU 4 oktober (C- 403/08 en X-000/00; XX Xxxxxxx Xxxxxx), XXX 0000, nr. 26, m.nt. M . de Cock Buning en H.M.H. Xxxxxxx, rov. 198.

Zie de door Xxxxx in voetnoot 7 van de cassatiedagvaarding genoemde stellingen; pleitnota in eer- ste aanleg Norma §

HvJEU 15 maart 2012 (C-162/10), 2012, nr. 37, p. 323.

Stellingen waamaar voetnoot 8 van de cassatiedagvaarding verwijst: pleitnota in eerste aanleg Norma § 48; MvG § 50, §§ 257-262, § 283; pleitnota in appel van Norma §§ 63-69, § 73.

Vgl. (ad MvG § 257-262) ook nrs. 5.23.1 en 5.23.2 en voetnoot 22 hierboven.

Deze klacht kan niet slagen, reeds omdat met een motiveringsklacht niet kan worden opge- komen tegen een juist rechtsoordeel (in rov. 4.4 en rov. 4.13).

5.30.5. Hierop stuit ook af de klacht van punt 23 (dat, voor zover het hof in punt 22 bedoelde onderzoek niet nodig achtte, omdat in zijn gedachtegang blijkens bijvoorbeeld rov. en rov. 4.15, laatste zin, de initiële toestemming die naburig rechthebbenden (mede) gericht is op exploitatiehandelingen via de kabel, dat oordeel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van Xxxxx'x betwisting daarvan).

Onderdeel LD

5.33. Punt 24 (een 'veegklacht'), en punt 25 dat geheel voortbouwt op eerdere klachten, delen het lot van de eerdere klachten.

5.34.1. Ook punt 26 bouwt vrijwel geheel voort op eerdere klachten.

5.34.2. Voor zover Xxxxx in het slot van punt 26 haar hier genoemde rechtsklacht(en) over rov. nog wi l aanzetten met het argument dat onaanvaardbaar zou zijn dat - naar het hof zelf in rov. laatste zin, onderkent - zijn interpretatie van art. 14a WNR meebrengt dat in casu als gevolg van enkel een technische aanpassing van de aanleveringswijze tussen omroep en kabelexploitant, naburig rechthebbenden in de regel verstoken zullen zijn van de vergoe- dingen waarop zij, afgezien enkel van de (technische) aanleveringswijze, onder precies de- zelfde omstandigheden wettehjk recht hebben, merk ik nog het volgende op.

5.34.3. Xxxxx argumenteert hier vanuit een door haar gewenst resultaat. Voor zover 'resul- taatgerichte' interpretatie al kan gelden als een (verantwoorde) methode van interpretatie van wetgeving, dan is het zeker niet een sterke.

De zwakte ervan wordt onderstreept door de omstandigheid dat de in zeventig en tachtig van de vorige eeuw omstreden, door de Hoge Raad in de zgn.

erkende rechten ten aanzien van (2) kabeldoorgifte naast (1) etherverspreiding van voor het publiek voordien en nog steeds via de ether beschikbare programma's, destijds evenzeer het gevolg was van een - toen bijkomende - nieuwe technische aanleveringswijze. Niettegen- staande destijds evenzeer daartegen ingebrachte 'resultaatsargumenten', hebben auteursrecht- hebbenden en in hun voetspoor naburig rechthebbenden, daarvan kunnen profiteren.

De omstandigheid dat enige decennia later, door nieuwe technische ontwikkelingen, de aan de (2) kabeldisttibutie technisch voorafgaande (1) etherverspreiding (mededehng aan

voetnoot 19. Op de potentiële betekenis van nieuwe technische ontwikkelingen tegen de ach- tergrond van het historische ('Amstelveen') perspectief wees reeds X.X.X. Xxxxxx, 'Primair openbaar maken via de kabel', AM I 2007, p. 37.

bliek) wegvalt, leidt - wederom via de techniek - per saldo tot een resultaat van vóór de 'Amstelveen'-arresten van de Hoge Raad.

5.34.4. Als de door de techniek mogelijk gemaakte 'nieuwe openbaarmaking' destijds in de ene richting mocht meetellen, dan mag het door de techniek mogelijk gemaakte wegvallen van de 'eerdere openbaarmaking' (oftewel: 'mededeling aan het publiek') - anders dan Nor- ma betoogt - in een 'resultaatsgerichte redenering' evenzeer meetellen, nu in de andere rich- ting.

5.34.5. Ik onderken dat dit sneu is voor uitvoerende kunstenaars en voor mensen achter een organisatie als Norma, die na de lang bevochten WNR, een extra 'opsteker' konden zien in de hen (overigens door auteurs bevochten) 'Amstelveen'-arresten en vervolgens dankzij art. 14a WNR, in de schoot gevallen aanspraak op (extra) kabelinkomsten.

Maar 'sneu' is ook niet een argument dat (zwaar) weegt. En ik zei al eerder dat eigen belan- gen van CBO's geen gewicht in de schaal kunnen leggen.

5.35. De veegklacht van punt 27 deelt het lot van de eerdere klachten.

S.B. Xxxxxx XX: de vorderingen van Xxxxx op grond van de exploitatie-overeenkomsten

5.36. In de rov. 5.1 - behandelt het hof de tweede grondslag van Xxxxx'x vorderingen tegen NL Kabel c.s.: niet art. I4a WNR, maar de alternatieve grondslag van door individuele uitvoerende kunstenaars in het kader van (standaard) exploitatieovereenkomsten (versies van 2005, 2006 en aan Norma overgedragen rechten, waarbij toekomstige naburige rechten en bevoegdheden bij voorbaat worden geleverd rov. 5.2).

5.37. Het tweede middel keert zich tegen rov. 5.3 - Op basis van de daaraan vooraf- gaande overwegingen komt het hof in rov. 5.10 tot de slotsom dat doel treft het verweer van NLKabel c.s. dat in de exploitatie-overeenkomsten niet is voldaan aan de in art. 3:84 lid 2 BW neergelegde eis dat het over te dragen goed met voldoende bepaaldheid moet zijn om- schreven. Daaraan verbindt het hof (in dezelfde rechtsoverweging) de gevolgtrekking dat geen rechtsgeldige overdracht van naburige rechten en/of daaraan verbonden bevoegdheden aan Norma heeft plaatsgevonden.

5.38. Van de onderdelen van dit middel bespreek ik eerst onderdeel (II) B (gericht tegen rov. 5.5) en vervolgens onderdelen (II) A en C (gericht tegen rov. 5.6).

5.39. De door onderdeel (II) B bestreden rechtsoverweging luidt:

'5.5 De maatstaf om vast te stellen of is voldaan aan de eis van artikel 3:84 lid 2 BW, dat het over te dragen goed met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven is, of de leveringsakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan vastgesteld om goed het gaat (zie laatstelijk HR 3 febmari 2012, al genoemd in rov. 5.1). Deze maat- staf geldt ook bij overdracht van een auteursrecht (vergelijk HR 20 september 2002, LJN:

NJ In de Meijers op artikel 3:97 BW is het volgende te lezen: "Een levering b.v. van alle vorderingen die men later uit welken hoofde ook zal verkrijgen, is te onbepaald; een levering daarentegen van het auteursrecht op een boek, dat de auteur over een onderwerp schrijven zal, bezit voldoende bepaaldheid" (PG boek 3,

Daargelaten of gelet op deze passage een levering van de naburige rechten op het gehele toe- komstige repertoire wel voldoende bepaald kan worden geacht, volgt uit voormelde maatstaf dat voor een rechtsgeldige levering van alle bestaande en toekomstige naburige rechten ten- minste is vereist dat, eventueel achteraf, naburige rechten die de desbetreffende naburig kunstenaar heeft verkregen, kunnen worden geïdentificeerd.'

Onderdeel ILB (punt 6) klaagt dat de laatste zin van rov. 5.5 is gebaseerd op een niet- bestaande regel. Volgens het onderdeel gaat de bepaalbaarheidstoets van art. 3:84 hd 2 BW niet zo ver dat alle naburige rechten achteraf moeten kunnen worden geïdentificeerd.

5.40.2. Ik herinner eraan dat naburige rechten, net als andere rechten op voortbrengselen van de geest, vermogensrechten zijn in de zin van art. 3:6 BW en derhalve goederen als bedoeld in art. 3:1 BW. Ten aanzien van de overdraagbaarheid lezen wij in art. 3:83 hd 3 BW dat alle andere rechten (dan de in het eerste en tweede hd genoemde eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten) slechts overdraagbaar zijn, wanneer de wet dit bepaalt. Dat dit voor nabu- rige rechten het geval is, blijkt uit art. 9 WNR, waarin (overeenkomstig art. 2 hd 1 Auteurs- wet) deze rechten vatbaar zijn verklaard voor gehele of gedeeltelijke

5.40.3. In art. 3:84 BW staan de vereisten voor overdracht van een goed. Li d 2 schrijft voor dat het (over te dragen) goed bij de titel met voldoende bepaaldheid omschreven moet zijn. Een eerste indicatie over de betekenis van dit voorschrift voor de overdracht van rechten op voortbrengselen van de geest vindt men in de door het hof in rov. 5.5 genoemde Toehchting Meijers (PG BW, Boek p.

Onderstreping door het hof.

Volledigheidshalve merk ik op dat onder oud recht (op basis van een goederenrechtelijke BW- redenering) overdracht van auteursrecht op toekomstige werken (waarmee te vergelijken: nabuurrech- ten op toekomstige uitvoeringen) niet mogelijk werd geacht: HR 13 febraari (Buma/SchoU; ook wel: Das Licht ECLI;NL:HR: 1936:BG9444, NJ met kritische noot van Xxxxxxx. Onder het huidige BW wordt daar, in het licht van art. 3:97, anders over gedacht: zie bijv. Xxx Xxxx- len, Overdracht van toekomstig auteursrecht naar Nieuw BW, Informatierecht/AMl p. 48; SVV (2005), p. 435.

Daarin klinkt een opvatting door die Meijers al eerder tot uitdrakking had gebracht: zie de in de vorige voetnoot genoemde noot in NJ 1936, 443.

5.40.4. Inmiddels bestaat er (vaste) rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de bepaal- baarheid in de context van stille verpanding van vorderingen. Daaruit blijkt dat aan de be- paaldheidseis is voldaan wanneer de vorderingen ten tijde van de levering in voldoende mate door de akte van levering worden bepaald. Bijzonderheden behoeven niet te worden vermeld, zolang de akte zodamge gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het Bij levering van toekomstige goederen bij voorbaat gelden geen stringente(re)

5.40.5. De in de vorige alinea genoemde rechtspraak is door de Hoge Raad van toepassing geacht op auteursrechten op software in het (door het hof genoemde) arrest van HR 20 sep- tember In rov. 5.2.2 van dat HR-arrest is overwogen:

'De eis dat het verpande goed met voldoende bepaaldheid omschreven moet zijn, is neerge- legd in art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW. Aan die eis is in het algemeen voldaan als de akte van verpanding zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daar- van kan worden vastgesteld om welk goed het gaat (vgl. HR 16 juni 1995, nr. 15687, NJ 1996, 508, en HR 20 juni 1997, nr. 16365, NJ 1998, 362). Er is geen reden daarover anders te oorde- len bij de verpanding van auteursrechten op software, zoals hier aan de orde. Het Hof heeft dan ook terecht deze maatstaf toegepast (rov. 4.12), zodat de rechtsklacht van het onderdeel faalt. Het oordeel van het Hof dat in dit geval de software voldoende is omschreven, is voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd, zodat

ook de motiveringsklachten moeten worden verworpen.'

5.40.6. Xxxxx achtergrond vah niet in te zien dat het hof een niet-bestaande maatstaf heeft toegepast, noch dat het hof een aanvuUend vereiste heeft gehanteerd. Dat het hof met een de nadruk heeft gelegd op het woord 'alle' maakt niet anders. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het hof een meer restrictieve dan de hiervoor bedoelde maatstaf heeft toegepast. Het hof heeft veeleer tot uitdrukking gebracht dat de bepaalbaarheidseis be- trekking heeft op elk van de over te dragen goederen, hetgeen strookt met de voornoemde wettehjke bepalingen en jurisprudentie. Onderdeel ÏÏ.B faah derhalve.

5.41. De onderdelen (II) Aen (II) bestrijden 's hofs oordeel rov. 5.6, luidende:

HR 16 juni 1995, NJ 1996, 508 m.nt. WMK (Xxxxxxxxx/Rabo) en HR

20 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7248, NJ 1998, 362 m.nt. WMK. Vgl. voorts Asser-Mijnssen- De Haan-Van Dam, nrs. 214-214a; Mon. Nieuw BW B6b (Reehuis) nr. 8; Mon. BW Bóa (Reehuis) nr. 66 e.v.; Pitio/Xxxxxxx & Xxxxxxxxxxx 0000, Xxxxxxxxxxxxx, nr. e.v.; Xxxxxxxx, Compendium (2005), nr. 92a; Rank-Xxxxxxxxxx, T&C BW art. 3:84, aant. 3.

Asser-Mijnssen-De Haan-Van (2006), nrs. 226 met verwijzing naar MvA art. 3:97 BW, PG BW, Boek 3, p. 1248.

NJ 2002, 610 m.nt. Du Perron; AM I 2003, nr. 17, p. 213 m.nt.

JOR 2002, 210 m.nt. Faber (onder nr. Computerrecht 2002, 393 m.nt. Xxx Xxxx (ING/Xxxxxx q.q.).

'5.6 Naburige rechten komen van rechtswege te rusten op alle uitvoeringen die door een uit- voerend kunstenaar worden verricht. Van een uitvoering door een uitvoerend kunstenaar is bijvoorbeeld al sprake wanneer een uitvoerend kunstenaar een (voor auteursrechtelijke be- scherming in aanmerking komend) hed in de vrienden- of familiekring uitvoert. Reeds in dit licht kan niet worden volgehouden dat al het repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt (achteraf) kan worden geïdentificeerd, zodat de in de exploitatie- overeenkomsten gebezigde omschrijving (zie de row. 5.2 en 5.4) onvoldoende bepaald is.'

