Heden, de tweeduizendachttien, ten

Heden, de tweeduizendachttien, ten

verzoeke van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), statutair gezeteld en gevestigd te Utrecht te dezer zake woonplaats kiezende ten kantore van De Koning Vergouwen Advocaten aan het adres Sophialaan 33 te (1075 BL) Amsterdam, van welk kantoor mr. drs. M.H.D. Vergouwen in deze zaak als gemachtigde wordt gesteld, en als zodanig zal optreden zulks met het recht van substitutie, heb ik

GEDAGVAARD

1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Werk B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te (9723 BH) Groningen aan het adres Osloweg 49, mitsdien aldaar mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan:

2. De publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Midden-Groningen, met hoofdvestiging te (9603 AE) Hoogezand aan het adres Gorecht-Oost 157, mitsdien aldaar mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan:

3. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PostNL Pakketten Benelux B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te (2132 WT) Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, aan het adres Siriusdreef 42, mitsdien aldaar mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan:

OM

op

tweeduizendachttien, des middags te

uur, in persoon of vertegenwoordigd door een gemachtigde, te verschijnen ter terechtzitting van de Rechtbank Groningen, sector kanton, alsdan aldaar zitting houdend in het gerechtsgebouw aan het Guyotplein 1, te Groningen.

MET DE UITDRUKKELIJKE AANZEGGING

- dat een gedaagde op die terechtzitting, in persoon of bij gemachtigde, kan antwoorden op de eis als hierna vermeld, dan wel uiterlijk op die terechtzitting, of daarvoor ter griffie (Guyotoplein 1, 9712 NX te Groningen) mondeling of schriftelijk een met redenen omkleed antwoord kan indienen;

- dat indien een gedaagde niet uiterlijk op die terechtzitting in persoon of bij gemachtigde antwoordt of om uitstel om te antwoorden verzoekt, de rechter de eis bij verstek zal toewijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt of de voorgeschreven termijnen en formaliteiten niet in acht zijn genomen;

- dat indien tenminste een van de gedaagden in het geding verschijnt, tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen dat als vonnis op tegenspraak wordt beschouwd;

- dat van een gedaagde geen griffierecht zal worden geheven.

TENEINDE

Alsdan het navolgende te horen eisen en concluderen (de hierna te noemen producties zullen op de eerst dienende dag in het geding worden gebracht).

Inhoudsopgave

I Introductie partijen en inleiding II Achtergronden

III Juridisch kader IV Analyse

V Aansprakelijkheid gedaagden VI Schadevergoeding FNV

VII Verweer 365Werk VIII Verweer Gemeente IX Verweer PostNL

X Berekening achterstallig loon

XI Buitengerechtelijke incassokosten XII Overig

I Introductie partijen en inleiding

FNV

1. FNV is een werknemers-vakvereniging die blijkens haar statuten, bijgaand overgelegd als productie 1, individuele en collectieve belangen behartigt van aangesloten werknemers en ex-werknemers ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en regelingen die verband houden met c.q. voortvloeien uit het werknemerschap, een en ander in brede zin. Zij sluit daartoe cao’s af met werkgeversverenigingen en ziet toe op de naleving daarvan. Uit de statuten blijkt verder dat FNV haar doelen nastreeft voor een grotere groep dan de aangesloten werknemers. In artikel 8.2 sub i is als middel ter verwezenlijking van haar doelen opgenomen: “het zo nodig zelfstandig voeren van gerechtelijke procedures ter bescherming van de belangen van leden-natuurlijke personen of

groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werkenden of groep van werkenden in het algemeen, waaronder het voeren van een groepsactie als bedoeld in artikel 305a Boek 3 BW”. Het vorderen van nabetaling van loon leent zich bij uitstek voor bundeling.

Werk B.V.

2. Werk B.V. handelt (mede) onder de naam 000Xxxx.xx en is een uitzendbureau (hierna: 365Werk). Blijkens haar statuten bestaan haar activiteiten uit onder meer de werving en selectie van personeel, uitzendbureau, het adviseren op personeelsgebied, het aangaan van arbeidsovereenkomsten alsmede het verlenen van diensten, in het bijzonder door het tegen vergoeding ter beschikking stellen (detacheren) van personeel en payrolling. Een kopie van het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel wordt overgelegd als productie 2.

Gemeente Midden-Groningen

3. De Gemeente Midden-Groningen oefent rechtstreeks beheer uit over haar vestiging Bedrijf voor Werk, Re-Integratie en Inkomen (BWRI). Deze vestiging houdt zich bezig met arbeidsbemiddeling, sociale werkvoorziening, banenpools, dagonderwijs of maatschappelijke participatie, uitvoering van detachering, re-integratie- en jobcoaching. Een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel wordt overgelegd als productie 3. Hierna zal gesproken worden over BWRI en wordt formeel Gemeente Midden-Groningen, gedaagde sub 2, bedoeld.

PostNL Pakketten Benelux B.V.

4. PostNL Pakketten is de sterkst groeiende ‘business unit’ van PostNL. De pakketbezorging heeft in de afgelopen jaren een vlucht genomen en is voor PostNL de drijvende kracht achter de groei van haar onderneming. PostNL is marktleider in Nederland in de pakkettenindustrie en zij bezorgt meer dan

600.000 pakketten per dag. De omzet van deze ‘business unit’ is in de afgelopen jaren sterk gegroeid. De omzet uit de pakkettak is in 2017 wederom gestegen met 2% naar EUR 3,5 miljard met een netto winst in 2017 van EUR 148 miljoen. De omzetten in de posttak van PostNL nemen steeds verder af.

Op 15 juni 2018 heeft staatssecretaris Keijzer bepaalt dat minder concurrentie op de postmarkt zal worden toegestaan waardoor de positie van PostNL op deze markt verder wordt verbeterd.

5. PostNL Pakketten Benelux B.V. heeft circa 20 vestigingen door Nederland waar haar pakketsorteercentra zich bevinden. PostNL Pakketten Benelux B.V. is de opdrachtgever van BWRI, via wie het pakketsorteercentrum van PostNL te Kolham met uitzendkrachten wordt bemenst om (eenvoudige) sorteerwerkzaamheden te verrichten. Ook alle andere pakketsorteercentra worden bemenst door uitzendbureaus, met uitzondering van (in elk geval) de pakketsorteercentra in Halfweg, Zwolle en Elst. Daar werken (nog) pakketsorteerders in loondienst van PostNL. Een overzicht wordt overgelegd als productie 4.

6. PostNL Pakketten Benelux B.V. is ingeschreven in het Handelsregister met als activiteitenomschrijving o.a. “Het verzorgen van de zelfstandige productie van pakketdistributie in de Benelux, zowel import als export en waaronder mede begrepen het collecteren, sorteren, transporteren en distribueren van pakketten”. Een uittreksel uit het Handelsregister wordt overgelegd als productie 5. Hieruit blijkt dat BWRI niet enig (secundair) bedrijfsproces zou hebben aangenomen, zoals zij heeft gesteld, maar dat PostNL haar essentiële kernactiviteit, waarvoor deze onderneming is opgericht, voor wat betreft het “handwerk” door uitzendkrachten, bijstandsgerechtigden, Wajongers en SW- ers (instroom voor 1/1/2015) en overige mensen vanuit de Participatiewet (instroom na 1/1/2015) laat verrichten.

7. Deze dagvaardingsprocedure heeft betrekking op een collectieve loonvordering. Een loonvordering gebaseerd op het beginsel “gelijk loon voor gelijk werk”. Dit beginsel is voor de categorie werknemers die in deze zaak centraal staan: uitzendkrachten vastgelegd in zowel de Uitzendrichtlijn – in Nederland geïmplementeerd in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) - alsook in de in Nederland voor de uitzendkracht geldende cao’s: de NBBU cao en de Cao voor Uitzendkrachten (hierna de “ABU-cao”). Dit beginsel is tot slot ook vaak opgenomen in de cao van de

opdrachtgever van het uitzendbedrijf, in deze zaak (artikel 93 van) de PostNL cao 2016-2017 en de versies daarvoor. De (AVV) ABU cao 2017-2019 en PostNL cao 2016-2017 worden overgelegd als productie 6 en 7.

8. 365Werk heeft sinds 1 augustus 2015 haar werknemers jarenlang bewust onderbetaald in een constructie die samen met PostNL en de Gemeente Midden-Groningen is opgezet. Daartoe is een constructie opgezet die door PostNL ook met andere partijen en in licht verschillende variaties in haar pakketsorteercentra door het hele land is uitgerold om haar sorteerwerkzaamheden goedkoop en flexibel te laten uitvoeren. Zie in dit kader de recente uitzending van Zembla xxxxx://xxxxxx.xxxxxxx.xx/xxxxxx/xx- kilosjouwers-van-postnl. In deze zaak gaat het om het pakketsorteercentrum van PostNL te Kolham. In een zeer vergelijkbare zaak is door FNV op 22 februari 2018 een dagvaarding uitgebracht tegen het uitzendbureau In Person en PostNL. Door het uitzendbureau In Person is ondertussen nabetaald waarbij ook vanaf 1 juli 2018 de correctie inlenersbeloning (de PostNL cao) wordt gehanteerd.

9. BWRI heeft in haar bestand een veelheid aan mensen die onder de Participatiewet vallen. Aan veel van deze mensen werd een werkstage “aangeboden” als sorteermedewerker bij PostNL voor de duur van drie maanden. De mensen die een werkstage aangeboden krijgen, kunnen deze niet weigeren, anders verliezen zij hun recht op een uitkering. Bij het plaatsen van deze mensen in genoemde werkstage houdt BWRI geen rekening met de vereisten die ten aanzien daarvan gelden op grond van de Participatiewet en de geldende gemeentelijke re-integratieverordening, waaronder de zogenaamde “niet-verdringingseis” en de eis dat een persoon uitsluitend wordt geplaatst als hierdoor de concurrentieverhoudingen niet onverantwoord worden beïnvloed. De pakketsorteerders die na drie maanden werkstage en na negen maanden uitzendwerk graag willen blijven werken, mogen dit niet van BWRI. Zij moeten plaatsmaken voor nieuwe WWB-ers. In dit verband wordt verwezen naar het artikel in Dagblad van het Noorden d.d. 18 juli 2017, dat via de volgende link te raadplegen is xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxx/Xxxxxx-Xxxx-xxxx-xx- werk-na-onbetaalde-baan-22367377.html. De uitkeringsgerechtigden mochten,

en mogen op grond van de geldende regels niet in een werkstage geplaatst worden. BWRI is mede naar aanleiding van klachten van de FNV met deze onheuse constructie gestopt per november 2017. Sinds die tijd worden dus geen “werkstages” meer gelopen bij PostNL. Voor PostNL en BWRI was deze constructie tevens zeer voordelig nu steeds voor drie maanden gebruik kon worden gemaakt van werkkrachten die “gratis” werkten, althans (indirect) slechts de bijstandsuitkering “kostten”.

10. In de beginperiode tussen 1 april 2013 tot 1 augustus 2015 heeft BWRI, toen nog BWR geheten, de uitkeringsgerechtigden eerst zelf in dienst genomen en vervolgens uitgezonden aan PostNL. De loonclaim die betrekking heeft op deze periode wordt ingesteld tegen BWRI (en PostNL als (eind)inlener). Vanaf 1 augustus 2015 werden de (nog steeds) door BWRI aangedragen uitkeringsgerechtigden aangedragen aan 365Werk die met deze mensen een arbeidsovereenkomst sloot waarbij 365Werk dezelfde mensen op haar beurt weer (terug) uitleende aan BWRI die de mensen vervolgens -als vanouds- doorleende aan PostNL. Naast deze groep werknemers die werden aangedragen door BWRI werden vanaf genoemde datum (1 augustus 2015) ook “eigen” uitzendkrachten van 365Werk via BWRI aan PostNL ter beschikking gesteld.

11. BWRI tot 1 augustus 2015 en 365Werk vanaf die datum hebben de werknemers niet correct verloond. Conform de verloningsvoorschriften van artikel 8 Waadi, artikel 19 e.v. XXX xxx en artikel 93 (1.2 lid 6 nieuw) van de PostNL xxx xxx(s)ten de uitzendkrachten – in elk geval voor de periode na de werkstage – conform de cao van de inlener – de PostNL cao - worden verloond.

12. Ter rechtvaardiging van deze onderbetaling stellen BWRI en PostNL dat de genoemde werkzaamheden niet kwalificeren als uitzendwerkzaamheden (waarop de voormelde verloningsvoorschriften van toepassing zijn). Er zou sprake zijn van “contracting” in plaats van uitzending in de relatie tussen BWRI en PostNL. BWRI houdt zich conform haar inschrijving in de KvK weliswaar slechts bezig met “arbeidsbemiddeling, sociale werkvoorziening, banenpools, dagonderwijs of maatschappelijke participatie, uitvoering van detachering, re-

integratie- en jobcoaching”, maar zou in dit specifieke geval in weerwil hiervan een specialist in pakketsortering zijn (geworden). BWRI zou als gemeentelijke instelling dit kernproces van PostNL geheel zelfstandig en met ondernemingsrisico (!) onder eigen leiding en toezicht uitvoeren.

13. In de optiek van BWRI en PostNL kan om deze reden worden volstaan de werknemers een salaris toe te kennen conform het minimumloon uit de WMM, dan wel een salaris conform artikel 27 van de ABU cao ter gelijke hoogte van het WML (of de normtabel van artikel 22 ABU cao (oud), aldus BWRI). Deze stelling is voor wat betreft de periode vóór 1 augustus 2015 tegenstrijdig nu de ABU-cao alleen kan worden toegepast indien BWRI erkent toen als uitzendbureau te kwalificeren. Indien zij dat niet doet, dan zou de CAR/UWO op deze arbeidsovereenkomsten vóór 1 augustus 2015 van toepassing zijn, welke arbeidsvoorwaardenregeling niet voorziet in een beloning op het niveau van het WML. De dienstverlening van BWRI richting PostNL is overigens sinds (1 april) 2013 niet veranderd. Dat betekent dat hetgeen vóór 1 augustus 2015 volgens BWRI uitzending was (door haarzelf) is nadien nog steeds uitzending. Het enige verschil is dat de werknemers vanaf die datum niet direct werden uitgezonden door BWRI maar eerst werden “ondergebracht” cq gepayrolld door 365Werk.

14. De bovenstaande standpunten van gedaagden snijden (dus) geen hout. Anders dan gedaagden willen doen geloven, is hier wel degelijk sprake van een uitzend- (en doorleen)constructie waarop de genoemde loonvoorschriften waaronder de bepalingen in de (avv) ABU-cao onverkort van toepassing zijn. De gehanteerde juridische schijnconstructie (lees: truc) brengt hier op geen enkele wijze verandering in. Dat de werkzaamheden van de werknemers kwalificeren als uitzendarbeid wordt bevestigd in een onderzoeksrapport van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de ‘Inspectie’). FNV zal hier in het navolgende nader op ingaan.

15. In het voorgaande is slechts gesproken over het afwijkende standpunt van BWRI en PostNL. Door het bij deze schijnconstructie betrokken uitzendbureau 365Werk is dit verweer immers (nog) niet gevoerd. 365Werk was tot kort voor deze dagvaarding bereid om conform de eis van de werknemers over te gaan

tot een integrale nabetaling, maar zag hier - naar het lijkt op instigatie van de gemeente - alsnog van af. In het rapport van de Inspectie is wel een initieel verweer van 365Werk opgenomen als zou zij gebruik hebben mogen maken van de normtabel in artikel 22 van de XXX-xxx (oud). Deze normtabel, die ongeveer het midden hield tussen de PostNLcao en het WML, gold echter tot 1 april 2015 en was derhalve reeds afgeschaft toen 365Werk voor het eerst ging uitzenden op 1 augustus 2015.

16. FNV houdt gedaagden aansprakelijk voor het achterstallig loon van alle werknemers vanaf de datum dat zij hun werkzaamheden bij PostNL hebben aangevangen. FNV baseert deze vordering tot nakoming zowel op het bepaalde in de Wet cao en meer in het bijzonder de artikelen 9 en 12 tot en met 17 alsmede artikel 3 Wet AVV (daar waar de vordering (mede) gebaseerd is op de niet naleving van de (AVV) ABU cao). Ook doet FNV in dat verband een beroep op artikel 8 Waadi en artikel 19 e.v. XXX xxx. Naast deze grondslagen die zien op het naleven van bepalingen in cao’s en de wet, vloeit de bevoegdheid van FNV om onderhavige vorderingen in te stellen tevens voort uit artikel 3:305a BW. De FNV vordert naast nakoming van genoemde cao’s tevens vergoeding van de schade die werknemers alsmede de FNV zelf hebben geleden. Deze laatste schade bestaat uit reputatieschade, verlies van werfkracht en door haar gemaakte kosten.

17. BWRI is als werkgever aansprakelijk voor de periode tussen 1 april 2013 en 1 augustus 2015. Na die tijd is BWRI als eerste inlener ook hoofdelijk aansprakelijk conform het bepaalde in de artikelen 7:616a BW e.v. FNV houdt ook PostNL (hoofdelijk) aansprakelijk voor de (loon)vorderingen, zulks uit hoofde van een door PostNL gepleegde onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) door willens en wetens ge/misbruik te maken van de (nota bene op instigatie van PostNL zelf) door 365Werk en BWRI gepleegde (opvolgende) wanprestatie. Deze vordering kan sinds 1 juli 2015 ook worden gebaseerd op de Wet Aanpak Schijnconstructies (artikel 7:616a e.v. BW). In de maand juli 2015 hoofdelijk en daarna opvolgend. Ten overvloede: noch voor, noch na de inwerkingtreding van de Wet Aanpak Schijnconstructies kunnen PostNL noch BWRI zich disculperen gezien hun zeer nauwe betrokkenheid en kennis van de

zelf opgezette constructie. Deze gedaagden hebben van deze constructie en daaraan verbonden onderbetaling ook profijt gehad. Dat was immers de hele bedoeling achter de constructie.

18. FNV houdt zowel 365Werk, BWRI als PostNL aansprakelijk voor de door FNV zelf geleden schade door de schendingen van de verschillende cao’s.

II Achtergronden

19. Deze zaak kent een rijke historie. Het postverkeer, waaronder pakketten, werd sinds 1799 genationaliseerd aan welke nationalisatie in 1989 een eind kwam door de privatisering. PTT Post werd in 1998 TNT Post Groep (TPG) om in 2011 haar huidige naam PostNL te verkrijgen. Bij het beursgenoteerde PostNL werkten eind 2016 46.456 werknemers en werd een jaarwinst gerealiseerd van 280 miljoen.

20. De pakketverwerking, die sinds 1881 plaatsvond, is derhalve tot 1989 verricht door werknemers die als ambtenaar werkten. Vanaf 1989 werden de werkzaamheden verricht door werknemers in de zin van artikel 7:610 BW waarvoor (goede) afspraken werden gemaakt in opvolgende cao’s. Sinds het begin van de 21e eeuw werd in toenemende mate gebruik gemaakt van uitzendkrachten (met nog steeds het zelfde PostNL salaris), daar waar bij de pakketbezorging in toenemende mate gebruik werd gemaakt van schijnzelfstandigen die de facto minder verdien(d)en dan het minimumloon. Dit laatste leidde vanaf 2013 tot meerdere stakingen en door FNV grotendeels gewonnen rechtszaken. Geconcludeerd kan worden dat een duidelijke trend zichtbaar is, waarbij PostNL steeds de randen van het arbeidsrecht opzoekt, teneinde loonkosten te drukken.

21. De laatste stap in deze ontwikkeling betreft de in deze zaak centraal staande constructie waarbij het werk dat eerder door ambtenaren, werknemers en uitzendkrachten werd gedaan nu nog steeds door - in casu door de Gemeente aangedragen - uitzendkrachten wordt verricht, maar niet (meer) tegen het in de PostNL cao bedongen salaris maar tegen het minimumloon, althans een

daarmee gelijk te schakelen loon. De race naar beneden passeert hiermee alle arbeidsrechtelijke bescherming die in deze maatschappij voor werknemers te gelden heeft en heeft hiermee de absolute ondergrond bereikt, het wettelijk minimumloon.

22. In de meeste pakketsorteercentra van PostNL wordt het werk door ochtend- en avond/nachtploegen gedaan. In genoemde depots worden de avond- en nachtdiensten van hetzelfde werk met uitzendkrachten van een veelheid aan (uitzend)bedrijven gedaan: In Person, het SW-bedrijf Amfors, het SW-bedrijf Promen, het SW-bedrijf Dethon, Young Capital, Tempo Team en - in casu - BWRI. Allemaal dezelfde werkzaamheden die de core-business van PostNL betreffen. Allemaal contractpartners die dezelfde strakke sturing krijgen door PostNL. Niets of niemand heeft hier een werk van stoffelijke aard opgeleverd. Bij het opleveren van een stoffelijk werk zoals een huis laat je ook niet exact hetzelfde huis opvolgend door steeds weer wisselende aannemers bouwen. Het zou een rommeltje worden. Dan kies je een (1) hoofdaannemer die desnoods onderdelen van het werk (slopen, schilderen, timmeren) door onderaannemers laat doen. In casu is hiervan in geen velden of wegen sprake. Wat gebeurt is dat door verschillende opvolgende uitzendbureaus exact dezelfde werkzaamheden op verschillende opvolgende uren worden gedaan. De coördinatie tussen die opvolgende werkzaamheden gebeurt door maar 1 partij: PostNL. Kort en goed: het enige werk van stoffelijke aard dat geleverd wordt is de mensen die ter beschikking worden gesteld om onder leiding en toezicht van XxxxXX werkzaamheden te verrichten. Dat heet uitzending.

Onderzoek en rapport van bevindingen

23. Op grond van informatie verkregen van werknemers van 365Werk die aan PostNL ter beschikking werden gesteld, had FNV gegronde reden te vermoeden dat sprake was van uitzending alsmede de daarmee samenhangende onderbetaling. Aan de uitzendkrachten werd en wordt immers slechts (en soms iets boven) het minimumloon betaald, terwijl zij recht hebben op (ten minste) dezelfde arbeidsvoorwaarden die gelden voor werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van PostNL. Het kostte FNV veel tijd en moeite om het vertrouwen van de werknemers te winnen. De betreffende

werknemers waren terughoudend in het hun loonstroken laten zien, laat staan dat zij stappen durfden te ondernemen, omdat zij vreesden hun werk/uitkering te verliezen. Deze zaak was daarom bij uitstek geschikt om nader te laten onderzoeken door de Inspectie. FNV heeft op 18 juli 2016 een artikel 8 Waadi- melding gedaan bij de Inspectie en verzocht onderzoek in te stellen naar (1) de vraag of sprake is van ter beschikking stelling van arbeid van werknemers van 365Werk/BWRI aan PostNL, en (2) de vraag of bij beloning van de arbeidskrachten sprake is van gelijke beloning ten opzichte van vergelijkbare werknemers van PostNL.

24. Het onderzoek door de Inspectie startte op 4 oktober 2016. Het bestond uit een administratief- en een werkplekonderzoek bij PostNL Pakketten Kolham, het horen van (sorteer)medewerkers alsmede medewerkers van BWRI en PostNL en het bestuderen van overeenkomsten en andere bescheiden. Het onderzoek had betrekking op de periode 1 juni 2015 tot en met 31 mei 2016.

25. Op 19 december 2017 is door de Inspectie aan 365Werk de vastgestelde overtreding van artikel 8 Waadi medegedeeld, waarbij 365Werk in de gelegenheid is gesteld als niet nalever een verklaring af te leggen. 365Werk heeft bij monde van haar directeur aangegeven geen verklaring te willen afleggen. Op 12 januari 2018 heeft de Inspectie een rapport van bevindingen uitgebracht, waarin is geconcludeerd dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten door 365Werk met tussenkomst van BWRI aan PostNL. Dit rapport wordt bijgaand overgelegd als productie 8 (hierna: het “rapport”).

