Droominstrument of onderschatting van extra regeldruk?
Verordening buitenLandse subsidies
Droominstrument of onderschatting van extra regeldruk?
Op 30 juni 2022 hebben het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie een voorlopig akkoord bereikt over de Verordening Buitenlandse Subsidies, bedoeld om het mogelijk verstorend effect van financiële bijdragen van niet-EU-lidstaten op de interne markt te kunnen remediëren. Dit artikel geeft een overzicht van de drie instrumenten die in dat kader ter beschikking zullen staan van de Europese Commissie. De auteur is kritisch op (i) de mogelijkheid van ongewenste samenloop en andere uitkomsten in het kader van concentratiecontrole én FDI-verplichtingen, (ii) het mogelijk vertragende effect op openbare aanbestedingen, en (iii) de regeldruk die dit met zich meebrengt voor ondernemingen.
1. InLeiding
Op juni 2022 hebben het Europees ParLement (het 'EP') en de Raad van de Europese Unie (de 'Raad') een voorLopig akkoord bereikt over de provisio- neLe tekst van een Verordening betreffende buiten- Landse subsidies die de interne markt verstoren (de 'Verordening').2 De Verordening beoogt een Leemte op te vuLLen in EU-wetgeving op het gebied van me- dedinging, handeL en overheidsopdrachten. Dit gat beLet de EU te reageren op verstoringen in de in- terne markt wanneer partijen subsidies ontvangen van buiten de EU, onder andere via financiering van concentraties of inschrijvingen voor aanbestedin- gen. In tegensteLLing tot het toezicht op staatssteun verLeend door EU-Lidstaten, vindt er geen beoorde- Ling pLaats van subsidies/steun van niet-EU-Lidstaten ('derde Landen').
In dit artikeL ga ik in op de instrumenten uit de Ver- ordening en de verpLichtingen die de Verordening met zich brengt. Ik ben enigszins kritisch op de in- houd van de Verordening: zo kunnen samenLoop en ongewenste uitkomsten in het kader van concentra- tiecontroLe ontstaan, onzekerheid ten aanzien van openbare aanbestedingen en brengt de Verordening in haar aLgemeenheid een behoorLijke regeLdruk met zich voor ondernemingen.
Eerst ga ik in op de redenen voor en totstandkoming van de Verordening. Daarna komt de Verordening
zeLf aan bod: per instrument bespreek ik kort het regeLgevend kader en probeer daarbij de praktische impLicaties te signaLeren. Ik sLuit af met een bLik naar de toekomst: wat kan men de komende tijd verwachten met betrekking tot de inwerkingtreding van de Verordening en wat kunnen ondernemingen doen om daarop (beter) voorbereid te zijn?
2. Totstandkoming van en noodzaak voor Verordening
De Verordening is het resuLtaat van een twee jaar durend proces, dat van start ging met het vaststeL- Len door de Europese Commissie (de 'EC') van een zogeheten witboek over buitenLandse subsidies.3 De rationaLe achter het witboek en de daarin vervatte potentiëLe instrumenten – die overigens nagenoeg identiek zijn aan de Verordening – is tweeLedig:
i. Er is sprake van een Leemte in de bestaande wetgeving met betrekking tot buitenLandse subsidies in het kader van staatssteun, concen- tratiecontroLe, antitrust, handeLsbescherming en aanbestedingen;
ii. BepaaLde ondernemingen kunnen een moge- Lijk onrechtmatig/ongerechtvaardigd concur- rentievoordeeL behaLen aLs gevoLg van buiten- Landse subsidies.
1. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx is advocaat en senior associate EU, Me-
2. VoorsteL voor een Verordening van het Europees ParLe-
ment en de Raad betreffende buitenLandse subsidies die de interne markt verstoren, COM(2021)0223 – C9-0167/ 2021 – 2021/0114(COD).
Dit witboek is gevoLgd door een pubLieke consuLta- tie waarop ruim 150 reacties binnenkwamen. De reacties waren uiteenLopend: waar de ene partij meende dat een dergeLijke Verordening er gisteren aL had moeten zijn (bijvoorbeeLd aangedragen door de staaL- en aLuminiumindustrie en de Europese Ka- mer van KoophandeL gevestigd in China), meenden andere partijen dat een Verordening veeL te ver zou gaan en een verstikkend effect zou hebben op in- vesteringen door derde Landen (zoaLs aangedragen door de Chinese Kamer van XxxxxxxxxX gevestigd in Europa). Reacties van (internationaLe) advocaten- kantoren waren met name gericht op de sneLheid en (het gebrek aan) zorgvuLdigheid waarmee de potenti- ëLe instrumenten waren geformuLeerd: men vreesde grote regeLdruk en veeL extra kosten bij ondernemin- gen aLs gevoLg van het invoeren van de voorgesteLde instrumenten.