In onderdeel (punten 2-4) klaagt Norma dat het hof buiten de grenzen van de is getreden nu geen van partijen zou hebben gesteld dat van onvoldoende be-

paaldheid sprake was omdat niet alle naburige rechten achteraf kunnen worden geïdentifi- ceerd. Ook zou niet zijn gesteld dat uitvoeringen in de vrienden- of famihekring niet te identi- ficeren zouden zijn. Norma klaagt ook dat NLKabel c.s. geen onbepaaldheidsverweer hebben gevoerd met betrekking tot de door Xxxxx xxxxxxxxxx exploitatie-overeenkomsten uit 2010, zodat het hof deze overeenkomsten niet aan art. 3:84 lid 2 BW had mogen toetsen.

5.42.2. In cassatie hebben NLKabel c.s. erkend inderdaad niet te hebben verdedigd dat van onbepaaldheid sprake is omdat niet naburige rechten (achteraf) kunnen worden geïdenti-

Daarbij hebben NLKabel c.s. evenwel benadrukt dat zij in feitelijke instanties heb- ben aangevoerd dat art. 3:84 hd 2 BW in de weg stond aan de overdracht van alle toekomsti- ge rechten van de (die de aard en omvang en daarmee de waarde er- van onmogehjk al goed kan inschatten), hetgeen door Xxxxx in cassatie is Voor zover dit laatste 's hofs overweging niet reeds binnen de grenzen van de rechtsshijd plaatst omdat, zo de door Xxxxx bedoelde stelhng niet exphciet is aangevoerd, zij wel in het geheel van de stelhngen besloten ben ik met NLKabel c.s. van inening dat dit onderdeel niet kan slagen bij gebrek aan belang. Het door het hof bereikte resultaat is juist te achten, al dan niet op grond van in cassatie bij te brengen zodat herstel van een eventueel gemaakte fout voor Norma geen nuttig effect zou kunnen teweegbrengen.

5.42.3. Ik acht het door het hof bereikte resultaat inderdaad juist. Zoals uit de in 5.40.5 aangehaalde rov. 5.2.2 van HR 20 september 2002 (ING/Muller q.q.) bleek, was volgens de Hoge Raad '[h]et oordeel van het hof dat in dit geval de software voldoende is omschreven, [...] voor het overige van feitehjke aard en niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemoti- veerd, zodat ook de motiveringsklachten moeten worden verworpen'.

Schriftelijke toelichting namen NLKabel c.s., § 5.5. Cassatiedagvaarding p. punt 4.

Vgl. HR 15 januari 1999, ECLLNL:HR:1999:ZC2818,NJ 1999, 241 (ABN AMRO Bank/Bitter

q.q.), rov. 3.9.

Veegens-Xxxxxxxx Altes-Groen, Cassatie (2005), nr. 48.

5.42.4. Dit maakt ons benieuwd naar de omsciirijving van het (software-)object in de zaak die leidde tot even genoemd arrest ING/Muller q.q. Uit rov. van het arrest van het hof in die zaak blijkt dat volgens het hof,

'ondubbelzinnig kan worden vastgesteld dat het te dezen gaat om verpanding van het door Group ontwikkelde en aan haar toebehorende, computerprogramma "Quest" en dat ener- zijds en Networks/Group anderzijds de bestaande en toekomstige rechten op dit softwarepro- gramma, derhalve ook toekomstige versies daarvan, op het oog hebben gehad ten tijde van de vestiging van het pandrecht'.

Het verbaast niet dat de Hoge Raad dit oordeel van het hof over een 'voldoende omschrij- ving' op zijn beurt voldoende gemotiveerd

5.42.5. Moet het verbazen - en moet, als onbegrijpelijk gemotiveerd, cassabel geacht worden

- dat het hof in onze onderhavige zaak Xxxxx/NLKabel c.s. de algemene omschrijving met de woorden 'het bestaande en toekomstige repertoire van de uitvoerend kunstenaars' (rov. 5.2) oftewel 'het geheel van uitvoeringen waarop de over te dragen naburige rechten rusten' (rov. 5.4) niet voldoende omschreven oordeelde?

Neen. En zulks te minder in het licht van de inhoud van de steunoverweging 5.6, waarover dadelijk, naar aanleiding van andere klachten van Xxxxx.

5.42.6. In nr. 3.17 van zijn conclusie voor het meer genoemde arrest ING/Xxxxxx q.q., heeft A-G Langemeijer gewezen op de - aloude - discussie die bestaat over de vraag 'of het in shijd met de goede zeden is dat een auteur "zijn ziel aan de duivel verkoopt" door het au- teursrecht op al zijn werken bij voorbaat te vervreemden of Xxxxxxxxxxx ver- wees naar Meijers' opvatting in die De zaak ING/Xxxxxx q.q. behoefde echter geen na- dere exploratie van dat thema.

5.42.7. Ook in de onderhavige zaak Xxxxx/NLKabel c.s. behoeft dh - heikele - thema naar mijn mening niet aan de orde te komen. Het hof heeft het wel (voorzichtig) aangeraakt in het zinsdeel in rov. 5.5 'Daargelaten of gelet op deze passage een levering van de naburige rech- ten op het gehele toekomstige repertohe wel voldoende bepaald kan worden geacht

maar het hof heeft dat inderdaad 'daargelaten'.

Vgl. ook de conclusie van X-X Xxxxxxxxxxx voor het arrest, ms. - 3.16.

Lr de Toelichting Meijers (PG Boek 3, p. 402) is te lezen: 'Toekomstige goederen mogen niet het onderwerp een overeenkomst zijn wanneer [...] de overeenkomst in strijd met de goede zeden of openbare orde zou zijn - b.v. de overeenkomst, waarbij een kunstenaar alle werken, die hij in de toe- komst scheppen zal, reeds verkoopt.' Wat Xxxxxxx hier schrijft over de stoffelijke voorwerpen, moet in zijn visie a fortiori gelden voor de auteursrechten daarop.

Vgl. ook rov. 5.8 in fine en rov. 5.9.

5.42.8. Ik wi l er - terzijde - nog wel dit over zeggen.

Een collectieve belangenbehartigingsorganisatie (CBO) als Norma past uiteraard niet in het beeld van de in nr. 5.42.6 spreekwoordelijk opgevoerde 'duivel': Meijers en ge- lijkgestemden dachten daarbij natuurlijk aan kunsthandelaren en (en misschien: banken). Een CBO als Xxxxx die zich 'alle' rechten op 'ahe' objecten laat overdragen is van oudsher te zien als een trust of fiduciaris, waarmee de Hoge Raad (voor zover het niet om toekomstig werk ging) in en geen moeite

Het door het BW van opgeroepen probleem is dat fiducia geen geldige titel meer is: art. 3:84 hd 3 BW. Dat betekent dat sindsdien organisaties als bijv. en ook Norma, de positie hebben ingenomen dat er sprake is van een werkelijke, 'echte' overdracht, met (wél) de om het goed na overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen val- len. Vgl. in die zin uitdrukkelijk rov. 5.2, laatste volzin, van het (ten deze niet) besheden ar- rest: 'Het gevolg hiervan is - in de woorden van Xxxxx (MvG onder 306) - dat de uitvoerend kunstenaar al zijn (bestaande en toekomstige) rechten in het vermogen van Xxxxx inbrengt en hij daarvan zelf niets overhoudt.' Het gevolg is ook dat een CBO (als Norma), goederen- rechtehjk bezien, de verkregen rechten overeenkomstig art. 3:83 lid 1 BW (naar beheven) verder aan derden zou kunnen overdragen, en dat bij een onverhoopt failhssement van een CBO, de aan haar overgedragen rechten in haar failhssement zouden vallen.

Ook al vertoont een CBO daarmee nog steeds geen duivelseti:ekken,toch hggen (in dit spraakgebruik) 'duivels' wel op de loer, via de crediteuren van verenigingen of stich- tingen.

5.42.8.2. NLKabel c.s. hebben in hun s.t. (§ 5.7) gewezen op de (mt art. 2 Auteurswet over- genomen) derde en vierde volzin van art. 9 WNR, waarin is bepaald dat de levering voor ge- heel of gedeeltelijke overdracht van nabuurrechten geschiedt door een daartoe bestemde akte, en de overdracht alleen die bevoegdheden omvat waarvan dit in de akte is vermeld of uit de shekking van de titel noodzakelijk voortvloeit, met als strekking de bescherming van de uit- voerende kunstenaar tegen een al te gemakkelijk en ondoordacht prijsgeven van zijn rechten. Die bepahng gaat echter, net als art. 2 Aw, over de 'rechten' en niet over de 'uitvoeringen', net zo min als art. 2 Aw over de 'werken' gaat.

Een analoge toepassing op 'werken' en 'uitvoeringen' is - zoals NLKabel c.s. naar voren brengen in § 5.7 - verdedigbaar. Maar het a contrario-argument is ook niet onverdedigbaar.

5.42.8.3. Kan de auteurs- en uitvoerende kunstenaars-beschermende strekking van art. 2 Aw en art. 9 WNR aanleiding geven, of zelfs nopen tot een - vanwege eenzelfde achtergrond -

HR 14 juni 1929, NJ 1929, p. 1434 m.nt. PS (Buma/Xx Xxxx); HR 28 november 1941, NJ 1942, 205 (Fire over Engeland II).

Vgl. SVV (2005), § 9.28 op p. 460.

beperkte uitleg van de bepaaldheidseis van art. 3:84 lid 2 BW? Het hof heeft die route 'aan- geraakt' , maar van dit moeihjke pad afgezien.

Dat doe ik ook, maar zonder te verhelen dat in mijn ogen verpanding van toekomstige vor- deringen op handelsdebiteuren of toekomstige versies van een bepaald computerprogramma, nogal iets anders is dan verpanding of overdracht van 'al mijn bestaande en toekomstige' werken of uitvoeringen. En zonder te verhelen dat Xxxxxxx in zijn toehchting op de bepaald- heidseis (van nu art. 3:84 hd 2 BW) niet voor niets als voorbeeld van een object dat wél 'vol- doende bepaaldheid' heeft, gekozen zal hebben: auteursrecht op een boek, dat de auteur over een onderwerp schrijven zal'

5.43. De klacht van onderdeel Ü.A (nog onder punt 4), dat partijen niets over de identificeer- baarheid van uitvoeringen in de vrienden- of familiekring hebben gesteld, miskent dat NLKabel c.s. een beroep op art. 3:84 hd 2 BW hebben gedaan en het hof niet meer of minder heeft gedaan dan deze rechtsregel op het voorhggende geval toe te passen. Dat het hof zich daarbij van een voorbeeld bedient, tast de juistheid of de begrijpehjkheid van de motivering niet aan, maar draagt aan bij.

5.44. Over de klacht van onderdeel ILA onder punt 5, dat het hof de exploitatieovereenkom- sten niet aan de bepaaldheidstoets had moeten onderwerpen omdat NLKabel c.s. geen be- zwaar hebben gemaakt tegen de nieuwe versie, merk ik het volgende op. Kennelijk heeft het hof het verweer van NLKabel c.s. (MvA p. 35 - 38, punten 4.90 - 4.100) tegen Xxxxx'x grief X, die gericht was tegen de afwijzing in eerste aanleg van de vorderingen die Norma heeft gegrond op de (MvG p. 103 e.v.), aldus begrepen dat het niet louter had op de exploitatie-overeenkomsten 2005 en 2006, maar ook op die uit 2010. Deze lezing van de processtukken is niet onbegrijpelijk. Uit de Mv A blijkt dat NLKabel c.s. eerst de bepaaldheidstoets aan de orde heeft gesteld (zie punt 4.91) en vervolgens heeft aangegeven dat ook de nieuwe overgelegde overeenkomst van Xxxxx niet kan baten (punt 4.97). Dh laat zich moeilijk anders begrijpen dan dat NLKabel c.s. niet de overeenkomsten uit van het onbepaaldheidsverweer heeft willen uitzonderen, maar juist aanvuhende argumenten heeft wihen aandragen voor de ongegrondheid van Xxxxx'x grief X. Overigens heeft het hof in samenhang met de bepaaldheidstoets aan deze overeen- komsten een gelijkluidende uiüeg gegeven in rov. 5.2 van het besheden arrest, waarover in cassatie niet is geklaagd, zodat ook om die reden geen aanleiding bestaat de overeenkomsten voor de toepassing van art. 3:84 lid 2 BW te onderscheiden.

Daaraan doet m.i. iets, maar niet alles af dat volgens Xxxxxxxxx het bepaaldheidsvereiste niet een beschermende functie heeft (daarvoor zou gelden: ongeldigheid wegens strijd met de goede zeden). Zie B.J. Xxxxxxxxx, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht, diss. RUU, Den Haag: Sdu 2005, p. 131-132, p. 526-530, met verwijzing naar de Toelichting Meijers.

5.45. Onderdeel A faalt hiermee in zijn geheel.

5.46. Onderdeel C voert tegen rov. 5.4 - 5.9 nog een zevental (nadere) klachten aan, die zich als volgt laten samenvatten:

- (punt 7) niet valt in te zien waarom het repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar na- burige rechten (achteraf) niet (voldoende) identificeerbaar zou zijn omdat binnen dat repertoire zich ook uitvoeringen in vrienden- en familiekring kunnen bevinden;

- (punt 8) 's hofs voorbeeld over de uitvoeringen in vrienden- en famihekring is niet door partijen gesteld;

- (punt 9) 's hofs voorbeeld doet niet ter zake nu Norma het contractuele begrip repertoire beperkt heeft tot heruitzending van een uitvoering, een opname van een uitvoering of een re- productie daarvan door middel van een omroepnetwerk;

- (punt 10) er is weldegelijk sprake van voldoende bepaalbaarheid, aangezien de uitvoerende kunstenaar individuahseerbaar is en daarmee al zijn toekomstige uitvoeringen voldoende bepaald zijn;

- (punt 11) het hof is voorbijgegaan aan stelhngen van Xxxxx ten aanzien van overeen- tussen de contractspartijen over de inhoud van de exploitatie-overeenkomst;

- (punt 12) het hof heeft ten onrechte niet onderzocht of de kan leiden tot de door Xxxxx verdedigde uitleg van de exploitatie-overeenkomst;

- 13) voor zover het hof in art. 9 WNR een aanvullende beperking leest voor over- dracht, getuigt zulks van een onjuiste rechtsopvatting.

