Contract

overeenkomst immers niet formeel worden afgedwongen en/of beperkt. Wel kan de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden in strijd met een overeenkomst wan- prestatie opleveren hetgeen zich vertaalt in de verplichting tot het betalen van schade- vergoeding.

In voorovereenkomsten wordt het politieke risico in de regel bewust erkend. Het is im- mers juist de bedoeling om door middel van het uitvoeren van de voorovereenkomst het bij het sluiten ervan nog ontbrekende zicht op de haalbaarheid van de realisering te verkrijgen. Partijen moeten na bestudering van de resultaten van de haalbaarheidsfase ieder voor zich tot de conclusie komen dat het project haalbaar is binnen de eigen doel- stellingen. Beheersing van het politieke risico bij de voorfase-overeenkomsten is desal- niettemin mogelijk, namelijk door aan te geven welke kaders en doelstellingen voor par- tijen bindend zullen zijn bij de toetsing van de resultaten van de haalbaarheidsfase. Het weigeren om een op een daadwerkelijke gebiedsontwikkeling gerichte overeenkomst te sluiten terwijl de resultaten van de haalbaarheidsfase passen binnen tevoren reeds geza- menlijke afgesproken kaders zou dan alsnog een onrechtmatige daad opleveren.

8.4 Gewijzigde omstandigheden bij gebiedsontwikkeling

8.4.1 Inleiding

Het vraagstuk van hoe om te gaan met een substantiële wijziging van omstandigheden die noopt tot aanpassing van gemaakte afspraken in het kader van gebiedsontwikkeling is met het uitbreken van de vastgoedcrisis bij veel gebiedsontwikkelingen actueel.6 In de inleiding in hoofdstuk 1 werd hierop reeds ingegaan. Ook bij een aantal in hoofdstuk 9 te beschrijven voorbeelden lagen gewijzigde omstandigheden ten grondslag aan de plan- nen en afspraken zoals die daar zijn beschreven.

In paragraaf 2.8.2. van dit Handboek is ingegaan op de gebondenheid van overheden aan gemaakte afspraken in het algemeen en op de vraag in hoeverre de crisis is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid in de zin van het BW in het bijzonder. In de onderhavige paragraaf staat in dat kader het ontstaan van (planologische) overcapaciteit centraal.

Als gevolg van demografische ontwikkelingen en de huidige economische omstandig- heden is er sprake van niet slechts feitelijke overcapaciteit (in de vorm van bij voorbeeld leegstaande kantoren), maar zijn er ook veel (bestemmings)plannen en contracten die publiekrechtelijk en/of privaatrechtelijk ruimte bieden voor de bouw van woningen en ander vastgoed, waarvan vrij algemeen wordt verondersteld dat de realisatie daarvan op korte termijn niet zal plaatsvinden.

Om die reden kan door deze partijen de behoefte bestaan om planologische overca- paciteit aan te pakken middels het (gedeeltelijk) herbestemmen van percelen, locaties en vastgoed. Daarbij rijst wel onmiddellijk de vraag in hoeverre een dergelijk herbe-

6 Zie o.a. A.G. Xxxxxxx, Gebiedsontwikkeling anno 2016: enkele aspecten uit de jurispru- dentie in vogelvlucht (Deel I), TBR 2016/32, paragraaf 2.

stemmen voor de gemeente (en in sommige gevallen ook voor hogere overheden) de verplichting tot het betalen van (plan)schadevergoeding tot gevolg zou kunnen hebben en of er mogelijkheden zijn om in voorkomende gevallen (plan)schade te voorkomen of te beperken.

In deze paragraaf zal worden ingegaan op een tweetal concrete vragen die rijzen indien als gevolg van gewijzigde omstandigheden het ten behoeve van een gebiedsontwikkeling vastgesteld planologisch kader en/of in dat kader gesloten overeenkomsten niet langer passen bij de realiteit. Hoe in deze situatie te handelen zal worden bezien zowel in het licht van de regelgeving op het gebied van planschade als in het licht van mogelijke schadeclaims in het licht van gemaakte contractuele afspraken.

8.4.2 Het beperken van bouwmogelijkheden en planschadevergoeding

De wettelijke regeling van planschade7 is opgenomen in afdeling 6.1 van de Wet ruim- telijke ordening (Wro). Artikel 6.1, lid 1 Wro luidt als volgt:

‘Burgemeester en wethouders kennen degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.’

Als schadeoorzaken worden in het tweede lid genoemd onder meer de bepalingen van een bestemmingsplan, de bepalingen van een inpassingsplan of van een beheersverorde- ning inpassingsplan, planwijziging, planuitwerking, nadere eis, omgevingsvergunning in strijd met bestemmingsplan, aanhouding van een besluit omtrent het verlenen van een omgevingsvergunning, provinciale verordening, de bepalingen van het Besluit alge- mene regels omgevingsrecht (Barro).

Voor de meeste schadeoorzaken (bij voorbeeld de bepalingen van een bestemmingsplan) geldt dat een aanvraag om planschadevergoeding moet worden ingediend binnen 5 jaar nadat de schadeoorzaak onherroepelijk is geworden. Een aanvraag om planschadever- goeding die het gevolg is van een aanhouding van een besluit omtrent het verlenen van een omgevingsvergunning moet worden ingediend binnen vijf jaar nadat het daarop volgende bestemmingsplan ter inzage is gelegd.

Cruciaal bij de beoordeling in hoeverre een schadeoorzaak daadwerkelijk tot planschade leidt en hoe groot deze schade is, is de vergelijking van de planologische regimes: het oude regime en het nieuwe. Daarbij wordt de ‘maximale invulling’ van de planologische regimes in zowel de oude als in de nieuwe situatie als uitgangspunt genomen, zowel waar

7 Het vervolg van deze paragraaf is in belangrijke mate ontleend aan de Notitie ‘Het terug- dringen van planologische overcapaciteit en het risico van (plan)schade’ d.d. 24 april 2013 van de hand van A.G. Bregman die hij schreef in opdracht van het Ministerie van Infrastruc- tuur en Milieu.

het de bebouwingsmogelijkheden als de gebruiksmogelijkheden betreft, ongeacht de vraag of verwezenlijking van deze mogelijkheden daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Van deze regel kan alleen worden afgeweken indien - zo blijkt uit jurisprudentie - ‘re- alisering van de maximale mogelijkheden van het planologische regime met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten’.8 Uit jurisprudentie blijkt echter te- vens dat het al dan niet (on)rendabel zijn van de realisering van bestaande bouw- en ge- bruiksmogelijkheden in elk geval geen reden zijn om aan te nemen, dat realisering ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ kan worden uitgesloten. Indien de nieuwe planologische situatie voor een belanghebbende voordeliger is dan de oude, is er vanzelf- sprekend geen sprake van planschade.9

Van groot belang is voorts het bepaalde in artikel 6.3 Wro, dat als volgt luidt:

‘Met betrekking tot de voor tegemoetkoming in aanmerking komende schade betrekken burgemeester en wethouders bij hun beslissing op de aanvraag in ieder geval: a. de voorzien- baarheid van de schadeoorzaak en b. de mogelijkheden van de aanvrager om de schade te voorkomen of te beperken.’