Op mei 2021, geLijktijdig met een update van de EU IndustriaL Strategy,4 presenteerde de EC haar voor- steL5 voor een Verordening. Ongeveer een jaar Later is zoweL binnen de Raad aLs het EP overeenstemming bereikt over een aangepaste tekst. Dat heeft uitein- deLijk geLeid tot de Verordening zoaLs die nu voorLigt.
De Leemte in bestaande wetgeving, en daarmee de noodzaak voor de Verordening, is met name het ge- voLg van het feit dat in het kader van de WereLd- handeLsorganisatie (de 'WHO') er weL mogeLijkhe- den zijn voor de EU6 om op te treden tegen im- port naar de EU van gesubsidieerde goederen, maar niet voor wat betreft gesubsidieerde investeringen of diensten.7 Binnen de WHO geLdt nameLijk de 'Agreement on Subsidies and CountervaiLing Mea- sures' voor goederen. Een dergeLijke overeenkomst bestaat (nog) niet voor investeringen en diensten. Verdere discussies en onderhandeLingen om ook ge- subsidieerde investeringen en diensten aan een der- geLijk regime te onderwerpen, zijn tot dusver niet (voLdoende) van de grond gekomen. Daardoor kun- nen subsidies op investeringen of diensten vanuit derde Landen niet via WHO-regeLs of andere biLate- raLe overeenkomsten worden gemonitord en waar nodig, geremedieerd. Andersom geLdt dat binnen de EU weL sprake is van strenge controLe op eLke vorm van staatssteun, juist om een mogeLijk negatief effect op de interne markt tegen te gaan.
4. MededeLing van de Commissie aan het Europees ParLe- ment, de Raad, het Europees en SociaaL Comité en het Comité van de Regio's, ActuaLisering van de nieuwe in-
DergeLijke – ongecontroLeerde – buitenLandse subsi- dies kunnen ertoe Leiden dat partijen bijvoorbeeLd Lagere verkoopprijzen (dumpprijzen) hanteren, met een Lagere prijs inschrijven op een openbare aan- besteding of bijvoorbeeLd makkeLijker hogere bedra- gen kunnen bieden in fusies of overnames. Dat maakt dat (mogeLijk) sprake is van een ongeLijk speeLveLd voor wat betreft subsidies, zoweL ontvan- gen door ondernemingen gevestigd binnen de EU aLsook door ondernemingen uit derde Landen actief in de EU en is de directe – en mijns inziens terechte
– aanLeiding geweest voor de Verordening.
3. Overzicht Verordening
3.1. OverkoepeLend begrip: buitenLandse subsidie
De Verordening introduceert drie instrumenten waarmee de EC beoogt zoweL inzicht te krijgen in aLsook het mogeLijk verstorende effect van deze bui- tenLandse subsidies te beoordeLen en sturen: een in- strument gericht op concentraties, een instrument gericht op openbare aanbestedingen, en een aLge- meen instrument voor aLLe andere gevaLLen. Door- sLaggevend voor de toepasseLijkheid van de drie in- strumenten is – uiteraard – het begrip'buitenLandse subsidie' (en de hoogte ervan): dat is (i) een financi- ëLe bijdrage, (ii) verstrekt door een derde Land, aan een onderneming die op de interne markt een eco- nomische activiteit uitoefent, (iii) waarmee een voor- deeL wordt verLeend, en (iv) die bijdrage de iure of de facto is beperkt tot een individueLe onderneming/be- drijfstak of tot meerdere ondernemingen/bedrijfs- takken.8
De Verordening werkt vervoLgens de begrippen fi- nanciële bijdrage en derde land nog verder uit9 en zoekt daarbij voor het begrip financiëLe bijdrage dui- deLijk aansLuiting bij wat in de praktijk onder staats- steun wordt verstaan: een financiëLe bijdrage onder de Verordening is niet aLLeen een monetaire bijdrage maar kan in feite eLke vorm van een (financieeL) voor- deeL inhouden.10 BeLangrijk om in het achterhoofd te houden is dat het niet gaat om de daadwerkeLijk geLeverde financiëLe bijdrage: de toezegging van een financiëLe bijdrage is Leidend.11 Overigens is een fi- nanciëLe bijdrage aan een niet-economische activi- teit geen financiëLe bijdrage in de zin van de Veror- dening.