5.47. De klachten van de punten 7 en 10 slagen niet. De gedachtegang van het hof dat (de in- houd van) individuele uitvoeringen in vrienden- en famihekring bij gebrek aan andere gege- vens dan de identiteit van de uitvoerende kunstenaar zich niet (voldoende) laten identificeren, geeft niet bhjk van een onjuiste rechtsopvatting en is goed te begrijpen. De identiteit van de uitvoerende kunstenaar zegt immers nog niets over de vraag óf er (een) uitvoering(en) heeft (hebben) plaatsgevonden en zo over de inhoud daarvan.

5.48. Punt 8 vormt een herhaling van (een gedeelte van) onderdeel ILA en faalt om de rede- nen genoemd bij de bespreking van dat onderdeel.

5.49. Punt 9 ziet over het hoofd dat in cassatie als onbestreden vaststaat dat de door Xxxxx bedoelde beperking niet aan de ten grondslag is gelegd (zie rov. 5.2), zodat dit argument terzijde kan worden gelegd. Dat het hof de door Xxxxx bedoelde beperking niet gelezen heeft in punt CvR is allerminst onbegrijpelijk.

5.50. De in de cassatiedagvaarding onder punt 11 genoemde stelhngen (kort samengevat: tus- sen partijen bestond volledige overeenstemming, de uitvoerende kunstenaars hebben dat ach-

teraf nog eens bevestigd, de overeenkomsten zijn aangevuld) zijn niet essentieel omdat zij, indien juist bevonden, op zichzelf niet het inheden van het rechtsgevolg van art. 3:84 lid 2 BW zouden kunnen beletten. Daarbij komt dat in cassatie moet worden uitgegaan van de door het hof in rov. 5.2 aan de inhoud van de exploitatie-overeenkomsten verbonden uitleg. Dat Norma een andere uitleg voorstond en voorstaat, is niet voldoende om die van het hof onbegrijpehjk te maken.

De klacht van punt 12 mist feitelijke grondslag. Naar aanleiding van de stelhng van Xxxxx dat in de exploitatie-overeenkomsten in ieder geval het recht op kabeldoorgifte is overgedragen (eerste volzin), heeft het hof zich in rov. 5.8 - terecht - gebogen over een ander inhoudsbepalend element van de exploitatie-overeenkomsten, nl. de objecten (uit- voeringen) waarop die overgedragen rechten (op kabeldoorgifte) betrekking zouden hebben. Daarbij toetste het hof (terecht) aan de regel van hd 2 BW. Rov. 5.8 biedt geen grondslag voor Xxxxx'x veronderstelling dat het hof de uit de exploitatie-overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet - voor zover art. 3:84 hd 2 BW daartoe ruimte laat - con- form de Haviltex-maatstaf heeft vastgesteld. Norma maakt overigens niet duidehjk waarom toepassing van deze maatstaf het hof tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Ook ambts- halve is dat niet in te zien. Dat het hof op grond van het voorgaande Norma's standpunt heeft afgewezen, is daarmee onjuist noch onbegrijpelijk.

5.52. Ten aanzien van punt 13 moet gelden dat het zich richt tegen een door het hof ten over- vloede 'aangeraakte' - voor zijn oordeel niet beslissende - observatie. Hier is vergehjkbaar wat ik opmerkte in nr. 5.42.8.3 naar aanleiding van onderdeel E.A, punten 2-4.

5.53. De veegklacht in punt 14 aan het slot van middel I I heeft geen zelfstandige betekenis.

5.54. Ik meen dus dat geen van de klachten van het tweede middel tot cassatie kan leiden.

5. C. Xxxxxx XXX: Moeten de een stellen / bewijzen ?

5.56. In rov. 6.1 e.v. van het besheden arrest en in het derde principale middel gaat het weer over Xxxxx'x grondslag, gelegen in art. 14a WNR. Hier is aan de orde het tijdstip waarop aan de voormahge wijze van kabeldoorgifte een einde kwam (vanwege de vervan- ging van de aanlevering door Media Gateway), en wie daaromtrent de stelplicht en de bewijs-

draagt.

5.57. Xxxxxx XX I keert zich tegen rov. 6.2, luidende:

'6.2 De Media Gateway is in september 2001 opgericht (MvG onder 237). Onder 5.7 van hun pleitnota in de eerste aanleg van oktober 2008 hebben de kabelaars gesteld dat "sinds een aantal jaren (...) een belangrijk deel van de omroepen het signaal rechtstreeks via een vaste

aanvoerverbinding per glasvezelkabel aan(levert), of (...) gecodeerd ter beschikking stellen". Onder 29 MvG heeft Xxxxx naar voren gebracht dat de situatie voor de op december 2006 zo was dat de kabelexploitanten in de meeste gevallen signalen uit de ether haalden en deze ongewijzigd, onverkort en gelijktijdig via de kabel aan hun abonnees doorga- ven. In de punten t/m van hun medio 2007 genomen CvA hebben de kabelaars aangevoerd dat zich dit 'thans' in de Nederlandse situatie niet meer voordoet. Op grond van deze stellingen kan genoegzaam worden aangenomen dat in de periode tussen 1 september (de datum van inwerkingtreding van artikel 14a WNR, zie punt 236 MvG) en de 'switch-off' op december 2006 de kabelexploitanten secundaire openbaarmakingen heb- ben verricht en dat in die periode van hun kant dus sprake was van "hemitzenden" in de zin van artikel WNR. Voor de periode na december 2006 geldt dat de kabelaars (voldoen- de) hebben betwist dat dit toen nog steeds het geval was, zodat het op de weg van Norma had gelegen om meer concreet te stellen en, gezien die betwisting, te bewijzen aan te bieden dat ook na december 2006 de kabelexploitanten nog uitvoeringen secundair hebben openbaar gemaakt. Norma heeft echter het een noch het ander gedaan. Dat betekent dat het er in dit ge- ding voor moet worden gehouden dat vanaf december 2006 door de kabelexploitanten niet secundair is openbaar gemaakt.' \

5.58.1. Norma betoogt in middel II I dat zij (wél) aan haar stelphcht heeft voldaan. Art. 150 Rv brengt volgens Xxxxx met zich dat de kabelexploitanten moeten stellen en bewijzen dat zij met toestemming de rechten 'gebruiken' dan wel dat voor dat gebruik een rechtvaardi- gingsgrond bestaat. Volgens Xxxxx is daarbij of sprake is van een primaire dan wel secundaire openbaarmaking: het gaat om heruitzending en dat beheft doorgifte via de kabel.

5.58.2. Het middel kan geen doel treffen omdat het uitgaat van een onjuist begrip omhent art. 150 Rv. Xxxxx heeft zich op het standpunt gesteld dat (steeds) sprake is van nabuurrechtelij- ke inbreuken (heruitzendingen) waarvoor op grond van art. 14a WNR haar toestemming no- dig is. Gegeven het eerder door het hof gevelde (en in Norma's cassatiemiddel I niet met suc- ces besheden) oordeel dat vanaf de aanlevering door Media Gateway aan Xxxxx geen recht ex art. WNR meer toekwam, en gegeven de volgens het hof voldoende betwisting door de kabelaars dat na december 2006 nog sprake zou zijn geweest van een vorm van 'secun- daire openbaarmaldng' waarvoor Xxxxx'x toestemnüng wél zou zijn vereist, heeft het hof zonder miskenning van een rechtsregel en niet onbegrijpehjk kunnen oordelen dat het op de weg van Norma had gelegen om meer concreet te stellen en, gezien die betwisting, te bewij- zen aan te bieden dat ook na december 2006 de kabelexploitanten nog zulke secundaire openbaarmakingen als in rov. 6.2 door het hof bedoeld hebben doen plaatsvinden.

5.59. De verdere inhoud van middel II I bouwt voort op de in middel I aangevoerde klachten en kan net als die klachten niet tot cassatie leiden.

5.60. De veegklacht aan het einde van dit middel deelt het lot van de voorgaande klachten.

S.D. Middel FV: Xxxxx'x schadeclaim in verhouding tot haar afdrachtverplichtingen

Het vierde en laatste middel van het principale cassatieberoep neemt stelling tegen de oordelen van het hof in rov. 6.6 resp. 6.8, dat Xxxxx alleen schadevergoeding toelcomt indien er een verplichting tot afdracht aan de uitvoerende kunstenaars bestaat, respectievelijk dat Xxxxx geen schadevergoeding toekomt op grond van 'categorie omdat deze inbreuken vervahen moeten worden geacht op de voet van art. 14a hd 4 WNR.

Deze overwegingen (inclusief de tussenhggende rov. 6.7) luiden:

'6.6 Wat de periode voor december 2006 betreft, dient tot uitgangspunt te worden geno- men dat aan Xxxxx alleen een schadevordering voor of namens de rechthebbenden toekomt voor zover op haar de verplichting mst om de uit dien hoofde te ontvangen gelden aan de rechthebbenden af te dragen (zie ook rov. 6.8 hierna). Anders zou, zoals de kabelaars hebben opgemerkt, Xxxxx ongerechtvaardigd (kunnen) worden verrijkt, en dat kan niet de bedoehng van de Europese en Nederlandse wetgever zijn geweest.

6.7 Onder 88 van haar pleitnota in de eerste aanleg heeft Xxxxx een betoog ontvouwd dat er op neerkomt dat zij in ieder geval op grond van de exploitatie-overeenkomsten verphcht is tot repartitie. Dit - door de kabelaars niet (gemotiveerd) bestreden - betoog wordt voor juist ge- houden: in artikel 4.1 van de exploitatie-overeenkomsten is bepaald dat Xxxxx zich verplicht om de door haar ontvangen gelden aan de deelgerechtigde uitvoerende kunstenaar uh te beta- len. Het onder 6.3 vermelde verweer van de kabelaars gaat derhalve niet op ten aanzien van schendingen van naburige rechten van rechthebbenden die exploitatie-overeenkomsten met Norma hebben gesloten. Dit betekent, gelet ook op het onder 6.5 overwogene, dat vordering V I van Norma toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op de door de bij Norma's ex- ploitatie-overeenkomsten van september 2005 en 24 mei 2006 aangesloten naburig recht- hebbenden geleden schade als gevolg van inbreuken die de kabelexploitanten door secundaire openbaarmaking/heruitzending in de periode mssen de data van aansluiting en december 2006 hebben gepleegd op de naburige rechten van die rechthebbenden, in aanmerking nemen-

de dat de mogelijkheid van schade door deze inbreuken (hierna aan te duiden als: de categorie A-inbreuken) aannemelijk is en dat voor deze inbreuken ook het van de ka- belaars geen doel treft. Xxxxx heeft haar vordering immers binnen vijf jaar ingesteld.

6.8 Voor de schadevordering van Xxxxx op grond van inbreuken op naburige rechten van rechthebbenden die voor december 2006 geen exploitatie-overeenkomsten met Norma heb- ben gesloten en op grond van inbreuken die hebben voordat zulke overeen- komsten zijn gesloten (hierna: de categorie B-inbreuken) geldt het volgende. Door Xxxxx is in geen van haar processtukken (de inleidende dagvaarding dateert van augustus 2006, de MvG van 18 januari en PA van 6 febraari 2012) gesteld dat rechthebbenden in de drie jaar daarvoor jegens haar een rechtsvordering tot afdracht hebben ingesteld of zelfs maar een verzoek daartoe hebben ingediend. Er moet dus vanuit gegaan worden dat als gevolg van de werking van artikel 14a lid 4 WNR vorderingen van de rechthebbenden jegens Norma in ieder geval over de periode voor december 2006 zijn vervallen. Verval is niet vatbaar voor stui- ting en door verval gaat het vorderingsrecht zelf teniet, en niet, zoals bij verjaring, slechts de rechtsvordering. Omdat na het verstrijken van een wettelijke vervaltermijn het vorderings- recht, en dus de verbintenis in kwestie, tenietgaat, blijft daarna, anders dan na verjaring, zelfs

geen natuurlijke verbintenis over, in aanmerking ook nemende dat Xxxxx niet heeft gesteld dat het verrichten van afdrachten aan rechthebbenden voor haar tevens een dringende morele verplichting vormt (zie artikel 6:3 BW). Op Xxxxx xxxx dus, zo moet worden geconcludeerd, geen verplichting - ook geen niet-afdwingbare verplichting - om eventueel van de kabelaars ter zake van de categorie B-inbreuken (te) ontvangen bedragen aan de rechthebbenden af te dragen. De stelling van Xxxxx onder CvR dat het geenszins onwaarschijnlijk is dat recht- hebbenden zich tot haar zullen wenden met het verzoek om de geïnde (bedoeld zal zijn: de middels de schadevordering te innen) gelden uit te betalen voor heraitzendingen van meer dan 3 jaar geleden en dat zij van plan is aan deze verzoeken te voldoen ongeacht de wettelijke ver- valtermijn, stuit wat de categorie B-inbreuken betreft hierop af. Zulke betalingen worden on- verplicht gedaan, zijn dus, naar de kabelaars terecht hebben opgemerkt, onverschuldigd en kunnen daarom door Xxxxx ook weer worden teraggevorderd. Gelet op dit een en ander kan niet worden gezegd dat de mogelijkheid aannemelijk is dat Xxxxx xxxxxx heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de categorie B-inbreuken. Voor deze inbreuken is schadevordering

V I van Xxxxx dan ook niet toewijsbaar.'