Over risicoaanvaarding en voorzienbaarheid wordt in de literatuur onder meer opge- merkt10:

‘Het gaat om de voorzienbaarheid van de schadeoorzaak en keuze die een belanghebbende heeft gemaakt om de gevolgen van deze voorzienbare schadeoorzaak bij zijn investerings- en vermogenbeslissing, bij voorbeeld de aankoop van een huis, te aanvaarden. Een koper die dit risico kende of had moeten kennen, kan actieve risicoaanvaarding worden verweten. Van passieve risicoaanvaarding, oftewel riskant stilzitten, is sprake als een belanghebbende inge- volge het vigerende bestemmingsplan de mogelijkheid heeft om op zijn grond te bouwen of een bepaald gebruik te ontwikkelen, maar van deze mogelijkheid niet of althans niet tijdig gebruik heeft gemaakt door het doen van een ‘concrete poging’ om de vigerende bouw- en gebruiksmogelijkheden te benutten terwijl hij wist of kon weten dat deze mogelijkheden zouden komen te vervallen. In de jurisprudentie wordt het indienen van een aanvraag om omgevingsvergunning die voldoet aan de daarvoor geldende indieningsvereisten en die past binnen het vigerende bestemmingsplan als een ‘voldoende concrete poging’ aangemerkt11. Er is geen jurisprudentie waaruit blijkt dat contact met de gemeente over een bouwvoorne- men c.q. een op handen zijnde vergunningaanvraag eveneens als ‘concrete pogingen’ kunnen worden aangemerkt.

De voorzienbaarheid moet worden afgeleid van een door bevoegd gezag (dus niet slechts ambtelijk) geautoriseerd openbaar stuk waarin de beoogde planologische verandering vol- doende concrete vorm heeft gekregen. (…) Meestal (…) zal de voorzienbaarheid kunnen worden ontleend aan een door het bevoegd gezag vastgesteld en bekend gemaakt plan, nota of visie, waarin de beoogde ontwikkeling zodanig concreet is beschreven dat een redelijk den-

8 Zie bijvoorbeeld ABRvS 17augustus 2005, zaaknr. 200407377/1, ECLI:NL:RVS:2005:AU1125, en ABRvS 18 januari 2006, zaaknr. 200503134/1 (Planschade Heemskerk), BR 2006/135 m.n. Van Zundert.

9 Zie o.a. ABRvS 14 januari 2015, 201402264/1/A2 (Oost Gelre).

10 X.X. xxx Xxxxxxx, Ruimtelijk bestuursrecht (losbladige uitgave), band 2, Commentaar op artikel 6.3 Wro, aant. 2.1, suppl. 363 (september 2008).

11 ABRvS 10 november 2010, zaaknr. 201002033/1/H2 (Veghel).

kend en handelend eigenaar, koper of anderszins belanghebbende daaruit de gevolgtrekking kan maken dat de beoogde ontwikkeling voor hem gevolgen kan hebben.

Bij passieve risicoaanvaarding speelt behalve de status en de concreetheid van de voor- zienbaarheidsfactor ook een rol de termijn die, nadat de voorzienbaarheid is ingetreden, heeft bestaan om de oude planologische mogelijkheid nog te benutten.’

Op basis van de jurisprudentie kan worden aangenomen dat een termijn van minder dan een jaar in dit verband als een redelijke termijn kan worden aangemerkt.12 In de literatuur wordt in dit verband nog opgemerkt13:

‘Bij een rauwelijkse wijziging van het planologisch regime, bij voorbeeld via een niet vooraf aangekondigd voorbereidingsbesluit, kan een aanvrager geen passieve risicoaanvaarding wor- den verweten omdat hem niet gedurende een redelijke termijn de mogelijkheid was gegeven om beoogde bouw- en gebruiksmogelijkheden conform het geëcarteerde regime te benutten.’

In de 7e tranche van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet14 is de termijn van de voorzienbaarheid voor bepaalde gevallen gecodificeerd en op 3 jaar gesteld. Indien belanghebbenden, nadat het voornemen tot de beleidswijziging bekend is gemaakt, gedurende die termijn geen initiatief nemen om de bestaande bouwmogelijkheden te benutten, verspelen zij hun recht op vergoeding van planschade. Middels het opnemen van artikel 7e BuChw, wordt voor de gebieden Teleport en Amstel III in Amsterdam duidelijkheid geboden.

8.4.3 Diverse mogelijkheden om overcapaciteit langs publiekrechtelijke weg terug te dringen

Het bestrijden van overcapaciteit kan plaatsvinden door leegstaande gebouwen waar- van het redelijke vermoeden bestaat dat gebruik overeenkomstig de daaraan toegekende bestemming niet binnen afzienbare termijn zal plaatsvinden en ook niet gewenst is, een andere bestemming te geven. Overcapaciteit kan ook worden bestreden door onge- bruikte bouwtitels waarvan het redelijke vermoeden bestaat dat realisering niet binnen afzienbare termijn zal plaatsvinden en evenmin gewenst is, weg te bestemmen.

Gemakshalve wordt er vanuit gegaan dat het bestrijden van de overcapaciteit plaatsvindt door middel van een bestemmingsplanherziening.

12 ABRvS, 18 januari 2006, zaaknr. 200502620/1 (Enschede). Het ging in deze casus om een termijn van 11 maanden. In een andere zaak (ABRS 10 november 2010, zaaknr. 201001810/1/H2) (Meerssen)) werd een periode van bijna 10 maanden naar redelijkheid voldoende geacht om een concreet bouwplan in te dienen.

13 X.X. xxx Xxxxxxx, a.w.

14 In werking getreden op 7 mei 2014, Stb. 2014, 168.

Gelet op de genoemde mogelijkheden om overcapaciteit te bestrijden kunnen zich de volgende mogelijkheden voordoen:

1. Er is sprake van een reeds gerealiseerde bestemming (en de overcapaciteit bestaat derhalve in leegstand, in de praktijk gaat het hierbij primair om kantoren);

2. De bouwtitel vloeit voort uit een verleende omgevingsvergunning voor het bou- wen;

3. De bouwtitel vloeit voort uit een vigerend bestemmingsplan, er is nog geen om- gevingsvergunning voor het bouwen verleend, maar indien een aanvraag om om- gevingsvergunning wordt ingediend moet deze worden verleend (mits er geen andere weigeringsgronden zijn);

4. De bouwtitel vloeit voort uit een ‘voorwaardelijk’ vigerend bestemmingsplan: voordat omgevingsvergunning kan worden verleend, moet het bestemmingsplan eerst worden uitgewerkt of worden gewijzigd als bedoeld in artikel 3.6, lid 1 Wro.

Op elk van deze mogelijkheden zal hierna nader worden ingegaan.