Het begrip derde Land is niet beperkt tot aLLeen de centraLe overheid van een derde Land, maar
dustriestrategie van 2020: een sterkere eengemaakte markt tot stand brengen voor het hersteL van Europa,
7. Zie onder andere hoofdstuk 2 van het witboek aLsook de preambuLe bij de Verordening, para. 4.
8. Art. 2(1) Verordening. De definities zijn niet-Limitatief en Laten ruimte open voor interpretatie.
10. Art. 2(2) onder a Verordening.
11. PreambuLe Verordening, §11a: 'a foreign subsidy should be considered granted from the moment the beneficiary obtains an entitlement to receive the subsidy. The actual disburse- ment of the foreign subsidy is not a necessary condition for bringing a subsidy within the scope of this Regulation.'
omvat zoweL decentraLe overheden, andersoortige overheidsinstanties aLsook particuLiere entiteiten12 waarvan de handeLingen zijn toe te rekenen aan de overheid van een derde Land.13 Kortom: voor zoweL de financiëLe bijdrage aLs de toekenner ervan gaat het effect boven de vorm.14 Ik ga verderop (zie §3.28 e.v.) nader in op de bijkomende Lasten voor onderne- mingen.
3.2. Concentratietoezicht: ex ante toe- zicht15
ALLe concentraties die de voLgende drempeLs over- schrijden, moeten vooraf worden gemeLd onder de Verordening:16
ii. Het totaaL aan subsidies dat door derde Lan- den is verstrekt aan aLLe betrokken onderne- mingen bij eLkaar, bedroeg meer dan EUR 50 miLjoen over de afgeLopen drie boekjaren.18
Voor wat betreft het overgrote deeL van de concen- tratiebepaLingen hebben de opsteLLers van de Veror- dening inspiratie opgedaan bij de Concentratiever- ordening:19 zo sLuit de Verordening aan voor wat be- treft de begrippen concentratie, controLe en betrok- ken onderneming en gaat de be- en toerekening van omzet ook conform hetgeen in de Concentratiever- ordening is vastgeLegd. Een concentratie mag niet eerder worden voLtooid dan na goedkeuring van de EC, is de Lengte van de procedure geLijk aan die onder het EU-concentratietoezicht20 en kan er een boete
12. Ik schat de kans groot dat bijvoorbeeLd staatsonderne- mingen, staatsinvesteringsfondsen en andere entiteiten die ondersteund worden door of garanties hebben van derde Landen door de EC in de gaten zuLLen worden ge- houden. Benadrukt zij dat het hierbij niet aLLeen gaat om entiteiten uit derde Landen; de Verordening is net zo goed van toepassing op Europese (staats)ondernemingen.
13. Art. 2(2) onder b Verordening.
14. VgL: het begrip 'staatssteun' wordt niet gedefinieerd in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie ('VWEU') maar is, bLijkens de handhaving door de EC en daaropvoLgende rechtsingang bij het Gerecht van Eerste AanLeg en het Hof van Justitie, gericht op het effect van de steun boven de vorm.
15. Verordening, hoofdstuk 3, artikeLen 17-25.
worden opgeLegd aLs onterecht niet wordt gemeLd en/of vroegtijdig geïmpLementeerd.21
Afwijkingen ten opzichte van de Concentratieveror- dening zijn er daarentegen ook: bij verzoeken om ex- tra informatie wordt de kLok niet per se stopgezet, maar kan de EC een deadLine voor beantwoording geven. Het beLangrijkste verschiL met het concentra- tietoezicht is echter de beoordeLing: het gaat in de beoordeLing niet over het vaststeLLen van (de afwe- zigheid van) een significante beperking van de me- dedinging,22 maar de beoordeLing van of en in hoe- verre de buitenLandse subsidies een verstoring (kun- nen) zijn van de interne markt.23 Het is daarmee eer- der een beoordeLing van enkeL de toegekende buiten- Landse subsidies uit het verLeden (backward looking) en het mogeLijk(e) (aL bestaande) effect daarvan op de interne markt dan een anaLyse van aLLe effecten van de concentratie op de markt voor de komende jaren en de toekomstige concurrentiepositie van partijen (forward looking). De grootte en positie van partijen is daarbij minder van beLang, net aLs het ontstaan of versterken van een machtspositie.
Bij een beoordeLing van het (potentieeL) verstorende effect van de buitenLandse subsidies kunnen ook de positieve effecten worden meegenomen. Die kunnen ook de negatieve effecten ervan (deeLs) wegnemen. Komt de EC echter tot de concLusie dat sprake is of kan zijn van een verstoring van de interne markt, dan kan de EC remedies opLeggen die variëren van het creëren van bepaaLde marktomstandigheden tot het terugbetaLen van de buitenLandse subsidie.24 ALs ultimum remedium kan het de betrokken partijen ook verbieden de concentratie tot stand te brengen.