5.62. Tegen rov. 6.6 en 6.8 werpt Xxxxx, na een inleiding, vijf klachten op:

(punt 2) onvoldoende begrijpehjk is waarom het hof de repartitieverphchting in de exploita- tie-overeenkomsten niet aldus begrijpt dat de verphchting zich mede uitshekt tot aanspraken over het verleden (m.b.t. inbreuken op naburige rechten van rechthebbenden die voor decem- ber 2006 geen exploitatie-overeenkomsten met Xxxxx hebben gesloten op grond van inbreuken die hebben plaatsgevonden voordat die overeenkomsten zijn gesloten (de door het hof zo ge- noemde 'categorie B-inbreuken'));

(punt 3) het hof heeft een onjuiste uitleg gegeven aan art. 14a lid 4 WNR;

(punt 4) van rechthebbenden verlangen dat ze Norma om afdracht verzoeken is in shijd met de strekking en het stelsel van de WNR;

(punt 5) indien wordt aangenomen dat de aanspraken inderdaad al zijn vervallen, brengt het ontbreken van een wettelijke phcht niet (zonder meer) mee dat Xxxxx de vorderingsrechten niet zou mogen uitoefenen; en

(punt 6) de redenering van het hof dat betaling van eventuele geïncasseerde vergoedingen onverschuldigd zou zijn, is onvoldoende gemotiveerd, nu niet iedere onverphchte betahng tot een onverschuldigde betaling leidt.

5.63. Punt 2 beshijdt de uitleg van een overeenkomst. De juistheid van die uitleg komt in cassatie niet voor toetsing in aanmerking, terwijl het oordeel vervlochten is met overwegin- gen van feitelijke aard. Dat gezegd zijnde, kan niet worden volgehouden dat de uitleg onbe- grijpelijk is, ook niet in het licht van de tweede volzin van rov. 6.7, omdat die deeloverwe- ging, zoals uit de eerste volzin van rov. 6.7 kan worden opgemaakt, betrekking heeft op het - in gegeven gevallen - bestaan van een repartitieverphchting.

In art. van de exploitatie-overeenkomst:

'Norma verplicht zich om met inachtneming van de geldende statuten, reglementen en rechts- geldig totstandgekomen stichtingsbesluiten, de door haar ontvangen gelden aan de deelgerech- tigde uitvoerende kunstenaar uit te

zie ik geen conha-indicaties voor de door het hof gekozen uitleg, en met name geen (drin- gende) indicatie voor een verphchting van Xxxxx tot het innen van vergoedingen met terug-

kracht naar een tijdvak vóór de aansluitingsdatum. Gelet op het debat in feitehjke instanhes behoefde het oordeel geen nadere motivering dan door het hof is gegeven. De klacht stuit daarop af.

5.64. De klacht van punt 3 gaat ervan uit dat de vervalbepahng art. 14a lid 4 WNR alleen betrekking heeft op door Xxxxx geïnde gelden, terwijl Xxxxx'x vordering ziet op nog niet geïnde gelden. Die veronderstelling is onjuist. Volgens de tekst van art. WNR begint de vervaltermijn te lopen vanaf de heruitzending, en niet vanaf het moment waarop de gelden worden geïnd. Dit komt nog duidelijker tot uitdrukking in de tekst van art. 9, hd 2 in fine van de SKRl (waarbij de WNR heeft willen aansluiten):

kunnen de rechten doen gelden binnen een termijn die door de betrokken Lid-Staat wordt vastgesteld en niet korter mag zijn dan vanaf de datum van doorgifte via de kabel van een uitzending die hun werk of een andere beschermde prestatie omvat.'

5.65. Bij de klacht van punt 4 doet Norma in de cassatiedagvaarding mede een beroep op fei- ten en omstandigheden die te maken hebben met de aard van een rechtspersoon als bedoeld in art. hd 1 WNR. Om in cassatie geoorloofd te zijn, dient een klacht zonder nader onder- zoek van feitehjke aard te kunnen worden beoordeeld en dienen de daartoe benodigde feiten en omstandigheden in feitelijke instantie te zijn Norma heeft niet aangegeven waar zij de beheffende stelhng in de stukken van het geding heeft behokken. Om die reden voldoet deze cassatieklacht niet aan de eraan te stellen

5.66. De klacht van punt 5 gaat langs de kern van 's hofs oordeel in rov. 6.8 heen. Het hof heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de mogelijkheid dat Xxxxx xxxxxx heeft ge- leden of nog zal lijden als gevolg van categorie B-inbreuken aannemelijk is, omdat op Norma geen verplichting rust om eventueel ontvangen bedragen aan de rechthebbenden af te dragen.

Aangehaald in voetnoot 25 op p. van de cassatiedagvaarding, met verwijzing naar eerdere pro- ducties.

'Zij', d.w.z. rechthebbenden die het beheer van hun rechten (nog) niet aan een maatschappij voor collectieve belangenbehartiging hebben opgedragen: vgl. art. 9, lid 2, aanhef van de SKRl.

Veegens-Xxxxxxxx Altes-Groen, Cassatie (2005), nr. 137.

Vgl. bijv. HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013, 124; JBPr nr. 6 m.nt.

Tjittes.

Zou Norma, zoals de klacht wil, eventuele vorderingsrechten mogen uitoefenen, dan zal dat niet tot gevolg hebben dat er wél een verphchting tot afdracht in het leven wordt geroepen.

5.67. Bij de klacht van punt 6 mist Norma belang. Ook indien verondersteUenderwijs wordt aangenomen dat één of meer onverplichte betahngen door Xxxxx aan de rechthebbenden niet kwalificeren als onverschuldigde betalingen, heeft het oordeel van het hof een toereikende grondslag in het gegeven dat op Norma geen verphchting tot afdracht rust. Een onverplichte betahng brengt daar geen verandering in: daarmee is nog geen grondslag voor een claim we- gens schadevergoeding aanwezig. Men mag hierbij niet uh het oog verhezen dat een verbin- tenis tot schadevergoeding steeds een daartoe nopende rechtsgrond veronderstelt. Ook wan- neer Xxxxx bereid zou zijn uitkeringen te doen aan rechthebbenden zonder daartoe verplicht te zijn, kan niet als onbegrijpehjk of ontoereikend gemotiveerd gelden dat NLKabel c.s. niet verplicht zijn voor Norma's zodanige uitkeringen op te komen, wanneer het bestaan van daardoor aan Xxxxx veroorzaakte schade onaannemehjk is en Norma tot de bedoelde uitke- ringen niet rechtens is

5.68. De afsluitende veegklacht {punt 7) behoeft geen afzonderhjke bespreking.

5.69. Ik meen, afrondend, dat het principale cassatieberoep geen aanleiding geeft tot cassatie.

6. Bespreking van ixet incidenteie cassatieberoep

Het incidentele middel richt zich tegen de navolgende, in de hiervoor reeds aangehaal- de rov. 6.2 en 6.7 vervatte, oordelen van het hof:

- genoegzaam kan worden aangenomen dat tussen de inwerkingheding van de WNR op 1 september 2006 en de 'switch-off op december 2006 de Kabelexploitanten secundahe openbaarmakingen hebben verricht en er in die periode van hun kant sprake was van heruit- zenden (rov. 6.2);

- Xxxxx'x vordering tot schadevergoeding is toewijsbaar voor inbreuken ten aanzien van schendingen van naburige rechten van rechthebbenden die exploitatie-overeenkomsten met Norma hebben gesloten, vanaf de datum van de exploitatie-overeenkomsten (15 september 2005 en 24 mei 2006) tot december 2006 (rov. 6.7; de door het hof zo genoemde 'catego- rie A-inbreuken').

in dit verband het door NLKabel c.s. bij s.t. (§ 7.7 - 7.8) genoemde arrest HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9348, NJ 2010, 83 m.nt. Hijma In zijn noot schrijft Xxxxx: 'De impliciete boodschap van het arrest luidt denkelijk aldus: Hij die een ander diens schade vergoedt zonder daartoe rechtens gehouden te zijn, doet dat voor eigen rekening; zulke per saldo vrijwillig te noemen uitgaven kan hij niet op voorschakel verhalen.'

6.1.2. Het incidentele cassatieberoep richt zich daarmee tegen de gedeeltelijke toewijzing van vordering V I met behekking tot 'pre-Media Gateway'-kabeldoorgiften. Het hof heeft deze vordering (slechts) toegewezen voor zover Xxxxx deze deed steunen op aan haar overgedra- gen rechten krachtens de exploitatieovereenkomsten van september 2005 en 24 mei 2006 en voor zover het gaat om de inbreuken tot december 2006 (rov. 6.7).

Het incidentele beroep vormt een tegenhanger van Xxxxx'x principale middelen II I en

IV. Maar zoals in nr. 3.6.1 reeds bleek, menen NLKabel c.s. dat bij gegrondbevinding van incidenteel onderdeel 2 ook het belang aan middelen I en I I van Norma zou

6.2.1. NLKabel c.s. richten tegen rov. 6.2 en 6.7 twee klachten, van zeer verschillende aard. Onderdeel 1 heeft een overwegend procedureel karakter (stelphcht en over en weer; er was geen plaats voor verwijzing naar de schadestaatprocedure).

Onderdeel 2 behelst (hoofdzakelijk) een frontale materieehechtehjke klacht: Norma is geen rechthebbende, omdat de rechten krachtens individuele overdrachten, dan wel krachtens het stelsel van art. 4 WNR / art. 45d Aw (als regel) bij de producenten berusten; en de omroepen via de producenten mede toestemming hebben verworven voor dishibutie door de kabelex- ploitanten. Bij dit onderdeel spelen overigens ook kwesties van stelphcht en bewijslast.

6.2.2. Omdat onderdeel 2 van het incidentele middel de verst gaande shekking heeft, komt het mij dienstig voor om dat eerst te bespreken.

6.A. Onderdeel 2: rechten zijn (als regel) bij producent; overdrachten aan Xxxxx xxxxxxx daaraan niet afdoen; kabelexploitanten hebben toestemming via producenten en omroepen

Onderdeel 2.1

6.3. De hoofdklacht, voorafgegaan door een uitvoerige inleiding, is neergelegd in (sub-) on- derdeel 2.1. Zij luidt dat het hof heeft miskend dat - zoals NLKabel c.s. gesteld hebben - Norma de rechten van de uitvoerende kunstenaars, die zij in deze procedure tegen de kabel- exploitanten wenst uit te oefenen hetzij op basis van art. 14a WNR, hetzij op basis van over- dracht van rechten aan Xxxxx door de uitvoerend kunstenaars via de zgn. (Norma-) exploita- tieovereenkomst, eenvoudigweg niet heeft.

Xxxxx heeft deze rechten niet, volgens het onderdeel, omdat deze berusten bij de producen- ten van de betrokken filmwerken: zulks hetzij krachtens afzonderlijke schriftelijke overeen- komsten tussen uitvoerende kunstenaars en producenten, hetzij op grond van het wettelijk vermoeden van overdracht als bedoeld in art. 4 WNR in verbinding met art. 45d Aw. De overeenkomsten die uitvoerend kunstenaars in de praktijk sluiten met producenten, staan niet

aan overdracht op grond van art. 45d Aw in de weg, maar bevestigen die juist, aldus het on- derdeel.

6.4. Zie ik het wel, dan veronderstelt (volledige) gegrondbevinding van deze klacht - mede gelet op de betwisting door Xxxxx - bevestigende beantwoording van de volgende vragen: hebben NLKabel c.s. voldoende gesteld, en heeft Xxxxx onvoldoende betwist, dat de

praktijk van rechtenoverdracht zodanig is dat uitvoerende kunstenaars (vrijwel) altijd de hier relevante naburige rechten aan producenten van filmwerken overdragen? dan wel

biedt het wettelijk vermoeden van overdracht als bedoeld in art. 4 WNR / art. 45d Aw op zichzelf een voldoende vangnet, los van bevestigende beantwoording van vraag i.a?;

(ii) indien vraag i.a dan wel vraag i.b bevestigend beantwoord wordt, staan de door Xxxxx gestelde overdachten van rechten aan haar (via de (Norma-) dan niet in de weg aan de onder i.a. en i.b bedoelde vormen van overdracht aan de producent?

(iii) brengt (aangenomen) overdracht aan filmproducenten de op de voet van i.a dan wel i.b mee dat Xxxxx haar rechtspositie ex art. WNR verhest?

(iv) zijn in deze procedure uitsluitend filmwerken aan de orde?

6.5.1. In nrs. 4.9 en van deze conclusie heb ik de hier relevante artikelen 45a, 45c en 45d Aw en 4 WNR aangehaald.

6.5.2. Het hierin - mede ten opzichte van uitvoerende kunstenaars - neergelegde zgn.

recht' (ten behoeve van filmproducenten), gebaseerd op art. 14bis van de Berner Conventie, maakt sinds 1985 deel uit van de Auteurswet. Het maakt, via art. 4 WNR, van de aanvang af deel uit van de WNR.

6.5.3. Voor een korte schets van de achtergrond en shekking van dit filmrecht citeer ik - ge- makshalve - een bladzijde mt SVV (2005, p. 580):

WETTELIJK VERMOEDEN VAN OVERDRACHT VAN "NORMALE" FILMEXPLOITATIERECHTEN; ARTIKEL

Artikel is het centrale artikel van de bijzondere bepalingen over de

een wettelijlc veronderstelde overdracht van rechten - die uitsluitend door een schriftelijke andere overeenkomst buiten toepassing kan worden gesteld - geldt de producent als auteursrechthebbende met betrekking tot de 'normale' exploitatie van het filmwerk. Artikel 45d geldt echter niét ten aanzien van de makers van de oeuvres préexistantes en ook niet ten aanzien van de componisten en tekstdichters van de filmmuziek.