26. Ter onderbouwing van deze conclusie stelt de Inspectie vast dat geen gedeelte van het bedrijfsproces van PostNL wordt overgedragen en onder verantwoordelijkheid wordt gesteld van BWRI hetgeen essentieel is om voor eigen rekening en risico een opdracht uit te voeren of een werk aan te nemen. De productiemiddelen (sorteermachine) en materialen (rolcontainers, scanapparatuur, bakjes) blijven eigendom van PostNL. Door PostNL wordt alleen arbeid gevraagd om de sorteerwerkzaamheden uit te voeren.

27. De Inspectie concludeert voorts dat BWRI zonder de planningsgegevens van

PostNL niet in staat is om te bepalen hoeveel arbeidskrachten zij in moet zetten. Uit het systeem van PostNL volgt hoeveel maatmannen dienen te worden ingezet. Met betrekking tot het proces concludeert de Inspectie dat BWRI geen invloed heeft op de aantallen pakketten die gesorteerd moeten worden, de wijze waarop deze gesorteerd moeten worden of het tijdstip waarop de aantallen verwerkt moeten worden. Dit wordt bepaald door PostNL. Daarnaast bepaalt PostNL in welke shifts de pakketten gesorteerd moeten worden en het aantal en de volgorde van de shifts.

28. Ten aanzien van de leiding en het toezicht concludeert de Inspectie dat de werkzaamheden die arbeidskrachten uitvoeren bij PostNL worden uitgevoerd onder leiding en toezicht van PostNL.

29. De Inspectie concludeert op basis van het voorgaande dat de kwalificaties in de samenwerkingsovereenkomsten en SLA’s tussen PostNL en BWR/BWRI niet overeenkomen met de feitelijke situatie. “Het enige dat BWRI in het ochtend- en avondproces aan PostNL levert is arbeidskrachten. Deze arbeidskrachten zijn nodig om het aantal pakketten van PostNL te verwerken. Deze arbeidskrachten voeren werkzaamheden uit onder leiding en toezicht van PostNL”.

30. Inspectie overweegt dat 365Werk de juridische werkgever van de werknemers is die derhalve als niet nalever wordt aangemerkt. De Inspectie vergelijkt in haar onderzoek het daadwerkelijk door de werknemers verdiende loon zoals uitgekeerd door 365Werk met het loon van de (eind)inlener: PostNL. De Inspectie concludeert dat de werknemers tenminste functieschaal 1 moeten ontvangen van de PostNL cao. Uit het onderzoek komt naar voor dat de onderzochte arbeidskrachten 1 t/m 7 alleen een lager uurloon ontvingen dan het uurloon vermeld in de laagste schaal van de PostNL cao. Ten tweede is geconstateerd dat de onderzochte arbeidskrachten voor het werken op onregelmatige tijden op zondag 50% minder toeslag ontvingen dan in de PostNL cao staat. Tot slot is de Inspectie gebleken dat de onderzochte arbeidskrachten voor het werken op feestdagen die vallen van maandag tot en met vrijdag 50% minder toeslag ontvingen dat in de PostNL cao staat.

31. Bij brieven van 23 maart 2018 heeft FNV gedaagden in gebreke gesteld, welke brieven bijgaand als productie 9, 10 en 11 worden overgelegd. In de brief aan 365Werk wordt zij aansprakelijk gesteld en gesommeerd om binnen twee weken te bevestigen dat vanaf dat moment al hun uitzendwerknemers conform artikel 8 Waadi en de PostNL cao zullen worden verloond en tevens alle onregelmatigheden (met terugwerkende kracht) zullen herstellen. BWRI is ten eerste aansprakelijk voor de periode tot 1 augustus 2015 dat zij zelf direct als werkgever optrad, maar wordt daarnaast uit hoofde van de door haar gepleegde onrechtmatige daad cq hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 7:616a BW aangesproken waarbij tevens melding is gemaakt van de overtredingen die BWRI maakt door op deze wijze invulling te geven aan haar verplichtingen uit hoofde van de Participatiewet en de gemeentelijke verordeningen. Ook PostNL wordt uit hoofde van de door haar gepleegde onrechtmatige daad alsmede haar aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 616a BW e.v. aangesproken en in gebreke gesteld. Daarnaast overtreedt PostNL direct het bepaalde in (artikel 93 van) haar eigen cao. In al deze brieven is uitdrukkelijk overleg aangeboden in het kader van artikel 3:305a BW.

32. Als reactie op deze brieven, de voorafgaande communicatie vanuit de FNV en meerdere acties van pakketsorteerders zelf is door PostNL en BWRI in onderling overleg besloten de samenwerking voor het sorteerproces in de avond per 30 april 2018 te stoppen. Vanaf dat moment is het proces onveranderd doorgezet door 365Werk, waarbij niet (meer) gesteld wordt dat dit contracting zou betreffen. De werknemers van 365Werk die tot en met 30 april 2018 het werk deden, zetten dit dus na die datum onveranderd door, waarbij zij vanaf die datum (wel) correct worden verloond conform de PostNL cao. Opvallend genoeg is het een en ander niet geregeld voor de ochtendploeg die dus ook na 30 april 2018 anders dan haar collega’s in de avond nog steeds in een vermeende contractingconstructie zou werken onder vermeende aansturing door BWRI. In de ochtendploeg werken 10-15 mensen die door BWRI zijn aangedragen vanuit de SW (sociale werkvoorziening) tot 1/1/2015 en na die tijd vanuit de Participatiewet. Daarnaast werken er 10 á 15 reguliere uitzendkrachten die geworven zijn door 365Werk zelf. Het is onbegrijpelijk en

onverdedigbaar dat werknemers ongelijk worden behandeld en betaald.

33. Door 365Werk en BWRI is de uitnodiging om in overleg te treden geaccepteerd, hetgeen geleid heeft tot meerdere gesprekken die tot kort voor de dagvaarding leken te resulteren in een regeling waar niet alleen voor alle werknemers gelijk loon voor gelijk werk werd geïntroduceerd, maar ook een integrale betaling richting het verleden zou worden gerealiseerd. Op 18 juni 2018 heeft 365Werk aangegeven bereid te zijn tot integrale nabetaling voor de periode vanaf 1 augustus 2015. In de onderhandeling is gesproken over een bedrag van ongeveer 1 ton, waarbij schattenderwijs is uitgegaan van eenzelfde bedrag aan achterstallig salaris over de jaren daarvoor toen de uitzendkrachten nog direct in dienst waren van BWR(I). Vanuit de Gemeente(lijke politiek)/BWRI is, via 365Werk, aangegeven dat vooral gevreesde negatieve publiciteit een regeling zou tegenhouden (de toon van het persbericht zou belangrijker zijn dan de regeling zelf). Kort voor dagvaarding heeft nog confraterneel overleg plaatsgevonden hetgeen helaas niet geleid heeft tot het alsnog bereiken van een regeling. Ook met PostNL is overleg gevoerd over deze zaak in het reguliere onderhoud dat PostNL heeft met vertegenwoordigers van de vakbond(en).

34. Naast dit overleg hebben BWRI en PostNL - anders dan 365Werk - ook schriftelijk gereageerd. BWRI reageerde bij brief van 11 april 2018 waar aansprakelijkheid in zijn algemeenheid wordt betwist, maar wel wordt aangekondigd dat afstemming wordt gezocht met 365Werk en PostNL. Deze brief wordt bijgaand overgelegd als productie 12. Op 9 mei 2018 is uitvoeriger gereageerd door de raadsman van BWRI, zie bijgaand productie 13. BWRI stelt in deze brief dat zij de leiding en het toezicht zou uitoefenen, waardoor geen sprake zou zijn van uitzending, reden waarom mensen wel mogen worden onderbetaald. Ook wordt - evident onjuist - gesteld dat partijen het erover eens zouden zijn dat werknemers onder de PostNL cao lager zouden zijn verloond, waarbij naar het zich laat aanzien een in strijd met de Hoge Raad jurisprudentie (Boonen/Quicken en Theunissen/Welters) pleidooi wordt gevoerd voor pakketvergelijking. Voorts stelt BWRI dat alle gedaagden een reactie zouden hebben gezonden aan de Inspectie. FNV is alleen bekend met de reactie xxxxxx

PostNL richting de Inspectie.

35. PostNL heeft gereageerd bij brief van 10 april 2018, die bijgaand als productie

14 wordt overgelegd. PostNL verwijst naar haar reactie zoals door haar gezonden aan de Inspectie op 16 maart 2018. Overigens betreft het rapport van de Inspectie geen bestuursrechtelijk besluit waardoor geen bezwaar/reactie hiertegen openstaan. De Inspectie heeft op de brief van 16 maart 2018 dan ook

– voor zover wij weten – niet gereageerd. Het eerste verweer betreft het wijzen op de goede bedoelingen van alle betrokken partijen en dan meer in het bijzonder het weer aan het werk helpen van mensen met afstand tot de arbeidsmarkt. Dit gegeven zou in het rapport van de Inspectie onvoldoende zijn “meegewogen”. Dit is geen relevant, laat staan juridisch relevant gegeven. Iets kwalificeert als ter beschikking stelling van arbeid of niet. Bedoelingen die partijen hier al dan niet mee hebben zijn niet relevant. De tweede reactie van PostNL is een veelvuldige verwijzing naar alle contractuele bepalingen. Conform vaste jurisprudentie gaan rechters veeleer uit van de feitelijke omstandigheden op het werk en is het “papier” niet doorslaggevend indien deze feiten hiervan (voldoende) afwijken. XxxxXX geeft ten derde aan dat niet alle in haar ogen relevante passages van alle verklaringen zijn opgenomen en de Inspectie daar een eigen selectie uit heeft gemaakt. De Inspectie heeft al deze verklaringen integraal in de bijlagen weergegeven. De Inspectie heeft deze verklaringen en de verschillende voor- en tegenargumenten die pleiten voor het aannemen van een uitzendconstructie afgewogen en is uiteindelijk tot het voor PostNL niet welgevallige oordeel gekomen. Voorts stelt PostNL dat de Inspectie alleen gekeken heeft naar het ochtendproces waarvoor voornamelijk SW’ers zijn ingezet en niet naar het avondproces waar vooral gewerkt werd met WWB’ers. PostNL stelt dat deze processen aanzienlijk zouden verschillen zonder aan te geven waarin zij dan zo aanzienlijk verschillen anders dan het verschil tussen deze twee groepen ingezette werknemers. Pakketsortering is pakketsortering, binnen hetzelfde depot, met dezelfde contracten, met dezelfde aansturing. Een meer juridisch verweer is te vinden op de voorlaatste pagina waar gewezen wordt op het feit dat door 365Werk de ABU beloning van toepassing is verklaard. Vervolgens wordt gesteld dat in de ABU CAO wordt afgeweken van de hoofdregel uit artikel 8 lid 1 WAADI en dat alsdan gekeken

moet worden naar het loon bij de opdrachtgever als “De derde, aan wie een uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld door een uitzendonderneming”. In een recent vonnis in de zaak Xxxxxx e.a./Flexcargo, wordt dit verweer door de rechter uitvoering besproken en weerlegd. De rechter oordeelt dat bij honorering van dit verweer de essentiële werking van het beginsel “gelijk loon voor gelijk werk”, ook voor uitzendkrachten, teveel terzijde zou worden gesteld. Een vergelijkbaar oordeel is geveld door het Hof Arnhem in de zaak TBB/SNCU e.a./Rimec/Mecra. Beide uitspraken worden in het jurisprudentieoverzicht vanaf punt 71 e.v uitgebreider besproken.

36. Door de pers is de zeer vergelijkbare zaak tegen PostNL en de uitzender In Person opgepakt. PostNL wees begin december 2017 in de pers naar de uitzender: “De betreffende pakketsorteerders zijn in dienst bij In Person. Wij verwachten van onze onderaannemers dat zij hun zaken goed op orde hebben”. Verder maakte PostNL bekend de claim te bestuderen. “In het kader van de recente cao-bespreking hebben we met FNV goede afspraken gemaakt over de inzet van flexibele arbeid”, aldus PostNL. “We gaan deze afspraken zelf, maar ook samen met de sector en FNV verder uitwerken”. In Person heeft na dagvaarding ondertussen nabetaald waardoor in die procedure de zaak tegen de uitzender is geroyeerd en slechts wordt doorgeprocedeerd tegen PostNL. Op vergelijkbare wijze heeft XxxxXX in haar reactie aan FNV naar BWRI gewezen: “In reactie hierop geldt allereerst dat PostNL tot op heden er steeds op vertrouwde dat BWRI zich aan alle geldende regelgeving houdt, waaronder de participatiewet.” Deze verweren van XxxxXX zijn opmerkelijk nu zowel uit zowel het rapport van de Inspectie in die als in de onderhavige zaak blijkt dat de werkwijze van In Person en BWRI tot op de punt en komma zijn uitgedacht

(1) en - letterlijk en figuurlijk - voorgeschreven door PostNL. Het is dus niet In Person of BWRI die naar PostNL zijn gegaan met de vraag of zij een door In Person/BWRI ontwikkeld “aanneemproduct” aan PostNL konden verkopen. Het was PostNL die in 2012 een in samenwerking met Tempo Team Outsourcing ontwikkeld model aan haar reeds bestaande uitzendsamenwerkingspartners als In Person, BWRI, Young Capital etcetera ging voorschrijven: het model zoals beschreven in het rapport van de Inspectie. Instructief in dit kader is een 5 jaar oud filmpje waar de directeur “Sourcing & Sustainability” van PostNL, de

xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx dit “model” schetst als een verder uit te rollen idee om de loonkosten nog verder te drukken, zie en luister xxxxx://xxxxx.xxx/00000000. Dit fragment is ook opgenomen en becommentarieerd door deskundigen in de eerder genoemde uitzending van Zembla. Ter instructie wordt bijgaand als productie 15 het nagenoeg identieke rapport van de Inspectie overgelegd in de In Person zaak.

Maatschappelijk kader en achtergrond

37. De handhaving van cao’s is in de afgelopen jaren sterk geïntensiveerd en verbeterd. Daar waar in het verdere verleden het vorderen van nakoming veelal werd overgelaten aan werknemers zelf en sinds de jaren tachtig een eerste paritair initiatief in de Taxibranche werd gerealiseerd, is sinds het begin van deze eeuw een steeds breder scala aan -vaak paritaire- cao-handhavers ontstaan in de uitzendbranche, de bouw & infra, de timmerindustrie, het besloten busvervoer, de particuliere beveiliging, het beroepsgoederenvervoer en de schoonmaak- en glazenwassersbranche. Sinds 2013 is binnen de FNV ook een speciaal Team Handhaving en Naleving opgericht.

38. De toegenomen aandacht voor de noodzaak van intensivering van cao- handhaving hangt mede samen met de toegenomen arbeidsmigratie uit Midden- en Oost Europa. Op 29 september 2011 heeft de parlementaire commissie, belast met het onderzoek naar de arbeidsmigratie uit Midden- en Oost-Europa, een onderzoeksrapport gepubliceerd. Daarin heeft de commissie geconcludeerd dat de toestroom van Poolse en andere Oost-Europese arbeidsmigranten is 'onderschat'. De commissie heeft voorts gewaarschuwd voor verdringing op de arbeidsmarkt, uitbuitingssituaties, malafide uitzendbureaus en ontduiking van toepasselijke cao’s als hardnekkige problemen die arbeidsmigratie met zich brengt.1 Buitenlandse werknemers vormen een gemakkelijk doelwit, want zij werken vaak in landen waar de loonstandaarden significant lager liggen, zijn door de taalbarrière minder mondig en kennen hun Nederlandse rechten (als werknemer) niet.

1 ‘Parlementair onderzoek Lessen uit recente arbeidsmigratie’. Kamerstukken II 2011-2012, 32 680.

39. Minister Xxxxxxx heeft begin 2013 aan de Tweede Kamer geschreven dat malafide uitzendbureaus een zeer hardnekkig probleem vormen en zeer moeilijk zijn aan te pakken, onder andere door de vluchtigheid van het ondernemerschap, de wijze van opereren van deze uitzendbureaus in allerlei complexe, vaak frauduleuze constructies en het (soms) internationale karakter ervan.2

40. In navolging van voornoemd schrijven aan de Tweede Kamer heeft minister Xxxxxxx op 11 april 2013 een actieplan bestrijding schijnconstructies gepresenteerd.3 In de begeleidende brief bij dit actieplan heeft minister Xxxxxxx geschreven:

“Bij schijnconstructies wijkt de feitelijke situatie af van de situatie zoals die wordt voorgespiegeld. Dit met het doel om wet- en regelgeving te omzeilen. Dit is ongewenst en leidt tot oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Ongewenst voor werknemers omdat het leidt tot verdringing, onderbetaling en soms uitbuiting. Ongewenst voor ondernemers omdat er geen gelijk speelveld meer is om te ondernemen. En ongewenst voor de overheid vanwege het mislopen van premies en belastingen en het uitkeren van extra uitkeringslasten als werknemers als gevolg van oneerlijke concurrentie worden ontslagen.”

41. De minister heeft benadrukt dat de kern van deze problematiek is dat werkgevers op deze wijze proberen de kosten van arbeid te verlagen waardoor voor gelijk werk ongelijke arbeidsvoorwaarden ontstaan.

42. Het kabinet heeft sindsdien de aanpak van schijnconstructies geïntensiveerd. Voor gelijk werk moeten gelijke arbeidsvoorwaarden gelden. Speerpunten van het actieplan zijn onder meer de veelvuldige ontduiking van cao’s. Onder meer

2 Brief van minister X.X. Asscher d.d. 13 maart 2013, “Aanpak malafide uitzendbureaus”. xxxx://xxx. xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0000/00/00/xxxxxx- uitzendbranche.html.

3 “Actieplan bestrijden van schijnconstructies”, als bijlage bij Kamerstukken II, 2012-13, 17 050,

nr. 428.

is het Sociaal Akkoord Team opgericht, waar een cao-team deel van uitmaakte. Dit team voert artikel 8 en 10 Waadi onderzoeken uit op verzoek van sociale partners. Ook de in deze zaak aan de orde zijnde rapporten zijn door het Sociaal Akkoord Team van ISZW opgesteld. Bij brief van 17 april 20154 heeft minister Xxxxxxx de Tweede Kamer voorzien van een reactie op een in de Volkskrant verschenen artikel omtrent contracting als opkomende vorm van schijnconstructie5. De Volkskrant heeft in dit artikel aandacht besteed aan diverse door de FNV/SNCU aangepakte malafide uitzendbureaus, waaronder Qatro en BMS Protowin en Den Breejen.6 In de eerste kwestie heeft het Hof Den Bosch geoordeeld dat een schijnconstructie in stand werd gehouden (contracting), terwijl feitelijk sprake was van uitzending. In de tweede kwestie heeft de Rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat sprake was van ontduiking van de ABU cao en instandhouding van een schijnconstructie, daar waar, hoewel sprake was van een uitzendverhouding, de werkgever zich op het standpunt stelde dat sprake was van contracting. In de brief van Xxxxxxx wordt ook de constructie tussen BWRI, 365Werk en PostNL beschreven:

“Ik doel hierbij op de constructie waar op papier sprake is van het uitbesteden van werkzaamheden door de opdrachtgever op basis van een overeenkomst van aanneming van werk, of een overeenkomst van opdracht, aan een derde (contractingbedrijf) die deze werkzaamheden zogenaamd onder zijn leiding en toezicht (bij of voor de opdrachtgever) verricht, maar waar leiding en toezicht eigenlijk berusten bij de opdrachtgever. In die situatie is er feitelijk sprake van uitzenden. Uitzenden is een in de wet vastgelegde vorm van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten die alleen onder strikte voorwaarden kan

4 Brief minister X. Xxxxxxx d.d. 17 april 2015, kenmerk 2015-0000085824. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0000/00/00/xxx erbrief-contracting/kamerbrief-contracting.pdf.

5 N. Troost, ‘Vakbonden waarschuwen voor nieuwe schijnconstructie’, Volkskrant 23 maart 2015. xxxx://xxx. xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxx-xxxxxx- schijnconstructie~a3921628/.

6 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4353 (SNCU/Qatro); Rechtbank Noord-Nederland, zp Groningen, 4 maart 2015, JAR 2015/86 (FNV/Groningen Shipyard).

plaatsvinden.” En verderop in de betreffende brief:

“De FNV heeft genoemd rapport aan werkgevers aangeboden. Het is nu dan ook aan sociale partners om gezamenlijk de handschoen op te nemen en het oneigenlijk gebruik van contracting aan te pakken.”

43. Onder leiding van minister Xxxxxxx is op 1 juli 2015 de Wet aanpak schijnconstructies ingevoerd. De wet is voor wat betreft de ketenaansprakelijkheid sinds 1 juli 2015 van kracht. Het belangrijkste onderdeel voor de uitzendpraktijk betreft de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor het voldoen van het aan de werknemer verschuldigde loon, welke aansprakelijkheid zowel bij de werkgever als de (hogere) opdrachtgever(s) ligt. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt overigens zowel voor situaties waarin de werknemer de arbeid verricht onder leiding en toezicht van de opdrachtgever (zoals bij uitzending) alsook in situaties waarin de leiding en toezicht bij de werkgever blijft liggen (zoals bij contracting).

44. In het Regeerakkoord van 10 oktober 2017 wordt de behoefte aan flexibiliteit bij werk- en opdrachtgevers onderkend. “Verschillende vormen van het aanbieden van flexibel arbeid sluiten aan bij verschillende behoeften. Voorkomen moet echter worden dat deze vormen worden benut om te concurreren op arbeidsvoorwaarden of leiden tot excessen waarbij de flexibiliteit voor werk- of opdrachtgever ten kosten gaat van de arbeidsmarktkansen van de werkende” (pagina 23). Op het gebied van handhaving wordt 50 miljoen per jaar vrijgemaakt voor de handhavingsketen van de Inspectie. Doelen zijn onder andere het beter toezicht houden op schijnconstructies en het tegengaan van uitbuiting. Het rapport van ISZW in deze zaak is een mooi voorbeeld van dergelijk toezicht.

45. In de memorie conceptvoorstel “arbeidsmarkt in balans” van 9 april 2018 is geen passage opgenomen over het fenomeen contracting. Wel staat op pagina 49 van deze memorie een relevante passage die primair handelt over het nieuwe payroll regime zoals dat zal worden vastgelegd in het nieuwe artikel 7:692 BW. Uit de passage is af te leiden hoe de Regering kijkt naar het

arbeidsvoorwaardenregime dat te gelden heeft bij doorlening bij payrolling. In deze zaak is de functie van 365Werk beperkt tot een payroller die de mensen die tot augustus 2015 zelf door BWRI te werk werden gesteld op haar payroll heeft gezet waarbij de werkzaamheden onveranderd zijn voortgezet.