Een concentratiemeLding op grond van de Verorde- ning kan ten deLe verwijzen naar de – indien ook vereist – ingediende meLding op grond van de Con- centratieverordening, ter voorkoming van dubbeL werk.25 Ik denk dat dit aLsnog een zekere mate van inefficiëntie met zich brengt en acht de kans groot dat er ook in ruime mate concentratiemeLdingen worden gedaan bij individueLe Lidstaten (bijv. Duits- Land, Frankrijk en ItaLië) die ook een meLding onder Verordening eisen. Enige mate van uitwisseLing van informatie tussen de EC en Lidstaten zou in dat kader handig zijn. daar voorziet de Verordening nu (nog) niet in.
Ik vraag mij ook af of de beoordeLing onder de Con- centratieverordening (of nationaLe concentratiecon- troLe) niet aL in voLdoende mate het potentieeL versto- rende effect van buitenLandse subsidies signaLeert
17. Art. 18(3) onder a, Verordening.
18. Art. 18(3) onder b, Verordening.
19. Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 janu- ari 2004 betreffende de controLe op concentraties van on- dernemingen (de 'Concentratieverordening').
20. In het gevaL van een concentratiemeLding bij de EC vindt eerst een prenotificatiefase (geen vaste termijn) pLaats, gevoLgd door een Fase I-beoordeLing (25 werkdagen) en eventueeL een Fase II- beoordeLing (90 werkdagen). Ook mogeLijke verLengingen
21. Art. 15(3) Verordening: De boete kan opLopen tot 10% van de jaaromzet van de betrokken onderneming (incLusief de groep waartoe de betrokken onderneming behoort).
22. Art. 2 Concentratieverordening.
24. Art. 6(3) Verordening: deze remedies zijn niet-Limitatief.
25. Voor de voLLedigheid: er kan ook sprake zijn van een meLdpLicht onder de DMA.
en beoordeeLt: de toets onder de concentratieveror- dening gaat om het uitsLuiten van een significante beperking van de mededinging– van een dominante positie hoeft geen sprake te zijn – en praktijken aLs uitsLuitingsmechanismen zijn bij uitstek een toets onder concentratiecontroLe. HeLemaaL daar waar nationaLe concentratiecontroLe pLaatsvindt, wordt een effect van buitenLandse subsidies waarschijnLijk eerder aLs mededinging verstorend gezien. Boven- dien Lijkt het beoordeLingskader onder de Verorde- ning – een mogeLijke verstoring op de interne markt
– zich met name te richten op grensoverschrijdend verkeer binnen de EU. ALs een concentratie enkeL ge- meLd hoeft te worden in één (EU-)jurisdictie én on- der de Verordening, is bLijkbaar aL van zo geringe mate van een potentieeL negatief effect op de mede- dinging in zijn aLgemeenheid sprake dat in andere Landen een te gering effect op de mededinging wordt verwacht en daarom geen concentratiemeLding ver- eist is. Een verstoring op de interne markt door bui- tenLandse subsidies Lijkt in die gevaLLen ook (in hoge mate) onwaarschijnLijk. Ik denk dat door de cumuLa- tie van de verschiLLende buitenLandse subsidies – met mogeLijk aLLemaaL verschiLLende modaLiteiten en ef- fecten – de drempeL voor beoordeLing door de EC on- der de Verordening in sommige gevaLLen te Laag is. Te denken vaLt aan een procentueLe verdeLing (bijv. een percentage van de omzet of een minimumaantaL betrokken derde Landen) of per derde Land een Lager bedrag in het gevaL van veeL buitenLandse subsidies uit diverse derde Landen met een cumuLatief hoger drempeLbedrag.
Ik meen ook dat in enige mate sprake zaL zijn van overLap met nationaLe FDI-meLdingsverpLichtingen: nagenoeg aLLe EU-Lidstaten hebben inmiddeLs natio- naLe regeLgeving die een meLding vereist in het kader van nationaLe veiLigheid bij het verkrijgen van signi- ficante invLoed/controLe over ondernemingen in be- paaLde gevoeLige/vitaLe industrieën. Een van de be- oordeLingskaders is de herkomst van financiering en de mate van invLoed van andere Landen en kan daar- door overLappen met de Verordening. De wirwar aan verschiLLende beoordeLingskaders zaL het voor ondernemingen er niet makkeLijker erop maken aLLe reLevante informatie tijdig en in voLdoende uitge- werkte mate bij de reLevante autoriteiten te krijgen, Laat staan de divergentie tussen de verschiLLende re- gimes en jurisdicties.