De lobby van filmproducenten heeft ervoor gezorgd dat in art. BC een dergelijke voorziening te hunnen voordele werd opgenomen. De tegenlobby van de niet minder goed georganiseerde muziekauteursrechtenbureaus, samenwerkend in de CISAC, zorgde ervoor dat de componisten en tekstdichters daarbij buiten schot gelaten werden. De uitgeverslobby redde

de belangen van de auteurs van de oeuvres préexistantes en hun (zijzelve). Toch is de regeling van art. BC wel praktisch. Het verdient bovendien waardering dat ruimte werd gelaten voor diverse constructies waarmee de nationale wetten de minimumbevoegdheden voor de filmproducenten konden doorvoeren. Daarbij werd rekening gehouden met diverse constmcties, die tevoren al in verschillende landen (niet: Nederland) in wettelijke regelingen van het filmauteursrecht waren neergelegd.

Artikel \Abis BC laat de nationale wetgevers de keuze tussen de volgende stelsels:

a. het zgn. Film Copyrigiit, volgens hetwelk krachtens wetsbepaling (wetsfictie) de producent geldt als maker van resp. als auteursrechthebbende op het filmwerk, met uitsluiting van anderen; dit stelsel was bekend uit Groot-Brittannië;

b. de zgn. cessio legis: dit stelsel gaat uit van auteursrechten van de makers volgens algemene auteursrechtelijke regels, doch de exploitatierechten komen van rechtswege toe aan de producent, zonder de mogelijkheid van een afwijkend beding; dit was het in o.a. Italië en Oostenrijk vigerende stelsel;

c. de zgn. présomption de cession: het hierboven reeds aangeduide stelsel dat in art. Aw is neergelegd, en dat reeds bestond in Frankrijk en Duitsland;

x. xx xxx. présomption de Iégitimation: vergelijkbaar met de présomption de cession, met dien verstande dat niet een overdracht doch een exclusieve de producent verondersteld wordt.

Eén van deze stelsels moest echter ingevolge art. BC gekozen worden. Daarbij geeft lid 3 van het artikel nog de vrijheid aan de nationale wetgever om de gekozen regeling niet van toepassing te laten zijn (en dus 'alles bij het gewone te laten') ten aanzien van: de componisten en de tekstdichters van de muziek, de auteurs van scenario's en dialogen, en degene die bij het tot stand brengen van het filmwerk de leiding heeft (als regel: de voornaamste regisseur).

De Nederlandse wetgever heeft, zoals gezegd, gekozen voor het stelsel van het wettelijk ver- moeden van overdracht (présomption de cession). [..,] '

6.6. Ad vraag i.a van nr. 6.4

NLKabel c.s. hebben hun steUing dat de praktijlc van rechtenoverdracht zodanig is dat uitvoerende kunstenaars (vrijwel) altijd de hier relevante naburige rechten aan producenten van filmwerken overdragen meermalen (gemotiveerd) naar voren

Ter onderbouwing van deze stelhng hebben NLKabel c.s. gewezen op:

- het 'Auteursconhactenrecht: naar een wettelijke waarin de onder- zoekers Xxxxxxxxxx en Xxxxxxxx concluderen:

'Gebruikelijk, zowel in auteurs- als in acteurscontracten, is een veelomvattende overdracht van rechten aan de filmproducent. In sommige standaardcontracten is deze rechtenoverdracht slechts in algemene zin geformuleerd; in andere worden de verleende exploitatievormen en de- tail benoemd. De rechtenverlening is vrijwel altijd mimer dan is voorzien in art. 45d Aw.

Verwezen wordt naar CvA § 8.8, § 8.27-8.30, § 10.3, § 13.9-13.10; CvD § 5.4-5.5, 5.9-5.10; Pleit-

nota in eerste aanleg § 1.6-1.9, 6.6-6.7, 6.17, 6.22; MvA § sub (iii), 1.18, 1.24 1.30,4.23,4.92, Pleitnota in hoger beroep § 2.2-2.3.

Rapport van augustus 2004 in opdracht van het WODC (ministerie van justitie); prod. 9 bij CvA.

Dikwijls verkrijgt de producent van de auteur of acteur niet alleen de rechten van primaire en secundaire exploitatie, maar ook alle mogelijke merchandisingrechten

- van de Commissie Auteursrecht in het Supplement bij haar advies aan de Minis- ter van Justitie inzake het waarin vermeld is dat dat de rechtenover- dracht aan de producent de praktijk is:

'De Commissie heeft niet de indmk dat de rechtenverlening aan de producent onder het huidi- ge systeem tot dusverre grote problemen geeft. Zoals opgemerkt in haar advies van 14 oktober

wordt in de praktijk bijna altijd op voorhand een exploitatieovereenkomst gesloten tus- sen de filmproducent en de filmmakers. Middels een gespecificeerd (standaard)contract wor- den de auteursrechten van vaak bij voorbaat aan de filmproducent overgedragen. Vanuit dit perspectief bekeken ziet de Commissie de praktijkbehoefte niet van het invoeren van een "cessio legis" systeem. De rechten zijn doorgaans al geconcentreerd bij de producent.'

- een eigen stelhngname van Xxxxx, als vermeld in haar pubhcatie 'Norma Nieuws' van ok- tober

'acteurs en muzikanten [zien] zich gedwongen om schriftelijk of stilzwijgend al hun rechten over te dragen aan de producent en/of de omroep (...)'

- nog een eigen stelhngname van Xxxxx, in een brief van 29 maart 2005 van de dkecteur van Xxxxx, aan het ministerie van justitie,

'totale rechten-overdrachten via eenzijdig opgelegde contracten zijn in de uitvoerende kunste- naars sector de allesoverheersende realiteit'

- een grote hoeveelheid conhacten die Norma in het geding heeft gebracht als productie 22 voor het pleidooi in eerste waaruit (eveneens) blijkt dat de uitvoerend kunstenaars hun uitsluitende rechten om toestemming te verlenen voor het uitzenden en heruitzenden van hun uitvoeringen, steevast overdragen aan de producent.

Supplement d.d. 16 febraari (p. 7) betreffende de fiimregeling en het fictief makerschap, be- horende bij het Advies aan de Minister van Justitie over het voorontwerp van wet inzake het auteurs- contractenrecht van 14 oktober 2010, 16 februari Productie 21 bij MvA. Dit document is be- schikbaar via: xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx > Documenten en publicaties > Rapporten > zoeken op 'fiimre- geling'. De link naar het bestand is deze:

rapporten/

Productie bij CvA.

Geciteerd in Pleitnota in eerste aanleg van NLKabel c.s., § 1.6 en 6.22; productie 10 bij CvA. NLKabel c.s. hebben in dit verband met name gewezen op de overeenkomsten Accento Films ('Zwart Water'), art. 4.1 sub d; All Yours ('De Enclave'), art. 9.1 en 9.4; BlazHoffski

('Xx Xxxx Xxx'), art. 6.

6.6.2. NLKabel c.s. hebben voorts (gemotiveerd) naar voren gebracht dat de kabelaars op hun beurt toestemming van de hebben om nabuurrechtelijk beschermd materiaal door te

6.6.3. Het door Xxxxx ingenomen standpunt komt, gelet op nr. 10.4 (e.v.) van haar schriftelijke toelichting, erop neer dat dit verweer van de kabelaars niet relevant is voor de (inbreuk-)vorderingen, omdat de kabelaars in feitelijke instanties niet concreet en onder overlegging van verificatoire bescheiden hebben gesteld van wie zij over toestemming be- schikken om naburige rechten te gebruiken; er zou geen sprake zijn van gestelde feiten als bedoeld in art. 149 hd 1 Rv.

6.6.4. Ik meen met betrekking tot deze kwestie i.a, dat NLKabel c.s. voldoende gesteld heb- ben, en dat de weerspreking daarvan door Xxxxx onvoldoende geoordeeld moet worden. Juist in het kader van een door Xxxxx zodanig opgezette rechtsstrijd ten behoeve van een collectieve achterban, dat Xxxxx daarin twee in algemene zin genoemde legitimaties heeft opgevoerd (art. I4a WNR respectievelijk individuele rechtenoverdrachten aan haar, Xxxxx), mochten NLKabel c.s. daartegen verweer voeren door die door Norma gestelde legihmaties

in even algemene zin te weerspreken. NLKabel c.s. hebben hierbij voorts allerminst volstaan met een blote ontkenning, doch gemotiveerd en met producties aangegeven waarom - in al- gemene zin - rechten die Norma pretendeert uit te oefenen, door uitvoerende kunstenaars el- ders gelokahseerd plegen te worden (en wel: bij de producenten). Een van Nor- ma daartegen als weergegeven in nr. 6.6.3 gaat niet op.

Overigens zou deze kwestie i.a in het midden kunnen blijven, indien bhjkt dat de in dit op- zicht alternatieve stellingname i.b van NLKabel c.s. opgaat. Daarover thans.

6.7. Ad vraag i.b van nr. 6.4

NLKabel c.s. hebben hun stelhng dat Xxxxx legitimatie ontbeert - zowel wat beheft art. WNR als wat betreft de door Xxxxx bedoelde overdrachten aan haar krachtens haar exploitatieovereenkomsten met uitvoerende kunstenaars - op grond van wettelijlc vermoe- den van overdracht als bedoeld in art. 4 art. meer dan eens (gemotiveerd) naar voren Het gaat hier overigens om een rechtskwestie.

Verwezen wordt naar CvA § 6.10 - 6.11, 7.3 sub (1) - (2), 9.10 - CvD § 5.5, Pleitaota in eer-

ste aanleg § 3.5, MvA § 2.3 - 2.7.

Verdere van Xxxxx bespreek ik hieronder bij 'ad (ii)', 'ad (iii)' en 'ad (iv)'. Verwezen wordt naar CvA § 7.3 sub (1), § 8.1 - 8.11 en 8.24; CvD § 4.2 sub (i), § 6.2 - 6.11; MvA

§ 1.13 sub (iii), 1.20, 1.30, 4.23, 4.92, 4.107 - 4.108.

6.7.2. Xxxxx heeft - naast onder (ii), (iii) en (iv) te bespreken argumenten - in nrs. 10.5 -

10.8 van haar schriftehjke toehchting (samengevat) hier het volgende tegenover

Bij de beoordehng van een vordering op een inbreuk op andermans goed (hier: naburige rechten) kan een gebruiker van dat goed (hier: de kabelaars) niet zijn eigen gebrek aan toe- stenmiing goedmaken met een betoog dat degene die als of namens de rechthebbende de in- breukvordering uitoefent (hier: Norma) verondersteld moet worden niet over het goed te be- schikken, omdat er in de wet een (overigens weerlegbaar) vermoeden van overdracht aan een derde (hier: de producenten) is neergelegd. Dat is, volgens Xxxxx, immers geen stelhng van een feit in de zin van art. 149 lid 1 Rv. maar slechts een speculahe. Volgens Xxxxx strekt art. 45d Aw jo. art. 4 WNR ook niet tot bescherming van de kabelaars.

(b) Het zou welhcht anders kunnen zijn indien de kabelaars als gebruikers van de naburige rechten zouden stellen en bewijzen dat zij toestemming hebben om de naburige rechten te ge- bruiken van die producenten, zodat zij daarom geen toestemming van Xxxxx meer nodig hebben, maar die stelhng voeren de kabelaars niet aan.

(c) Voor zover Xxxxx op grond van art. 14a WNR ageert, doet sowieso iedere stelhng ten aanzien van de vraag bij wie de naburige rechten precies liggen niet ter zake, aangezien het hof heeft vastgesteld dat Norma een CBO is waarbij de wetgever de uitoefening van naburige rechten tegenover kabelexploitanten heeft gelegd, ongeacht of de rechthebbenden wel of niet Norma opdracht tot belangenbehartiging hebben verleend.

(d) Ook voor zover Xxxxx ageert op grond van overdracht van de rechten aan haar, kan het op 45d Aw / art. 4 WNR gestoelde verweer de kabelaars niet baten. Overlegging van de ex- ploitatie-overeenkomsten door Xxxxx legitimeert Norma behoudens als recht- hebbenden c.q. inningsbevoegdheden tegenover de kabelaars. De kabelaars zeggen niet dat (zij in feitelijke instanties hebben gesteld dat) Norma geen rechthebbende is omdat de produ- centen of anderen de naburige rechten daadwerkehjk houden: zij vermoeden dat slechts op grond van art. 45d Aw / art. 4 WNR. Het gaat slechts om een rechtsvermoeden waarop de producenten, eventueel, zich tegenover de uitvoerende kunstenaars kunnen beroepen. Zolang de kabelaars niet stellen dat de producenten de rechten daadwerkehjk hebben en dat de kabe- laars de benodigde toestemming ook daadwerkehjk van de producenten hebben verkregen, hebben de kabelaars te weinig gesteld om te betwisten dat Xxxxx de rechten overgedragen heeft gekregen. Betwisting van Xxxxx'x bevoegdheid tegenover de kabelaars met enkel een verwijzing naar art. 45d Aw / art. 4 WNR kan niet als tegenbewijs dienen, als de kabelaars niet ten minste daarbij stellen en bewijs overleggen, dat producenten of hun rechtsopvolgers, al dan niet in vrijwaring opgeroepen, tegenover de kabelaars steUen dat Xxxxx niet rechtheb- bende is tot alle geleverde rechten omdat zij, de producenten of hun rechtsopvolgers, over rechten van de bij Norma aangesloten uitvoerende kunstenaar beschikken.

6.7.3. De in nr. 6.7.2 weergegeven opstelling van Xxxxx geeft blijk van onjuiste aannames (gebrek aan feitelijke grondslag) en van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de verschillende hierboven aangegeven deelelementen teken ik het volgende aan.

6.7.4. Norma's onder (a) weergegeven argumentatie miskent vooreerst dat er geen rechtsre- gel is die zich ertegen verzet dat een wegens een inbreuk op andermans goed aangesproken partij niet als (primair, zelfs 'exceptief') verweer naar voren zou mogen brengen dat - wat er zij van de eventuele inbreuk - de eisende partij geen rechthebbende met betrekking tot dat goed is.