46. Uit de geciteerde passage wordt ten eerste duidelijk dat de Regering aansluit bij de analyse van het Hof Amsterdam in de Percival-zaak. Dit betekent dat de doorlener de formele opdrachtgever is. Het is (uitsluitend) in de “eerste driehoek” (payroll organisatie, payroll werknemer en (eerste) opdrachtgever) dat beoordeeld moet worden of sprake is van payrolling. Hetzelfde geldt voor uitzending. Relevant voor deze zaak is de passage “Wel zijn de arbeidsvoorwaarden van het bedrijf waar de uiteindelijke terbeschikkingstelling plaatsvindt van toepassing, zoals het nu ook al in de Waadi is geregeld. Hier wordt in bij de voorgestelde regeling bij aangesloten. Uit de laatste passage is af te leiden dat in zaken als In Person en de onderhavige de Post NL CAO uiteindelijk het arbeidsvoorwaardenregime bepaalt, zulks ongeacht of de eerste schakel tussen 365Werk en BWRI als payrolling of uitzending te kwalificeren valt noch is het relevant wat de tussenschakel BWRI doet (contracting of uitzending). Het onderscheid tussen payrolling en uitzending is niet van belang nu het een en ander is gelijkgeschakeld, zeker sinds het arrest Care4Care. Pas op 1 januari 2020, het moment waarop dit wetsvoorstel een Wet zou moeten worden, zou dat onderscheid wel van belang zijn nu bij de kwalificatie payrolling het hele payrollregime van toepassing wordt waaronder het niet kunnen gebruiken van artikel 7:691 BW en een nog veel ruimere “inlenersbeloning” (alle arbeidsvoorwaarden moeten dan betaald worden). In de onderhavige casus betekent dit dat in de eerste driehoek in ieder geval sprake is van uitzending/payrolling en voor het arbeidsvoorwaardelijk regime niet gekeken moet worden naar tussenschakels, maar de uiteindelijke plaats van tewerkstelling (Post NL).

III. Xxxxxxxxx xxxxx

Gelijk loon voor gelijk werk

47. Eén van de basisbeginselen van het arbeidsrecht is ‘gelijk loon voor gelijk werk’. Dit is vastgelegd in internationale verdragen zoals artikel 7 sub a onder 1 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVSCR) dat langs de band van artikel 7:611 BW doorwerkt in private verhoudingen. De Hoge Raad heeft meermaals geoordeeld dat gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden gelijk moet worden beloond.7 In het Parallel Entry arrest geeft de Hoge Raad aan dat het adagium ‘gelijk loon voor gelijke arbeid’ een uitvloeisel is van goed werkgeverschap.8

48. Dit basisbeginsel geldt ook voor uitzending als bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Het beginsel gelijk loon voor gelijk werk is bij uitzending neergelegd in zowel inleen- en uitleencao’s, de wet (Waadi) als in de (Uitzend)richtlijn 2008/104/EG.

Uitzending versus contracting

49. De uitzendovereenkomst is gedefinieerd in artikel 7:690 BW:

“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht   en   leiding   van   de   derde.” (onderstreping MV)

50. Wil sprake zijn van uitzenden dient te worden voldaan aan een viertal elementen (zie onderstrepingen in het bovengenoemde citaat). In het hiernavolgende wordt kort ingegaan op deze elementen.

(1) In het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf

51. In de wetenschappelijke literatuur heeft over dit element lange tijd discussie bestaan. Ondertussen is duidelijk(er) dat hiermee de allocatiefunctie is bedoeld.

7 Hoge Raad 8 april 1994, JAR 1994, 94.

8 Hoge Raad 30 januari 2004, JAR 2004/68. Zie ook kantonrechter Zutphen 24 april 2004, JAR

2004/127; Xxx Xxx Xxxx 0 februari 2005, JAR 2005/113 en HR 14 april 2006/119.

De allocatiefunctie is als zodanig niet in de wettekst opgenomen. In de Memorie van Toelichting valt te lezen9:

“dat betekent dat terbeschikkingstelling een doelstelling van de bedrijfs-of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever”.

52. Hieruit volgt dat het beroep of bedrijf uitdrukkelijk betrekking heeft op de terbeschikkingstellingsactiviteit. Ergo: werkgevers die slechts incidenteel uitzenden vallen niet onder de definitie. Als voorbeeld geldt een advocatenkantoor dat incidenteel een advocaat detacheert bij een klant. Overigens valt deze incidentele terbeschikkingstelling weliswaar niet onder de definitie van artikel 7:690 BW, maar wel onder de definitie van de Waadi, waardoor deze laatste wel van toepassing is. Indien op structurele wijze arbeid wordt aangeboden aan een opdrachtgever, zoals BWRI en 365Werk dat doen aan PostNL, geschiedt dit dus in het kader van de uitoefening van het uitzendbedrijf.

53. Voorgaande lezing is recentelijk bevestigd door de AG in de cassatiezaak tussen Care4Care en StiPP.10 De AG heeft aan de hand van een uitvoerige uiteenzetting van de parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur, geconcludeerd dat voor een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW slechts vereist is dat de werkgever zich bedrijfsmatig of beroepsmatig bezighoudt met de terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 4 november 2016 overeenkomstig geoordeeld.11

(2) Ter beschikking stellen aan een derde

9 Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 33-34 (MvT), Parl. Gesch. Flexwet, p. 937.

10 Conclusie A-G 15 april 2016, ECLI:NL:PHR:2016:238.

11 Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356.

54. Bij uitzenden wordt een werknemer ter beschikking gesteld aan een derde om arbeid te verrichten. Deze terbeschikkingstelling is niet beperkt tot het verrichten van arbeid in de onderneming van de derde. Ook deze derde, wiens bedrijf of beroep erin bestaat in de onderneming van een ander werkzaamheden te verrichten, kan de uitzendkrachten doorlenen aan een vierde. Terbeschikkingstelling is daarbij niet alleen uitzending. De definitie van artikel 7:690 BW bestrijkt alle vormen van een driehoeksrelatie (uitlenen, detachering, arbeidspool, payrolling).

55. Uit een recent arrest van het Hof Amsterdam (Stipp/Percival, 12/09/2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3723) werd een situatie besproken waarbij, net als in casu, door een “tussen-BV” werd doorgeleend. Het Hof oordeelde (r.o. 3.12) dat “terbeschikkingstelling aan een derde” ook in dat geval vast staat: de uitzendkracht verricht immers werkzaamheden elders dan voor zijn werkgever. “Tevens staat tussen partijen vast dat de ter beschikkingstelling feitelijk plaats vindt aan de (eind)cliënt en dat de consultant (lees uitzendkracht, toevoeging MV) arbeid verricht onder leiding en toezicht van de (eind)cliënt”.

(3) verstrekte opdracht

56. Er moet sprake zijn van een opdracht van een derde aan de werkgever. De ter beschikkingstelling is dus gebaseerd op een tussen de uitzendwerkgever en de derde gesloten overeenkomst van opdracht. De definitie van een overeenkomst van opdracht is opgenomen in artikel 7:400 lid 1 BW en luidt:

“De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst, waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het geven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.”

57. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 7:690 BW op grond van een overeenkomst van opdracht dient te geschieden om duidelijk te maken dat bijvoorbeeld aanneming van werk niet tot een

uitzendovereenkomst kan leiden. Dit is ook precies het verweer dat gedaagden in deze zaak trachten te voeren en vormde het startpunt bij het opzetten van de schijnconstructie. De overeenkomst tussen BWRI en PostNL zou niet kwalificeren als overeenkomst van opdracht, maar als een aangenomen werk.

(4) leiding en toezicht

58. Bij een uitzendrelatie liggen leiding en toezicht bij de inlener. In de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW is geen nadere toelichting gegeven op het begrip ‘leiding en toezicht’. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat voor de vraag of onder toezicht en leiding wordt gewerkt, doorslaggevend is of het gezag bij de inlener ligt.12 Concreet gaat het om de vraag bij wie de feitelijke instructiebevoegdheid ligt over de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd. De feitelijke instructiebevoegdheid geldt uitsluitend voor de te verrichten werkzaamheden. Dit betekent niet dat tussen uitzendkracht en uitzendonderneming geen (enkele) gezagsverhouding bestaat of kan bestaan. De uitzendwerkgever kan gezag behouden voor zaken als de uitzendurenadministratie ziekmeldprocedures en bijvoorbeeld waar het gaat om het treffen van disciplinaire maatregelen. Deze (gezags)verhouding doet niet af aan de leiding en toezicht die bij de inlener liggen. Dergelijke voorschriften zijn ook opgenomen in de tekst van de NBBU cao.

59. Overigens geldt dat de heersende lijn in de jurisprudentie is dat, indien sprake is van zeer eenvoudig werk aan het leiding en toezicht vereiste (nog) sneller zal zijn voldaan. Reeds bij het (kunnen) geven van summiere aanwijzingen en zeer beperkt toezicht zal al sprake zijn van uitzending.13 In deze zaak is sprake van het sorteren van pakketjes: werk dat bij PostNL geschiedt door eigen werknemers, door uitzendkrachten, door SW-geïndiceerden en mensen die deze werkzaamheden doen vanuit de bijstand in het kader van een werkstage. Dit betreft dus bij uitstek (zeer) eenvoudig werk. De “inwerktijd” bij pakketten sorteren is minder dan een uur. Alleen al dit gegeven maakt de stelling dat in casu sprake zou zijn van een uitbesteed aangenomen werk dat door een

12 Hoge Raad 15 april 1992, B&B 1992, 291; HR 21 november 1997, JAR 1998, 16.

13 Zie de conclusie van de PG bij HR 20 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BA3819.

gespecialiseerd aanneembedrijf wordt gedaan een gotspe.

60. In de eerder aangehaalde conclusie van X-X Xxx Xxxxxxx in de kwestie Care4Care concludeerde deze over het leiding en toezicht-vereiste dat niet van belang is of de opdrachtgever zich daadwerkelijk heeft bemoeid met de werkzaamheden van de uitzendkrachten. Het gaat nu juist om de vraag of de opdrachtgever die mogelijkheid had: kon de opdrachtgever in redelijkheid invloed uitoefenen op de werkzaamheden? Indien die vraag positief wordt beantwoord, is sprake van leiding en toezicht door de opdrachtgever.14 In casu werd en wordt door PostNL (heel) veel verdergaand toezicht uitgeoefend. Het toezicht kunnen uitoefenen is echter al voldoende om uitzending aan te nemen. In lijn hiermee oordeelde het Hof Den Haag. Xxxxxx was van leiding en toezicht door de opdrachtgever, omdat deze de mogelijkheid had om in te grijpen als zij dat nodig vond.15

Contracting (aanneming van werk)

61. In de laatste jaren wordt steeds vaker gebruik gemaakt van de overeenkomst van aanneming van werk, in de praktijk vaak aangeduid met de term “contracting”. Conform artikel 7:750 BW luidt de definitie van een overeenkomst van aanneming van werk als:

“(…) de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij de opdrachtgever, bevindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te bepalen prijs in geld”.

62. Met name het element ‘buiten dienstbetrekking’ onderscheidt de aanneemovereenkomst van de uitzendovereenkomst, nu bij een aanneemovereenkomst leiding en toezicht bij de aannemer ligt en niet bij de opdrachtgever.

14 Zie noot 10.

00 Xxx Xxx Xxxx 25 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1034.

63. In de wetsgeschiedenis zijn diverse voorbeelden van werken van stoffelijke aard genoemd, waaronder het wassen van kleding, het repareren van gebruiksvoorwerpen of het slopen van een reeds bestaand werk. De jurisprudentie benoemt voorts aanvullende voorbeelden, waaronder het oogsten van zaad, het snijden van sla, het snoeien van bomen en het schillen van uien. In de wetsgeschiedenis worden onder het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard tevens geschaard: “het bewerken, uitbreiden, veranderen, repareren of slopen van een reeds bestaand werk”16. In de rechtspraak worden ook voorbeelden van gevallen waarbij geen sprake was van werkzaamheden gericht op de totstandbrenging en oplevering van een werk van stoffelijke aard. Bijvoorbeeld bij het verplaatsen van kisten met vis van het dek van viskotters naar de kade en stuwadoorswerkzaamheden.

64. Doorslaggevend is of het gaat om werkzaamheden die bestaan in het vervaardigen en/of bewerken van stoffelijke voorwerpen17. Het sorteren van pakketten valt daar duidelijk niet onder.

65. Ook is in de juridisch wetenschappelijke literatuur geschreven over de verhouding tussen uitzending en contracting. Verwezen wordt naar een artikel van mr. J.P.H. Zwemmer, bijgaand als productie 16 overgelegd. Zwemmer heeft de juridische definitie van uitzending afgezet tegen een mogelijk juridisch houdbare vorm van contracting.

66. Net als bij uitzending, is ook bij aanneming van werk c.q. contracting vaak sprake van een driehoeksrelatie. Voldoet deze driehoeksverhouding – ondanks dat partijen zelf van aanneming van werk c.q. contracting spreken – aan de elementen van uitzending zoals opgenomen in artikel 7:690 BW, dan is -zoals in casu- sprake van een uitzendovereenkomst.

67. Uit de van toepassing zijnde wetgeving, de literatuur en de tot nu toe gewezen rechtspraak kan volgens Xxxxxxx sprake zijn van een ‘juridisch houdbare

16 Kamerstukken II 1992/1993, nr 38a, p. 9-10

17 Zie Asser-Xxx xxx Xxxx 7-VI (2013), nrs. 25 en 26

vorm van contracting’ als sprake is van (onder meer) leiding en toezicht door de aannemer zelf, het geen kernactiviteit van de opdrachtgever betreft (zie samenwerkingsovereenkomst punt 12 waar dit door PostNL zelf wordt erkend/gesteld), een vergaande autonomie van de ingezette teams en van gebruikmaking van productiemiddelen die eigendom zijn van het contractingbedrijf. Het is evident dat hier in casu geen sprake van is.

68. Deze laatste twee “voorwaarden” in het aangehaalde artikel hangen inherent met elkaar samen. Een deel van de ‘vereiste’ autonomie wordt bepaald door de bevoegdheid tot het nemen van eigen beslissingen versus de in de jurisprudentie genoemde instructiebevoegdheid van de inlener. Een minstens zo belangrijk deel van deze autonomie wordt bepaald door de afhankelijkheid van productie- en bedrijfsmiddelen. Daar waar deze middelen geen eigendom van een contractingbedrijf zijn, kan ook geen sprake zijn van autonomie.

69. Uit de gedetailleerdheid van de contracten die PostNL en BWRI hebben afgesloten en de bevoegdheden die PostNL daarin bedongen heeft blijkt ten eerste dat zij de leiding en het toezicht houdt, maar tevens dat dit de core- business van PostNL betreft. Hierbij zijn de kennis, kunde, ervaring en bedrijfs- en productiemiddelen van Post NL elementair. Dit brengt inherent mee dat het in essentie niet mogelijk was en is deze verantwoordelijkheid (en derhalve: leiding en toezicht) aan een uitzend/dan wel contractingbedrijf over te dragen. Alleen het “handwerk” zelf kan worden uitbesteed. Dat heet uitzending.

Jurisprudentie over onderscheid uitzending/contracting

70. Jurisprudentie op het gebied van geoorloofde en ongeoorloofde vormen van contracting is relatief jong. Onderstaand enige uitspraken.

Xxx Xxx Xxxxx 00 oktober 2014 (SNCU/Qatro)18

71. Het uitzendbureau (Qatro) betoogde, net als BWRI, dat geen sprake was van uitzending, maar van aanneming van werk. Ook zij beriep zich op een overeenkomst van aanneming van werk die ten grondslag lag aan de relatie

00 Xxx Xxx Xxxxx 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3035

tussen haar en de derde. Voorts stelde Xxxxx, net als BWRI, dat de leiding en toezicht bij haar zou liggen, en niet bij de opdrachtgever.

72. Voor wat betreft het leiding en toezichtcriterium heeft het hof geoordeeld dat de aanneemovereenkomst waar Xxxxx zich op heeft beroepen, onvoldoende aanknopingspunten bood om de contractuele relatie tussen Xxxxx en haar werknemers de kwalificatie uitzendverhouding te ontnemen. Ook het feit dat de werknemers hun werkzaamheden feitelijk hebben uitgevoerd onder leiding en in opdracht van de directeur van het uitzendbureau, maakte niet dat geen sprake was van uitzending. Mede gelet op de taalkwestie – ook in de onderhavige PostNL zaak aanwezig - was het ook praktisch onmogelijk dat de champignonplukkers onder feitelijk toezicht en leiding van de opdrachtgever hun werkzaamheden zouden uitvoeren. Het hof oordeelde dat de (vrouw van de) directeur de inlener vertegenwoordigde ten aanzien van het toezicht en leiding geven, zodat de werkzaamheden geacht moesten worden te zijn uitgevoerd onder toezicht en leiding van “Worldchamp” (de inlener). (Zie r.o.

4.4.3. van dit arrest.)

73. Het hof oordeelde voorts dat de aanneemovereenkomst niet tot een andere conclusie leidde, mede omdat de aanneemovereenkomst alleen werking had tussen het uitzendbureau en de opdrachtgever. Aldus kon in de relatie tussen het uitzendbureau en haar werknemer sprake zijn van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, waaraan de tekst van de ‘aanneemovereenkomst’ niet in de weg stond. Deze beide overwegingen zijn ook in casu van belang. In zoverre -meewerkend- voormannen (bij PostNL en BWRI hebben de ‘voormannen’ de naam ‘teamleider’ of ‘procesleider’ gekregen) al instructies geven aan collega’s betreft dit vertalingen in zowel de letterlijke als figuurlijke zin van door PostNL gegeven instructies van hogerhand. In dat geval doen de teamleiders niets anders dan PostNL vertegenwoordigen,

x.x. xxx instructies doorgeven. Alle verweren van gedaagden voeren terug naar de papieren werkelijkheid die zij zelf hebben geschapen. Die is echter irrelevant in zoverre de werkelijkheid daarvan afwijkt.

74. In diezelfde zaak heeft Xxxxx een beroep gedaan op de facturering die (mede) gebaseerd was op een stuksprijs. Dat leverde volgens het Hof hooguit een zwakke aanwijzing voor het bestaan van een (echte) aanneemovereenkomst. (Zie r.o. 4.4.5., laatste paragraaf). Ook deze overweging is in de onderhavige PostNL zaak relevant.

Rechtbank Noord-Nederland 4 maart 201519

75. In de kwestie FNV/Groningen Shipyard ging het om Roemeense werklieden die werkzaamheden verrichten op een scheepswerf. De kantonrechter oordeelde, net als het hof Den Bosch in de hiervoor behandelde zaak, dat ook uitzendkrachten een werk van stoffelijke aard tot stand kunnen brengen, waardoor dat geen doorslaggevend argument kon vormen in de discussie of sprake was van uitzending of niet. Het gaat om de juridische verhouding tussen de werknemer en het uitzendbureau. In hoger beroep is afgezien van het leveren van bewijs dat de werkzaamheden werden verricht op basis van aanneming van werk, waardoor vast is komen te staan dat deze werknemers als uitzendkrachten in de zin van 7:690 BW moeten worden beschouwd20. Vermeldenswaard is dat door Groningen Shipyard is afgezien van het leveren van bewijs. Een schikking is vervolgens getroffen voor de Roemeense werknemers, waarbij tevens is afgesproken dat alleen nog maar van (werkelijke) uitzendkrachten gebruik werd gemaakt onder toekenning van de juiste inlenersbeloning.

Rechtbank Gelderland 29 juni 201621

76. In deze zaak (FNV/Stuwadoorsbedrijf Van Rooij B.V.) was de onderneming reeds 30 jaar gespecialiseerd in laad- en loswerkzaamheden en het verzamelen van orders (orderpicking). Xxx Xxxxx betoogde dat deze dienstverlening niet zou kwalificeren als uitzending. Door FNV werd dit bestreden.

19 Rechtbank Noord-Nederland, 4 maart 2015, JAR 2015/85.

20 Xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, 00 mei 2017, ECLI:GHARL:2017:4647, r.o.2.2

21 Rechtbank Gelderland, 29 juni 2016, zaaknummer 2956504.

77. De kantonrechter oordeelde dat de opdrachtgever rechtstreekse zeggenschap had over de wijze waarop orderpickers hun werkzaamheden verrichten. Bijvoorbeeld of de werknemers goed werk verrichtten en de geldende normen haalden. .

78. Bij Xxx Xxxxx was contracting ‘op papier’ in extenso geregeld, zonder de vele aanwijzingen voor uitzending die wel te vinden zijn in de door PostNL opgelegde papieren werkelijkheid, waarover later meer. Bij Van Rooij was zelfs sprake van een met de CNV gesloten ondernemings-cao waar in de considerans gesteld werd dat geen sprake zou zijn van uitzending (zie voor een vergelijkbare tekst de SLA Amersfoort onder 6). Ongeacht deze ‘papieren werkelijkheid’ is de kantonrechter op basis van de vastgestelde omstandigheden op de werkvloer tot de conclusie gekomen dat sprake is van uitzending.

Rechtbank Noord-Nederland 6 september 201622

79. In een casus die leidde tot een vonnis van 6 september 2016 van de kantonrechter te Groningen voerde de ondernemer isolatiewerkzaamheden uit in de on- en offshore. Ook deze onderneming betoogde dat zij geen uitzendwerkzaamheden verrichtte, hetgeen ook zou blijken uit de (onder)aannemingsovereenkomst(en) die zij sloot met de opdrachtgever(s).

80. Een aparte overweging heeft de kantonrechter gewijd aan het feit dat de eigenaar van het uitzendbureau zelf veel op de werkvloer aanwezig was. Net als het Hof Den Bosch in de hiervoor reeds aangehaalde zaak SNCU/Qatro vindt de kantonrechter dit niet voldoende om aan te nemen dat geen sprake zou zijn van toezicht en leiding door de opdrachtgever. De kantonrechter oordeelde:

“Daarvan is pas sprake bij een werkgever die zijn eigen personeel als eigen autonome groep inzet bij een opdrachtgever – afgescheiden van de rest van de onderneming van de opdrachtgever – op een vast afgesproken klus onder eigen regie en verantwoordelijkheid en met eigen productiemiddelen”. (Onderstrepingen MV)

22 Rechtbank Noord-Nederland, 6 september 2016, zaaknummer: 4270576.

Gerechtshof Den Haag 25 april 201723

81. In deze kwestie heeft RMS bezwaar gemaakt tegen aansluiting bij het pensioenfonds (StiPP) in de uitzendbranche. RMS stelde dat geen sprake was van uitzending, aangezien de leiding en het toezicht over de werkzaamheden zouden worden uitgeoefend door het uitzendbureau zelf, via een meegezonden voorman. Het hof oordeelde echter dat sprake was van leiding en toezicht door de opdrachtgever, omdat de opdrachtgever in kwestie de mogelijkheid had om in te grijpen als zij dat nodig vond. De meegezonden voorman fungeerde slechts als doorgeefluik. Het hof overwoog:

“Binnen deze kaders voeren de werknemers van RMS, onder leiding van hun voorman, hun werkzaamheden zelfstandig uit, maar dat neemt niet weg dat een uitvoerder kan ingrijpen als hij dat nodig vindt.”

Dit is natuurlijk aan de orde van de dag: werknemers voeren bijna altijd hun taken met enige mate van zelfstandigheid uit. Dat betekent niet dat zij niet onder leiding en toezicht van het bedrijf staan waar zij werken. Bij een andere uitleg zou het leiding en toezicht criterium verstrekkender worden dan het gezagcriterium uit 7:610 BW. Gezag betekent niet het voortdurend roepen/geven van instructies: het gaat om het kúnnen geven van instructies.

Jurisprudentie ten aanzien van het vaststellen van de inlenersbeloning

00.Xx de literatuur en jurisprudentie is veel aandacht besteed aan de vraag wanneer werknemers met elkaar te vergelijken zijn en een gelijke beloning dienen te genieten.24 Deze vraag is een steeds belangrijkere rol gaan spelen nu binnen de uitzendbranche allerlei constructies zijn ontstaan c.q. worden opgetuigd ter ‘ontduiking’ van (het moeten betalen van) de inlenersbeloning. Anders dan de hiervoor behandelde jurisprudentie zien deze uitspraken niet op het

23 Zie noot 15.

24 F.B.J. Grapperhaus, ‘De uitzendkracht en gelijke beloning’, SMA 2003, afl. 1, p 13; C.E. Passchier, ‘Loon naar werk of loon naar werkvloer’, SMA 2002, adl. 1; Fase en Plessen, Uitzendbureau moet zelf de salarissen kunnen bepalen, Financieel Dagblad, 7 augustus 2002;

C.J. Loonstra, ‘Uitzend- of inleen-cao? De Loonverhoudingsnorm van art. 8 Waadi’, Ondernemingsrecht 1999, p. 699 e.v.

onderscheid uitzending/contracting, doch veeleer op het op juiste wijze vaststellen van de inlenersbeloning.