3.3. Openbare aanbestedingen: ex ante toe- zicht26
DeeLnemers aan openbare aanbestedingen kunnen, afhankeLijk van de grootte van de openbare aanbe- steding en de door hen ontvangen buitenLandse sub-
26. Verordening, hoofdstuk 4, artikeLen 26-32.
xxxxx, ook aan ex ante toezicht door de EC zijn onder- worpen. Dat is het gevaL aLs:27
i. De contractwaarde van de openbare aanbeste- ding EUR 250 miLjoen of meer is;28 of aLs sprake is van verdeLing van de openbare aanbesteding in meerdere Loten van gemiddeLd EUR 125 miL- joen of meer;29 en
ii. De deeLnemer aan de openbare aanbesteding incLusief de groep waartoe de deeLnemer be- hoort, en zijn onderaannemers en Leveranciers in totaaL meer dan EUR 4 miLjoen aan buiten- Landse subsidies per derde Land hebben ont- vangen gedurende de Xxxxxxx drie boekjaren.30
Daarnaast, zeLfs aLs de drempeLs niet zijn gehaaLd, moeten partijen die inschrijven op een openbare aanbesteding die de drempeL onder (i) haaLt, aan- geven weLke buitenLandse subsidies zij hebben ont- vangen en bevestigen dat die onder de drempeL van EUR 4 miLjoen per derde Land over de afgeLopen drie boekjaren zijn.
Net aLs bij de concentratiecontroLe onder de Verorde- ning, is ook hier aansLuiting gezocht bij de gebruikte terminoLogie in Europese wet- en regeLgeving met be- trekking tot aanbestedingen: zo zijn de termen aan- bestedende diensten en aanbestedende instantie ge- Lijkgetrokken met de beLangrijkste richtLijnen voor wat betreft aanbestedingen.
De meLdende partij moet het overschrijden van de drempeLwaardes en bijbehorende meLdingsverpLich- ting inLossen bij de aanbestedende dienst/instantie, die vervoLgens de meLding doorLeidt naar de EC. Het contract waarvoor openbaar wordt aanbesteed mag verder niet eerder worden toegekend dan nadat de EC goedkeuring heeft verLeend in het gevaL een bie- dende partij die gemeLd heeft het beste bod heeft ge- daan. In sommige gevaLLen – bijvoorbeeLd aLs iets tijdgebonden is – kan de opdracht worden toegekend aan de beste bieder die geen buitenLandse subsidies heeft die de drempeLwaarde onder (ii) overschrijden. De termijnen wijken Licht af ten opzichte van de ter- mijnen voor concentratiecontroLe: er is geen preno- tificatiefase, een Fase-I onderzoek duurt 20 werkda- gen, en een fase II-onderzoek kan tot 110 werkdagen duren.
27. Naast de in het artikeL genoemde aLgemene drempeL, geLdt dat in een aantaL specifieke gevaLLen de Veror- dening juist niet van toepassing is. Dat is het gevaL voor openbare aanbestedingen met betrekking tot Richt- Lijn 2009/81 EG (opdrachten voor werken, Leveringen en diensten op defensie- en veiLigheidsgebied), onderhandse aanbestedingen op grond van XxxxxXxxx 2014/24/EG of RichtLijn 2014/25/EU (water- en energievoorziening, ver- voer, en postdiensten). Daarbij geLdt weL dat aLs de open- bare aanbesteding onder een van die RichtLijnen vaLt, én de aLgemene drempeLs ten aanzien van de opdracht- waarde worden overschreden en aLLeen een bepaaLde in- schrijver de opdracht kan verrichten, er hoe dan ook, on- geacht de hoogte van de toegekende buitenLandse subsi- die, gemeLd moet worden bij de EC.
28. Art. 27(2) onder a Verordening.
30. Art. 29(2) onder b Verordening.
De hoofdredenen voor het introduceren van een ex ante toets op aanbestedingen zijn (i) een on- geLijk speeLveLd dat ertoe Xxxxx dat ongesubsidi- eerde inschrijvers niet meer inschrijven en daar- door een beperking van de mate van concurren- tie, (ii) een risico dat bepaaLde Landen in meer of mindere mate controLe krijgen over pubLieke infra- structuur (zoaLs spoorwegen, teLecommunicatie en nutsvoorzieningen), en (iii) een vertekend beeLd van wat bepaaLde producten/materiaLen/technoLogieën/ saLarissen etc. kosten in een bepaaLde markt. Nu in veeL aanbestedingsprocedures de hoogte van de prijs waarmee wordt ingeschreven van grote beteke- nis zijn, zijn bovengenoemde redenen voor toetsing vooraf reëeL. Bovendien kan een gebrek aan concur- rentie Leiden tot minder innovatie, en daarmee ach- teruitgang. Bovendien wordt op basis van nationaLe FDI-regeLgeving sLechts gekeken naar concentraties, terwijL de grootste inmenging zich waarschijnLijk zaL voordoen door partijen die buitenLandse subsidies ontvangen maar weL aL actief zijn in het Land waarin zij deeLnemen aan een openbare aanbesteding. De grootste stoorzender is de tijd: finaLe toekenning van een contract onder een openbare aanbesteding kan in principe niet eerder dan nadat de EC de inschrij- vers positief heeft beoordeeLd.