Norma's Schutznorm -verweer (dat art. 45d Aw / art. 4 WNR rdet strekt tot bescherming van de kabelaars) gaat dan ook niet op. Dat het eigendomsrecht primair in het belang van de eige- naar gegeven is, versteekt zelfs de vermeende clandestiene plukker van vruchten uit een boomgaard niet van het verweer dat de eiser niet de eigenaar (c.q. pachter) van de boomgaard is.

Voor zover Xxxxx spreekt over een gebruiker van een goed die 'niet zijn eigen gebrek aan toestemming [kan] goedmaken met een betoog dat degene die als of namens de rechthebben- de de inbreukvordering uitoefent verondersteld moet worden niet over het goed te beschik- ken', miskent Norma bovendien dat de kabelaars zich nu juist wél beroepen op toestemming van degenen zie volgens de kabelaars rechthebbenden zijn: zie nader nr. 6.7.5.

Xxxxx'x opvatting dat er in de wet een (weerlegbaar) vermoeden van overdracht aan een derde (hier: de producenten) is neergelegd, en dat een beroep daarop gepasseerd zou moeten worden omdat dat geen stelhng van een feit in de zin van art. 149 li d 1 Rv. maar slechts een speculatie, faalt op overeenkomstige gronden als in uiteengezet. Zij faalt mede we- gens een onjuiste rechtsopvatting over het stelsel van art. 4 WNR in verbinding met art. 45d Aw: vgl. nrs. 6.5.3 en 6.7.7.

6.7.5. Norma's argument (b), erop neerkomend dat de kabelaars (zelfs) niet zouden hebben gesteld geen toestemming meer van Xxxxx nodig te hebben omdat zij toestemming hebben van de producenten, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik verwijs naar nr. 6.6.2.

6.7.6. Xxxxx'x nadere argument (c), dat in het kader van de art. 14a voor haar vorderingen, de vraag bij wie de naburige rechten precies hggen niet ter zake is, nu het hof heeft vastgesteld dat zij een rechtspersoon (CBO) in de zin van dat artikel is, die naburige rechten tegenover kabelexploitanten kan uitoefenen, ongeacht of de rechthebbenden haar wel of niet opdracht tot belangenbehartiging hebben verleend, kan haar evenmin baten.

Ik heb zo'n vaststelhng in 's hof arrest niet Maar zo'n vaststelhng zou Nor- ma ook niet helpen. De omstandigheid dat een rechtspersoon als Norma ingevolge art. 14a lid

Xxxxx geeft geen vindplaats aan. Voor zover zij doelt op rov. 1.1 onder c, staat dat daar (ook) niet.

2 WNR naburige rechten van kan uitoefenen, levert ten deze niet een ar- gument op. Een verweer, zoals gevoerd door NLKabel c.s., dat uitvoerende kunstenaars krachtens art. 4 WNR in verbinding met art. 45d Aw (steeds) geacht moeten worden hun rechten al hebben overgedragen aan producenten (aan wie de kabelaars toestemming tot doorgifte ontlenen), kan immers óók gevoerd worden tegen claims van een CBO die (mede) op art. 14a hd 2 WNR zijn gebaseerd.

6.7.7. Norma's in 6.7.2 onder (d) weergegeven ampele nadere argumentatie heeft betrek- king op de grondslag van aan haar (Norma) overgedragen rechten.

Zoals door NLKabel c.s. in ms. 3.5.12 - 3.5.15 van hun schriftehjke toelichting is bena- is een overdracht door een uitvoerende kunstenaar van rechten aan Norma heel iets

anders dan het 'anders overeenkomen' met de producent, in de zin van art. 45d Aw. Daarom kan een levering bij voorbaat (van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) door de uitvoerende kunstenaar aan Xxxxx - xxxxxx dan Norma - niet afdoen het (lex speci- alis-) stelsel van art. 45d Aw / art. 4 WNR. Daarom wordt een levering bij voorbaat door de uitvoerende kunstenaar aan de producent (na een levering bij voorbaat van rechten op toe- komstige uitvoeringen in het algemeen) aan Norma, ook niet door art. 3:97 hd 2 BW gehof-

Het ampele betoog in Norma's schriftehjke toelichting (nrs. 10.15 op p. 76 - 93) heeft mij niet van het tegendeel kunnen redenering dat art. 45dAw als lex specialis niet aan (eerdere) overdracht van naburige rechten in de weg staat, omdat - kort ge- zegd - dan onduidehjk zou zijn wanneer de leveringshandehng zou plaatsvinden en art.

Aw geen overdracht bewerkstelligt maar alleen een vermoeden van overdracht is onjuist. Artikel 45d Aw behelst niet een (bewijs-)vermoeden maar behelst - als

- een materiële rechtsregel, die de in het artikel genoemde rechten van op de

Mede met verwijzing naar X. Xxxxxx, Het wettelijk vermoeden van overdracht en de overdracht bij voorbaat, IEF 10503.

Bijv. in de schriftelijke toelichting, nr. 10.28.

'Rond lopen' binnen het systeem van art. 3:97 BW is mogelijk door de hier bedoelde voorafgaande levering door defilmmedewerker/uitvoerendkunstenaar aan Xxxxx als 'verboden' in de zin van lid 1 van dat artikel aan te merken. Dat is een zwaar woord, maar als 'verboden' gelezen wordt in de zin van: 'dat de wet zich ertegen verzet' is het geen zwaar woord meer.

Op Xxxxx'x stellingname (in nrs. 10.15 - 10.24) dat art. 45d Aw / art. 4 WNR niet zou afdoen aan het (volgens de SKRl en art. 14a WNR voorgeschreven) collectieve inningsstelsel ga ik in in nr. 6.9.1

e.v. hiema.

Vgl. met name nr. 10.30 van de s.t.

Behoudens andersluidende schriftelijke overeenkomst met de producent (dus niet: met een derde, zoals Xxxxx).

Vgl. PG BW, Xxxx 3, p. 444 (MvT): 'Het ontwerp gebmikt voor het geval van een voor tegenbe- wijs vatbaar vermoeden steeds de term "wordt vermoed"; in geval van een niet voor tegenbewijs vat- baar vermoeden wordt de term "wordt geacht" gebezigd.'

producent doet overgaan, zodat een leveringshandeling niet aan de orde . Door de over- gang van rechtswege is een 'overdracht onder opschortende voorwaarde' niet aan de orde, zo min als over het moment van Voor de maker / uitvoerende kunste- naar die niet gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid om met de producent schriftelijk an- ders overeen te is er van beschikkingsbevoegdheid geen sprake meer, en kan (bij een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen aan Nor- ma) het 'nemo plus'-beginsel door Xxxxx juist niét tegen de producent, en door de producent juist wél tegen Xxxxx xxxxxxxxxx

Het behoeft na het bovenstaande geen nader betoog dat ik ook niet deel een door Norma in- geroepen visie van de Conunissie Auteursrecht in een advies van waarin te lezen is:

'Het kan voorkomen dat een filmauteur, bijv. een scenarioschrijver, op voorhand de exploita- tierechten heeft overgedragen aan een derde, met name een collectieve beheersorganisatie (CBO) zoals Lira. Indien deze auteur het scenario daama beschikbaar stelt voor een film zul- len de overgedragen exploitatierechten niet op grond van de "présomption de cession" van art. 45d Aw vermoed kunnen worden te zijn overgedragen aan de omdat de auteur niet meer rechten aan een ander kan overdragen dan hij of zij zelf heeft (het nemo plus- beginsel), blijven de rechten bij de CBO bemsten. Het gevolg is dat de filmproducent minder gemakkelijk kan beslissen over bepaalde exploitatiemogelijkheden van de film, afhankelijk als hij daarvoor dan is van liet verlenen van een licentie door de CBO.'

Ik acht deze mening in het bovenstaande

In dezelfde zin: Xx.X.X.X. xxx Xxxxxxx, Utrecht: Xxxx0.xx 2013, p. 83 en p. 84; vgl. ook p. 222 (titel uit de wet); Xxxxxxxxx, a.w. 2005 (zie voetnoot 47), nr. 4.1.3.2, p. 127, voetnoot 14 aldaar: 'De titel is in de wetsbepaling vervat, de goederenrechtelijke overeenkomst en levering worden voorondersteld, zie Xxxxx-Xxxxxxx par.

Vgl. nrs. - 10.47 van de s.t.

Wél is discussie denkbaar over het tijdstip van overgang in het geval van failhssement van de pro- ducent vóór de voltooiing (in de zin van art. 45c) van het fdmwerk. Vgl. SVV (2005), p. onder 'Tijdstip van xxxxxxxx Xxx Xxxxxxx, a.w. 2013 (zie voetnoot 70), p. 83-84.

Omdat die mogelijkheid in art. 45d wél is neergelegd, is van strijd met het door Xxxxx in nrs.

10.37 - 10.38 ingeroepen arrest HvJEU 9 februari 2012, C-277/10 (Luksan/Van der Net) geen sprake. Dat bleek al eerder in het arrest van XxXXX 1 juni 2006, (Uradex/ Bratele), waarover nader in nr. 6.9.5.

Vgl. nrs. 10.39 - 10.47 van de s.t.

Vgl. voetnoot 55; door Xxxxx aangehaald in nr. 10.44 van de s.t.

Hetzelfde geldt voor de - overigens niet ondubbelzinnige - uiüating in de MvT bij w.v. 33 308, Kamerstukken II , nr. 3, p. 3 (auteurscontractenrecht), door Xxxxx aangehaald in nr. 10.45 van de s.t. In dezelfde kritische zin: Reactie van 'een deel van' de studiecommissie van de Vereniging voor Auteursrecht op het voorstel van wet inzake het auteurscontractenrecht (23 oktober 2012),

p. onder 'Xxxxxxx op lezing Commissie Auteursrecht'; te raadplegen via

reactie wetsvoorstel auteurscontractenrecht 2012.pdf. Vgl. ook het in voetnoot 63 genoemde artikel van Xxxxxx. Een ander deel van de genoemde studiecom- missie onderschrijft het standpunt van de Commissie Auteursrecht overigens wél: t.a.p. op p. 42-43 onder 'Onderschrijving van lezing Commissie Auteursrecht'.

6.7.8. Zoals ik in nr. 6.6.4 al aangaf, heeft Xxxxx zelf de onderhavige rechtsshijd opgezet ten behoeve van een collectieve achterban, met twee in algemene zin gepretendeerde legitimaties (art. 14a WNR respectievelijk individuele rechtenoverdrachten aan haar, Norma), terwijl in- dividuele kunstenaars en individuele door de WNR beschermde items ongenoemd zijn geble- ven. Daarom, zo vervolgde ik, mochten NLKabel c.s. daartegen verweer voeren door die door Norma gestelde legitimaties in even algemene zin te weerspreken. Ook daarom gaat Xxxxx'x stelhngname (d), waarin zij claimt dat NLKabel c.s. wél 'man en paard' zouden moeten noe- men, niet op. Dat NLKabel c.s. zich ten verwere (mede) op art. 4 WNR / art. 45d Aw jo. heb- ben beroepen, verandert daar niets aan.

Dat NLKabel c.s., anders dan Xxxxx hier naar voren brengt, wel degelijk gesteld hebben dat de producenten als regel de rechten daadwerkehjk hebben en óók dat de kabelaars de beno- digde toestenuning ook daadwerkehjk (eventueel indirect) van de producenten hebben ver- kregen, bleek reeds in nr. 6.6.2.

6.7.9. Evenals ten aanzien van kwestie i.a, meen ik met behekking tot kwestie i.h, dat NLKa- bel c.s. voldoende gesteld hebben, en dat de weerspreking daarvan door Xxxxx onvoldoende geoordeeld moet worden.

6.8. Ad vraag ii van nr. 6.4

Dat NLKabel c.s. in voldoende mate gesteld hebben dat aan de door Xxxxx gepreten- deerde rechten van uitvoerende kunstenaars eraan in de weg zouden kunnen staan dat deze rechten door de uitvoerende kunstenaars daadwerkehjk aan filmproducenten zijn overgedra- gen (kwestie i.a), of via het wettelijk vermoeden van art. 4 WNR in verbinding met art. 45d aan filmproducenten toekomen (kwestie i.b), betekent nog niet dat incidenteel onderdeel 2 reeds daarom slaagt.

6.8.2. Norma werpt tegen dat in die gevallen waarin uitvoerende kunstenaars (via de (Nor- ma)- exploitatieovereenkomst) hun rechten aan haar overdragen, die overdrachten aan haar prevaleren boven de in kwesties i.a respectievelijk i.b bedoelde daadwerkelijke dan wel wet- telijk veronderstelde overdrachten aan filmproducenten.

De beoordeling van deze stelling is thans - als ii' - aan de orde. Het gaat (ook) hier om een rechtskwestie.

6.8.3. Volgens NLKabel c.s. doen de overdrachten (via de zgn. (Norma-) exploitatieovereen- komsten) niet aan de overdrachten aan de filmproducenten af. Afgezien van de door het hof

Hetzelfde geldt ook voor de (herhaalde) aansluiting door de regering bij de visie van de Commissie Auteursrecht in de Nota n.a.v. het Verslag bij w.v. 33 308, Kamerstukken II, 2012-2013, nr. 6, p. 27)

aangenomen niet voldoening van (Norma-) exploitatieovereenkomsten aan de bepaaldheids- eis van art. 3:84 hd 2 BW (onderwerp van Xxxxx'x principale middel II) , steUen NLKabel

c.s. daar het volgende zelfstandig dragende verweer tegenover, waarbij zij drie alternatieven ('scenario's) onderscheiden:

de overdracht door de uitvoerende kunstenaar aan de producent gaat vooraf aan die aan Norma: in dat geval belet art. 3:84 lid 1 of 3:97 lid 2 BW een verkrijging door Xxxxx op grond van de latere exploitatieovereenkomst;

(2) de overdracht aan Xxxxx gaat vooraf aan het tijdstip waarop het filmwerk vertoningsge- reed (in de zin van art. 45c Aw) is, en de uitvoerende kunstenaar sluit vóór dat tijdstip geen schriftelijke andersluidende overeenkomst in de zin van art. 45d Aw met de producent: in dat geval belet art. 45d Aw een verkrijging door Xxxxx;

overdracht aan Xxxxx gaat vooraf aan het tijdstip waarop het filmwerk vertoningsge- reed (in de zin van art. 45c Aw) is, en de uitvoerende kunstenaar sluit vóór dat tijdstip wél

een schriftelijke andersluidende overeenkomst in de zin van art. 45d Aw met de producent:

uitsluitend in dat geval kan sprake zijn van een verkrijging door Xxxxx.