00.Xx Rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 15 maart 2015 en 22 juli 2015 hierover uitgelaten in de geruchtmakende Rimec-zaak.25 Buitenlandse uitzendkrachten werkten aan de Alexandertunnel op de A2 in Maastricht. Ook in die zaak was sprake van een “lege vennootschap” die er tussen was gezet. Hier werd gewerkt met Portugese uitzendbureaus die via een zustervennootschap in Ierland ter beschikking werden gesteld aan Avenue2 Infra V.O.F., de “lege vennootschap”. In casu is weliswaar geen sprake van een lege vennootschap, maar vergelijkbare werknemers zijn in BWRI niet te vinden.

84.Avenue 2 betrof een samenwerkingsverband tussen Strukton en Ballast Nedam. Avenue2 had geen personeel in dienst. Mecra (voorheen Rimec) stelde zich ter zake de inlenersbeloning onder meer op het standpunt dat artikel 8 lid 1 Waadi niet van toepassing was nu Avenue2 geen werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst had. De rechtbank verwierp dit betoog.

00.Xx de bodemprocedure overwoog de kantonrechter in aanvulling hierop het volgende.

‘De strekking van de loonverhoudingsnorm van artikel 8 lid 1 WAADI brengt mee dat de functies van de door Xxxxx (voorheen Rimec), het uitzendbureau, toevoeging door mij, MV), aan de hand van de bij de functie-indelingssystematiek van de XXX Xxxxxxxxxxxxxx in acht te nemen aspecten (zoals daar ingevolge bijlage 9a van die CAO zijn: opleiding, ervaring, veiligheid en gezondheid, belastende fysieke arbeidsomstandigheden, leiding geven en de mate waarin zelfstandige beslissingen genomen moeten worden), worden vergeleken met die van de werknemers van Ballast Nedam en Strukton, daaronder het UTA- personeel dat daadwerkelijk op het A2-project is ingezet.’ (r.o. 5.2).

De Rimec- zaak maakt ook duidelijk dat vakbonden een direct beroep toekomt

25 Ktr. Utrecht 15 maart 2015, JAR 2015/83; Rechtbank Midden-Nederland 22 juli 2015, ECLI:RBMNE:2015:5393 en ECLI:RBMNE:2015:1752 (kort geding).

op artikel 8 Waadi (r.o. 5.11). Ten tweede wordt duidelijk dat voor het vaststellen van de inlenersbeloning gekeken moet worden naar de daadwerkelijke plaats waar de werkzaamheden worden verricht en niet naar de personele situatie in een rechtspersoon die als eerste inlener optreedt (zie r.o. 4.12 ). Door het Hof Arnhem is dit oordeel van de kantonrechter op 27 februari 2018 bevestigd (ECLI:NL:GHARL:2018:1942).

00.Xx juni 2016 diende het Hof Den Haag (Transcore) zich uit te laten over de vraag of uitzendwerknemers recht hadden op de inlenersbeloning ex artikel 8 Waadi en artikel 19 ABU cao.26 Het uitzendbureau betwistte dit, nu de vaste medewerkers van de inlener in volcontinudienst werkten en de uitzendkrachten niet. Ook zouden de uitzendkrachten niet werkzaam zijn in ‘gelijke of gelijkwaardige functies’ als de medewerkers van de inlener, nu de medewerkers van de inlener multifunctioneel werkzaam waren en de uitzendkrachten niet.

87. Het hof verwierp beide stellingen.

‘Het feit dat vaste medewerkers van Matrans (lees de inlener, toevoeging MV) in volcontinudienst werken en de [appelanten c.s.] (lees de uitzendkrachten, toevoeging MV) niet is onvoldoende zwaarwegend om te oordelen dat reeds om die reden geen sprake kan zijn van “gelijke of gelijkwaardige functies” als bedoeld in artikel 8 lid 1 Waadi. Vast staat dat [appellanten c.s.] (lees de uitzendkrachten, toevoeging MV) net als de medewerkers van Matrans (lees de inlener, toevoeging MV) onregelmatig werken, met nacht- en weekenddiensten. In zoverre zijn hun arbeidsomstandigheden in voldoende mate vergelijkbaar. Dat [appellanten c.s.] (lees de uitzendkrachten, toevoeging MV), anders dan de medewerkers van Matrans (lees de inlener, toevoeging MV), niet werken volgens een vast rooster maar flexibel worden ingezet, is inherent aan het feit dat het uitzendkrachten zijn.’ (r.o. 17)

‘Voor de toepasselijkheid van de inlenersbeloning is naar het oordeel van het hof niet doorslaggevend of de inlener eigen werknemers in dienst heeft in gelijke of gelijkwaardige functie, maar of de functie die de uitzendkracht vervult

00 Xxx Xxx Xxxx 7 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1855.

past binnen het functiegebouw van de inlener. Deze uitleg doet het meeste recht aan het doel en de strekking van artikel 9 Waadi, en voorkomt dat er (afhankelijk van het personeelsbeleid van de inlener), die ervoor kan kiezen om bepaalde functies uitsluitend in te vullen met uitzendkrachten) onevenredige verschillen in arbeidsvoorwaarden optreden tussen hetzelfde bedrijf werkzame vaste werknemers en uitzendkrachten.’ (r.o. 18)

88. Een volgende uitspraak met betrekking tot het vaststellen van de inlenersbeloning betreft Rb. Groningen, 22 augustus 2012, zaaknummer 539940 (Flexion). Net als in casu werd een uitzendkracht in dienst van een NBBU lid via een zustervennootschap doorgeleend aan de (eind)opdrachtgever. Net als in casu werd deze constructie zo opgezet om te kunnen verdedigen dat de op de zuster toepasselijke cao (Schoonmaak, die een lager arbeidsvoorwaardenniveau kent) van toepassing was en niet de cao bij de (eind)opdrachtgever (de ruimhartiger cao Metalektro). De rechtsvraag ging over wie als “inlener” moest worden beschouwd in de zin van artikel 22 NBBU. De rechter overweegt dat voor de uitleg van cao-bepalingen objectieve maatstaven centraal dienen te staan. De taalkundige betekenis gelezen in de context van de cao als geheel, is voor die uitleg van belang maar niet doorslaggevend. Andere relevante omstandigheden dienen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te worden meegewogen, met dien verstande dat bij de uitleg van een bepaling als de onderhavige alleen die omstandigheden meetellen die voor derden naar objectieve maatstaven kenbaar zijn.

89. De kantonrechter kwam tot het oordeel dat de feitelijke werkzaamheden bij de (eind)opdrachtgever (in casu PostNL) bepalend zijn: “CSN (de zuster van het uitzendbureau, toevoeging MV) heeft X in feite slechts doorgeleend aan Icon Yachts (de (eind)opdrachtgever, toevoeging MV). Het lijkt er op dat dit slechts is geschied in een poging bepalingen van de cao voor het Schoonmaakbedrijf op de uitzendovereenkomst van toepassing te laten zijn”.

90. In een recente uitspraak van het Kantongerecht te Haarlem stond de vraag centraal welk loon bij doorlening betaald dient te worden, dat wat geldt bij de eerste inlener/doorlener of dat wat geldt bij de eindinlener. De uitzendkrachten

kregen verloond aan de hand van de loontabellen zoals die golden bij de doorlener (ter hoogte van het minimumloon), terwijl zij door de doorlener werden uitgeleend aan DHL, wier cao een veel hoger arbeidsvoorwaardenpakket bood. De kantonrechter te Haarlem oordeelde dat het voor het recht op gelijk loon en artikel 8 Waadi (alsmede het in die casus van toepassing zijnde artikel 22 lid 1 NBBU cao alsmede artikel 19 ABU cao), niet uit maakt of uitzendkrachten worden doorgeleend. Voor het recht op gelijk loon moet volgens de kantonrechter worden gekeken naar de onderneming waar de uiteindelijke werkzaamheden plaatsvinden, of er nu sprake is van doorlening of niet (Rb Noord-Holland, locatie Haarlem, 28 maart 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:2491).

Participatiewet

91. Op 1 januari 2015 is de Participatiewet in werking getreden, formeel de wet ‘Wijziging van de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten en enige andere wetten gericht op de bevordering deelname aan de arbeidsmarkt voor mensen met arbeidsvermogen en harmonisatie van regelingen’. De Participatiewet is er op gericht om iedereen met arbeidsvermogen die valt onder de doelgroep van de Participatiewet, inclusief mensen met een arbeidsbeperking, naar werk toe te leiden, bij voorkeur via werk bij een reguliere werkgever. Participatie zorgt, aldus de regering destijds, voor sociale, economische en financiële zelfstandigheid, draagt bij aan het gevoel van eigenwaarde en levert een bijdrage aan de economie en sociale cohesie.27 De Participatiewet biedt één regeling voor iedereen die in staat is om te werken en voor iedereen gelden dezelfde rechten en plichten.

92. Vóór inwerkingtreding van de Participatiewet bestonden er verschillende regelingen voor mensen met arbeidsvermogen: de Wet werk en bijstand (WWB), de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wajong) en de Wet sociale werkvoorziening (Wsw). Deze regelingen kenden voor de verschillende groepen mensen met arbeidsvermogen verschillende rechten en plichten.

27 Kamerstukken II 2013/2014, 33 161, nr. 107, blz. 37.

93. Met de invoering van de Participatiewet bestaat de WWB niet meer onder deze naam en is deze opgenomen in de Participatiewet. De Wajong bestaat nog wel, echter uitsluitend voor jongeren die duurzaam geen arbeidsvermogen hebben. Jongeren met een arbeidsbeperking en met arbeidsmogelijkheden komen niet meer in de Wajong terecht en behoren tot de doelgroep van de Participatiewet. De Wsw bestaat ook nog, echter uitsluitend voor mensen die al vóór inwerkingtreding van de Participatiewet in een Wsw-dienstbetrekking werkten. Deze wsw’ers hebben hun wettelijke rechten en plichten onder de Wsw behouden. Voor het overige kan niemand meer de Wsw instromen. Nieuwe ‘Wsw’ers’ vallen onder de Participatiewet.

94. Onder de doelgroep van de Participatiewet vallen, voor zover in het kader van deze dagvaarding relevant, samengevat mensen met een bijstandsuitkering (de voormalig WWB’er), mensen die vanwege hun arbeidsvermogen niet meer kunnen instromen in de Wajong (de voormalig Wajonger) en mensen met een arbeidsbeperking zonder Wsw-dienstbetrekking (de voormalig Wsw’er) (zie huidig artikel 7 Participatiewet). In het hiernavolgende worden deze mensen gezamenlijk ‘de doelgroep’ genoemd. De doelgroep heeft onder de Participatiewet een re- integratieplicht (zie huidig artikel 9 Participatiewet).

95. Gemeenten zijn, net als onder de WWB, verantwoordelijk voor de uitvoering van de Participatiewet en zijn hierdoor verantwoordelijk voor de inkomensbescherming en re-integratie van de doelgroep (zie huidig artikel 7 Participatiewet). Het is aan gemeenten, net als onder de WWB, om te bepalen welke specifieke re-integratievoorziening voor het specifieke geval worden ingezet. Gemeenten hebben dezelfde re-integratievoorzieningen als onder de WWB, zoals proefplaatsing, begeleiding/jobcoaching en werkvoorzieningen. Onder de Participatiewet zijn ook nieuwe instrumenten toegevoegd, zoals beschut werken en loonkostensubsidie (zie huidig artikel 10b respectievelijk 10d Participatiewet).

96. Beschut werken kan worden ingezet bij mensen die door hun lichamelijke, verstandelijke of psychische beperking begeleiding en/of aanpassingen van de

werkplek nodig hebben. Of iemand in aanmerking komt voor beschut werk zegt niets over de mate van productiviteit van de persoon.28 Beschut werken is bedoeld voor mensen die met (structurele) ondersteuning in staat zijn om loonvormende arbeid te verrichten. Een dienstbetrekking is hiervoor, blijkens de wetgeschiedenis, passend.29 Met het instrument beschut werken kunnen gemeenten mensen in een dienstbetrekking laten werken, door een dienstbetrekking te organiseren bij een reguliere werkgever die begeleiding en/of aanpassingen, met ondersteuning door een gemeente, kan aanbieden. Bij het organiseren van een dergelijke dienstbetrekking wordt het Werkbedrijf betrokken. De wijze waarop de dienstbetrekking wordt georganiseerd, via een gemeentelijke dienst, NV, BV, stichting of detachering behoort tot de beleidsvrijheid van gemeenten. Xxxxxxxx van deze mensen geschiedt volgens de cao van de branche waarin zij werkzaam zijn of indien er geen cao van toepassing is ten minste conform de WMM.30

97. Een ander nieuw instrument is de loonkostensubsidie. Loonkostensubsidie is bedoeld voor mensen die wel arbeidsvermogen hebben maar verminderd productief zijn en (dus) niet in staat zijn om het wettelijk minimumloon (WML) te verdienen (zie huidig artikel 6, eerste lid, onder e Participatiewet). Meer concreet betekent dit een verminderde productiviteit per uur. Loonkostensubsidie kan worden ingezet bij alle mensen voor wie gemeenten re- integratieverantwoordelijkheid hebben. Mensen die met loonkostensubsidie aan de slag gaan vallen onder de arbeidsvoorwaarden van de werkgever en behoren loon te krijgen conform de voor de bedrijfstak geldende collectieve arbeidsovereenkomst (cao), of indien er geen cao van toepassing is ten minste conform de WMM.31 Voordeel van loonkostensubsidie is dat een werknemer conform de geldende cao dan wel het WML wordt beloond en dat op deze beloning ook de sociale zekerheid en de pensioenopbouw wordt gebaseerd. Dit

28 Kamerstukken II 2013/2014, 33 161, nr. 107, blz. 66.

29 Kamerstukken II 2013/2014, 33 161, nr. 107, blz. 82.

30 Kamerstukken II 2013/2014, 33 161, nr. 107, blz. 66.

31 Kamerstukken II 2013/2014, 33 161, nr. 107, blz. 41 & 60.

sluit aan bij het uitgangspunt van de Participatiewet om ook mensen met arbeidsbeperkingen een volwaardige positie op de arbeidsmarkt te bieden.32

98. De hoogte van de loonkostensubsidie is het verschil tussen het WML en de vastgestelde loonwaarde van de betrokkene met als maximum 70% van het WML (artikel 10d, vierde lid, Participatiewet). De loonwaarde en de bepaling daarvan is daarmee een essentieel onderdeel van de loonkostensubsidie. Indien een werkgever voornemens is een dienstbetrekking aan te gaan met een persoon die behoort tot de doelgroep, bepaalt de gemeente de loonwaarde op basis van de feitelijke werkzaamheden op de werkplek met inbreng van de werkgever die voornemens is een dienstbetrekking aan te gaan met een betrokkene (zie huidig artikel 2, eerste lid, Besluit loonkostensubsidie Participatiewet en bijbehorende Nota van Toelichting).Om tot een reële loonwaardevaststelling te komen mag de gemeente een betrokkene gedurende maximaal drie maanden met behoud van uitkering laten werken op een proefplaats (artikel 10d, derde lid, Participatiewet).

99. De methodiek van loonwaardebepaling is ter bepaling van de gemeente en wordt vastgelegd in een gemeentelijke verordening. Van een aantal uitgangspunten van loonwaardebepaling heeft de regering het van belang geacht dat deze landelijk gelden. Deze zijn vastgelegd in het Besluit loonkostensubsidie Participatiewet, hierna het Besluit. Éen van deze uitgangspunten is dat de loonwaarde op basis van de feitelijke werkzaamheden op de werkplek wordt vastgesteld.

100. Voorafgaand aan inwerkingtreding van de Participatiewet is beoogd en voorzien dat de Werkbedrijven op regionaal niveau afspraken maken over de te gebruiken methode van loonwaardevaststelling. Omdat de Werkbedrijven pas per 1 januari 2015 operationeel zouden worden heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hierop vooruitlopend een ministeriele regeling getroffen, de Regeling loonkostensubsidie Participatiewet, hierna de Regeling. Deze richt zich op de inhoud van de loonwaardemethode.

32 Kamerstukken II 2013/2014, 33 161, nr. 107, blz. 59.

101. De Regeling is, aldus de toelichting op de Regeling33, mede gebaseerd op het Besluit, waarin is geregeld dat het college de loonwaarde vaststelt op basis van de feitelijke werkzaamheden van een persoon op de werkplek. De Participatiewet en het Besluit bieden Gemeenten bevoegdheid om nadere regels te stellen omtrent eisen ten aanzien van de bestanddelen die bij de vaststelling van de loonwaarde moeten worden betrokken, de functie waartegen de prestaties van de (potentiële) werknemers moeten worden afgezet en de wijze waarop de loonwaarde wordt berekend. De Regeling geeft invulling aan deze bevoegdheid. De Regeling zou in beginsel een tijdelijk karakter hebben, maar is nog immer van kracht.

102. In de artikelen 3 en 4 van de Regeling en de toelichting daarop is opgenomen dat de loonwaarde de prestatie van de werknemer moet weergeven. De loonwaarde wordt daarom vastgesteld op basis van tempo, kwaliteit en inzetbaarheid. Bij het vaststellen van de loonwaarde wordt allereerst gekeken uit welke taken de werkzaamheden van een werknemer bestaan. Het aandeel van deze taken wordt tot uitdrukking gebracht in een percentage van de arbeidstijd. Vervolgens wordt per taak de loonwaarde bepaald en vervolgens opgeteld tot een totale loonwaarde voor de gehele arbeidstijd. Om te kunnen bepalen wat de loonwaarde is wordt daartoe tevens een normfunctie vastgesteld, waartegen de feitelijke prestaties worden afgezet. Dit kan een normfunctie zijn die in de praktijk bij een werkgever aanwezig is. In andere gevallen wordt de normfunctie aan de hand van de verrichte taken op de werkplek bepaald. Eén en ander is vastgelegd in een stappenplan dat als bijlage bij de Regeling is gevoegd. Aan de hand van dit stappenplan dient de loonwaarde te worden bepaald.

33 Stc 2014 nr. 29290.

103. Om de doelgroep aan de slag te helpen bij reguliere werkgevers zijn 35 Werkbedrijven gevormd, die aansluiten op de al voor de inwerkingtreding van de Participatiewet bestaande samenwerkingsverbanden in de 35 arbeidsmarkt- regio’s. Werkbedrijven vormen “de verbindende schakel tussen de doelgroepers en werkgevers” en zijn “een instrument om de banen die de werkgever voor de doelgroep hebben, zorgvuldig en snel te matchen met de mensen voor wie ze bestemd zijn.”34 Gemeenten hebben “de lead” bij de vorming van de Werkbedrijven en werken daarbij nauw samen met sociale partners en UWV. (…) Deze vorm van samenwerking in Werkbedrijven vindt zijn wettelijke basis in artikel 10a van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet Suwi). Voor wat betreft de onderhavige kwestie is deze samenwerking vormgegeven in

34 Kamerstukken II 2013/2014, 33 161, nr. 107, blz. 40 &54.

het Bedrijf voor Werk, Re-integratie en Inkomen (BWRI), voor de inwerkingtreding Bedrijf voor Werk en Re-integratie (BWR).

Regelgeving Gemeente

104. Onder de Participatiewet hebben gemeenten de vrijheid om de taken voortvloeiende uit de Participatiewet, binnen de gestelde wettelijke regels, naar eigen inzicht in te vullen en uit te voeren. Deze vrijheid is gemeenten geboden vanuit de verantwoordelijkheid van gemeenten voor een integraal beleid dat aansluit bij de lokale arbeidsmarktsituatie. Ter uitvoering hiervan zijn door de individuele gemeenteraden verordeningen opgesteld. Zo ook door voormalig gemeenteraad Hoogezand-Sappemeer, huidige gemeente Midden-Groningen.

105. In de Re-integratieverordening Participatiewet Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxx 0000 (xxxxxx: de Re-integratieverordening) heeft de gemeente een nadere invulling gegeven aan haar re-integratietaak. In de Re-integratieverordening is voor wat betreft de definitiebepaling van ‘de doelgroep’ aangesloten bij de definitiebepaling van de doelgroep in artikel 7 van de Participatiewet. De Re- integratieverordening is nader uitgewerkt in de Beleidsregels re-integratie participatiewet 2015 (hierna: de Beleidsregels).

106. In de Verordening loonkostensubsidie Participatiewet gemeente Hoogezand-Sappemeer 2015 (hierna: Verordening loonkostensubsidie) is de methodiek van loonwaardebepaling omschreven. In artikel 2 is opgenomen dat gebruik wordt gemaakt van “Loonbalans van CompetenSYS” om de loonwaarde van het individu te bepalen. Dit systeem zorgt voor “een uitgebreide diagnose, waardoor er gericht kan worden ontwikkeld en bemiddeld.” De diagnose is “door werkplekonderzoek afgestemd op de specifieke functie-inhoud.” Voor zover relevant zal in het onderstaande de betreffende regelgeving nader worden toegelicht.

Uitvoering van de wet- en regelgeving

107. De Gemeente is formeel verantwoordelijk voor de uitvoering van de Participatiewet. De uitvoering van de Participatiewet is neergelegd bij het Werkbedrijf, te weten het reeds eerder aangehaald Bedrijf voor Werk, Re-

integratie en Inkomen (BWRI), voorheen Bedrijf voor Werk en Re-integratie (BWR). BWR heeft, zoals tevens in de inleiding van de dagvaarding is geschetst, voor inwerkingtreding van de Participatiewet, te weten vanaf 1 april 2013, de uitkeringsgerechtigden begeleid naar werk, hen zelf in dienst genomen en vervolgens uitgezonden naar PostNL. De activiteiten van BWR zijn met inwerkingtreding van de Participatiewet voortgezet door BWRI, onder belangrijke wijziging dat de uitkeringsgerechtigden vanaf 1 augustus 2015 door BWRI worden aangedragen aan 365Werk die met deze mensen een arbeidscontract aangaan, waarbij 365Werk dezelfde mensen op haar beurt weer (terug) uitleende aan BWRI die dezelfde mensen, als vanouds, doorleende aan PostNL

108. De activiteiten van BWRI betreffen blijkens de inschrijving in de Kamer van Koophandel ‘arbeidsbemiddeling, sociale werkvoorziening, banenpools (werkgelegenheidsprojecten), arbeidsbemiddeling van mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt naar werk, dagonderwijs of maatschappelijke participatie, uitvoering van detachering banenpools en sociale werkvoorziening, re-integratie en jobcoaching’. Activiteiten die aansluiten op de doelstelling van de Werkbedrijven, te weten het vormen van een schakel tussen de werkgevers en de doelgroep die aan de slag wordt geholpen. Deze schakel heeft BWRI concreet gemaakt met een volgende constructie.

109. Om de doelgroep naar werk te begeleiden is de samenwerkingsovereenkomst tussen BWR en PostNL van 1 april 2013 (met een looptijd t/m 31 maart 2016) door BWRI voortgezet. In deze samenwerkingsovereenkomst zijn als uitgangspunten genomen dat “Partijen waar mogelijk mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt inzetten in plaats van reguliere uitzendkrachten.”35 en dat “BWR goedkoper is dan wanneer PostNL Pakketten reguliere uitzendkrachten inzet.”36 Vooruitlopende op het hiernavolgende kan reeds vermeld worden dat deze uitgangspunten, spijtig genoeg, zijn behaald.