3.4. ALgemene onderzoeken: ex officio handhaving31
Naast de bovengenoemde twee specifieke instru- menten die zien op toetsing vooraf, heeft de EC ook een aLgemener instrument gecreëerd dat ziet op toet- sing achteraf: zij kan besLuiten op eigen initiatief partijen waarvan zij vermoedt dat die buitenLandse subsidies ontvangen, onderzoeken. De bevoegdhe- den van de EC in dat kader sLuiten sterk aan bij de bevoegdheden die zij heeft in het kader van het kar- teLverbod en misbruik van economische machtsposi- tie.32 Zo kan de EC uit eigen beweging marktonder- zoeken starten, informatieverzoeken uitzetten, (on- aangekondigde) bedrijfsbezoeken verrichten, etc.
Noemenswaardig is dat de EC kan besLuiten een in- spectie te wiLLen verrichten bij een onderneming in een derde Land.33 ALvorens zij daartoe over kan gaan
– zij heeft daar immers geen jurisdictie – is het no- dig dat de regering van het derde Land daartoe wordt benaderd en geen bezwaar heeft. Maakt de regering van een derde Land bezwaar, dan kan geen inspectie
pLaatsvinden. Dat roept de vraag op hoe een derde Land met zo'n verzoek omgaat. De EC zou graag in aanvuLLing zien dat ook de onderneming zeLf geen bezwaar heeft tegen een inspectie van de EC. Ik vraag mij af hoe vaak een onderneming in een derde Land toe zaL staan dat de EC een inspectie verricht, maar die toestemming is niet noodzakeLijk voor het ver- richten van de inspectie zeLf.
Op het moment dat de EC vermoedt dat sprake is van buitenLandse subsidies die (mogeLijk) de interne markt verstoren, kan zij een zogeheten 'VoorLopige beoordeLing'34 doen, aL dan niet gevoLgd door een 'Diepgaand onderzoek'.35 Dat zijn begrippen en procedures die dan weer aansLuiten bij een onder- zoek naar mogeLijk ongeoorLoofde staatssteun. In het kader van deze beoordeLing geLdt een 'de mi- nimis' drempeLwaarde van EUR 4 miLjoen buiten- Landse subsidie per derde Land over een periode van drie boekjaren: dergeLijke subsidies worden in prin- cipe geacht geen (mogeLijk) verstorend effect te heb- ben op de interne markt.36 De Verordening is ook duideLijk over een aantaL voorLopige criteria37 op ba- sis waarvan de EC beoordeeLt of buitenLandse subsi- dies een (potentieeL) verstorend effect hebben op de interne markt: zo wordt onder andere de hoogte en aard van de buitenLandse subsidie bekeken aLsook de condities waaronder de buitenLandse subsidie is toegekend, evenaLs de partij aan wie de buitenLandse subsidie is toegekend.
Subsidies die hoogstwaarschijnLijk weL38 de interne markt (kunnen) verstoren zijn die buitenLandse sub- sidies die direct bedoeLd zijn voor het faciLiteren van een concentratie of het verkrijgen van een contract op basis van een openbare aanbesteding, ongeLimi- teerde garanties voor schuLden en/of aansprakeLijk- heden, en buitenLandse subsidies voor ondernemin- gen die op korte of middeLLange termijn zonder die buitenLandse subsidie de markt zouden verLaten. De bewijsLast Ligt vervoLgens bij de ontvanger van de buitenLandse subsidie: die moet bewijzen dat de toe- gekende buitenLandse subsidie de interne markt niet verstoort. Het kan daartoe ook bewijs aandragen dat ertoe Leidt dat de negatieve effecten van de bui- tenLandse subsidie worden geneutraLiseerd omdat er ook voLdoende positieve effecten aan verbonden zijn.