NLKabel c.s. voegen hieraan toe dat het aan Norma is om - gelet op de gemotiveerde be- twisting door NLKabel c.s. - per uitvoerend kunstenaar te stellen en te bewijzen dat ten aan- zien van de door haar gepretendeerde naburige rechten de uitvoerende kunstenaar inderdaad zijn rechten bij schriftelijke overeenkomst met de producent heeft voorbehouden. NLKabel

c.s. wijzen op het ontbreken van stellingen Xxxxx in deze zin.

6.8.4. Xxxxx heeft (in het verlengde van haar stelhngname over kweshe i.b) hiertegen opge- merkt dat de kabelaars slechts 'veronderstellen' dat Xxxxx niet over enig naburig recht be- schikt behoudens voor zover Xxxxx stelt en bewijst 'dat de uitvoerend kunstenaar en de pro- ducent "anders overeengekomen zijn" als bedoeld in art. 45d Aw - dus, dat de uitvoerend kunstenaar zijn (her)uitzendrechten van art. 2 lid 1 sub d WNR niet overdraagt, maar voorbe- houdt'. Door zich slechts te beroepen op zo'n veronderstelhng, leggen de kabelaars niet een werkehjk feit in de zin van art. 149 hd 1 Rv. aan dit verweer ten grondslag, maar slechts hy- potheses. De incidentele cassatieklachten moeten, aldus Norma, (reeds) falen bij gebrek aan belang: omdat de betwisting van Xxxxx'x inningsbevoegdheid niet is gegrond op gestelde feiten als bedoeld in art. lid 1 Rv., kan die betwisting niet tot afwijzing van de vorderin- gen leiden.

6.8.5. Ik evalueer als volgt.

6.8.6. Ik acht de uiteenzetting van NLKabel c.s. over de drie alternatieven en hun rechtsge- volgen rechtens juist. Ik verwijs hiertoe naar mijn uiteenzethng in nr. 6.7.7.

Het afdoen door Xxxxx van de hier bedoelde stelhngname als 'speculaties' en 'hypotheses' zo lang NLKabel c.s. geen 'mannen en paarden' noemen, verdraagt zich voorts niet met de

door Xxxxx gekozen opzet van deze procedure, waarin Xxxxx meende en meent dat zij (wél) kan afzien het noemen van 'mannen en paarden': ik herinner andermaal aan m. 6.6.4.

6.8.7. Intussen tekent zich (in het kader van de hier besproken kwestie ii) steeds duidelijker het volgende dilemma af.

6.8.8. In de visie van Norma is een kabelexploitant steeds van haar toestemming afhankelijk, tenzij deze met 'mannen en paarden' per (her-)uitzending aantoont:

(A) dat de bettokken producent over de (kabel-)rechten van

(B) bettokken uitvoerende kunstenaars beschikt, en

(C) dat die producent (voor over niet zelf een omroeporganisatie), mede de kabehechten aan de bettokken omroeporganisatie toekende, en

(D) die omroeporganisatie toestenmiing gaf aan de betrokken kabelexploitant.

6.8.9. In de visie van NLKabel c.s. heeft Xxxxx daarentegen geen enkele claim op een kabel- exploitant, tenzij Xxxxx met 'mannen en paarden' per (her-)uitzending aantoont dat het gaat om:

(a) één of meer claims van

(b) één of meer uitvoerend kunstenaars,

(c) van wie Xxxxx aantoont dat deze zijn rechten bij schriftelijke overeenkomst met de pro- ducent heeft / hebben voorbehouden.

6.8.10. Het behoeft weinig betoog dat een (Norma-)visie als in geëtaleerd volsttekt haaks staat op het exploitanten-facihterend systeem van art. 4 WNR / art. 45d Aw (en ttou- wens tot op zekere hoogte ook haaks staat op de voor omroepen en hun afnemers vergemak- kehjkende sttekking van art. I4a hd 5 WNR / 10 SKRl).

Het behoeft even weinig betoog dat een (kabelaars-)visie als in nr. 6.8.9 geëtaleerd een organisatie als Norma aanzienhjk kortwiekt, zo niet erger dan dat. De werkzaamheden en kosten, gemoeid om dan te kunnen komen tot gedocumenteerde claims, lijken allicht verhou-

zwaar (zo niet prohibitief) voor een effectieve inningssttategie ten behoeve van uitvoerende kunstenaars.

6.8.12. Er zou geen dilemma (meer) zijn als geoordeeld moet worden dat het door Xxxxx in- geroepen systeem altijd prevaleert boven het door de kabelexploitanten ingeroepen art. 4 WNR / art. 45dAw-systeem.

Er zou ook geen dilemma (meer) zijn als, in omgekeerde zin, geoordeeld moet worden dat het door de kabelexploitanten ingeroepen systeem altijd prevaleert boven het door Norma be- leden systeem.

Het kiezen voor (slechts) één van deze super-opties in die zin dat van elkaar hinde- rende wettelijke systemen er één - als in met het andere - eenvoudigweg zou worden geëcarteerd, gaat de rechtsvormende taak van de rechter te boven. Zo'n krasse optie is door Xxxxx respectievelijk NLKabel c.s. houwens ook niet verdedigd.

6.8.14. In het geschetste dilemma vah m.i. evenwel niet te ontkomen aan een 'generale' keu- ze voor hetzij het in nr. 6.8.8 bedoelde 'Norma-systeem', hetzij het in 6.8.9 bedoelde 'NLKabel-systeem' als uitgangspunt. Na die 'generale' keuze ligt dan in de 'uitvoeringsfa- sen' de geconcretiseerde stelphcht en eventuele bewijslast op de - volgens die keuze - daar- mee belaste partij.

6.8.15. Bij de vraag hoe de 'generale' keuze zou moeten uitvallen, zoek ik - naar voor de hand hgt - aansluiting bij theorievorming in het bewijsrecht. Hier spreekt mij aan een passa- ge in Asser/Asser, Bewijs (2013), 280, p. een passage in de context van gronden voor relativering van de 'Normentheorie':

'Zulke gronden kunnen bijvoorbeeld gevonden worden in de mate van waarschijnlijkheid in abstracto van de door partijen aangevoerde feiten. Degene die zich in abshacto op de minst waarschijnlijke feiten beroept draagt daarvoor dan de

Ik verwijs naar hetzelfde boek, nr. 294, p. 323-324 waar ingegaan wordt op de juridisch- technische constructies om zo'n resuhaat vorm te geven, waaronder het ver- moeden.

6.8.16. Daarvan uitgaande, zou de rechter de 'generale' keuze ervan moeten laten afhangen of hij de in nr. 6.8.3 vermelde, door NLKabel c.s. aangegeven en door Norma niet inhoude- lij k weersproken ahernatieven (1) en/of (2) doorgaans de meest waarschijnlijke acht en alter- natief (3) het minst waarschijnlijke; of dat het anders is. Over die kwantitatieve waarschijn- lijkheidsverhouding zou de rechter - na vernietiging en verwijzing van het hier bestreden ar- rest - zich dus moeten uitspreken, zo nodig na nadere bewijsvoering daaromhent. Van de uit- komst daarvan zou - in de 'uitvoeringsfasen' - de stelplicht en bewijslast ten aanzien van Xxxxx'x legitimatie bij haar daadwerkehjke aanspraken wegens (her-)uitzending afhangen.

De woorden 'draagt daarvoor dan de bewijslast' slaan voor mij (dus) op wat ik hierboven de (stelp- licht en) bewijslast in de noemde.

6.8.17. Ik wijs erop dat het Haagse hof in het arrest a quo in zekere zin al een soort voorschot op een beoordehng als bedoeld in nr. 6.8.16 heeft gegeven. Het beheft de deeloverweging in rov. 4.15, laatste volzin:

'Aan dit een en ander doet overigens niet af dat als regel uitvoerend kunstenaars zich toch niet tegen openbaarmaking zullen kunnen verzetten hetzij omdat zij daarvoor (imphciet) toestem- ming hebben gegeven hetzij omdat hun rechten (aan de producent) zijn overgedragen.'

Het betreft hier evenwel een onderdeel van een overweging ten overvloede in een andere con- text (waartegen Xxxxx tevergeefs haar pijlen richtte in onderdeel LC van het principale cas- satiemiddel).

6.9. Ad vraag iii van nr. 6.4

6.9.1. Ook na beoordehng van vragen i.a, i.b en ii in het voordeel van het standpunt van NLKabel c.s., is nog niet gezegd dat het incidentele middelonderdeel 2 slaagt. Aan de orde is thans vraag iii (van nr. 6.4): brengt (aangenomen) overdracht aan filmproducenten de op de voet van i.a dan wel i.b mee dat Xxxxx haar rechtspositie op basis van art. 14a WNR ver- hest?

6.9.2. Xxxxx heeft het tegendeel betoogd, met een stelhngname waarvan in cassatie de nrs. van haar schriftehjke toehchting de synthese vormen.

Volgens dit exposé (hier zeer kort samengevat) zou de SKRl (waarvan art. 14a WNR de Nederlandse implementatie vormt) naar letter en geest meebrengen dat het recht op kabelver- goedingen cohectief moet worden uitgeoefend, en niet individueel. Xxxxx citeert daartoe ampel uit de totstandkomingsgeschiedenis van (art. 9 van) de SKRl.

6.9.3. Norma's exposé gaat echter goeddeels voorbij aan de uitzondering op dh stelsel die in art. 10 SKRl (gecheerd in 4.6.1) is neergelegd, in de WNR geïmplementeerd in art. 14a hd 5 (geciteerd in nr. 4.10). Het systeem van art. 9 SKRl en art. I4a leden WNR geldt niet voor rechten die door een omroeporganisatie worden uitgeoefend met betrekking tot haar ei- gen uitzendingen, ongeacht of het om de eigen rechten van die organisatie gaat dan om rechten die haar door andere auteursrechthebbenden en/of houders van naburige rechten zijn overgedragen.

6.9.4. Xxxxx zegt in nr. 10.23 van haar schriftelijke toehchting Tn geval de

gever had gewild dat geen collectieve uitoefening van het kabeldoorgifte recht zou hoeven plaatsvinden in het geval de rechten overgedragen worden aan producenten, dan had het voor de hand gelegen dat dit expliciet in de richtlijn was opgenomen, zoals dat is gebeurd ten behoeve van omroeporganisaties in art. 10 van de SatKabRichtlijn. Dat is echter niet

beurd. Dat betekent dat het recht om toestemming te verlenen voor doorgifte via de Icabel uit- sluitend door een CBO kan worden uitgeoefend.'

Xxxxx gaat daarmee echter voorbij aan de omstandigheid dat NLKabel c.s. gemotiveerd ge- steld hebben dat zij de toestemming voor kabeldistributie nu juist ontienen aan omroeporga- nisaties, die die rechten - mede en behoeve van de kabelaars - van de producenten verworven hebben. Vgl. nrs. 6.6.2 en 6.7.5 hierboven.

6.9.5. Bij arrest van 1 juni 2006, C-169/05 Belgische heeft het Hof van Justitie van de EG de door NLKabel c.s. bedoelde praktijk van verwerving van de be- voegdheid tot kabeldoorgifte door de producent via een systeem als art. 4 WNR / 45d Aw - blijkens de context van de mede ten behoeve van kabelaars - gesanctioneerd:

'24. In de context van het hoofdgeding moet hieraan echter worden toegevoegd dat de richt- lijn, zoals overweging 28 ervan verduidelijkt, zich niet verzet tegen een overdracht van het recht op doorgifte. Deze overdracht kan zowel op basis van een overeenkomst als op basis van een wettelijk vermoeden plaatsvinden. Derhalve staat de richtlijn niet eraan in de weg dat een auteur, uitvoerend kunstenaar of producent krachtens een nationale bepaling als artikel 36, eerste ahnea, van de zijn hoedanigheid van "rechthebbende" in de zin van art. 9, lid 2, van de richtiijn verliest, met als gevolg dat elke rechtsverhouding die op grond van deze bepa- hng tussen hem en de maatschappij voor collectieve belangenbehartiging bestaat, wordt ver- broken.'

6.9.6. Ook kwestie iii kan dus niet aan gegrondbevinding van het incidentele cassatienüddel 2 in de weg staan.

Ad vraag nr. 6.4

In het kader van incidenteel onderdeel 2 sta ik ten slotte stil bij de in 6.4 onder- scheiden vraag iv of het in deze zaak alleen gaat om filmwerken (waarvoor het stelsel van art. 4 WNR / art. 45d Aw geldt) of ook om andere objecten (waarvoor dat stelsel niet geldt).

6.10.2. Xxxxx heeft er terecht op gewezen (in nr. 10.3 van haar schriftelijke toehchting, met vindplaatsen) dat haar vorderingen niet enkel gericht zijn op de doorgifte via de kabel van televisieprogramma's, en dat ook voor de doorgifte van radioprogramma's toestemming van Xxxxx xxxxxxxxxxx is.

Jur. 2006, p.

Vgl. rov. 10-16 van het arrest.