Ad 1: Weg bestemmen van gebruiksmogelijkheden bij leegstand (kantoren)

Dit weg bestemmen kan plaatsvinden door vaststelling van een bestemmingsplan met een andere dan de tot dan toe toegekende bestemming (kantoren). Van bijzonder belang is hierbij het overgangsrecht.

In hoofdstuk 3 van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) is bepaald dat een bestem- mingsplan enkele verplichte onderdelen moet bevatten. Daaronder valt onder andere de verplichte opneming van overgangsbepalingen. Artikel 3.2.1 Bro stelt regels voor bouwovergangsrecht, artikel 3.2.2 stelt regels voor gebruiksovergangsrecht.

Beide en geven als het ware de blauwdruk voor de formulering van het overgangsrecht in een bestemmingsplan. De bepalingen zijn daarmee dwingendrechtelijk van aard. Onder de werking van de oude Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) was hiervan geen sprake. Dit heeft tot gevolg dat in bestemmingsplan van onder de oude WRO een di- versiteit aan overgangsrechtelijke formuleringen aantreffen.

De standaardformulering van het gebruiksovergangsrecht voor bestemmingsplannen van na de inwerkingtreding van de Wro is opgenomen in artikel 3.2.2. Bro. Daaruit blijkt dat het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwer- kingtreding van een bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet (lid 1). Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdige gebruik, tenzij door deze veran- dering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind (lid 2). Indien het gebruik na het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten (lid 3). Lid 4 tot slot bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is op gebruik dat al in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.

Van planschade kan sprake zijn indien toekenning van de nieuwe bestemming op grond van het herziene plan leidt tot een lagere waarde van de onroerende zaak. Omdat een kantoorbestemming - uitgaande van een normaal functionerende kantorenmarkt - een relatief hoge waarde van het vastgoed oplevert, zal het toekennen van een andere be- stemming in plaats van een kantoorbestemming in de regel een waardedaling van het vastgoed betekenen en daarmee in beginsel een planschaderisico inhouden.

Zoals aangegeven ligt aan de waardedaling die in het algemeen aan de orde is indien een kantoorbestemming wordt omgezet naar een andere bestemming de veronderstelling van een normaal functionerende kantorenmarkt ten grondslag. De huidige kantoren- markt functioneert echter niet als zodanig, aangezien er op een aantal plaatsen sprake is van structurele leegstand. De waarde van een kantoorgebouw dat langere tijd leeg staat is substantieel lager dan een kantoorgebouw met betrekking waartoe huurcontracten zijn afgesloten met een langere looptijd.

Bij de vergelijking van de planologische regimes ingeval van het toekennen van een andere bestemming aan een tot dan toe als kantoorgebouw bestemd pand, zal met de waardedaling als gevolg van de veranderende kantorenmarkt rekening moeten worden gehouden. Indien sprake is van langdurige leestand zonder reëel perspectief van (vol- ledige) verhuur, kan bovendien aansluiting worden gezocht bij bestaande jurispruden- tie, waarin - zo bleek hiervoor - de maximale gebruiksmogelijkheden op basis van het oude regime (dus het gebruik als kantoor) buiten beschouwing kunnen blijven indien realisering van de maximale mogelijkheden van het planologische regime met aan zeker- heid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten. Jurisprudentie waarin een uitspraak wordt gedaan over het herbestemmen van kantoorgebouwen en waarin een bevestiging wordt gevonden van dergelijke overwegingen is echter nog niet beschikbaar. Hier lijkt een belangrijke taak weggelegd voor planschade-adviescommissies die in plan- schadeprocedures worden ingeschakeld.

Ad 2: Intrekken van een verleende omgevingsvergunning

Het intrekken van een verleende, maar onbenutte omgevingsvergunning ten behoeve van het bouwen, is een discretionaire bevoegdheid van het college van B&W indien gedurende 26 weken geen handelingen zijn verricht met gebruikmaking van de vergun- ning, zo is bepaald in artikel 2.33, lid 2, aanhef en onder a Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het intrekken van een omgevingsvergunning ontbreekt bij de opsomming van oorzaken van planschade in artikel 6.2 Wro. Dit betekent dat het intrekken van een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk niet kan leiden tot planschade.

Dat het intrekken van een bouwvergunning niet kan leiden tot planschade betekent niet dat het besluit tot intrekking de gemeente jegens de vergunninghouder nimmer schadeplichtig zou kunnen zijn. Voor de houder van de omgevingsvergunning bestaat de mogelijkheid om via een zogenaamd ‘zuiver schadebesluit’ een schadevergoeding te vragen. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat vergunninghouders - door het langer dan de wettelijke termijn waarna tot intrekking kan worden overgegaan ongebruikt laten van de vergunning - het risico aanvaarden dat de planologische inzichten zouden ver-

anderen en het gemeentebestuur de verleende vergunning aan een herwaardering zou onderwerpen. Dit geldt temeer indien de gemeente de wijziging van de planologische inzichten publiekelijk kenbaar heeft gemaakt en daarbij heeft aangetekend dat zij op grond daarvan tot intrekking van ongebruikte vergunningen zal overgaan. Op grond van deze lijn in de jurisprudentie lijkt een schadeclaim via de weg van het zuivere scha- debesluit weinig kansrijk.

Bij de bevoegdheid om na ommekomst van de wettelijke termijn tot intrekking van de omgevingsvergunning in te gaan, past nog wel de kanttekening dat het louter intrek- ken van de vergunning niet voldoende is om de bouwtitel te laten vervallen. Zolang de onderliggende planologische maatregel (doorgaans het bestemmingsplan) niet tevens wordt gewijzigd, zal namelijk een bouwtitel blijven bestaan en kan een initiatiefnemer opnieuw een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk aanvragen, die vervolgens door het college van B&W moet worden verleend, indien er overigens geen gronden zijn om de vergunning te weigeren. Indien het risico van het indienen van een nieuwe aanvraag aanwezig is, zal de gemeente dan ook gelijktijdig met het intrekken van de omgevingsvergunning een wijziging van het bestemmingsplan moeten worden gestart middels het nemen van een voorbereidingsbesluit.

Ad 3: Weg bestemmen van een directe bouwtitel

Het weg bestemmen van een directe bouwtitel valt uitdrukkelijk onder de schadeoorza- ken als genoemd in artikel 6.2 Wro. Zoals hiervoor uiteengezet is een belangrijk aspect bij de beoordeling van verzoeken om planschade die naar aanleiding van het weg be- stemmen van directe bouwtitels bij de gemeente worden ingediend, de eventuele voor- zienbaarheid van de schade voor de aanvrager en de mogelijke passieve risicoaanvaarding van de aanvrager. Indien de aanvrager de planwijziging kon voorzien en bewust heeft stilgezeten, terwijl hij voldoende tijd heeft gehad na het voorzienbaar worden om alsnog een reëel bouwplan in te dienen, heeft hij het risico van de planwijziging en daarmee het vervallen van zijn bouwtitel aanvaard. Zoals hiervoor uiteengezet kan hierbij een termijn van ongeveer een jaar worden aangehouden. Uit de jurisprudentie is af te leiden dat het niet realiseren van bouwplannen in verband met ongunstige marktomstandigheden ge- heel in de risicosfeer van de eigenaar c.q. de aanvrager van planschadevergoeding blijft.