Komt de EC tot de concLusie dat sprake is van een bui- tenLandse subsidie die de interne markt verstoort, dan kan zij, naast het opLeggen van voorLopige maat- regeLen in het gevaL geLijk gehandeLd moet worden
31. Verordening, hoofdstuk 2, artikeLen 7-16.
32. Op grond van Verordening 1/2003 (Verordening (EG) nr.
1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregeLs van de artikeLen
33. Art. 13 Verordening, geLezen in combinatie met §22 van de preambuLe bij de Verordening.
38. Art. 4 Verordening.
ter voorkoming van niet te repareren schade,39 be- sLuiten remedies op te Leggen.40 Daarnaast heeft de EC, vergeLijkbaar met haar bevoegdheden in het ka- der van het karteLverbod en misbruik van machtspo- sitie, ook de bevoegdheid tot het opLeggen van boetes en/of periodieke dwangsommen. De hoogte van die boetes kan opLopen tot 10% van de wereLdwijde om- zet van de groep waartoe de beboete onderneming behoort en periodieke dwangsommen kunnen opLo- pen tot 5% van de gemiddeLde dageLijkse omzet van de groep waartoe de onderneming behoort. 41
Tot sLot kan de EC bepaLen dat bepaaLde partijen gedurende een beperkte periode aLLe concentraties en/of inschrijvingen op openbare aanbestedingen vooraf moeten aanmeLden. Voor die concentraties en openbare aanbestedingen geLden dan niet de in de Verordening opgenomen drempeLs.
De roL van de Lidstaten in het kader van de hand- having van de Verordening is beperkt: in het wit- boek werd nog gedacht aan een roL voor de Lidstaten, maar vanwege het beLang van consistente toepas- sing en de angst voor overbeLasting van nationaLe in- stanties is de handhaving bij de EC neergeLegd. WeL is het zo dat dat nationaLe (mededingings)autoritei- ten waarschijnLijk betrokken zuLLen worden bij in- specties in Lidstaten.42 In NederLand zou dat (dus) de Autoriteit Consument & Markt zijn, maar het ze- ker niet onvoorsteLbaar dat een bredere samenwer- king wordt gezocht met de ministerie(s) die verant- woordeLijk is/zijn voor investeringsbeLeid en buiten- Landse directe investeringen.43
Die beperkte roL van de Lidstaten in de handha- ving is enerzijds goed te noemen, omdat daarmee beLeidsverschiLLen tussen Lidstaten worden voorko- men, maar anderzijds zijn nationaLe autoriteiten vaak beter op de hoogte in weLke sectoren of indu- strieën dingen speLen en kunnen vaak sneL(Ler) en voLdoende adequaat reageren.
ALLe instrumenten, maar voornameLijk de definities gehanteerd in de Verordening in ogenschouw ne- mend, Lijkt er een vrij stevige administratieve ver- pLichting op ondernemingen te komen Liggen: zij zuL- Len goed vast moeten Leggen wat zij van weLk Land aan subsidie ontvangen, in weLke vorm én of dat een subsidie is of dat sprake is van normaLe marktom- standigheden en dus geen subsidie. Nu zaL het in de meeste gevaLLen naar verwachting op voorhand voL- doende duideLijk zijn of sprake is van (toekenning van) een buitenLandse subsidie, maar zeker waar het niet aLgemeen bekend is of een bepaaLde entiteit
weL/niet onder een derde Land vaLt, kan dit Leiden tot moeiLijkheden bij de beoordeLing van een subsi- die – en weLLicht zeLfs Leiden tot de (mogeLijk onnodi- ge) weigering ervan. Het doen van afdoende due di- ligence / know your client (benefactor) wordt daarmee nog beLangrijker.
De administratieve Last voor ondernemingen Lijkt de EC daarmee toch onderschat te hebben: zij zuL- Len onderzoek gaan doen naar buitenLandse subsi- dies toegekend vanaf 2020, maar kunnen uiteinde- Lijk onderzoek doen naar buitenLandse subsidies die tot tien jaar terug zijn toegekend en boetes opLeggen binnen drie jaar na de start van de inbreuk, met de mogeLijkheid tot het stuiten van de verjaringsperi- ode aLs de EC tot (een vorm van) actie overgaat.44
Het mee moeten nemen van enkeL toegekende maar nog niet uitgekeerde subsidies roept bovendien vra- gen op ten aanzien van de meetbaarheid van de even- tueLe effecten. Kortom: het enkeL moeten kunnen be- vestigen dat je onder een bepaaLde drempeLwaarde bLijft of het aantonen dat je juist een drempeLwaarde overschrijdt bij een meLding Leidt tot de concLusie dat je éLk (nog niet uitgekeerd) bonnetje moet bewaren en kunnen uitLeggen. XXxx bijdrage kan er een te veeL zijn.
4. Toekomst Verordening
Nu de provisioneLe tekst van de Verordening ak- koord is bevonden, is het wachten op een formeLe stemming in het EP en de Raad over de finaLe tekst. Twintig dagen na pubLicatie in het EU-staatsbLad treedt de Verordening in werking. Zes maanden na inwerkingtreding wordt de Verordening van toepas- sing en na negen maanden zaL ook de meLdingspLicht van toepassing worden.