Het Hof doeh op art. 36, eerste alinea van de Belgische wet van 30 juni 1994 betreffende het au- teursrecht en de naburige rechten (Belgisch Staatsblad 1994, p. 19297), luidende: 'Tenzij anders is overeengekomen, draagt de uitvoerende kunstenaar aan de producent het exclusieve recht van audio-

NLKabel c.s, hebben dh erkend (duphek in cassatie, punt 4,8),

Terecht herinneren NLKabel cs, echter aan het bijzondere wettelijke regime van art, 7 en art. WNR voor het uitzenden, heruhzenden of op andere wijze openbaar maken van voor commerciële doeleinden Daarvoor is geen toestemming van de naburig rechthebbenden nodig, maar wél een 'billijke vergoeding' verschuldigd. Voor het in- casseren van die billijke vergoeding is evenwel krachtens art. WNR een andere organisatie dan Xxxxx exclusief aangewezen: de stichting Sena.

De 'radio-rechten' waartoe Xxxxx jegens de kabelexplohanten gelegitimeerd zou zijn (hetzij krachtens overdrachtsovereenkomsten, hetzij krachtens art, WNR, één en ander zonder dat het stelsel van art. 4 WNR / art, 45d Aw daaraan in de weg kan staan), zijn dus in meerdere opzichten

Zij zijn beperkt tot (her-)uitzending van radioprogramma's per kabel met uitvoeringen van muziekwerken (of waarbij niet gebruik gemaakt wordt van een voor com- merciële doeleinden uitgebracht fonogram en ook niet van (de soundhack van) een filmwerk. Andersom gezegd, zal het gaan om weinig meer dan: kabel(her-)uitzending van studio- opnamen die niet tot een zo'n fonogram hebben geleid, van amateuropnamen, en van

van uitvoerende kunstenaars binnen of buiten de studio.

Wat het al dan niet slagen van incidenteel onderdeel 2 beheft, leiden de overwegingen over Icwestie iv tot het volgende. Bij vernietiging op basis van dit middelonderdeel, zal het

hof waarnaar verwezen wordt, bij de verdere beoordehng en afdoening afzonderlijk rekening moeten houden met de hier bedoelde 'radio-rechten'. Maar de omstandigheid dat daarmee rekening gehouden moet worden, staat niet aan de gegrondbevinding van middelonderdeel 2 in de weg,

Ik meen dat onderdeel van het incidentele middel slaagt, waarbij aan de hand van een nader onderzoek door het hof waarnaar de zaak verwezen wordt, zal moeten blijken

van de in nrs. 6.8.8 en 6.8.9 uiteengezette modellen in de 'uitvoeringsfasen' het uhgangspunt zal moeten zijn.

Onderdeel 2.2

In onderdeel 2.2 komen - in wezen - de rechtsklachten van onderdeel 2.1 als motive- ringsklachten terug. Daarmee is het lot van onderdeel 2.2 in zoverre bezegeld dat bij ge- grondbevinding van onderdeel het belang aan onderdeel 2.2 en dat - omgekeerd -

Vgl. art. 1 lid 1 onder a WNR; denk in dh verband aan aan hoorspelen.

bij het falen van de rechtsklachten onderdeel 2.1, onderdeel 2.2 zich niet met succes tegen een (per saldo) juist rechtsoordeel van het hof kan

Onderdeel 2.3

6.13. Het (subsidiair voorgestelde) onderdeel 2.3 herinnert aan door het hof niet behandelde verweren van NLKabel c.s., die er eveneens toe strekken dat de exploitatieovereenkomsten niet tot overdracht van rechten aan Xxxxx hebben geleid. Het gaat om (onderdeel 2.3 sub a:) shijd met het fiduciaverbod, (sub b:) strijd met wet en goede zeden, (sub c:) beroep op rech- ten onaanvaardbaar.

(Ook) bij de (relatief geringe) door het hof toegewezen vorderingen, had - voigens de blijkehjke shekking van de klacht - het hof deze verweren in zijn beoordehng van Xxxxx'x op inbreuk gebaseerde vorderingen moeten betrekken.

6.14. Ik acht het onderdeel gegrond. Voor zover het onderdeel zou bedoelen dat de Hoge Raad zich thans over de gegrondheid van één of meer van deze verweren - die verweven (kunnen) zijn met kwesties van feitelijke aard - zou dienen uit te spreken, gaat het echter een brug te ver. Bij vernietiging op deze klacht zal de rechter waarnaar de zaak verwezen wordt, zich hierover moeten buigen.

6.B. Onderdeel 1: inbreukmakende in verleden zijn niet in rechte vastge- steld; ten onrechte verwijzing naar schadestaatprocedure

6.15. Ik herinner aan de in nrs. - aangegeven inzet van het incidentele cassatie- nüddel.

Het - na onderdeel 2 - thans te bespreken onderdeel 1.1 formuleert tegen rov. 6.2 en

6.7 van het hof de rechtsklacht dat het hof nüskend zou hebben dat op Xxxxx de stelphcht en bewijslast rust ten aanzien van de stelhng dat de kabelexploitanten vóór december 2006 hebben

6.17. Ik meen dat deze Idacht faalt. Uit rov. 6.2 blijkt dat hof zich heeft vergewist van het- geen Norma heeft gesteld, te weten (zie de derde volzin van de rov. 6.2) dat vóór switch-off in de meeste gevallen (inbreukmakende) doorgifte van uit de ether opgevangen signalen plaatsvond. Vervolgens heeft het hof zich over de stelhngen van de kabelaars gebogen. Het

De motiveringsklacht van onderdeel 2.2 zou een extra accent kunnen krijgen door de (eerder hier- boven genoemde) omstandigheid dat het hof in rov. 4.15, xxxxxxx heeft overwogen dat 'als regel uit- voerend kunstenaars zich toch niet tegen openbaarmaking zullen kunnen verzetten hetzij omdat zij daarvoor (impliciet) toestemming hebben gegeven hetzij omdat hun rechten (aan de producent) zijn overgedragen'. Dit accent is verwoord in de schriftelijke toelichting van NLKabel c.s. (onder meer in nr. 3.7.3) maar is in het incidentele cassatiemiddel niet te vinden.

hof zag daarin een toereikende betwisting van de gestelde doorgifte van uit de opge- vangen signalen gedurende de periode na de 'switch-off (vgl. de laatste volzin van rov. 6.2), maar niet van de periode ervóór (vgl. derde en vierde volzin: volgens het hof hebben de kabe- laars (alléén) gezegd dat dit zich niet meer voordoet).

Daarmee heeft het hof op dit punt van het partijdebat niet de regel van art. 150 Rv miskend, maar een waardering aan de stelhngen van partijen verbonden die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, en die niet onbegrijpehjk is.

6.18. Onderdeel 1.2 bevat de motiveringsklacht dat uit het partijdebat in feitelijke instanties niet blijkt dat de kabelexplohanten een pubhek toegankehjk signaal hebben opgevangen en doorgegeven tussen september 2005 en december 2006, laat staan dat dit doorgeven (heruhzenden) ook op uitvoeringen van bij Norma aangesloten uitvoerend kunstenaars be- hekking had. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof Xxxxx'x vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat niet had mogen toewijzen. Volgens NLKabel c.s. was er geen grond voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, omdat het hof niets heeft vastgesteld omhent de grondslag van de aansprakelijkheid voor de schade, in casu: de vraag welke kabelexploi- tant door middel van welke heruitzending inbreuk heeft gemaakt op welke resp. wiens rech- ten. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandehng.

Hierboven gaf ik al aan dat ik 's hofs oordeel in rov. 6.2 niet onbegrijpehjk acht.

In rov. 6.2 ging het, klaarbhjkehjk, het hof er (alleen) om, of er - na de afgewezen andere grondslagen van Xxxxx'x vorderingen - toch nog wettehjke grond zou icunnen zijn voor schadevergoedingsaanspraken Norma(-aangeslotenen) voor wat ik in navolging van het hof kortheidshalve aanduid als 'categorie A-inbreuken'. Des ja, aldus het hof (rov. 6.7), voor zover (aldus kennelijk rov. 6.2) er sprake is geweest van (hier relevante) secundahe openbaarmakingen door één of meer van de aangesproken kabelexploitanten tussen 1 sep- tember 1996 en december

Naar het kennelijke oordeel van het hof diende dat in de schadestaatprocedure te worden uitgemaakt, naast uiteraard de begroting (of schatting) van de door inbreukmakende secundaire openbaarmakingen geleden schade.

Daarmee berust onderdeel op onjuiste lezing van het arrest.

6.20. Op zichzelf is juist - zoals in onderdeel 1.3 naar voren wordt gebracht - dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure naar vaste rechtspraak vah de Hoge Raad onder meer is vereist dat de grondslag voor de aansprakelijkheid in de hoofdprocedure wordt vast-

gesteld . Dit vereiste houdt in dat de rechter moet vaststellen dat en op grond waarvan de tot vergoeding van schade veroordeelde partij aansprakehjk

6.21. Anders dan NLKabel c.s. menen, wijkt de bestreden verwijzing naar de schadestaat ech- ter niet af van dit stramien. Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd aangegeven in welke geval- len het om inbreukmakende secundaire openbaarmakingen / heruitzendingen gaat, vervolgens even uitvoerig uit de doeken gedaan op welke gronden de kabelexploitanten in dat verband aansprakehjk zijn en ten slotte gespecificeerd welke inbreuken te dien aanzien relevant zijn ('categorie A-inbreuken'). Daarmee is de bron van de verbintenis tot schadevergoeding gege- ven. Duidelijk is voorts welke nabuurrechthebbenden (namehjk: de bij Norma aangesloten nabuurrechthebbenden) en welke kabelexploitanten behokken zijn (namelijk: de in de proce- dure betrokken partijen).

6.22. Ter onderbouwing van dit subonderdeel hebben NLKabel c.s. bij s.t. nog een beroep gedaan op het arrest HR 4 februari 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB6923, NJ (Luci- fersfabrieken/Foreco), waarin de Hoge Raad in het kader van een vordering ter zake van wanprestatie overwoog dat de schadestaatprocedure 'er niet toe strekt om vast te stellen in hoeverre de schuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen is te kort geschoten'. NLKabel c.s. zien hier over het hoofd dat het hof heeft vastgesteld dat de kabelexploitanten aansprakelijk zijn voor de schade die is voortgevloeid uit iedere inbreuk die de behokken ka- belexploitant door secundaire openbaarmaking/heruitzending in de periode tussen 1 septem- ber 1996 c.q. de (latere) data van aansluiting enerzijds, en 11 december 2006 heeft gepleegd op de naburige rechten van naburig rechthebbenden die hun rechten aan Norma hebben overgedragen. Dit kan moeilijk anders worden gelezen dan als een vaststelhng van de grondslag van de aansprakehjkheid. Met het besheden arrest in handen behoeft - zo meen ik

- in de schadestaatprocedure niet nog eens te worden bekeken of de kabelexploitanten zich aan inbreuk schuldig hebben gemaakt, omdat zulks voor iedere geldt. Wat enkel nog openstaat is (i) hoeveel inbreuken er - (ii) door welke in (iii) het tijdvak dat deze via de kabel doorgegeven uitzendingen nog uit de ether opving, (iv) ten opzichte van welke bij Norma aangesloten uitvoerende (v) in welke via die uit de ether opgevangen en via de kabel doorgegeven uitzendingen - precies zijn gepleegd; en

Zie bijv. HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1071, NJ 2013, 69, Xxx Xxxxxxx). Een bespreking van dit onderwerp is bijv. te vinden in T.F.E. Xxxxx Xxxx Xxx, De schade- staatprocedure

Xxxxx Xxxx Xxx, a.w (2012), p. 26, met verwijzing naar HR 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003: NJ 2004, nr. 49 (Xxxxxxxx/ Xxxxxxxxxx), rov. 3.3.

(vi) wat de daaruit voortgevloeide schade is. Voor de beantwoording dan deze vragen acht ik de schadestaatprocedure

Het onderdeel heft dus geen doel.

6.23. Ik merk nog wel het volgende op. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de in

6.22 aangegeven punten binnen de schadestaatprocedure, die ik zie als een 'uitvoeringsfase' (vgl. hierboven nr. 6.8.14), hangen m.i. af van het oordeel dat na vernietiging op basis van middelonderdeel 2.1 door het verwijzingshof ten aanzien van de 'generale' kwestie gegeven zal worden (vgl. nr. 6.8.16). Slechts ten aanzien van punt (üi) meen ik nu al dat een redelijke bewijslastverdehng meebrengt dat het aan van de kabelexploitanten is om te stellen en zo nodig te bewijzen op welk tijdstip vóór december 2006 deze van etherontvangst van via de kabel te dishibueren programma's overstapte op aanlevering via 'Media Gateway'.

6.24. Ten slotte, wat dit nüddelonderdeel beheft: mocht het onderdeel op het punt van de verwijzing naar de schadestaatprocedure in de ogen van de Hoge Raad wél doel heffen, dan hgt bij vernietiging en verwijzing (ook) op dh punt voor de hand dat over één en ander wordt voortgeprocedeerd bij het hof waarnaar de zaak verwezen wordt.

7. Conclusie

Mijn conclusie shekt in het principale beroep tot verwerping, en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.

Dc vind daartoe geen contra-indicaties in het in voetnoot 84 genoemde arrest van HR 25

2013, en ook niet bij Xxxxx Xxxx Xxx, a.w. (2012), waarbij ik in het bijzonder acht geslagen heb op de nrs. 418 (p. 32-33), 423 (p. 38-41), 441 (p. 50-32) en 542 (p. 81-82). Dc herinner voorts aan het (mij) overtuigende en aansprekende pleidooi van mijn oud-ambtgenoot Huydecoper voor 'een ruime en zo min mogelijk formalistische toepassing van de regeling van de schadestaatprocedure' in punten

van zijn conclusie vóór HR juh 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0658, NJ 2008, 415 (Hofmans).