Ad 4: Weg bestemmen van een voorwaardelijke bouwtitel

Bij het weg bestemmen van voorwaardelijke bouwtitels moet - ook in relatie tot het risico van planschadevergoeding - onderscheid worden gemaakt tussen een globaal be- stemmingsplan met uitwerkingsverplichting voor het college van B&W enerzijds en een bestemmingsplan waarin aan burgmeester en wethouders de bevoegdheid wordt toege- kend om het bestemmingsplan binnen zekere grenzen te wijzigen. Beide mogelijkheden hebben hun wettelijke grondslag in artikel 3.6 Wro.

Een globaal plan dat moet worden uitgewerkt op grond van artikel 3.6 Wro wordt vaak gebruikt voor de planologische inkadering van nieuwe gebieden waar één hoofdfunctie centraal staat, bij voorbeeld een nieuw woongebied of bedrijventerrein. Het gaat dan om situaties waarin de hoofdfunctie bekend is, maar de invulling nog niet. Zolang er geen

uitwerkingsplan is vastgesteld, geldt er een bouwverbod binnen het gebied waarop het globale plan van toepassing is.

In de praktijk wordt van het globale plan met uitwerkingsplicht beduidend meer ge- bruik gemaakt dan van het globale eindplan, vooral omdat deze planvorm zowel een flexibel gemeentelijk planologisch beleid als een gemeentelijk antwoord op ontwikke- lingen en initiatieven mogelijk maakt. Omdat het al dan niet uitwerken van het globale plan niet aan het oordeel van B en W wordt overlaten, maar B en W daartoe verplicht zijn, stijgt de grondwaarde in de verwachting dat de in het globale plan reeds voorziene bouwbestemming zal worden uitgewerkt en tot een daadwerkelijk te gebruiken bouwti- tel zal leiden. Het weg bestemmen van een nog niet uitgewerkte, globale bouwbestem- ming leidt derhalve tot daling van de waarde van de grond en daarmee tot planschade, zo zou kunnen worden betoogd.

Met de inwerkingtreding van de permanent gemaakte Chw is aan artikel 6.1 Wet ruim- telijke ordening (Wro) echter een nieuw zesde lid toegevoegd, dat als volgt luidt:

‘Schade als gevolg van een bepaling als bedoeld in artikel 3.3 of artikel 3.6, eerste lid, onder c, of artikel 3.38, derde of vierde lid, wordt eerst vastgesteld op grond van een krachtens die bepalingen genomen besluit’.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel voor het permanent maken van de Chw is hierover opgemerkt15:

‘Verder wordt een zesde lid aan artikel 6.1 van de Wro toegevoegd, waaruit blijkt dat er eerst duidelijkheid moet zijn omtrent het besluit over de flexibiliteitsbepalingen, de aanlegvergun- ning of de sloopvergunning, voordat de planschade kan worden vastgesteld. Met hetgeen wordt voorgesteld wordt tevens een ander interpretatieprobleem opgelost. De redactie van de huidige regeling lijkt erop te duiden dat bij het vergelijken van het oude bestemmingsplan met het nieuwe bestemmingsplan de in het bestemmingsplan geregelde mogelijkheid voor het afwijken altijd buiten beschouwing moet worden gelaten. Maar dat kan bij directe schade (de eigenaar van een perceel leidt schade, omdat zijn eigen bouwmogelijkheden ingeperkt worden) tot een ongewenste uitkomst leiden. Dat is het geval, als een bestemmingsplan een deel van de bouwrechten van het oude bestemmingsplan onder een afwijkingsregeling brengt. Als die afwijkingsmogelijkheid buiten beschouwing wordt gelaten, dan wordt in zo’n geval de conclusie getrokken dat er schade is, omdat de bouwmogelijkheden zijn ingeperkt, terwijl er als de omgevingsvergunning voor het afwijken verleend wordt feitelijk geen schade is. Hetzelfde geldt voor een aanlegvergunningstelsel: de schade kan pas concreet worden bepaald als de vergunning geweigerd wordt of als er voorwaarden aan de vergunning verbon- den worden. Met het nieuwe zesde lid van artikel 6.1 wordt ondubbelzinnig duidelijk dat schade als gevolg van een bepaling die slechts een bevoegdheid geeft tot een nader besluit, pas bepaald wordt nadat een besluit, gebruik makend van die bevoegdheid, is genomen. Regels in een bestemmingsplan waarbij is aangegeven dat daarvan bij omgevingsvergunning kan worden afgeweken, leiden dus pas eerst tot planschade nadat een beslissing is genomen omtrent het verlenen van een omgevingsvergunning. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld een uit te werken bestemming met een daaraan gekoppeld bouwverbod. Er kan in zo’n geval

15 Kamerstukken II 2011/12, 33 135, nr. 3, p. 14.

pas schade vastgesteld worden als er is uitgewerkt of als met omgevingsvergunning van het bouwverbod is afgeweken.’

Uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uit 201716 volgt dat gemeenten globale bouwbestemmingen met uitwerkingsplicht toch niet zon- der meer planschaderisicoloos kunnen wegbestemmen. Ook het wegbestemmen van een globale bestemming met uitwerkingsplicht kan derhalve tot planschade leiden.

Bij het in een bestemmingsplan opnemen van een wijzigingsbevoegdheid kan geen sprake zijn van planschadevergoeding. Het daadwerkelijk op enig moment creëren van een bruikbare bouwbestemming is ingeval van een wijzigingsbevoegdheid niet zeker. De aanvankelijk op grond van het bestemmingsplan toegekende bestemming kan evenzeer gehandhaafd blijven. Herziening van het bestemmingsplan met als gevolg dat de wijzi- gingsbevoegdheid verdwijnt voordat deze is gebruikt, levert derhalve geen planschade op: de betreffende grondeigenaar wordt in dat geval immers niets ontnomen wat hij reeds had of waarvan hij rechtens mocht verwachten dat hij het zou verkrijgen.

8.4.4 Mogelijkheden om planschadevergoeding te voorkomen of te verminderen

Hiervoor zijn diverse belangrijke kenmerken van het wettelijke stelsel van planschade geschetst en is verkend in hoeverre sprake kan zijn van planschade (en eventueel een zui- ver schadebesluit) ingeval van het weg bestemmen van bouw- en gebruiksmogelijkhe- den en het intrekken van omgevingsvergunningen voor het bouwen van een bouwwerk.