35 Bijlage 6 bij Inspectierapport, onder 8.

36 Bijlage 6 bij Inspectierapport, onder 13

110. Uit de samenwerkingsovereenkomst tussen BWRI en 365Werk blijkt dat BWRI bij 365Werk haar juridisch werkgeverschap voor de doelgroep borgt die binnen de afdelingen van het werkbedrijf worden ingezet.37 365Werk is een commerciële partij die haar maatschappelijke rol om een bijdrage te leveren aan het duurzaam uitplaatsen van uitkeringsgerechtigden zeer serieus neemt.38 BWRI richt zich op haar “core-business”, namelijk het bieden van ondersteuning naar werk aan burgers met een beperking of belemmering.39 BWRI heeft via de portal inzicht per medewerker in uitzendbevestiging of projectdetachering (hierbij tekent BWRI mee voor de duur van de opdracht).40 Loonkostensubsidies worden verrekend in het tarief.41 Medewerkers ontvangen na een periode van 2 of 3 maanden werken met behoud van uitkering een uitzendovereenkomst bij 365Werk, waarbij 365Werk de juridisch werkgever is en verantwoordelijk is voor de werkgeverslasten.42 BWRI en 365 werken samen om de medewerkers ‘klaar voor de arbeidsmarkt’ te maken. De werkcoaches van BWRI zorgen voor sollicitatietraining, jobcaoching, evaluaties en opleiding. BWRI haalt vacatures binnen onder andere voor de medewerkers bij Postnl.43 BWRI en 365 borgen gezamenlijk dat er waar nodig aanpassingen worden gedaan wanneer de medewerker van de ABU cao naar de inlenersbeloning overgaat.44

111. Uit de ‘Handleiding inschaling sorteermedewerkers’ blijkt dat de arbeidskrachten van 365Werk worden beloond op basis van de XXX XXX en ingeschaald zijn in Functiegroep 1. Door 365Werk is dit toegelicht als volgt.45

“Voor alle medewerkers die na 3 maanden proefplaatsing in dienst komen van 365Werk wordt de CAR UWO gehanteerd (gemeentelijke cao). In die cao is de

37 Sub b

38 Sub d

39 Sub a

40 Artikel 2

41 Artikel 2

42 Artikel 6

43 Artikel 7

44 Sub c

45 Bijlage 20 rapport

sorteermedewerker “niet indeelbaar”. Dit maakt dat wordt teruggevallen op de ABU CAO”.

1. Uit de ‘Handleiding BWRI voor 365Werk’ volgt:

- Bij BWRI verlonen we doelgroepers die via BWRI een baan hebben bij PostNL

- Doel is om ..% van de uzk door te plaatsen via 365. (…) maakt een commercieel plan hoe we dit gaan bewerkstelligen.

- Deze mensen vallen in risicogroep II. Is al meegenomen in de kostprijs.

- Wie mag je aanbieden via BWRI. Allocatiegroep PostNL.

- Normaliter hanteren we ABU cao voor doelgroepers – dit mag maximaal 52 weken. Een uitzendkracht verdient deze eerste 52 weken 8.80. Na 52 weken gaat iemand over naar de inlenersbeloning (obv 36 uur) en gaat een uzk 9.78 verdienen. De onregelmatigheidstoeslagen van de ABU blijven wel van toepassing want deze zijn beter dan die uit

“Traject. De mensen krijgen een proef overeenkomst bij PostNL (dus gratis!) en daarna worden ze via ons betaald. Ze komen uit verschillende richtingen: (…) WWB (Wet werk en bijstand) – via de sociale dienst. Deze menen mogen een overeenkomst krijgen in Fase A met uitzendbeding. Zij werken maximaal 9 maanden via ons bij BWR , tenzij vanuit BWR anders wordt aangeven. Zij hebben een nettoproefperiode van 3 maanden. 4 weken voor aanvang ontvangt 365Werk een volledig ingevuld aanmeldingsformulier. Bij verschuiving van de startdatum (wij krijgen een cc met de startdatum), dient er ook een nieuwe uitzendbevestiging te worden aangemaakt en opgestuurd naar de uitzendkracht. Belangrijk is dat dan ook de einddatum zal worden verschoven. Het is belangrijk dat er geen einddatum staat in de overeenkomst en uitzendbevestiging naar de uitzendkrachten.”

“Proefplaatsing. Voordat de uitzendkracht betaald in dienst komen kunnen zij eerst middels een proefplaatsing werken, dit is maximaal 3 maanden in het geval van wwb-ers en maximaal 2 maanden in het geval van een Wajong medeweker. Ze krijgen dat nog niet betaald maar komen al wel in dienst. Met behoud van uitkering. Daarna kunnen ze worden ingezet tegen betaling. De aanmelding van de aansprakelijkheidsverzekering tijdens de proefplaatsing ligt

toch bij BWRI (wij houden toezicht) ipv 365. De volledige periode dat xxxxxxxxxx aan het werk zijn (proefperiode en loondienstperiode), krijgen zij ook een jobcoach toegewezen. Dit formulier moeten wij ook ondertekenen en retour sturen. Kopie hiervan bewaren wij uiteraard in het werknemersdossier.”

Cao. Wwb- ers mogen maximaal 52 weken verloond worden via instroomtabel van de ABU aangezien ze een “doelgroep” zijn. Stel iemand heeft al bij BWR gewerkt tegen de hogere inlenersbeloning en komt terug dan kan het zo zijn dat iemand per uur minder gaat verdienen omdat we vanaf 1 juli gebruik mogen maken van de instroomtabel van de ABU (door de nieuwe WWZ). De toeslagen zijn dan gunstiger maar het salaris lager. Hier moeten de medewerkers wel over geïnformeerd worden.”

112. Door gedaagden is een onjuiste invulling gegeven aan de wet- en regelgeving, hetgeen door FNV nader zal worden toegelicht bij bespreking van het verweer van BWRI.

IV Analyse

Van 365Werk naar BWRI, de eerste driehoek

113. Indien (alleen) gekeken wordt naar de door 365Werk, BWRI en PostNL erkende uitzendverhouding tussen enerzijds 365Werk en anderzijds BWRI heeft het volgende te gelden.

114. Vast staat dat deze driehoeksverhouding beheerst wordt door de ABU. 365Werk is aangesloten bij de ABU cao en op alle arbeidsovereenkomsten is de ABU cao van toepassing verklaard.

115. Artikel 19 ABU cao luidt als volgt.

“De uitzendkracht heeft vanaf de eerste dag van zijn terbeschikkingstelling boij de opdrachtgeverrecht op de inlenersbeloning, tenzij hij behoort tot een van de specifieke groepen als bedoeld in artikel 27 van paragraaf 3 (XXX-xxxxxxxx) van dit hoofdstuk”.

116. Artikel 27 ABU cao (beloning specifieke groepen) luidt als volgt.

“Wanneer de uitzendkracht behoort tot een van de navolgende groepen zoals omschreven in dit artikel, kan de uitzendkracht worden beloond overeenkomstig het bepaalde in deze paragraaf. In dat geval is de inlenersbeloning niet van toepassing”.

Artikel 29 ABU cao bepaalt verder

“De uitzendkracht behorend tot de allocatiegroep, die wordt beloond conform de ABU-beloning, wordt bij aanvang van de terbeschikkingstelling ingedeeld in een functiegroep conform de indelingsmethodiek in Bijlage I. Alleen wanneer de uitzendkracht wordt ingedeeld in functiegroep 6 of lager kan de ABU- beloning worden toegepast”.

Lid 5 bepaalt:

“De duur van de toepassing van de ABU-beloning is beperkt tot maximaal 52 gewerkte weken, behoudens in geval van toepassing van lid 6 van dit artikel” Deze uitzondering van lid 6 is in casu niet van toepassing.

117. Door BWRI is na sommatie door FNV op 23 maart 2018 gesteld dat zij een beroep kan doen op deze regeling in de ABU cao. Dit is echter niet in lijn met hetgeen door de Inspectie is vastgesteld en door BWRI aan de Inspectie is verklaard. Mevrouw B, Teamleider BWRI heeft in de als bijlage 14 bij het rapport gevoegde verklaring gesteld dat bij de bepaling van de inlenersbeloning gekeken is naar de ABU cao. “De medewerkers worden beloond volgens de normtabel, artikel 22 lid 1 (oud)”. Deze normtabel, die hoger lag dan het WML is zoals eerder aangegeven per 1 april 2015 afgeschaft. Sinds die tijd is eerst BWRI en per 1 augustus van dat jaar 356Werk deze afgeschafte normtabel blijven hanteren.

118. Weer anders is hetgeen staat opgenomen in bijlage 20 bij het rapport

(Handleiding inschaling sorteermedewerkers). Daar staat dat BWRI de CAR UWO hanteert voor alle medewerkers die na 3 maanden proefplaatsing in dienst komen van 365Werk. Vervolgens wordt een schema doorlopen waarbij wordt geconcludeerd dat sprake zou zijn van een niet indeelbare functie ex artikel 27 lid 3. Tot deze groep behoren uitzendkrachten die niet kunnen worden ingedeeld in het functiegebouw bij de opdrachtgever conform artikel 20 van deze cao. Er is dus geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid deze mensen te betitelen als allocatiegroep ex artikel 27 lid 1. Dit is ook geen verplichting, maar een uitdrukkelijk overeen te komen mogelijkheid. Dat hiervoor niet is gekozen, is overigens logisch. Niemand die na een werkstage bij PostNL daar aan de slag blijft via deze constructie heeft immers meer voldoende afstand tot de arbeidsmarkt: ze hebben er alweer 3 maanden (onbetaalde) arbeid opzitten. Ook viel niet uit te leggen aan werknemers die tot 1 augustus 2015 de (4 maanden vervallen) oude normtabel kregen dat zij er op achteruit gingen. Ook viel niet uit te leggen dat nieuwe gevallen anders (lees: slechter) behandeld zouden worden.

119. Feit is dat ook de vervallen normtabel een te laag salarisniveau kent. Wat moest en moet worden betaald is het salaris bij PostNL, zulks conform het rapport van de Inspectie voor de sorteermedewerker in schaal 1 en de allround medewerker in schaal 2. Bij PostNL doen de werknemers in Halfweg, Zwolle en Elst dezelfde werkzaamheden als in Kolham, maar dan onder verloning volgens de PostNL cao. In het arrest Transcore in overweging 18 overweegt het Hof nog dat van doorslaggevend belang is of de functie die de uitzendkracht vervult, past binnen het functiegebouw van de inlener, hetgeen in deze zaak het geval is. De -uitermate simpele- eindconclusie is dan ook dat de uitzendkrachten in Kolham moeten worden verloond conform de PostNL cao, net als de werknemers in Halfweg Zwolle, en Elst.

120. Uit de bewoordingen van artikel 19 ABU cao blijkt dat tussen de contract sluitende partijen geen misverstand heeft (mogen) bestaan over de bescherming die artikel 8 van de Waadi biedt en moet blijven bieden aan uitzendkrachten. Daarbij is (slechts) relevant welk vergelijkingsmateriaal beschikbaar is in de zin van werknemers in gelijk(waardig)e functies, ongeacht

of dit – in verdere schakels in de keten – onder de noemer uitzending of contracting gebeurt. In deze zaak is dat waar de feitelijke en uiteindelijke terbeschikkingstellingstelling plaatsvindt. Ander vergelijkingsmateriaal is er niet.

121. Artikel 8 Waadi spreekt in dit verband ook over “de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt”. Die plaats en onderneming staan niet ter discussie: (dat zijn de depots van) PostNL.

122. Op grond van de kernbepalingen van de richtlijn, de Waadi en de ABU ter bescherming van gelijk loon voor (uitzend)werknemers kan reeds geconcludeerd worden tot verloning volgens de PostNL cao. In zoverre behoeven de conclusies uit het rapport van ISZW over de (juridische) kwalificatie van de verrichtte werkzaamheden (nog) geen aandacht. Dit wordt in de hierna volgende punten toegelicht.

123. In punt 3.2.3. van de memorie van toelichting46 bij de Waadi heeft het kabinet geëxpliciteerd dat zij oog heeft “voor de verstorende werking op het loonpeil en op de arbeidsverhoudingen welke kan uitgaan van het gebruik van ter beschikking gestelde arbeidskrachten, wanneer zij een loon ontvangen dat afwijkt van de beloning van het personeel in rechtstreekse dienst van de inlener. Daardoor kan het gehele stelsel van arbeidsvoorwaardenvorming onder druk komen te staan. Het kabinet wil een dergelijke consequentie vermijden.”

124. Toegespitst op deze casus betekent dit dat met de Waadi beoogd is bescherming te bieden aan pakketsorteerders die als uitzendkracht minder betaald krijgen dan pakketsorteerders in vaste dienst van PostNL.

125. Ter implementatie van de richtlijn 0000/000/XX (xx xxxxxxxxxxxxxxxx) zijn aanpassingen in de Waadi doorgevoerd. Beoogd is onder meer met deze richtlijn aan de sociale partners ruimte te bieden te differentiëren in bepaalde arbeidsvoorwaarden, zij het binnen zekere grenzen. Overweging 14 van de richtlijn bepaalt: “De essentiële arbeidsvoorwaarden die voor de

46 TK, vergaderjaar 1996-1997, 25 264, nr. 3, blz 13

uitzendkrachten gelden, moeten ten minste dezelfde zijn als die welke voor deze werknemers zouden gelden als zij door de inlenende onderneming voor dezelfde functie in dienst zouden worden genomen.”

126. Overwegingen 16 en 17 van de uitzendrichtlijn laten geen twijfel over het minimale beschermingsniveau dat voor uitzendkrachten gewaarborgd moet blijven. Overweging 16 van de uitzendrichtlijn luidt als volgt: “Teneinde op flexibele wijze om te gaan met de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen, kunnen de lidstaten de sociale partners toestaan de arbeidsvoorwaarden te definiëren, mits het algemene beschermingsniveau wordt eerbiedigd.” (onderstreping MV).

127. Voorts luidt overweging 17 dat lidstaten binnen zekere grenzen moeten kunnen afwijken van het beginsel van gelijke behandeling, “mits in een adequaat beschermingsniveau is voorzien.”

128. In artikel 20 ABU cao is, in overeenstemming met de uitzendrichtlijn en de Waadi opgenomen voor welke looncomponenten de in artikel 19 overeengekomen bescherming behelst. Deze looncomponenten zijn te beschouwen als de “essentiële arbeidsvoorwaarden”, waarover de Waadi en de uitzendrichtlijn spreken. Gelijke beloning ten aanzien van deze looncomponenten is de algemene en adequate bescherming waar de uitzendkracht op grond van deze cao recht op heeft.

129. Een vervolgvraag is aan “welke gelijkwaardige” functies de loonverhouding, zoals in artikel 19 ABU cao is overeengekomen, moet worden gekoppeld. Anders gezegd: wie zijn nu de werknemers in vergelijkbare functies?

130. Vast staat dat BWRI geen (vergelijkbare) werknemers (meer) in dienst heeft. Dat had ze wel voorafgaand aan 1 augustus 2015 toen zij direct aan PostNL uitzond onder toepassing van de ABU cao en derhalve met inachtneming van de arbeidsvoorwaarden van de directe/eind opdrachtgever PostNL. Vanaf 1 augustus zijn de werknemers/uitzendkrachten “omgehangen

naar 365Werk. Dat kan natuurlijk geen achteruitgang in arbeidsvoorwaarden behelzen. Vaststaat dat PostNL, de onderneming waar de (feitelijke) terbeschikkingstelling plaatsvindt, in haar pakketsorteercentra in Zwolle, Halfweg en Elst werknemers in dienst heeft, die hetzelfde werk doen. Deze werknemers worden volgens de PostNL cao verloond. Nogmaals wordt verwezen naar overweging 18 van het reeds aangehaalde Transcore-arrest.

131. Het begrip “opdrachtgever” wordt in de ABU cao als volgt gedefinieerd: “de derde, aan wie een uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld door een uitzendonderneming”.

132. PostNL moet volgens deze definitie als opdrachtgever worden beschouwd. 365Werk is onbetwist een uitzendbureau. Voor 1 augustus 2015 was BWRI het (enige) uitzendbureau. Het feit dat 365Werk als extra schakel is ingelast vanaf die tijd betekent niet dat geen sprake (meer) is van “terbeschikkingstelling”. Het feit dat BWRI de uitzendkrachten doorleent aan PostNL heeft niet tot gevolg dat de werknemers opeens de status van uitzendkracht kwijt zijn in de driehoeksrelatie tussen 365Werk, BWRI en de uitzendkracht. Dit staat los van de leiding en het toezicht, waaraan verderop in deze dagvaarding aandacht aan zal worden besteed. Kort en goed: in casu kan een gelijkluidend oordeel worden geveld als de Groningse rechter gaf in 2012 (Flexion), de Haarlemse rechter in 2018 (Flexcargo) en het Hof Arnhem in 2018 (Rimec). In die laatste uitspraak bepaalde de kantonrechter dat een dergelijk simpele ontwijking van de loonverhoudingsnorm getuigt van een te beperkte opvatting van artikel 8 lid 1 Waadi:

“Bij de toepassing van artikel 8 lid 1 Waadi zou het derhalve van een te beperkte opvatting getuigen, indien, zoals Rimec voorstaat – onder werknemers in dienst van ‘de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt’ uitsluitend de werknemers zouden worden begrepen die Ballast Nedam en Strukton hebben ingezet voor het A2-project. Dat zou het ontgaan van de loonverhoudingsnorm al te zeer faciliteren.”47

47 Rechtbank Midden-Nederland 22 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5393, r.o. 5.24

In het eerdere vonnis in provisie bepaalde de kantonrechter dat een situatie waarin de inlener een door twee bouwondernemingen opgerichte V.O.F. feitelijk geen eigen personeel in dienst heeft, niet maakt dat geen inlenersbeloning kan worden vastgesteld. Het Hof bevestigde deze lijn. (r.o. 4.12 van ECLI:RBMNE:2015:1752).

133. Mocht in deze zaak door de wederpartij(en) betoogd worden dat een andere lezing van de ABU cao aangewezen is, dan nog geldt dat, om hoegenaamd een vergelijking te kunnen maken om te bepalen welke beloning voor de uitzendkrachten geldt, gekeken moet worden naar het loon dat door de pakketsorteerders in vaste dienst bij PostNL in Zwolle en Halfweg (derhalve: volgens de PostNL cao, zie het Transcore arrest) wordt ontvangen. Tegen iedere andere benadering verzet zich de “bescherming en rust op de arbeidsmarkt” die door artikel 8 Waadi als uitwerking van de Uitzendrichtlijn voorgeschreven is.

134. Volstrekt niet aannemelijk is dat partijen deze rust en adequate bescherming, die hun oorsprong vinden in mensenrechtenverdragen en nader uitgewerkt zijn in de uitzendrichtlijn en de Waadi in de ABU cao wilden loslaten, waardoor genoemde bescherming geheel teniet wordt gedaan en zij noodgedwongen terugvallen op de bescherming die iedereen heeft: het minimumloon. Door cao-partijen is deze lezing desgevraagd bevestigd. (Beide) cao partijen kunnen dit desnodig ook in rechte bevestigen.

135. De enige (logische) mogelijkheid is om te kijken naar het loon dat werknemers in een gelijke/gelijkwaardige functie verdienen bij PostNL. Een dergelijke benadering van deze problematiek is in lijn met eerder gewezen rechtspraak over de Waadi.

PostNL cao

136. Zoals eerder aangegeven biedt ook de PostNL cao als inleencao de hiervoor uitgewerkte bescherming aan uitzendkrachten. Artikel 93 van de PostNL cao bepaalt als volgt. (Zie productie 7 bij deze dagvaarding).

“In afwijking van de toepasselijke cao voor Uitzendkrachten zal de uitzendkracht die werkzaam is bij de werkgever een salaris en toe(s)lagen ontvangen volgens deze cao.”

137. Deze expliciete bepaling in de inleencao maakt een einde aan iedere (mogelijke) discussie. De uitzendkrachten die werkzaam zijn bij PostNL moeten vanaf dag 1 -kort gezegd- de PostNL beloning krijgen. Vaststaat dat in casu sprake is van uitzendkrachten in dienst van eerst BWRI en later 365Werk. Vaststaat dat die uitzendkrachten gewerkt hebben bij PostNL. Vaststaat dat de PostNL cao bepaalt dat die cao dan moet worden toegepast. Vaststaat dat dat niet is gebeurd. Vasstaat dat een zorgvuldig handelend uitzendbureau bekend mag worden verondersteld met deze bepaling in een cao van een (grote) opdrachtgever zodat zij niet te goeder trouw hieraan voorbijgaan kan. Vasstaat dat daarmee een aanspraak ontstaat van werknemers uit hoofde van de ABU cao die voorschrijft hoe op juiste wijze de (inleners)beloning dient te worden vastgesteld.

138. De PostNL cao heeft zelf geen voorbehoud gemaakt voor situaties dat uitzendkrachten werkzaam zijn bij Post NL die tewerk zijn gesteld door tussenkomst van een (papieren) contractor en/of zijn doorgeleend door tussenkomst van een (papieren) uitzender. Artikel 8 Waadi bepaalt dat in het geval geen in- of uitleencao’s worden gehanteerd de hoofdregel van lid 1 geldt. Is er slechts 1 van beide (in- of uitleencao) dan geldt die. Is er -zoals in casu- zowel een inleen als uitleen (ABU) cao dan prevaleert de inlenende (Post NL) cao indien die een expliciete bepaling kent voor uitzendkrachten. Explicieter dan artikel 93 kan een dergelijke bepaling in een inleencao niet zijn. Niet alleen wordt geëxpliciteerd dat vanaf dag 1 de PostNL cao geldt voor uitzendkrachten. Ten overvloede wordt geëxpliciteerd dat dit ook in afwijking geschiedt van een mogelijke “cao voor uitzendkrachten”, waarbij expliciet de ABU wordt bedoeld.

139. Ten overvloede wordt ook in de considerans van de PostNL cao vermeld:

“het de bedoeling is van partijen om gedurende de looptijd van de cao de arbeidsrust te verzekeren en alle uit deze overeenkomst voortvloeiende of

daarmee samenhangende verplichtingen te goeder trouw zullen naleven c.q. de naleving daarvan met alle ten dienste staande middelen te zullen bevorderen.”

In deze overweging leest men een ondubbelzinnige vergewisplicht van PostNL en bovendien een ondubbelzinnige waarborg ter bescherming van de arbeidsrust betreffende de gelijke beloning van arbeidskrachten.

140. Geconcludeerd kan worden dat, waar we ook kijken, of dat nu in de mensenrechtenverdragen, de Waadi, de ABU cao of de PostNL cao is: werknemers en uitzendkrachten, die hetzelfde werk doen, dienen gelijkwaardig te worden behandeld en gelijk(elijk) te worden betaald.

141. FNV hecht eraan te benadrukken wat het zou betekenen indien in rechte iets anders dan het bovenstaande zou worden aangenomen. De conclusie is dan immers dat het rechtsbeginsel “gelijk loon voor gelijk werk”, voor uitzendkrachten in een Europese Richtlijn, wet en cao’s verankerd, zou kunnen worden ontmanteld/volkomen ongedaan kan worden gemaakt door het hanteren van een tussenschakel. Als gedaagden dat mogen, dan mogen en -concurrentie technisch moeten- ook alle overige (17.000) uitzendbureaus dat doen. Dat zou betekenen dat 700.000 uitzendkrachten in plaats van de inlenersbeloning alsdan allen het WML gaan verdienen. Daarmee zou Nederland feitelijk in strijd handelen met de uitzendrichtlijn en de uitwerking daarvan in de Waadi, de uitzendcao’s (ABU en NBBU) alsmede in casu ook de inleen PostNLcao. Het moge ook duidelijk zijn dat geen zichzelf respecterende vakbond dan nog bereid is een uitzend- of inleencao af te sluiten die dit soort misbruik toelaat.