Daarentegen heeft de EC bij inwerkingtreding aL de bevoegdheid ex officio onderzoek te doen. De mo- geLijkheid voor inspecteurs van Lidstaten de inspec- teurs van de EC bij te staan, evenaLs het inzetten van de sterke arm van een Lidstaat of het op verzoek verrichten van nationaLe onderzoeken naar buiten- Landse subsidies wordt pas een jaar na inwerkingtre- ding van kracht.
De (preambuLe bij de) Verordening verduideLijkt dat er binnen een jaar45 richtsnoeren en pubLicaties zuL- Len komen van de EC die verdere verduideLijking moeten bieden ten aanzien van de toepassing van
43. Zo zou de expertise van het Bureau Toetsing Investerin- gen van pas kunnen komen bij de beoordeLing van bui- tenLandse subsidies.
44. Art. 35 Verordening, geLezen in combinatie met §37(d) van de PreambuLe bij de Verordening. Bij een voortdu- rende inbreuk (zoaLs bijv. gun-jumping) geLdt dat de ter- mijn voor verjaring pas na afLoop van de inbreuk gaat Lo- pen.
45. Annex bij de overeengekomen provisioneLe tekst van de Verordening: VerkLaring van de Europese Commissie bij art. 40b Verordening.
de Verordening.46 Dat moet bijdragen aan de voor- speLbaarheid van de Verordening en zaL naar eigen inschatting waarschijnLijk vooraL gericht zijn op (de effecten van) buitenLandse subsidies waar de EC niet op zaL aansLaan (vgL. een beoordeLing onder 101(3) VWEU). Dat moet de (administratie)Last voor onder- nemingen hopeLijk Lichter maken. Richtsnoeren zuL- Len in ieder gevaL worden gepubLiceerd met betrek- king tot (verdere) criteria voor het vaststeLLen van een verstoring op de interne markt,47 een invuLLing van de afwegingstoets van de EC,48 het verpLichten tot het doen van een meLding onder ofweL het con- centratietoezicht ofweL de openbare aanbesteding van nader te bepaLen ondernemingen,49 en criteria voor het vaststeLLen van een verstoring op de interne markt bij een openbare aanbesteding.50 Hoe sneLLer die verduideLijking er komt, hoe beter.
De EC moet jaarLijks versLag uitbrengen over de toe- passing en uitvoering van de Verordening, naast een driejaarLijkse evaLuatie.51 Het jaarversLag is puur ge- richt op de activiteit van de EC met betrekking tot de Verordening, terwijL de driejaarLijkse evaLuatie erop is gericht de Verordening en haar (aankomende) La- gere regeLgeving up-to-date te houden.52 Die evaLu- atie is dientengevoLge juist op ontwikkeLingen met betrekking tot buitenLandse subsidies en activitei- ten van derde Landen gericht en richten zich met name op de mogeLijke verstorende effecten van bui- tenLandse subsidies en de ex officio bevoegdheid van de EC. Aanpassing van de in de Verordening opgeno- men drempeLs (met 20%) kan niet eerder dan nadat twee jaar is verstreken en de noodzaak daarvan voL- doende en in objectieve mate is vastgesteLd.53
Uit de toeLichting bij het oorspronkeLijke voorsteL van de Verordening bLijkt verder dat verwacht wordt dat ongeveer 145 FTE zich zaL gaan bezighouden met de uitvoering van de Verordening. Mijns inziens zaL dat een substantieeL aantaL meLdingen inhouden, maar ook behoorLijk wat zeLfstandig onderzoek van de EC. Zeker in het begin zaL het zoeken zijn naar de baLans tussen een buitenLandse subsidie die de in- terne markt niet verstoort en eentje die dat weL doet, de hoeveeLheid bonnetjes die men moet bewaren nog daargeLaten. Ik sLuit (veeL) rechterLijke toetsing ach- teraf zeker niet uit.
Gezien enerzijds de gretigheid en het tempo waar- mee de Verordening tot stand is gekomen en ander- zijds het wereLdkLimaat, onder andere aLs gevoLg van
de coronapandemie en de daaropvoLgende (over)sub- sidiëring door Xxxxxx, vermoed ik dat EC eerder zaL happen dan zaL bLaffen in haar beoordeLing van bui- tenLandse subsidies. WeLLicht wordt de Verordening over een paar jaar een droominstrument, maar voor nu Lijkt zij toch meer op een noodzakeLijk concept dat nog enige verfijning behoeft.
46. PreambuLe onder 45b en art. 40b, Verordening.
47. ZoaLs opgenomen in art. 3(1) Verordening.
48. ZoaLs opgenomen in art. 5 Verordening.
49. ZoaLs opgenomen in art. 19(5) respectieveLijk art. 28(6) Verordening.
50. ZoaLs opgenomen in art. 26(1) Verordening.
53. Art. 44 Verordening.