Uit het overzicht van de diverse mogelijkheden om overcapaciteit langs publiekrech- telijke weg terug te dringen bleek dat met name het weg bestemmen van gebruiksmo- gelijkheden bij leegstand (kantoren) en het weg bestemmen van directe bouwtitels en indirecte bouwtitels (uit te werken bouwbestemmingen) in bestemmingsplannen aan- leiding kunnen geven tot planschade en derhalve tot de verplichting voor overheden

- doorgaans gemeenten - om planschadevergoeding te betalen.

Het risico van het moeten vergoeden van planschade kan voor gemeenten een (doorslag- gevend) argument opleveren om een beleidsmatig wenselijke aanpak van overcapaciteit achterwege te laten. Om die reden hebben veel gemeenten behoefte aan het kennen van mogelijkheden die zij kunnen gebruiken om het risico van planschadevergoeding te verkleinen en zo mogelijk geheel te elimineren. Op dergelijke mogelijkheden zal in deze paragraaf verder worden ingegaan.

Organiseer voorzienbaarheid

Het belangrijkste dat gemeenten in dit verband kunnen doen is ervoor te zorgen dat de beoogde bestemmingswijziging voor degenen die mogelijk door de bestemmingsplan- wijziging planschade lijden, voorzienbaar is. Indien deze belanghebbenden - nadat het voornemen tot bestemmingswijziging voor hen kenbaar is geworden - gedurende een

16 ABRvS 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:326.

zekere periode geen initiatieven nemen om de vigerende bestemming die zal verdwijnen alsnog te benutten, dan hebben deze belanghebbenden door passieve risicoaanvaarding hun recht op planschadevergoeding verwerkt.

In de jurisprudentie, waarnaar hiervoor reeds werd verwezen, weegt in dit verband zwaar dat de voorzienbaarheid moet volgen uit van overheidswege en openbaar bekend gemaakte documenten. Ook worden tamelijk strenge eisen gesteld aan de aard van het stuk (het moet een ‘ruimtelijke beleidsstuk’ zijn) en aan de mate van concreetheid van het beleidsstuk, waarvan voorzienbaarheid van de schade afgeleid zou moeten worden.

Deze uit de planschadejurisprudentie voortvloeiende eisen betekent concreet dat een goede mogelijkheid voor gemeenten zou kunnen zijn het vaststellen van een structuur- visie - mogelijk toegespitst op de bestemming(en) waarbij sprake is van overcapaciteit die men wil bestrijden - waarin het voornemen tot het wijzigen van een of meer planolo- gische regimes wordt aangekondigd, het liefst met een zo concreet mogelijke aanduiding van gebieden en/of locaties. In de uitvoeringsparagraaf van de structuurvisie kan een tijdpad worden geschetst. Op deze wijze is voor alle belanghebbenden kenbaar welke bestaande, maar onbenutte gebruiksmogelijkheden en bouwtitels gevaar lopen. Indien daarnaast sprake is van verleende, maar reeds enige tijd ongebruikte omgevingsvergun- ningen, kan in de uitvoeringsparagraaf van de structuurvisie worden aangegeven dat de gemeente omgevingsvergunningen die zijn verleend op grond van bestemmingsplannen die de gemeente met het oog op het bestrijden van overcapaciteit wil herzien, in principe zal intrekken zodra de 26 wekentermijn ongebruikt is verstreken. De wettelijke regeling van de structuurvisie in de Wro maakt dat de structuurvisie in hoge mate vormvrij is en biedt de mogelijkheid van inspraak, terwijl geen bezwaar en beroep mogelijk zijn. Een en ander maakt de structuurvisie een aantrekkelijk instrument om voorzienbaarheid te organiseren.

Het opstellen van een (thematische en/of gebiedsgerichte) structuurvisie is vanzelfspre- kend niet de enige mogelijkheid die de gemeente heeft om voorzienbaarheid van het weg bestemmen van bouw en gebruiksmogelijkheden te organiseren. Sommige gemeenten stelden een afzonderlijke beleidsnota onder de naam ‘Krimpnota’ of ‘Woon- en leefbaar- heidsplan’ op. Ook een dergelijke aanpak kan leiden tot het gewenste resultaat, namelijk het voorkomen van succesvolle planschadeclaims, mits wordt voldaan aan de hiervoor genoemde algemene eisen op het gebied van openbare bekendmaking en voldoende concreetheid, waardoor belanghebbenden kennis kunnen nemen van de informatie en kunnen begrijpen dat het beleid (mede) betrekking heeft op hun percelen of vastgoed.

Met het motief ‘bestuurlijke zorgvuldigheid’ kan de gemeente er bovendien voor kiezen om de rechthebbenden bij de weg te bestemmen bouwmogelijkheden actief persoonlijk informeert over de vastgestelde beleidsvoornemens van de gemeente, waaruit afleidbaar is dat bedoelde bouwmogelijkheden (deels) zullen verdwijnen. Gelet op de jurispru- dentie, waarnaar hiervoor werd verwezen, is dit voor het voorkomen van succesvolle planschadeclaims op zichzelf niet noodzakelijk, maar kan dat bijdragen aan de mate van gepercipieerde voorzienbaarheid.

Zoals hiervoor al aangegeven is er met betrekking tot planschadeclaims in verband met het weg bestemmen van een kantoorbestemming ten aanzien van percelen met daarop reeds gerealiseerd vastgoed nog geen jurisprudentie waaruit kan worden afgeleid dat in de huidige economische omstandigheden en perspectieven de maximale gebruiksmoge- lijkheden op basis van het oude regime (dus het gebruik als kantoor) buiten beschouwing kunnen blijven omdat realisering van de maximale mogelijkheden van het planologische regime met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten. Meer in het algemeen is ook nog niet duidelijk in hoeverre met de waardedaling van kantoren als gevolg van de veranderende kantorenmarkt - bij het vaak ontbreken van inzicht in recente huurcontracten omdat die er op de betreffende plekken niet zijn - rekening zal worden gehouden in jurisprudentie. Mogelijk zal zich ter zake de komende tijd de eerste jurisprudentie vormen.

In alle gevallen geldt dat vanaf het tijdstip van tervisielegging van het nieuwe bestem- mingsplan - tenzij eerder een voorbereidingsbesluit op grond van artikel 3.7 van de Wro is genomen - zogenoemde voorbereidingsbescherming geldt, inhoudende een aanhou- dingsplicht voor omgevingsvergunningen voor bouwen en aanlegactiviteiten. Aanvra- gen voor deze omgevingsvergunningen kunnen dan niet meer aan het geldende bestem- mingsplan worden getoetst. Met het bepalen van de noodzakelijke redelijke termijn van voorzienbaarheid moet hier rekening mee worden gehouden.

Voorzienbaarheid en een globaal bestemmingsplan

Het organiseren van voorzienbaarheid en passieve risicoaanvaarding is enigszins gecom- pliceerder indien sprake is van een globaal bestemmingsplan met een bouwbestemming en een uitwerkingsplicht en een bouwverbod, zodat het niet mogelijk is om zonder meer vergunning aan te vragen in het zicht van het nieuwe bestemmingsplan, waarbij de (globale) bouwbestemming zal verdwijnen. In dergelijke specifieke gevallen dient een belanghebbende binnen de redelijke termijn waarbinnen voorzienbaarheid ontstaat en sprake is van passieve risicoaanvaarding ingeval van het ongebruikt laten verstrijken van die termijn, bij zijn bouwplan dat als strekking heeft het realiseren in overeenstemming met het globale plan, tevens een verzoek om vaststelling van een uitwerkingsplan voor de betreffende gronden in te dienen.