De ‘papieren werkelijkheid’, ofwel de contracten tussen BWRI en PostNL

142. BWRI en PostNL hebben verschillende contracten gesloten om hun samenwerking te formaliseren. Ondanks dat BWRI en PostNL deze contracten zoveel mogelijk hebben vormgegeven om de werkzaamheden – op papier – niet als uitzending te laten kwalificeren, maar als ‘contracting’, blijft – zoals in het

xxxxxxxxx xxxxx uiteengezet – de (uiteindelijke) kwalificatie afhankelijk van de feitelijke situatie. Dit betreft standaard jurisprudentie, zie hiervoor.

143. Los van de feitelijke situatie blijkt – toch – reeds uit de samenwerkingsovereenkomsten 2013-2016 en 2016-2019 tussen BWR(I) en PostNL en de bijbehorende SLA’s (bijlagen 6 tot en met 11 bij het rapport) op een aantal plaatsen dat leiding en toezicht (volledig) bij PostNL liggen. Los van de vraag of het überhaupt mogelijk is de leiding en het toezicht van dergelijke specialistische processen die tot de kernactiviteiten van PostNL behoren over te dragen aan een gemeentelijk re-integratiebureau, blijkt alleen al uit de contracten onmiskenbaar dat PostNL voortdurend leiding en toezicht behoudt en volledige controle over het proces behoudt.

PostNL bepaalt uiteindelijke planning, opleiding, facturering(swijze), faciliteert allerhande (bedrijfs)middelen en bepaalt (en geeft) instructies

144. In artikel 2. “planning” van de SLA (bijlage 7 bij het rapport) is tussen BWR(I) en PostNL overeengekomen dat PostNL een (concept) weekplanning aan BWRI verschaft voor de daarop volgende week. BWRI is zonder deze planning (blijkbaar) niet in staat dit zelf op te pakken. In die weekplanning staat op dagbasis het aantal in te zetten normatieve uren (zie artikel 2 sub d van de SLA). Dan wordt door PostNL ook nog een aparte dagplanning verschaft (artikel

2 sub c). Tot slot (sub d) verstuurt PostNL “wekelijks een rolling forecast (planning voor de komende 6 weken)”.

145. Ook blijkt uit de SLA dat het proces en procestijden door PostNL worden bepaald. Indien wijzigingen plaatsvinden, stelt PostNL BWR(I) hiervan op de hoogte. Hiervoor wordt verwezen naar de artikelen 3 en 4 van de SLA (bijlage 7 bij het rapport).

146. De planning per 6 weken, per week en per dag is in handen van PostNL en wordt door haar bepaald. BWR(I) kan ook niet zelf (aan de hand van bijvoorbeeld het aantal pakketten) bepalen hoeveel mensen zij moet inzetten, daarvoor heeft zij de maatmaninschatting van PostNL nodig. BWR(I) heeft hieromtrent geen enkele autonomie.

147. In artikel 5 sub b van de SLA (bijlage 7 bij het rapport) is opgenomen dat, ingeval van vertraagde procesvoering (“niet toe te wijden aan BWR(I)”), BWRI gewoon door moet werken en dat achteraf een oplossing in de vorm van een vergoeding gezocht zal worden. “Het proces is te allen tijde leading en mag hier niet onder lijden.”

Opleiding

148. Ook laten de SLA’s zien dat PostNL bepaalt wat een in te zetten arbeidskracht moet weten en leren en dat BWRI de arbeidskrachten slechts mag inzetten als zij de opleiding – door PostNL ontworpen, onderhouden en ter beschikking gesteld – hebben voltooid. (Zie artikel 7 van de SLA, bijlage 7 bij het rapport).

149. Dat PostNL zelfs de beoordeling van de af te nemen opleidingsmodules en kennischecks niet (werkelijk) aan BWRI overlaat, blijkt uit artikel 6 van de SLA (bijlage 10 bij het rapport). De inhoud van de af te nemen “kennischeck” (zie sub b) is als bijlage bij de SLA gevoegd en PostNL heeft “inzage in de afgenomen checks en resultaten” bedongen.

Facturering

150. Uit artikel 8 van de SLA (bijlage 7 bij het rapport) blijkt dat de “depotmanager of senior procesmanager” van PostNL het urenmodel invult en verstuurt aan BWR(I). Het enige aandeel dat BWRI hierin heeft blijkt uit sub c van dat artikel: “BWR ondertekent het urenmodel en stelt de factuur op”. Bij ontvangst van de factuur controleert F&A (van PostNL) de factuur alvorens deze betaalbaar wordt gesteld.

151. In de “nieuwere” SLA’s is dit weliswaar iets anders verwoord, maar uit de verklaringen in het rapport blijkt dat alle onderbouwing van facturen door PostNL wordt verschaft en uit haar systemen afkomstig is. De maatmannorm wordt door PostNL bepaald en BWR(I) heeft daar geen invloed op. Bijlage 2 bij de SLA (bijlage 10 bij het rapport) bevat een gedetailleerd

verrekeningsoverzicht met uitsluitend PostNL uitgangspunten. Hieruit blijkt – eveneens – dat BWRI niet kan factureren zonder de gegevens van PostNL.

152. In artikel 7 sub g) van de samenwerkingsovereenkomst 2016 – 2019 (bijlage 9 bij het rapport) heeft PostNL bedongen dat BWRI garandeert volgens deze voorgeschreven wijze te factureren.

Faciliteren (bedrijfs)middelen

153. Uit artikel 11 van de SLA (bijlage 10 bij het rapport) blijkt dat alle essentiële bedrijfsmiddelen eigendom zijn van PostNL en door haar aan BWR(I) ter beschikking worden gesteld. Het is (derhalve) niet aan BWRI welke middelen zij gebruikt om de sorteerwerkzaamheden uit te voeren.

154. In artikel 3 sub d van de samenwerkingsovereenkomst 2013-2016 (bijlage 6 bij het rapport) zijn BWRI en PostNL als volgt overeengekomen:

“PostNL Pakketten heeft te allen tijde de eindverantwoordelijkheid voor de veiligheid van het pand en de bedrijfsmiddelen (waaronder de sorteermachine).”

Instructies

155. Hoezeer partijen het ook hebben willen vermijden, ook ten aanzien van instructies heeft XxxxXX haar contractuele stempel op de relatie gedrukt.

156. In de samenwerkingsovereenkomst 2013 – 2016 heeft PostNL zich ervan verzekerd dat de bij haar geldende en door haar opgestelde huis- en veiligheidsregels alsook werkinstructies gelden in de depots. BWR(() dient deze onverkort toe te passen. In artikel 4 onder b) en c) is expliciet het volgende overeengekomen:

“b) PostNL Pakketten verstrekt BWRI tijdig en voorafgaand aan de begindatum van deze overeenkomst schriftelijk de bij PostNL Pakketten geldende huis- en veiligheidsregels en werkinstructies”

c) “BWRI verplicht zich maatregelen te treffen om te verzekeren dat de personen die worden ingezet bij BWR(I) bij de uitvoering van de Overeenkomst deze regels in acht te nemen.” (onderstrepingen advocaat)

Kortom: BWRI luistert naar PostNL.

157. Ook houdt PostNL controle op de optimalisatiemogelijkheden van de processen. Daartoe heeft zij een herijkingsmogelijkheid van de normen bedongen in artikel 5 sub a) van de samenwerkingsovereenkomst 2016-2019 (bijlage 9 bij het rapport).

158. Om een bepaalde productiecapaciteit te garanderen heeft PostNL contractueel bedongen dat BWR(I) op verzoek van PostNL gebruik maakt van bepaalde tijdsruimten vóór en na de oorspronkelijk vastgestelde procestijden. Zie artikel 6 sub c) van de samenwerkingsovereenkomst 2016-2019, bijlage 9 bij het rapport. Dit is de facto net als een baas die van zijn werknemer verlangt dat een processtuk toch diezelfde dag nog afkomt door hem “vriendelijk te verzoeken” in de avond door te werken. In de onderhavige casus gaat het dus verder, omdat deze (specifieke) gehoorzaamheid van BWRI zelfs contractueel is vastgelegd.

Instructies via Lean werkmethode

159. Voor de uitvoering van de werkzaamheden door BWRI (of iedere andere partij op andere depots van PostNL) geldt een door PostNL opgestelde LEAN werkmethode. Deze LEAN werkmethode is door PostNL in een aantal slides gevat. Deze slides worden als productie 17 overgelegd. .

160. Over deze LEAN werkmethode heeft de heer H, procesleider BWRI, het volgende verklaard (zie pagina 25 van het rapport).

“Wij werken conform de Xxxx werkmethode van PostNL”

Mevrouw B, teamleider BWRI, heeft hierover het volgende verklaard (zie pagina 27 van het rapport)

“De Lean uitgangspunten is een methode van PostNL en ook vastgesteld door PostNL. Hiervan kunnen wij niet afwijken.”

Tussenconclusie naar aanleiding van “de papieren werkelijkheid”

161. Uit het voorgaande volgt dat in alle samenwerkingsovereenkomsten, SLA’s en toepasselijke andere schriftelijke documentatie door PostNL is opgesteld en daaruit volgt dat BWR(I) volledig onder toezicht van PostNL staat. PostNL laat niets van de processen werkelijk aan BWR(I) over. PostNL controleert de processen evengoed en met eenzelfde striktheid als zij altijd gewend is geweest, ook al is BWR(I) ingeschakeld. Dat is - het zij herhaald - ook logisch nu pakketten(sortering) een kernactiviteit van PostNL betreft.

162. PostNL heeft beschikking over alle specialistische kennis en bepaalt volgens welke strikte regels de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Dat ligt vast in de contracten. Bovendien ligt het eigendom van alle (enigszins relevante) bedrijfsmiddelen bij PostNL. Reeds de contracten laten zien dat geen sprake kan zijn van “contracting”. Er worden door BWRI (goedkope) arbeidskrachten geleverd voor een tot op de punt en komma uitgewerkt proces van PostNL.

163. FNV wenst hier (nogmaals) te benadrukken dat het sorteren van pakketten nu juist de “core business” van PostNL vormt. Omdat dit de core business van PostNL is en die business in sterke mate afhankelijk is van de in tientallen jaren opgebouwde specialistische kennis, kunde en bedrijfsmiddelen en ontwikkelde apparatuur, zou kunnen worden afgevraagd of het onder de gegeven omstandigheden hoegenaamd mogelijk is om leiding en toezicht door een andere partij te laten uitoefenen.

164. Deze vraag is in deze zaak echter overbodig en wel om twee redenen.

- BWRI een gemeentelijk re-integratiebureau dat enkel en allen omwille van de door PostNL bedachte constructie moet aanvoeren dat zij leiding en

toezicht uitoefent en/of dat zij gespecialiseerd is in het sorteren van pakketten of iets in die trant. (1)

- PostNL heeft zelf ook reeds kunnen bedenken dat het inderdaad niet mogelijk om leiding en toezicht onder deze omstandigheden over te dragen. Maar belangrijker nog: het is voor haar helemaal niet wenselijk om leiding en toezicht aan een ander over te dragen. Zij wil – logischerwijs – eigenaar en controleur blijven van het proces. Dat is immers het bestaansrecht van haar onderneming. Dat is de manier waarop zij haar concurrentie moet voor- dan wel bijblijven. In lijn met het voorgaande heeft zij ook zo gedetailleerd inzake het proces moeten contracteren. (2)

Feitelijke situatie (op de werkvloer) - onderzoeksrapport

165. Om het leiding en toezicht criterium in deze zaak (nog) verder in te vullen moet (ook) worden gekeken naar de feitelijke situatie. Daaruit blijkt eveneens onomstotelijk dat sprake is van daadwerkelijke uitoefening van leiding en toezicht door de proces- en depotmanagers van PostNL.

166. Tijdens het onderzoek zijn verschillende getuigen gehoord: de heer H, procesleider BWRI (verklaring in bijlage 13 bij het rapport), mevrouw B, teamleider BWRI (verklaring in bijlage 14 bij het rapport) en de heer C, depotmanager PostNL (verklaring in bijlage 15 bij het rapport).

167. De heer C, depotmanager van PostNL, heeft het volgende verklaard over de dagelijkse gang van zaken (onderstrepingen door advocaat).

“Ik ben depotmanager, eindverantwoordelijk voor alle processen van depot Kolham”

“De KPI’s zijn vastgesteld door PostNL. Dagelijks worden hier overzichten van gemaakt. BWRI krijgt dit van ons teruggekoppeld. Op basis van deze uitkomsten gaat BWRI in gesprek met de eigen medewerkers om tot verbetering te komen”

Over de LEAN werkmethode: “BWRI dient hun medewerkers aan te sturen om de werkzaamheden uit te voeren conform deze standaardwerkmethodes. Voorbeelden hiervan zijn de gele vlakken op de werkvloer zijn voor de rolcontainers en nergens anders. Het gebruik van de gekleurde bakjes voor het opvoeren van specifieke pakketten. De communicatie hierover vindt altijd plaats tussen de leidinggevenden van PostNL en BWRI. BWRI moet dit weer naar de eigen medewerkers communiceren.”

“dagelijks is er overleg tussen de heer H en de procesmanager (noot: van PostNL). Hierin worden alle operationele zaken op procesniveau besproken. Wat zijn de bijzonderheden van de dag en wat is er gister gebeurd”.

“De dagrapporten worden gevuld door de procesmanager (noot: van PostNL), hierin worden de aantallen de uren en de bijzonderheden genoemd en die worden (noot: door PostNL) gedeeld met BWRI.”

“De procesmanager (noot: van PostNL) is verantwoordelijk voor de dienst waarin hij het operationele proces draait.”

“BWRI kan geen beslissingen nemen aangaande het proces”

De heer H heeft ten aanzien van het proces verklaard (zie pagina 24 van het rapport):

“Ik ben verantwoordelijk voor de productie en het personeel maar de uiteindelijke verantwoordelijkheid en beslissingsbevoegdheid voor het hele proces ligt bij PostNL.”

Bedrijfsmiddelen

168. De heer H, procesleider BWRI heeft verklaard (zie pagina 25 van het rapport):

“De sorteermachines en scanapparatuur etc. zijn allemaal van PostNL. Wij hebben hier geen hulpmiddelen alles wordt ter beschikking gesteld door PostNL.

Dit is reeds uit de contracten gebleken en ook door mevrouw B bevestigd in haar verklaring (zie pagina 27 van het rapport).

169. Uit de samenwerkingsovereenkomst blijkt dat BWRI “verplicht is op een juiste wijze haar werknemers te instrueren zodat de bedrijfsmiddelen conform – (Noot: de door PostNL opgestelde) – verplichtingen worden gebruikt”.

Hoe dit nu precies geïnterpreteerd moet worden is onduidelijk. Uit de verklaringen kunnen we wel afleiden hoe de verantwoordelijkheid en het gebruik van de machines/bedrijfsmiddelen in de praktijk geregeld is. Daaruit blijkt een doorslaggevende rol voor PostNL weggelegd.

170. Mevrouw B heeft verklaard (zie pagina 27 van rapport)

“in geval van calamiteiten, dit kan zijn slecht weer of de band valt stil dan bepaalt PostNL wat er gebeurt dan is het aan ons om invulling te geven aan de uitvoer van de werkzaamheden zoals PostNL dat voor dat moment heeft bepaald.”

171. De heer H heeft verklaard (zie pagina 24 e.v. van het rapport): “de snelheid van de sorteermachine wordt bepaald door PostNL”

“PostNL schrijft voor welke pakketten in welke kleur bakken moeten worden opgevoerd”

“Als de band echt een keer stilvalt dan is PostNL leading […]”

“De band wordt aangezet door de monteur van onderneming G. (Noot: een door PostNL ingehuurde onderneming) De band wordt eerst gecontroleerd en als de controleur alles in orde heeft bevonden zet hij de machine aan.”

“Voor de aanvoer van pakketten zijn wij afhankelijk van PostNL. De aantallen pakketten worden geregistreerd door en in het systeem van PostNL. BWRI heeft zelf geen systeem waarin dit kan worden geregistreerd. De fouten in het systeem kunnen alleen worden gelezen door PostNL.”

172. Niet alleen het eigendom van alle bedrijfsmiddelen ligt bij PostNL, maar ook de juiste bediening en het gebruik van alle apparatuur is een verantwoordelijkheid van PostNL. Of PostNL bedient de machines/bedrijfsmiddelen zelf, of PostNL bepaalt exact hoe deze moeten worden bediend. BWRI voert hooguit de opdrachten van PostNL uit.

Instructies door PostNL

173. In principe zijn alle protocollen, werkwijzen en instructies bepaald en vastgelegd door PostNL. Ik verwijs hiervoor – mede – naar hetgeen hiervoor is besproken ten aanzien van de instructies en de LEAN methode van PostNL. De dagelijkse planning wordt door PostNL verzorgd en PostNL instrueert de procesleider(s) van BWR(I). De heer H heeft hierover verklaard:

“’s ochtends om 7.00 uur heb ik een kick-off met PostNL hier krijg ik de definitieve planning van de dag.[…] Tevens wordt besproken wat er de dag ervoor eventueel verkeerd is gegaan.”

Na op- en aanmerkingen van PostNL spreekt de heer H met de arbeidskrachten.

“Ik vertel daar de aantallen te verwerken pakketten, de werkplek waarop mensen gaan werken en de eventuele en de eventuele bijzonderheden, dit zijn opmerkingen van PostNL, op dat moment.”

“de procesmanager beslist wanneer een volgende shift kan beginnen en communiceert dit met de procesleider van BWRI.”

Het aansturen van de mensen gebeurt volgens de heer H als volgt:

“Ik stuur de mensen aan, dit wordt niet rechtstreeks door PostNL gedaan. Alles gaat via mij. Ik krijg de opdrachten van PostNL door. Ik communiceer dit naar mijn mensen.”

Na afloop evalueert PostNL hoe het is gegaan:

“Het dagrapport wordt gevuld door PostNL nadat de kickdown is gehouden.”

174. PostNL bedenkt en geeft instructies. Indien nodig, worden instructies dan verder doorgegeven door BWRI team- of procesleiders aan de uitzendkrachten. Dat vanuit PostNL aan de teamleiders van BWRI instructies worden gegeven hoe bijvoorbeeld de bakken of containers moeten staan, hetgeen de teamleiders dan op hun beurt weer aan de uitzendkrachten doorgeven, doet niet af aan het initiële leiding en toezicht van(uit) PostNL. Zowel team- en procesleiders van BWRI, als sorteermedewerkers staan onder direct of indirect leiding en toezicht van PostNL.

Geen sprake van afgebakend werkproces of werkgebied

175. Uit de verklaringen en de contracten blijkt dat geen sprake is van een afgebakend werkproces dat door BWRI wordt uitgevoerd. Voortdurend is er contact tussen de teamleiders en de procesmanagers, van wie zij leiding krijgen. Als sprake is van (enige) afwijking, dan grijpt PostNL in, of bepaalt PostNL de te varen koers door team- of procesleiders van instructies te voorzien. De teamleiders van BWRI hebben zich naar de protocollen en het gezag van PostNL te voegen en geven de instructies door aan de sorteermedewerkers. Dit blijkt uit de contracten en uit de verklaringen zoals hierin geciteerd. Ook is geenszins sprake van autonomie van BWRI. PostNL bepaalt de regels.

conclusie: arbeidskrachten worden ter beschikking gesteld aan PostNL

176. Zowel uit de hiervoor omschreven papieren werkelijkheid als de feitelijke werkelijkheid kan worden geconcludeerd dat niet BWRI, maar (de proces- en

depotmanagers en de controlroom van) PostNL leiding en toezicht uitoefent op de door BWRI ter beschikking gestelde (cq doorgeleende) werknemers. Op het depot Kolham zijn meerdere proces- en depotmanagers van PostNL werkzaam die het proces op het depot managen volgens de regels van PostNL.

177. Uit de contracten en het feitelijke onderzoek is gebleken dat de bedrijfsmiddelen eigendom zijn (en blijven) van PostNL. Ook de verantwoordelijkheid daarvoor en de bediening daarvan liggen bij PostNL.

178. PostNL kan te allen tijde ingrijpen en doet dat ook dagelijks, zo blijkt uit de verklaringen van de gehoorde getuigen. Als het (eenvoudige) werk kwalitatief even wat minder loopt, spreekt de procesmanager van PostNL de mensen (sorteermedewerkers, teamleiders en senior teamleiders) dezelfde of de volgende dag daarop aan. Door PostNL wordt bepaald hoe de machines bediend worden en PostNL bepaalt wanneer shifts beginnen en eindigen. De draaiboeken voor drukke periodes zijn landelijk door PostNL vastgelegd, maar zelfs indien daarop aanpassingen worden gemaakt, gebeurt dat door de depotmanager van PostNL.

179. Alle (instructie)bevoegdheden en verantwoordelijkheden van PostNL zijn tot in detail vastgelegd in de SLA’s en de samenwerkingsovereenkomsten die BWRI en PostNL met elkaar zijn aangegaan. In de praktijk blijkt dat mensen van BWRI precies doen wat de proces- en depotmanagers van PostNL zeggen. Leiding en toezicht liggen ontegenzeglijk bij PostNL. Van ‘contracting’ of aanneming van werk is geen sprake. De werkzaamheden die worden verricht kwalificeren als uitzending in de zin van 7:690 BW.

Slot: derogerende werking van redelijkheid en billijkheid

180. Naast het hiervoor uiteengezette feitelijke betoog, wenst FNV nog terug te komen op het volgende, dat weer aansluit bij een juiste toepassing van de geldende loonverhoudingsvoorschriften. Met de in voornoemde regelgeving gecodificeerde loonverhoudingsvoorschriften (Waadi, ABU cao, Uitzendrichtlijn en PostNL cao) wordt een eerlijke verloning van uitzendkrachten gewaarborgd, door daar een objectieve maatstaf aan te verbinden. Men moet kijken naar de

beloning van werknemers bij de inlener waar de werkzaamheden feitelijk worden uitgevoerd.

181. Een toepassing van de wet en cao’s zoals voorgestaan door gedaagden zou meebrengen dat de gehele idee van een loonverhoudingsvoorschrift in algemene zin teniet wordt gedaan. Het zou meebrengen dat BWRI en 365Werk door het invoegen van een tussenschakel geheel zelf kunnen bepalen met welke ‘werknemers’ wordt vergeleken of dat zij “heel toevallig moeten terugvallen” op de minimumloonbepaling in de ABU cao, terwijl het kristalhelder is dat gewoon met PostNL pakketsorteerders (in dienst bij PostNL) moet worden vergeleken.

182. Dat een dergelijk toepassing van wet en cao(‘s) zou meebrengen dat uitzendkrachten die bij PostNL pakketsorteerder zijn het minimumloon betaald krijgen, terwijl pakketsorteerders in gelijke/vergelijkbare functie, in dienst bij PostNL het loon volgens de PostNL cao betaald krijgen, zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Niet in de laatste plaats omdat de overeengekomen en beoogde bescherming in wet en cao(‘s) precies het tegenovergestelde beogen te bereiken.