Gebruik de wijzigingsbevoegdheid

Er kunnen zich omstandigheden voordoen, waarin het organiseren van voorzienbaar- heid lastig of zelfs onmogelijk is. Zo kan de gemeente het terugdringen van overcapaci- teit op een zo korte termijn willen realiseren, dat voor het organiseren van voorzienbaar- heid zoals hiervoor beschreven onvoldoende tijd beschikbaar is.

In de toelichting bij de wijzigingsbevoegdheid kan in het bestemmingsplan worden aangegeven dat de gemeente - gelet op het beleid om ongebruikte en ook in de toe- komst niet meer te gebruiken overcapaciteit terug te dringen - de wijzigingsbevoegd- heid uitsluitend op verzoek van belanghebbenden zal gebruiken. Omdat in dergelijke gevallen door de gemeente zal worden meegewerkt aan het alsnog realiseren van de weg bestemde bouwmogelijkheden c.q. het weg bestemde gebruik, lijden de betreffende

belanghebbenden geen planschade. Indien gewenst kan worden aangegeven dat na een zekere periode (van opnieuw minimaal 1 jaar) niet meer zal worden meegewerkt aan het gebruik van de wijzigingsbevoegdheid. Het vervallen van die mogelijkheid is dan vol- doende voorzienbaar. Het bepaalde in het nieuwe zesde lid van artikel 6.1 biedt voorts ruimte voor een strategie waarbij de gemeente een bestemmingsplan vaststelt waarin een nieuwe bestemming is opgenomen (op grond waarvan de oude, mogelijk voorwaarde- lijke, bouwtitel is vervallen) en daarin tegelijk een wijzigingsbevoegdheid opneemt, die wijziging in de oude bestemming mogelijk maakt. Ook hier kan de termijn van een jaar worden aangehouden.

Ook het ‘omgekeerde’ is overigens mogelijk, zo blijkt uit een uitspraak van de Afde- ling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 juli 2013 met betrekking tot het bestemmingsplan ‘Kerkrade Oost I’.17 Dit weg bestemmen mag echter niet gebeuren met een zekere halfslachtigheid: de mogelijkheid (met een wijzigingsbevoegdheid) open houden om een bouwtitel planologisch weg te bestemmen zonder de intentie om met betrekking tot dezelfde locatie verleende omgevingsvergunningen voor het bouwen in te trekken, is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.18

Een appellant kan zich niet verenigen met de planregeling voor zover is voorzien in de wijzigingsbevoegdheid om een bouwvlak op zijn perceel te verwijderen indien één jaar na inwerkingtreding van het plan ter plaatse van de bouwvlakken geen woonbebouwing is opgericht, noch in oprichting is. Ook voor het weg bestemmen van gebruiksmogelijk- heden bij leegstand (kantoren) kan - zolang planschadejurisprudentie ter zake ontbreekt

- weg bestemmen en het tegelijk opnemen van de wijzigingsbevoegdheid een mogelijk- heid bieden om zo het risico van planschade te verkleinen.

8.4.5 Planschade en de Omgevingswet

De invoering van de Omgevingswet brengt enkele opvallende wijzigingen met betrek- king tot planschade met zich.

De planschaderegeling uit de Wro wordt in de Omgevingswet samengevoegd met en- kele andere nadeelcompensatieregelingen op het gebied van het omgevingsrecht uit an- dere wetten tot een generieke nadeelcompensatieregeling voor ingrepen in de fysieke leefomgeving. Daarbij wordt voor schadevergoeding in alle gevallen de term ‘nadeel- compensatie’ gebruikt. Daarmee verdwijnen derhalve de benamingen ‘planschade’ en ‘planschadevergoeding’.

Het toepassingsbereid van de regeling inzake nadeelcompensatie in de Omgevingswet is beperkt tot schade als gevolg van een aantal limitatief aangewezen besluiten, zoals het omgevingsplan, de omgevingsvergunning en het projectbesluit. Alleen inkomens- en omzetderving en waardevermindering van onroerende zaken als gevolg van het vaststel- len en nemen van deze besluiten komt voor vergoeding in aanmerking. Dat betekent

17 ABRvS 3 juli 2013, zaaknr. 201210135/1/R1, ECLI:NL:RVS:2013:152.

18 ABRvS 7 mei 2014, No. 201307731/1/R1, ECLI:NL:RVS:2014:1690. TBR 2014/103 en

TBR 2014/120.

overigens dat als gevolg van instructieregels opgenomen milieuregels in een omgevings- plan, anders dan onder het huidige recht, als schadeveroorzakend kunnen worden aan- gemerkt.

De Omgevingswet brengt voorts inhoudelijke wijzigingen aan in zowel de wettelijke regeling van directe schade (die betrekking heeft op beperkingen met betrekking tot de onroerende zaak van degene die schade lijdt) als indirecte schade (die betrekking heeft op een wijziging van de regels met betrekking tot de fysieke leefomgeving buiten de onroerende zaal van degene die schade lijdt).

Wat betreft indirecte schade verschuift het moment waarop indirecte schadevergoeding verzocht kan worden naar het moment waarop de vergunning voor de ontwikkeling wordt verleend, melding wordt gedaan van de activiteit aan het bevoegd gezag of wan- neer daadwerkelijk wordt gebouwd in de omgeving. Volgens de wetgever is de keuze voor het verschuiven van het schademoment ingegeven door het uitgangspunt van de Omgevingswet dat meer ruimte voor organische gebiedsontwikkeling gegeven zal wor- den en daarbij behorende globale omgevingsplanregelingen. Als, door het opnemen van open normen en beleidsregels in het omgevingsplan nog niet geheel vaststaat welke acti- viteit ter plaatse zal worden uitgeoefend kan ook de schade niet goed getaxeerd worden. Daarmee wordt het uitgangspunt in het huidige systeem, waarin bij de planvergelijking de maximale planologische invulling van plannen leidend is, vervangen door een syste- matiek waarbij de oude feitelijke situatie wordt vergeleken met hetgeen feitelijk gebeurt

c.q. op basis van een verleende vergunning feitelijk mogelijk wordt gemaakt.

Zogenaamde schaduwschade komt op grond van de Omgevingswet niet voor vergoe- ding in aanmerking. Deze regel geldt ook reeds onder de Wro. Een verschil is wel dat onder de Omgevingswet de ‘schaduw’ in veel gevallen langer zal zijn, omdat het moment waarop indirecte schade kan worden verzocht niet langer bij de planvaststelling ligt.

Het normaal maatschappelijk risico bij indirecte schade wordt in de Omgevingswet gefixeerd op 4% van de waarde van de onroerende zaak, hetgeen betekent dat omstan- digheden van het geval geen invloed meer kunnen uitoefenen op de hoogte van het normaal maatschappelijk risico. Dit forfait geldt niet voor een vergoeding van directe schade.

Voor directe schade is in het bijzonder van belang dat in de Omgevingswet een gewij- zigde regeling is opgenomen ten behoeve van het wegbestemmen van onbenutte bouw- mogelijkheden. geen forfait voor het normale maatschappelijke risico vastgesteld. Wat ten aanzien van directe planschade onder de Omgevingswet wel zal wijzigen is de regel- geving met betrekking tot passieve risicoaanvaarding. Van passieve risicoaanvaarding is sprake als aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

- het bevoegd gezag heeft ten minste één jaar voor de vaststelling van het besluit waardoor de regel wordt gewijzigd, van deze voorgenomen wijziging kennis ge- geven.

- gedurende drie jaar onmiddellijk voorafgaand aan de kennisgeving op de locatie waarop de wijziging van de regel van toepassing is, is geen activiteit verricht die

voor die wijziging was toegestaan. De periode van drie jaar is niet gekoppeld aan de benadeelde, maar aan de locatie.

- de benadeelde heeft gedurende de periode dat hij weet of kan weten dat het be- voegd gezag het voornemen heeft om de functie te wijzigen geen gebruik gemaakt van de mogelijkheden om de activiteit alsnog te verrichten.

De eerste en de derde voorwaarden zijn feitelijk een codificatie van de jurisprudentie die zich de afgelopen jaren met betrekking tot passieve risicoaanvaarding heeft gevormd. De tweede voorwaarde beperkt gemeenten om het omgevingsplan te wijzigen zonder risico op nadeelcompensatie tot gebieden met een lage ruimtelijke dynamiek. Deze be- perking is nieuw ten opzichte van de regeling inzake planschade in de Wro. De praktijk zal moeten uitwijzen in hoeverre deze beperking voor gemeenten daadwerkelijk een belemmering vormt om noodzakelijk geachte beleidswijzigingen te effectueren middels aanpassing van het omgevingsplan.

8.4.6 Het beperken van bouwmogelijkheden en het privaatrecht

Hetgeen hiervoor met betrekking tot het beperken van bouwmogelijkheden in relatie tot de regelgeving op het gebied van planschadevergoeding werd overwogen, is toerei- kend indien niet tevens langs privaatrechtelijke weg afspraken zijn gemaakt over het door de gemeente creëren dan wel handhaven van de planologische mogelijkheden voor het overeenkomstig een bepaalde bestemming kunnen realiseren en gebruiken van vast- goed.

In de praktijk ontbreken dergelijke privaatrechtelijke afspraken doorgaans bij kleinere bouwkavels: een eigenaar heeft bijvoorbeeld op grond van het bestemmingsplan de mo- gelijkheid om op zijn perceel nog een extra woning te bouwen. Ook ten aanzien van bestaand vastgoed (kantoren) is er vaak geen contract over de planologische mogelijkhe- den tussen de gemeente en de eigenaar/exploitant.

Bij ongebruikte bouwtitels die deel uitmaken van een geplande of lopende gebiedsont- wikkeling bestaan daarentegen in de regel wel publiek-private afspraken tussen (meest- al) de gemeente aan publieke zijde en bouwers, ontwikkelaars, corporaties of andere marktpartijen aan private kant. Bij gebiedsontwikkeling kunnen verschillende samen- werkingsmodellen worden onderscheiden, die in hoofdstuk 2 van dit Handboek zijn beschreven.

8.4.7 De inspanningsverplichting voor de gemeente ten aanzien van bouwtitels

Gebiedsontwikkeling betekent in de regel het (gedeeltelijk) herbestemmen van gebieden en het daarbij creëren van nieuwe bouwmogelijkheden. Daarvoor is een herziening van het vigerende planologische kader noodzakelijk. Herziening van het planologisch kader is een exclusieve bevoegdheid van de overheid, bij gebiedsontwikkeling doorgaans de gemeente.

In de praktijk volgt de aanpassing van het planologisch kader vrijwel steeds op het sluiten van een op uitvoering van de gebiedsontwikkeling gerichte overeenkomst. De marktpartijen verlangen daarom van de gemeente dat zij in de overeenkomst maxi- male zekerheid biedt dat zij de voor de gebiedsontwikkeling noodzakelijke aanpassing van het planologisch kader daadwerkelijk ter hand zal nemen en daarna in stand zal laten. Omdat een publiekrechtelijke procedure - door inspraak, zienswijzen en met name ook door beroep op de bestuursrechter - met onzekerheid is omgeven, kan de ge- meente in een overeenkomst met betrekking tot gebiedsontwikkeling jegens de private samenwerkingspartner(s) niet garanderen dat de bouwtitels tot stand zullen komen en onherroepelijk zullen worden. Om die reden wordt in overeenkomsten met betrekking tot gebiedsontwikkeling vrijwel altijd een verplichting voor de gemeente opgenomen om zich (maximaal) in te spannen ten einde te bewerkstelligen dat de door de contracts- partijen beoogde gebiedsontwikkeling planologisch doorgang kan vinden. Ook ten be- hoeve van de vergunningverlening neemt de gemeente vaak een inspanningsverplichting op zich. Het vervullen van dergelijke inspanningsverplichtingen is in veel contracten in de tijd geplaatst, doorgaans gerelateerd aan de voortgang van andere activiteiten in het kader van de gebiedsontwikkeling (zoals grondverwerving of gronduitgifte, private planontwikkeling, percentage voorverkoop/-verhuur).

Dergelijke inspanningsverplichtingen komen voor in contracten met betrekking tot alle samenwerkingsmodellen zoals die in hoofdstuk 2 van dit handboek zijn beschreven.

8.4.8 Mogelijkheden om schadeclaims wegens toerekenbare tekortkoming te voorkomen of te verminderen

Zoals hiervoor aangegeven garandeert een gemeente zelden of nooit dat een bouwtitel planologisch mogelijk zal worden. Dit betekent dat een gemeente niet vanwege het en- kele verval van een bouwtitel toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de over- eenkomst kan worden verweten. Wanneer het echter de gemeente zelf is die zich actief inzet voor het weg bestemmen van een bouwtitel - al dan niet nadat dit voorzienbaar is gemaakt - dan handelt de gemeente in strijd met de aangegane inspanningsverplichting om zich maximaal in te spannen dat de betreffende bouwtitels juist worden gecreëerd. Hieruit kan in het algemeen worden afgeleid dat de gemeente zich aansluitend zal in- spannen om deze bouwtitels in stand te houden.

Indien een gemeente ongebruikte bouwtitels in het kader van een gebiedsontwikke- ling weg bestemt en dat doet nadat - in overeenstemming met hetgeen daaromtrent in relatie tot planschadevergoeding is gesteld - voorzienbaarheid is georganiseerd, dan is weliswaar waarschijnlijk het risico van het moeten betalen van planschadevergoeding geëlimineerd, maar kan de gemeente tegelijk wel wegens toerekenbare tekortkoming een schadeclaim van de contractspartner(s) verwachten.