183. Voor zover FNV door UEA niet gevolgd kan worden in haar betogen zoals hiervoor geschetst, heeft alsdan (nog immer) te gelden dat sprake is van hetzelfde werk dat eerst door ambtenaren, toen door mensen in vaste dienst en toen door uitzendkrachten gedaan werd (en wordt, dit met uitzondering van de ambtenaren). Dat gelijke werk vanaf 1 april 2013 ongelijk belonen is in strijd met fundamentele rechtsbeginselen. Werkgevers mogen niet beloond worden voor het toepassen van trucjes om onderbetaling te rechtvaardigen. Als dat wel gebeurt, dan heeft dat voor de werknemers in deze zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare gevolgen. Namelijk dat hen een ongelijke behandeling ten deel valt ten opzichte van vergelijkbare werknemers bij PostNL en andere (uitzend)medewerkers. Dat is niet goed te praten door te stellen dat in deze zaak sprake is van uitkeringsgerechtigden. Een dergelijke toepassing van de wet c.q. uitleg van de uitzendcao’s zou tot gevolg hebben dat alle bescherming ten aanzien van gelijke behandeling zou kunnen worden

omzeild.

Ook voor vakbonden heeft voornoemde lezing en toepassing van wet en cao’s naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare gevolgen. De enkele tussenplaatsing van een vennootschap of andere entiteit heeft dan namelijk directe ondermijning (c.q. buitenwerkingstelling van de inlenersbepalingen) van alle door de vakbonden afgesloten (uitzend)cao’s tot gevolg.

V Aansprakelijkheid gedaagden

184. FNV houdt naast 365Werk, ook BWRI en PostNL aansprakelijk voor het achterstallig loon van alle werknemers uit hoofde van hun (opvolgend) werkgeverschap alsmede op grond van de Wet Aanpak Schijnconstructies (artikel 7:616a e.v. BW) en op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW.

Aansprakelijkheid 365Werk

185. De aansprakelijkheid geldt vanaf 1 augustus 2015 uit hoofde van haar werkgeverschap en de verplichtingen die voortvloeien uit de wet en de toepasselijke cao’s.

Aansprakelijkheid BWRI

186. De aansprakelijkheid van BWR vanaf 1 april 2013 tot 1 augustus 2015 vloeit voort uit hoofde van haar werkgeverschap en de verplichtingen die voortvloeien uit de wet en de toepasselijke cao’s . Na die tijd is BWRI in de hoedanigheid van tussenschakel de opdrachtgever van 365Werk B.V. De contractuele relatie tussen deze twee partijen is neergelegd in de overeenkomst die als bijlage 12 bij het rapport zit. Op grond van artikel 7:616a lid 1 is BWRI hoofdelijk aansprakelijk voor het in deze procedure gevorderde achterstallige loon.

187. BWRI is een publiekrechtelijk rechtsorgaan, en geen commerciële entiteit met specialistische kennis in de pakketsorteringsbranche of iets dergelijks. Zij dient slechts als doorgeefluik tussen 365Werk en PostNL en als (schijn)buffer

voor PostNL. PostNL heeft met BWRI als geheel deze samenwerking vormgegeven. Het geschuif tussen verschillende entiteiten en de inschakeling van 365Werk is slechts een verandering op papier geweest. In feitelijk opzicht is er niets (wezenlijks) veranderd.

188. Dat in deze zaak sprake is van een schijnconstructie blijkt uit het feit dat PostNL de constructie heeft bedacht en gepitcht bij BWRI, die op haar beurt 365Werk heeft betrokken. De constructie is tot in detail uitgedacht en besproken tussen de deelnemende partijen, reden waarom BWRI zich niet op enig niet- verwijtbaarheidsverweer kan beroepen volgens artikel 7:616a lid 2 BW.

Aansprakelijkheid PostNL

189. FNV houdt tevens PostNL aansprakelijk voor het achterstallig loon van alle werknemers op grond van een door PostNL gepleegde onrechtmatige daad. Vanaf 1 juli 2015 is PostNL tevens op grond van de Wet Aanpak Schijnconstructies (artikel 7:616b e.v. BW) aansprakelijk voor het achterstallig loon.

190. Zoals uit het reeds in de inleiding van deze dagvaarding aangehaalde filmpje (xxxxx://xxxxx.xxx/00000000) is gebleken, is de contracting constructie (mede) bedacht door PostNL. Dit is uitvoerig in het filmpje toegelicht door de xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, destijds directeur Sourcing & Sustainability bij PostNL pakketten. Hij heeft naar eigen zeggen “met de mensen van Tempo-Team Outsourcing eindeloos gezeten” (filmpje minuut 5:50) hoe deze constructie optimaal zou (moeten) worden vormgegeven.

191. Vanaf minuut 3:15 geeft de heer Xxxxxxxx inzicht in de voordelen van uitbesteding. Hij bestempelt enkele van de (vaak zwaarbevochten) arbeidsvoorwaarden uit de cao als “ballast”:

“Maar je hebt niet de ballast mee van een cao waar allerlei onzin in zit.” En later wijst hij erop:

“hoeveel ongein er op de loonstroken staat” en dat “[hij] ook baalt van dat pensioen”.

192. Hoe de heer Xxxxxxxx geïnspireerd is geraakt bespreekt hij vanaf minuut 4:30. Naar eigen zeggen was de heer Xxxxxxxx gecharmeerd van het ondernemerschap van de “onderkant van de maatschappij”. Zo zegt hij op 4:35 het volgende.

“We kunnen eigenlijk ook wel eens wat leren van de onderkant van de maatschappij, waar gewoon hard geknokt wordt” en op minuut 4:44 vervolgt hij

“Dát ondernemerschap heeft mij geleerd hoe je dat kunt wegzetten in Pakketten. Het is niet alleen maar het afknijpen in centen (onderstreping door mij, MV). Het is juist die productiviteitsstijging, dat mensen voelen wat ze doen in hun portemonnee. 1-op-1..”

193. Eenzelfde idee kon volgens de heer Xxxxxxxx ook worden uitgevoerd bij de bemensing van pakketsorteercentra door “SW-ers, werklozen en andere inactieven aan de onderkant van de arbeidsmarkt”.

194. Zo stelt de heer Xxxxxxxx dat PostNL ooit met een pilot is begonnen een “heel proces aan SW-bedrijven te geven”. Volgens de heer Xxxxxxxx kon dit systeem, “als het zou gaan lopen, overal ingezet worden […] en waarom? Het werkt als een trein. SW-ers zijn de meest loyale mensen die je kunt verzinnen”.

195. Verder in het filmpje refereert de heer Xxxxxxxx nog aan dezelfde mogelijkheden met WWB-ers. Xxxxxxx PostNL echter niet bereid was, is al die “ballast opnemen”. Hiermee refereert de heer Xxxxxxxx weer aan de voorwaarden uit de PostNL cao. Waar hij zich naar eigen zeggen dan ook mee bezig heeft gehouden in de jaren hieraan voorafgaand was (minuut 8:54 van het filmpje):

“Hoe organiseer je nou om de wet heen?”

196. Dat “om de wet heen organiseren” is PostNL in samenwerking met BWR(I) en 365Werk, zoals uit deze dagvaarding is gebleken, gedurende langere periode gelukt.

197. PostNL heeft in 2012 met BWRI (het toenmalige BWR) de samenwerking gezocht en zij heeft in verband met haar plannen zelfs een bedrijventerrein gekocht om het depot te Kolham te kunnen opzetten.

198. Zoals reeds opgemerkt hebben vanaf 1 april 2013 op het depot van Kolham SW-ers (later vallend onder de participatiewet), WWB-ers Wajongers, maar ook “gewone uitzendkrachten” voor PostNL gewerkt. Met maximale flexibiliteit (voor 365Werk, BWRI en PostNL), maar zonder “cao ballast”. Hierdoor was het op genoemde wijze organiseren van arbeid goedkoper voor PostNL dan eigen werknemers in dienst nemen. In de considerans van de samenwerkingsovereenkomst tussen PostNL en BWR(I) 2013 - 2016 is in overweging 13 (zelfs) het volgende opgenomen:

“PostNL stelt dat BWR goedkoper is dan wanneer PostNL Pakketten reguliere uitzendkrachten inzet. Echter, dit op een dusdanige manier dat de kwaliteit van de dienstverlening zodanig is dat de servicekaders die PostNL Pakketten heeft afgesproken met haar klanten gehaald kunnen worden. Dit betekent ook dat BWR zich committeert aan de (kwaliteit)doelstellingen die gelden voor het betrokken operationele management van PostNL Pakketten.”

199. De wet waar de aansprakelijkheid op gebaseerd is heet niet voor niets Wet Aanpak Schijnconstructies. Het doel van deze wet is – onder meer – het versterken van de rechtspositie van werknemers en bij te dragen aan een beloning voor werknemers, conform wet- en regelgeving, cao of afspraken bij individuele arbeidsovereenkomst.

200. Door het opzetten van deze schijnconstructie hebben PostNL, BWRI en 365Werk “the best of both worlds” en de werknemers “the worst of both worlds”. PostNL heeft – onder het mom van maatschappelijke betrokkenheid – goedkope arbeid terwijl zij niet hoeft in te leveren op kwaliteit (PostNL betaalt

BWRI immers volgens de maatmannorm), de gemeente bewerkstelligt een uitstroom uit de bijstand en na de uitzendperiode van 9 maanden hebben de arbeidskrachten een werkloosheidsuitkering, die voor rekening van het Rijk komt en dus niet uit de bijstandspot van de gemeente vloeit. 365Werk heeft ook voordeel: zij kan goede marge maken door uitbetaling van het minimumloon, terwijl – ook zij – van maximale flexibiliteit gebruik kan maken. De werknemers krijgen de rekening gepresenteerd: baanonzekerheid en een (te) laag inkomen, terwijl zij regulier werk doen. Daarbij komt ook nog dat een grote groep potentiële werknemers, die de (in werkelijkheid reguliere) banen zouden hebben ingevuld, ook ernstig zijn benadeeld, omdat “hun banen” worden uitgevoerd door uitkeringsgerechtigden.

201. In deze zaak is PostNL (hoofd)opdrachtgever. BWR(I) is de directe opdrachtgever van PostNL en een tussenschakel. Uit het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat deze constructie is opgezet om enerzijds te zorgen voor de mogelijkheid dat BWRI en 365Werk door de uitzending konden profiteren van de flexibiliteits- en beloningsvoordelen die uitzending biedt en dat zij zich beweerdelijk niet aan de verloningsvoorschriften conform PostNL cao zou dienen te houden. Een handige bijkomstigheid zou dan zijn dat deze constructie er (beweerdelijk) voor zorgde dat de werknemers slechts het minimumloon betaald hoefde te worden. Het gevolg is goedkope arbeid, hetgeen ook uit de contracten tussen PostNL en BWR(I) naar voren komt. Voor PostNL kon BWR(I) als tussenschakel bovendien dienen als extra buffer in de ketenaansprakelijkheid in het licht van de Wet Aanpak Schijnconstructies die op 1 juli 2015 in werking is getreden. Een significant risico op hoofdelijke aansprakelijkheid conform 7:616a BW) was hiermee voor PostNL (zo goed als) van de baan. Het wrange van de onderhavige situatie is dat PostNL, bedenker en instigator van de schijnconstructie, juist door deze schijnconstructie hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de WAS lijkt te ontlopen, zulks met uitzondering van de maand juli 2015, toen BWR(I) direct haar (enige) samenwerkingspartner was. Vóór die tijd bestond de WAS nog niet en na die tijd (per 1 augustus 2015) werd de extra schakel gecreëerd.

202. PostNL heeft nadien overigens contractueel voorzien in de ketenaansprakelijkheid en heeft deze aan BWRI weten weg te contracteren. Artikel 3 onder h van de samenwerkingsovereenkomst 2016 – 2019 tussen BRWI en PostNL bevat een vrijwaring door BWRI van loonaanspraken ex artikel 7:616a en artikel 7:616b BW.

Onrechtmatige daad PostNL

203. PostNL handelde en handelt gezien het voorgaande onrechtmatig jegens de werknemers die worden onderbetaald. PostNL heeft de constructie bedacht en profiteert van de (door haar uitgelokte) wanprestatie die 365Werk jegens haar werknemers pleegt door de ABU cao niet na te leven c.q. niet het PostNL cao loon te betalen.

204. De mogelijkheid tot het plegen van genoemde wanprestatie c.q. het minimumloon betalen wordt (bovendien) “gecreëerd” door op onrechtmatige wijze – namelijk in strijd met de participatiewet – WWB-ers, Wajongers en andere uitkeringsgerechtigden in te zetten op de pakketsorteerdepots van PostNL. Op die wijze profiteert PostNL – naast schending door BWR(I) van de ABU cao – ook van de onrechtmatige daad van BWR(I).

205. Reeds in 1967 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het uitlokken tot het plegen van een wanprestatie een onrechtmatige daad kan opleveren48. Deze kwestie zag op de arbeidsverhouding tussen een werknemer en zijn werkgever (Rekko). De schriftelijke arbeidsovereenkomst bevatte een concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Na beëindiging van het dienstverband met Xxxxx trad de werknemer in strijd met het concurrentiebeding in dienst bij Xxxxxxx, terwijl Xxxxxxx op de hoogte was van het tussen de werknemer en Xxxxx geldende concurrentiebeding. Xxxxxxx werd vervolgens door Xxxxx aansprakelijk gesteld wegens onrechtmatige daad, aangezien Xxxxxxx wist van het concurrentiebeding dat tussen de Xxxxx en de werknemer bestond (1), doch de werknemer bewust in de gelegenheid had gesteld het beding te overtreden

(2) en Herschi hiervan had geprofiteerd (3).

48 HR 26 mei 1967, NJ 1967, 331.

206. In het verlengde van voornoemde uitspraak heeft de Hoge Raad in 2007 opnieuw een arrest gewezen waarin het uitlokken van wanprestatie centraal stond.49 In die casus was tussen pachters en de eigenaar van de gepachte grond een clausule overeengekomen waarin een voorkeursrecht voor de pachters stond opgenomen tot het kopen van de desbetreffende percelen grond die zij pachtten als de eigenaar zou komen te overlijden. Nadat de eigenaar was overleden sloot een derde een koopovereenkomst met betrekking tot de percelen, zonder daarin de pachters te (er)kennen. De Hoge Raad oordeelde dat sprake is van onrechtmatig handelen indien de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst wanprestatie pleegt jegens een derde en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest ook geoordeeld dat dezelfde normen te gelden hebben wanneer op de wederpartij niet een verbintenis uit overeenkomst rust (zoals een arbeidsovereenkomst met concurrentiebeding of een pachtovereenkomst met voorkeursrecht), maar een verbintenis uit de wet (onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW). Ergo: indien het handelen van 365Werk en/of BWRI (ook) kwalificeert als een onrechtmatige daad is het ge/misbruik hiervan maken door PostNL wederom een onrechtmatige daad.

207. De lijn uit voornoemde arresten heeft het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden (Teijin Twaron) voortgezet in een situatie die sterkt lijkt op de onderhavige. Het hof heeft in dit arrest bepaald dat de situatie waarin de inlener een situatie van onderbetaling van uitzendkrachten heeft uitgelokt en/of deze voor haar profijtelijke situatie willens en wetens in stand heeft gehouden, onrechtmatig handelen door de inlener kan opleveren.50 Voor de vraag of de inlener wist of in redelijkheid kon weten dat feitelijk te weinig werd verloond, merkte het hof op dat de inlener zicht had op de inroostering van de uitzendkrachten, zodat zij goed zicht moet hebben gehad op het aantal uren dat de uitzendkrachten bij haar werkzaamheden verrichten en het dus duidelijk

49 HR 27 januari 2007, NJ 2007, 78 (Pos/Xxx xxx Xxxxx).

50 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5161.

moet zijn geweest op welk uurtarief de periodieke declaraties van het uitzendbureau waren gebaseerd. Slechts bij heel geringe verschillen kan dit naar het oordeel van het hof de inlener zijn ontgaan. Het hof concludeert in rechtsoverweging 4.6 als volgt:

“Van [geïntimeerde] mag, als professioneel werkgever en mede gelet op de omvang van haar onderneming ook verwacht worden dat zij dit soort gegevens expliciet in haar administratie verwerkt, al was het maar omdat zij aan haar eigen CAO-partners dient te kunnen verantwoorden dat haar werknemers niet door uitzendkrachten worden verdrongen.”

208. Vast staat dat PostNL deze constructie van A tot en met Z heeft uitgedacht en daarvoor alle benodigde (bedrijfs)middelen aan BWRI respectievelijk 365Werk ter beschikking heeft gesteld. PostNL wist, xxxxxxx behoorde te weten dat deze constructie een wanprestatie inhield en tevens in strijd met de participatiewet plaatsvond. Door het inzetten van deze goedkope krachten worden namelijk onmiskenbaar reguliere arbeidsplaatsen verdrongen. Dat blijkt ook letterlijk uit de contractuele afspraken tussen PostNL en BWR(I). Partijen hebben namelijk in de considerans van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen (bijlage 6 bij het verslag) dat

“partijen zoveel mogelijk mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt inzetten in plaats van reguliere arbeidskrachten.” [Onderstreping advocaat].

209. Ook heeft PostNL – zoals hiervoor aangegeven en uit de samenwerkingsovereenkomst blijkt – richting BWR(I) gesteld dat het voor hen goedkoper is om uitkeringsgerechtigden ter beschikking gesteld te krijgen dan reguliere uitzendkrachten.

210. Uit het vorenstaande is ook gebleken dat PostNL zelfs contractueel heeft bedongen te allen tijde de administratie van BWRI te kunnen raadplegen. Contractueel is bedongen dat BWRI garandeert dat zij zal factureren conform de SLA (zie artikel 7 onder g) van de samenwerkingsovereenkomst tussen BWRI en PostNL. In de SLA is de (wijze van) facturatie volledig voorgeschreven

inclusief uurtarieven en een te factureren maximum. PostNL hanteert volgens de SLA artikel 7 een normstelling en een efficiency berekening die zij (NB zelf) jaarlijks zal bijstellen. PostNL bepaalt dit en heeft dit voortdurend het overzicht in de eigen administratie. Het gaat zelfs zo ver dat BWRI geen standaard inzicht in deze berekeningen heeft. Zij kan slechts “desgewenst” inzicht krijgen in de genoemde en gehanteerde (efficiency)berekeningen en dus de basis voor haar eigen facturatie. (zie artikel 7 onder e) van de SLA, bijlage 10 bij het rapport). Over de facturering heeft de heer H, procesleider BWRI, het volgende verklaard (zie pagina 25 van het rapport):

“De bijlagen bij de factuur worden opgesteld door PostNL. Wij controleren alleen of het klopt. Wij kunnen (onderstreping advocaat) de uren controleren. De uren die op de factuur staan zijn berekend met de maatman van PostNL.”

Mevrouw B, teamleider BWRI, heeft over de facturering het volgende verklaard (pagina 26 van het rapport):

“Alle gegevens die nodig zijn voor de facturering worden aangeleverd door PostNL. Op basis daarvan stelt BWRI de factuur op. PostNL stuurt elk jaar een brief met de nieuwe tarieven.”

211. Uit het voorgaande volgt dat PostNL zicht had en kan hebben op het aantal gewerkte uren (en de daarmee gepaard gaande kosten die de basis voor de facturen zijn). Dat PostNL al deze bevoegdheden wil (be)houden, is ook logisch vanuit de gedachte dat PostNL goedkoper uit wil zijn dan als zij zelf mensen in dienst zou nemen. Daarbij komt dat PostNL de gehele constructie (samen met Tempo Team) heeft uitgedacht en ook heeft voorgelegd aan en opgezet met onder meer Young Capital, In Person en Tempo-Team (voor andere depots). Dit is ook waar de heer Xxxxxxxx (van PostNL) blijkens het aangehaalde filmpje, zo trots op is (geweest).

212. Daarmee heeft PostNL onrechtmatig gehandeld (en doet zij dat nog steeds) jegens de betrokken werknemers, door bewust van deze door haarzelf bedachte, gefaciliteerde, dan wel opgelegde c.q. uitgelokte wanprestatie te

profiteren. Daarom is zij aansprakelijk voor de door de werknemers geleden schade, te weten het achterstallige salaris.

Artikel 7:616b BW

213. PostNL is vanaf 1 juli 2015 tevens aansprakelijk op grond van de Wet Aanpak Schijnconstructies. Voor de vestiging van deze aansprakelijkheid kwalificeert PostNL als naast hogere opdrachtgever in de zin van 7:616b BW.

214. Ondanks dat de hoofdelijke aansprakelijkheid (van artikel 7:616a BW) van PostNL afketst op de tussenschakel die BWR(I) vormt, blijft gelden dat PostNL – naast voornoemde aansprakelijkheid volgens 7:616b BW – direct (volledig) aansprakelijk is uit hoofde van de door haar gepleegde onrechtmatige daad jegens de onderbetaalde werknemers, waaronder begrepen het profiteren van andermans wanprestatie (365Werk) en onrechtmatige daad (BWR(I)).

215. PostNL komt geen beroep toe op het niet-verwijtbaarheidsverweer zoals vastgelegd in artikel 7:616b lid 3 BW. Zowel uit het rapport als de in deze dagvaarding aanvullend overgelegde bewijzen blijkt afdoende dat PostNL niets heeft gedaan om te bewerkstelligen, of zich ervan te vergewissen dat de uitzendkrachten op correcte wijze werden verloond. Een en ander in strijd met de eerder aangehaalde PostNL cao. PostNL hanteert inmiddels dezelfde constructie in vele andere depots. CAO ontduiking (cq goedkope arbeid) is het enige doel van deze constructies. Disculpatie is dan uitgesloten.

216. PostNL wist, xxxxxxx behoorde te weten van de onderbetaling van de werknemers. Dit was de manier waarop zij de constructie aantrekkelijk heeft kunnen uitrollen door heel Nederland. Zij heeft bij BWR(I) (en ook alle andere vergelijkbare opdrachtnemers op andere depots), inzicht in de gewerkte uren en verzorgt de (onderbouwing van de) facturering. Zelfs nadat zij van de onderbetaling door FNV officieel op de hoogte is gesteld, heeft zij slechts voor de avondploeg en alleen voor de toekomst) iets ondernomen. Zowel vooraf, als achteraf zijn geen (afdoende) maatregelen genomen, waardoor PostNL geen beroep op het niet-verwijtbaarheidsverweer kan doen.

VI. Schadevergoeding FNV

Schadevergoeding FNV 365Werk

217. Vast staat dat 365Werk de ABU cao niet heeft nageleefd, waardoor FNV ernstige (reputatie)schade lijdt. 365Werk heeft de positie van FNV stelselmatig ondergraven door samen met BWRI en PostNL willens en wetens van een (papieren) schijnconstructie gebruik te maken, die enkel en alleen dient om geldende loonverhoudingsvoorschriften te ontwijken, waaronder het loonverhoudingsvoorschrift zoals in artikel 19 ABU cao en in artikel 8 Waadi opgenomen. FNV lijdt daardoor voortdurend grote schade en verliest hierdoor aanzienlijk aan werfkracht. Bovendien heeft FNV-personeel aan deze kwestie vele uren moeten besteden, die zij voor andere activiteiten had kunnen inzetten.

218. In 1979 heeft de Hoge Raad al onderkend dat deze schade voor vergoeding in aanmerking komt en becijferde hij die toentertijd reeds op ƒ 50.000,-.51 Nadien zijn in de negentiger jaren vergelijkbare bedragen in lagere rechtspraak toegewezen.52 Ondertussen zijn vele honderden uitspraken door kantonrechters, Gerechtshoven en de Hoge Raad gewezen met bedragen oplopend tot € 100.000,- en meer.53 In deze zaken was het de SNCU die als paritair handhaver in de uitzendbranche deze bedragen incasseerde. Niet valt in te zien waarom FNV als partij die SNCU deze bevoegdheden heeft gedelegeerd in de uitzendbranche, bij eigen optreden met een lager bedrag dan € 100.000,- genoegen zou moeten nemen. De schade, zowel materieel als immaterieel, overstijgt dit bedrag verre. Dit geldt ook voor de hierna te bespreken schadevergoedingen door BWRI respectievelijk PostNL.