De vraag rijst hoe het risico van dergelijke schadeclaims kan worden geëlimineerd of beperkt. Uitgangspunt in dit verband is dat overheden gehouden zijn inspanningsver- plichtingen onverkort na te komen. Weliswaar is de gemeente vanwege haar specifieke verantwoordelijkheid gerechtigd om haar publiekrechtelijke bevoegdheden met een be-

roep op het algemeen belang te gebruiken in afwijking van een gesloten overeenkomst of gedane toezegging, maar dergelijk handelen maakt de gemeente in beginsel schade- plichtig.

Een oplossing voor overcapaciteit in gebieden met betrekking waartoe een gemeente contracten heeft gesloten met private partijen, moet dan ook niet worden gezocht in eenzijdige maatregelen van gemeentewege, maar in eerste instantie in overleg met de contractspartners.

In een dergelijk overleg heeft de gemeente wel de mogelijkheid om de ontwikkelaars ervan te overtuigen dat beperking van het aantal bouwtitels in het plangebied voor alle partijen per saldo voordelig kan zijn. Een belangrijk aspect in dit verband is dat, zoals hiervoor reeds aangegeven - inspanningsverplichtingen voor het creëren (en in stand houden) van bouwtitels in veel contracten in de tijd geplaatst, doorgaans zijn gerelateerd aan de voortgang van andere activiteiten in het kader van de gebiedsontwikkeling (zoals grondverwerving of gronduitgifte, private planontwikkeling, percentage voorverkoop/- verhuur). Juist de voortgang van dergelijke activiteiten, die in veel gebiedsontwikke- lingen in belangrijke mate tot het takenpakket van de private partijen behoren, is in vrijwel alle gevallen afwijkend van waar beide partijen vanuit gingen bij het sluiten van de overeenkomst. Anders gezegd: ook de private partijen lukt het niet om overeenkom- sten ‘uit goede tijden’ onverkort na te komen. Zij kunnen daarom de gemeente niet contractueel dwingen om hun inspanningsverplichtingen ten aanzien van het creëren en in stand houden van bouwtitels na te komen. Dit brengt partijen in een wederzijdse afhankelijkheid.

In deze wederzijdse afhankelijkheid ligt de sleutel voor een oplossing, die zou kunnen bestaan in het sluiten van een nieuwe overeenkomst, op grond waarvan nieuwe afspra- ken worden gemaakt over bouwvolume en tempo, passend bij de actuele inzichten in de markt.

Het aangrijpingspunt voor een dergelijke aanpak ligt doorgaans reeds in de gesloten overeenkomst: contracten met betrekking tot gebiedsontwikkeling bevatten in de regel een bepaling dat partijen - indien sprake is van een zodanige wijziging van buiten de invloedssfeer van partijen liggende omstandigheden dat ongewijzigde nakoming van de overeenkomst in redelijkheid niet van partijen kan worden gevergd - partijen met elkaar zullen overleggen over aanpassing van de overeenkomst, zo veel mogelijk met inachtne- ming van de uitgangspunten die aan de overeenkomst ten grondslag lagen.

Hier zal steeds sprake moeten zijn van maatwerk. Uiteraard kunnen partijen - indien zij over aanpassing van hun onderlinge afspraken onder voor hen beide aanvaardbare condities geen overeenstemming kunnen bereiken - een rechterlijk oordeel vragen. Zo oordeelde de Rechtbank Gelderland in een tamelijk recente zaak dat de gemeente zich voldoende had ingespannen en kon het een beroep doen op de onvoorziene omstan- digheden-clausule in de overeenkomst. In deze zaak ging het om de beëindiging van de overeenkomst tussen projectontwikkelaar en gemeente in verband met de gevolgen van bevolkingskrimp voor woningbouw. De rechtbank kwam tot de conclusie dat de

gemeente zich voldoende had ingespannen om te komen tot vaststelling van de voor de uitvoering van het definitieve ontwerp benodigde bestemmingsplan. De gemeente had derhalve een beroep mogen doen op de onvoorziene maatregelen-clausule in de over- eenkomst. De door de projectontwikkelaar gevorderde (forse) schadevergoedingsbedrag wordt afgewezen, er was immers geen sprake van wanprestatie dan wel dwaling of be- drog van de zijde van de gemeente. De gemeente heeft de projectontwikkelaar (spoedig nadat de onvoorziene omstandigheden zich voordeden) een bedrag van € 78.000,-- aangeboden als vergoeding voor de door haar geleden onevenredige schade. Dat bedrag werd door rechtbank toegewezen.19

8.5 Geschillenbeslechting bij gebiedsontwikkeling

8.5.1 Inleiding

Er zijn verschillende mogelijkheden om in het kader van gebiedsontwikkeling dreigende of gerezen geschillen te voorkomen c.q. te beslechten. Deze mogelijkheden - variërend van mediation tot arbitrage en geschillenbeslechting door de burgerlijke rechter - zullen in deze paragraaf worden beschreven en vergeleken.

Partijen hebben in principe de vrijheid van forumkeuze: hun geschillen kunnen naar keuze door middel van de burgerlijke rechter, door middel van arbitrage of door een bindend advies worden beslecht. Ook kan gebruik worden gemaakt van het uit de An- gelsaksische wereld afkomstige verschijnsel van alternative dispute resolution (ADR). Deze vormen van geschillenbeslechting zullen in deze paragraaf aan de orde komen.

8.5.2 De exclusiviteit van de bestuursrechter

Omdat ter uitvoering van een in het kader van gebiedsontwikkeling gesloten overeen- komst de betrokken bestuursorganen ook publiekrechtelijke bevoegdheden uitoefenen, ligt in de forumkeuze echter wel de beperking dat de uitoefening van deze bevoegd- heden geen onderwerp kan zijn waarover de burgerlijke rechter dan wel arbiters of de bindend adviseurs kunnen oordelen.

In sommige overeenkomsten wordt de toepasselijkheid van de contractuele geschillenre- geling daarom uitgesloten voor zover het de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegd- heden betreft. Dit is in feite een overbodige bepaling, omdat de rechter c.q. arbiters contractueel geen bevoegdheid kan worden gegeven die in strijd is met het systeem van het bestuursprocesrecht. Als reminder kan een dergelijke bepaling wel nuttig zijn.

8.5.3 De burgerlijke rechter

De burgerlijke rechter wordt veelvuldig aangewezen als rechtsprekende instantie indien het tot een geschil tussen partijen mocht komen. Daarmee onderscheiden contracten in het kader van gebiedsontwikkeling zich duidelijk van veel andere in de bouw gebruikte

19 Rb. Gelderland, 9 april 2014, zaaknr. C-06-130482 - HA ZA 12-227, ECLI:NL:RBGEL:2014:2343