Schadevergoeding FNV BWRI

51 HR 2 november 1979, NJ 1980, 227.

52 Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx 00 april 1996, JAR 1996, 133; Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx 00 december 1998, JAR

1999, 36.

53 HR 28 november 0000 XXXX/Xxxx Xxxxx XXXX:XX:XX:0000:0000; Hof ’s-Hertogenbosch, 29 december 2015, SNCU/Vakwerk Drenthe ECLI:NL:GHSHE:2015:5277; Hof te Amsterdam, 18 december 2012, SNCU/Arbeidsbemiddeling Interpool 200.088.230/01; Hof Den Bosch, SNCU/Daxxa, 29 mei 2012, 200.088.234; SNCU/MCK Labour, 18 januari 2012, 200.079.026/01; Hof Arnhem, SNCU/JTT Services, 31 augustus 2010, 200.042.938/01.

219. Tevens staat vast dat BWR(I) in de periode vanaf april 2013 tot augustus 2015 de ABU cao hebben overtreden. (Ook) In die periode hadden de arbeidskrachten die bij BWR in dienst waren loon conform de ABU cao de inlenersbeloning (dus volgens PostNL cao) moeten krijgen. In plaats daarvan hebben zij het minimumloon gekregen. FNV lijdt hierdoor voortdurend grote schade en verliest hierdoor aanzienlijk aan werfkracht. Bovendien heeft FNV-personeel aan deze kwestie vele uren moeten besteden, die zij voor andere activiteiten had kunnen inzetten. (Een onderbouwing van de door FNV bestede uren volgt verderop in deze dagvaarding).

Schadevergoeding FNV PostNL

220. In de PostNL cao is het volgende opgenomen in de considerans.

“Partijen […] nemen bij het sluiten van deze collectieve arbeidsovereenkomst in overweging dat […] het de bedoeling van partijen is om gedurende de looptijd van de cao de arbeidsrust te verzekeren en alle uit deze overeenkomst voortvloeiende of daarmee samenhangende verplichtingen te goeder trouw zullen naleven c.q. de naleving daarvan met alle ten dienste staande middelen te zullen bevorderen.”

Voorts is in artikel 93 van de PostNL cao het volgende opgenomen.

“In afwijking van de toepasselijke cao voor uitzendkrachten zal de uitzendkracht die werkzaam is bij de werkgever een salaris en toe(s)lagen ontvangen volgens deze cao.”

221. Uit het voorgaande volgt dat PostNL door deze schijnconstructie met BWRI en 365Werk op te zetten geenszins acht heeft geslagen op de plicht die zij overeenkomstig de cao op zich heeft genomen om met alle ten dienste staande middelen de arbeidsrust te verzekeren en de naleving van de cao te zullen bevorderen. Integendeel, zij heeft deze verplichtingen willens en wetens geschonden.

222. FNV lijdt daardoor voortdurend schade en verliest hierdoor aanzienlijk aan

werfkracht. Bovendien heeft FNV-personeel aan deze kwestie vele uren moeten besteden, die zij voor andere activiteiten had kunnen inzetten. Door 7 medewerkers van FNV is in de afgelopen 2 jaren veel tijd besteed ter voorbereiding van deze zaak. Een overzicht van de werknemers van FNV en de door hen bestede uren wordt als productie 18 overgelegd. PostNL dient deze materiële schade te vergoeden, net als de immateriële schade. In beginsel kan in het midden blijven of sprake is van materiële dan wel immateriële schade, nu op grond van artikel 15/16 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV schadevergoeding ex aequo et bono gevorderd kan worden, zodat de rechter dan in het midden kan laten of de toegewezen schade het materiële of immateriële deel betreft (HR 2 november 1979, NJ 1980, 227). In de systematiek die door SNCU, als paritaire handhaver in de uitzendbranche wordt gehanteerd, geldt een maximering van €

100.000 aan (im)materiële schadevergoeding. De (im)materiële schade die in deze zaak door FNV geleden is, overstijgt dit maximum verre.

223. In alle drie de gevallen dient de geleden schade te worden begroot op € 100.000.

VII Verweer 365Werk

224. Door 365Werk is zoals in de inleiding geschetst geen inhoudelijk verweer gevoerd. Verwezen zij naar punt 15 van deze dagvaarding.

VIII Verweer Gemeente

225. Op 23 maart 2018 heeft FNV de gemeente in gebreke gesteld en gesommeerd om medewerking te verlenen c.q. zorg te dragen voor een correcte nabetaling en verloning van de uitzendkrachten van 365Werk. Op 11 april 2018 heeft xxxxxxx

X. Xxxx, teamleider BWRI Werkbedrijf, hierop namens de gemeente gereageerd. Namens de gemeente is naar voren gebracht dat door haar de conclusie van het rapport van de Inspectie SZW wordt bestreden en dat zij in verband daarmee, evenals 365Werk en PostNL, een bezwaarschrift heeft ingediend bij de Inspectie SZW. De gemeente heeft in het verlengde hiervan gesteld dat zij niet over het rapport in gesprek wenst te gaan met FNV voordat de Inspectie SZW hierop heeft beslist. De gemeente heeft verder naar voren gebracht dat er geen sprake is van onderbetaling van de uitzendkrachten zodat er geen nabetaling hoeft plaats te

vinden. In dat kader heeft zij gesteld dat er voor wat betreft de beloning van de uitzendkrachten onderscheid is gemaakt tussen ‘allocatiegroep’ en ‘niet- allocatiegroep’ en dat op de beide groepen de daarbij behorende salarisschalen zijn toegepast.

226. Op 9 mei 2018 (zie productie 13 zoals overgelegd bij punt 34) heeft de advocaat van de gemeente gereageerd op de ingebrekestelling. Namens de gemeente is gesteld dat ten aanzien van de volledige groep personen die worden ingezet in het postsorteercentrum van PostNL in Kolham de ABU CAO van toepassing is omdat deze groep valt onder de allocatiegroep. Om die reden is, volgens de gemeente, de inlenersbeloning niet van toepassing.

227. De gemeente heeft naar voren gebracht dat de arbeidskrachten, zoals zij de doelgroep noemt, binnen de kaders van de Participatiewet en de Re- integratieverordening zijn ingezet. De gemeente heeft in dit kader gesteld dat de arbeidskrachten voor de duur van 3 maanden mochten worden ingezet op de sorteerwerkzaamheden bij PostNL, zonder dat zij voor die werkzaamheden werden betaald. De arbeidskrachten zouden op het moment van de inzet in de sorteerwerkzaamheden stuk voor stuk méér dan twee jaar werkloos zijn en om die reden behoren tot de doelgroep van de werkstages, zoals opgenomen in artikel 4 van de Re-integratieverordening. De arbeidskrachten zouden tijdens de eerste drie maanden en daarna “juist vanwege de afstand tot de arbeidsmarkt” intensieve begeleiding en coaching krijgen van BWRI. En ook zouden ze “juist vanwege de afstand tot de arbeidsmarkt” onder leiding en toezicht staan van aan BWRI verbonden leidinggevenden. In de drie maanden waarin de arbeidskrachten zonder betaling van enige vergoeding werden ingezet op sorteerwerkzaamheden is “Van verdringing van reguliere banen geen sprake.”, aldus de gemeente.

228. FNV wijst in dit kader op de Samenwerkingsovereenkomst PostNL en BWR, onder overwegingen, randnummer 8 waarin is opgenomen dat partijen “zoveel mogelijk mensen met afstand tot de arbeidsmarkt inzetten in plaats van reguliere uitzendkrachten.” Dit kan niet anders worden uitgelegd dan dat wel degelijk

sprake is van verdringing. Sterker nog, verdringing is juist het doel van de samenwerking.

229. Ook zij gewezen op de praktijk die is toegelicht door een teamleider in dienst van de gemeente en werkzaam is voor BWRI dat bij onvoldoende beschikbaarheid van de doelgroep uitzendkrachten worden ingehuurd.54 Eveneens een procesleider in dienst van de gemeente en werkzaam voor BWRI die deze praktijk heeft bevestigd: “De doelgroep was eigenlijk de SW-mensen maar niet iedereen die SW-er is is geschikt voor dit werk omdat het hier wel om productiewerk gaat. Ook de WWB-ers zijn aan de doelgroep toegevoegd. Voor zover we dan nog mensen te kort komen in de ochtend- en avondploeg worden die aangevuld met uitzendkrachten.”55

230. En ook zij gewezen op de brief van 12 juni 2018 van de gemeente waarin zij - uiterst summier - de vragen uit het Wob-verzoek, zoals bijgaand overgelegd als productie 19 (inclusief Wob-verzoek FNV) van FNV heeft beantwoord. Onder

2.7 en 2.8 van deze brief heeft de gemeente de vraag beantwoord of voorafgaand aan iedere plaatsing in een werkstage getoetst wordt of er sprake is van onverantwoorde beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen respectievelijk of er sprake is van verdringing op de arbeidsmarkt. De gemeente heeft deze beide vragen ontkennend beantwoord. Dit, blijkens de brief, omdat de “Wet verdringingstoets nog niet is aangenomen”. Bijzonder opmerkelijk antwoord, gelet op artikel 4 van de Re-integratieverordening waarin de niet-verdringings-eis expliciet is opgenomen, als gevolg waarvan een persoon “uitsluitend” wordt geplaatst als “hierdoor de concurrentieverhoudingen niet onverantwoord worden beïnvloed en er geen verdringing op de arbeidsmarkt plaatsvindt.” Een eis die de gemeente overigens ook stelt ten aanzien van de re-integratiemiddelen loonkostensubsidie (artikel 13 en 14) en detacheringsbaan (artikel 6).

231. En tot slot, doch zonder uitputtend te zijn, zij gewezen op het antwoord van de gemeente in de brief van 12 juni 2018 op de vraag naar de wekelijkse facturatie

54 Bijlage 14 bij het rapport, blz 2

55 Bijlage 13 bij het rapport, blz. 2.

van de gemeente aan PostNL. Onder 6.1 en 6.2. van deze brief heeft de gemeente geantwoord dat BWRI één tarief is overeengekomen met PostNL (vastgesteld op basis van het WML56 – toevoeging MV), “ongeacht de doelgroep die hiervoor wordt ingezet.”. Aanvullend heeft de gemeente het antwoord toegelicht door te stellen dat mensen werkzaam in een werkstage niet aan PostNL werden gefactureerd.

232. Een nobel klinkende verwoording van een zuivere verdringingspraktijk. Immers, met de afspraak dat één tarief wordt gehanteerd, ongeacht de doelgroep die wordt ingezet en de toelichting dat onbetaalde ‘stagiaires’ niet worden gefactureerd, gaat men voorbij aan het feit dat door PostNL niet wordt betaald middels facturatie op grond van een uurloon, maar wordt betaald middels facturatie op grond van de hoeveelheid gesorteerde pakketten respectievelijk “maatman”. De gemeente krijgt “de vastgestelde procestijden maal het aantal vastgestelde maatmannen.”57

233. Een maatman geldt voor een reguliere werknemer zonder beperkingen.58 Het aantal maatmannen dat door PostNL wordt betaald aan BWRI is afhankelijk van het aantal pakketten dat “per proces” wordt opgevoerd.59 Welk poppetje binnen het proces de sorteerwerkzaamheden uitvoert is hierbij niet van belang, wat gelet op de eenvoud van de sorteerwerkzaamheden ook niet vreemd voorkomt. Gelet op de eenvoud van de sorteerwerkzaamheden en gelet op het gegeven dat WWB-medewerkers geen beperkingen hebben60 kan verondersteld worden dat zij conform dan wel om en nabij de maatman werken.

234. De (hoeveelheid) pakketten die worden gesorteerd door (ook) de stagiaires maken onderdeel uit van het totaal aantal pakketten dat per proces wordt opgevoerd. Hiermee vertegenwoordigen de sorteerwerkzaamheden van de stagiaires een “maatman-bijdrage” in de totale maatman op grond waarvan door

56 Wob-verzoek, beantwoording 2016, onder 5. Zie ook bijlage 14, blz. 2 bij het rapport.

57 Bijlage 14, blz. 2 bij het rapport.

58 Bijlage 13, blz. 2, bij het rapport.

59 Wob-beantwoording 2016, blz. 5.

60 Bijlage 13, blz. 2, bij het rapport.

de gemeente en PostNL tot facturatie wordt overgegaan. Kortom, stage- sorteerwerkzaamheden die (deels) een maatman vertegenwoordigen en een maatman die (deels) een reguliere arbeidsplek vertegenwoordigt.

235. De verklaring van de getuige ten overstaande van de Inspectie tijdens het onderzoek ter plekke, evenals soortgelijke verklaringen van een aanzienlijk aantal leden die zich bij FNV hebben gemeld, bevestigt de verdringingspraktijk gedurende de stageperiode (de periode hierop volgend).61 Zo heeft deze getuige verklaard dat zij een WWB-uitkering had en dat een overeenkomst heeft moeten tekenen van BWRI om 3 maanden met behoud van uitkering bij PostNL te gaan werken. Zij heeft verklaard dat zij voorafgaand aan de stage met 5 nieuwe instromers een bespreking heeft gehad en dat aan hen “klassikaal” uitleg is gegeven in het postsorteercentrum. Na 2 weken is mevrouw begonnen met het bemensen van 1 goot, waarna zij meerdere goten aan kon. Mevrouw heeft verklaard dat zij, let wel reeds gedurende haar stage, zelfstandig op een arbeidsplaats werd ingezet. Zij verklaarde ook dat het, let wel ook hier gedurende haar stage, aantal te verwerken postpakketten leidend was voor de te verrichten werkzaamheden “(..) je wordt bij een goot neergezet en alles wat er naar beneden komt, moet je pakken.”. Xxxxxxx heeft gedurende haar stageperiode steevast bij dezelfde goot haar werkzaamheden moeten uitvoeren. Er zijn gedurende de stageperiode geen assessments en testen afgenomen en er is ook geen opleiding geweest. De enige ‘begeleiding’ die er op de werkvloer was, was gedurende de kick-off waarin werd verteld wie bij welke goot moest staan. “Er was verder geen begeleiding (…)”. Een ‘trajectplan’, of Plan van Aanpak zoals dat in het kader van de Participatiewet doorgaans wordt genoemd en moet worden opgesteld ten behoeve van de re-integratie naar de arbeidsmarkt, is niet opgesteld, aldus de getuige. In de uit te voeren werkzaamheden na de overstap van onbetaalde sorteerwerkzaamheden naar betaalde sorteerwerkzaamheden “is helemaal niets veranderd.”. In het verlengde hiervan heeft mevrouw verklaard dat zij dezelfde werkzaamheden op dezelfde werkplek verricht en dat zij zowel samenwerkt met collega’s die betaald werk verrichten als met collega’s die onbetaald werk verrichten.

61 Bijlage 25 bij rapport.

De stelling van de gemeente dat “Van verdringing van reguliere banen (…) geen sprake [is].” is, gelet op zowel de praktijk als gelet op de stukken, uit de lucht gegrepen.

236. De gemeente heeft, blijkens 2.1 en 2.2 en 4.1 van de brief van 12 juni 2018 met antwoorden op het Wob-verzoek, “niet vastgelegd in enig document of systeem” hoeveel mensen uit de doelgroep hebben deelgenomen aan een werkstage bij PostNL noch hoeveel van deze mensen aansluitend zijn doorgestroomd naar een uitzendcontract bij 365Werk. Ook zijn er (kennelijk) geen Plannen van Aanpak beschikbaar waarin dergelijke informatie is vastgelegd, hoewel de gemeente op grond van de Participatiewet en artikel 12 van de Beleidsregels re-integratie Participatiewet 2015 (hierna: de Beleidsregels) gehouden was deze op te stellen. Desalniettemin, en haaks op de antwoorden in de brief van 12 juni 2018, heeft de gemachtigde van de gemeente in haar brief van 9 mei 2018 naar voren gebracht dat de inzet van de werkstage in de praktijk goed heeft uitgepakt, “gezien de hoge uitstroomcijfers.”. FNV merkt hierbij op dat van uitstroom sprake is indien een uitkeringsgerechtigde niet meer afhankelijk is van een uitkering omdat deze zelf kan voorzien in zijn levensonderhoud middels een arbeidscontract/uitzendcontract. Kennelijk, gelet op het gestelde ‘succes- verhaal’ van de gemeente, wat aansluit bij de verklaring van de getuige evenals de soortgelijke verklaringen van een aanzienlijk aantal leden die zich bij FNV hebben gemeld, heeft er volgend op de onbetaalde 3 maanden sorteerwerkzaamheden-stage een aanzienlijke doorstroming plaatsgevonden naar een aansluitend WML-betaald-sorteerwerkzaamheden-uitzendcontract bij 365Werk. FNV merkt hierbij op dat de meeste van deze (zogenaamd) succesvol uitgestroomde pakketsorteerders in Kolham met hun contracten van 20 uur niet boven de bijstandsnorm uitkomen, waardoor zij nog steeds een aanvulling vanuit de bijstand nodig hebben om te kunnen rondkomen.

237. Het gestelde ‘succes-verhaal’ impliceert eveneens dat wel degelijk ‘enige’ registratie heeft plaatsgevonden. Waarom de gemeente de betreffende informatie over de stage-praktijk en het traject hierop volgend verborgen heeft willen houden, en hierover - herhaaldelijk - onjuiste informatie heeft verschaft in haar brief van 12 juni 2018, is de FNV onduidelijk. Echter, wat de FNV wel duidelijk is, en hetgeen

ook kan worden vastgesteld uit de verklaring van de bovengenoemde getuige alsmede de verklaringen van haar leden, en bevestiging vindt in het gestelde ‘succes-verhaal’ van de gemachtigde van de gemeente, dat deze stagepraktijk en het hierop volgende traject een verdringingspraktijk oplevert. Een kwalijke zaak.

238. Een ‘stage-praktijk’ die naast verdringing ook het volgende oplevert. Blijkens artikel 2, tweede lid, van de Re-integratieverordening kan de gemeente een werkstage als bedoeld in artikel 4 van de Re-integratieverordening aanbieden aan personen die behoren tot de doelgroep met een “grote afstand tot de arbeidsmarkt.”. In artikel 1, eerste lid, onder a van de Re-integratieverordening is gedefinieerd wat onder ‘grote afstand tot de arbeidsmarkt’ moet worden verstaan, te weten dat “deelname aan de arbeidsmarkt (…) redelijkerwijs niet mogelijk [is] binnen één jaar.”.

239. Gelet op de verklaring van de getuige zoals uiteengezet onder 27 en gelet op de soortgelijke verklaringen van een aanzienlijk aantal leden die zich bij FNV hebben gemeld over de praktijk van de ‘werkstage’ en de overgang naar een regulier arbeidscontract en gelet op het ‘succes-verhaal’ van de gemeente is van een grote afstand tot de arbeidsmarkt in het geheel geen sprake. Immers, deze veronderstelde stagiaires kregen direct aansluitend aan de 3 maanden stage een regulier arbeidscontract bij 365Werk. Zie onder meer:

• Vraag: “Op welke wijze kon u de overstap maken van werkstage naar betaald werk bij PostNL te Kolham?” Antwoord: “Ik kreeg een contract bij 365Werk. Dit was al bekend bij het begin van de werkstage, mits geen andere baan gevonden, dan gewoon door bij PostNL.”.62

• “Medewerkers ontvangen na een periode van 2 of 3 maanden werken met behoud van uitkering een uitzendovereenkomst bij 365Werk.”.63

• “Bij BWRI verlonen we doelgroepers die via BWRI een baan hebben bij PostNL. (…) De mensen krijgen een proef overeenkomst bij PostNL (dus gratis!) en daarna worden ze via ons betaald. (…) Proefplaatsing. Voordat de uitzendkracht betaald in dienst komt kunnen zij eerst middels een

62 blz. 2 bij inspectierapport.

63 Artikel 6 van de Samenwerkingsovereenkomst BWRI en 365Werk.

proefplaatsing werken, dit is maximaal 3 maanden in het geval van wwb-ers en maximaal 2 maanden in het geval van een Wajong-medewerker. Ze krijgen dan nog niet betaald maar komen al wel in dienst. Met behoud van uitkering.”.64

• “De contracten (overeenkomst) hebben een duur van 3 maanden en als doel om arbeidstraining ervaring op te doen. De overeenkomst wordt voor akkoord getekend door de werkgever, de deelnemer en het BWRI. (…) Na beëindiging van deze overeenkomst volgt een arbeidscontract bij “365Werk”uitzendbureau.”.65

Een grote afstand tot de arbeidsmarkt is er niet en kon ook niet redelijkerwijze verwacht worden, gelet op de relatief zeer korte periode van slechts 3 maanden waarna een betrokkene al een regulier arbeidscontract bij 365Werk aangeboden kreeg, alsook blijkens de verklaring van de getuige dat bij aanvang van de stage al bekend was dat na de stage een contract zou worden aangeboden bij 365Werk voor diezelfde werkzaamheden.

240. Een buitengewoon curieuze stage-praktijk, waarbij WWB-medewerkers die geen beperkingen hebben verplicht een onbetaalde werkstage moeten verrichten en waarbij SW-medewerkers en Wajong-medewerkers die wel beperkingen hebben, geen onbetaalde werkstage moeten verrichten. Zie in dit kader de brief van 12 juni 2018 met beantwoording van de Wob-vragen waaruit naar voren komt, onder meer onder 6.1 sub c, dat Wajong-medewerkers niet op een stage zijn ingezet vooruitlopend op een arbeidscontract met 365Werk. Wonderbaarlijk genoeg ontvangen SW-medewerkers en Wajong-medewerkers voor diezelfde sorteerwerkzaamheden als de ‘WWB-onbetaalde-stage-sorteerwerkzaamheden’ direct vanaf aanvang in diezelfde sorteerwerkzaamheden 100% wsw- respectievelijk ABU-loon’.66 Nog daargelaten de interne PostNL- sorteermedewerker die voor diezelfde sorteerwerkzaamheden als de ‘wwb- onbetaalde-stage-sorteerwerkzaamheden’ direct vanaf aanvang in diezelfde sorteerwerkzaamheden 100% PostNL-loon ontvangt.

64 ‘Handleiding BWRI voor 365Werk’, bijlage 21 bij Inspectierapport.

65 Wob-beantwoording 2016, onder 3.

66 Wob-beantwoording 2016 en wob-beantwoording 2018.

241. Een praktijk die haaks staat op één van de drie belangrijkste uitgangspunten van de SP Midden Groningen, die, zowel in het huidig alsook de raadsperiode ervoor, met SP-wethouder Xxxxx Xxxxxxxxxx verantwoordelijk is voor de portefeuille ‘participatie en inkomen (BWRI)’. Blijkens het SP- verkiezingsprogramma ten behoeve van de verkiezingen van 2018 is één van deze drie belangrijke uitgangspunten “Gelijkwaardigheid: Alle mensen zijn gelijkwaardig. De een is nooit méér dan de ander.”. Een inhoudsloos uitgangspunt gelet op bovengenoemde praktijk.

242. Een praktijk die bovendien niet aansluit bij de indeling van de doelgroep in vier afzonderlijke groepen blijkens het Jaarplan sociaal domein 2015 (hierna: het Jaarplan).67 In het Jaarplan is de doelgroep binnen de Participatiewet onderscheiden in vier doelgroepen in relatie tot de verdiencapaciteit. De groepen

3 en 4 gaan over mensen met belemmeringen, intensieve trajecten en een structurele verdiencapaciteit van 20-100% WML respectievelijk mensen zonder mogelijkheid tot instroom in reguliere arbeid en een structurele verdiencapaciteit onder 20% WML. Voor de groepen 1 en 2 ligt dit anders.

243. Op bladzijde 16 van het Jaarplan is een toelichting gegeven op de groepen 1 en 2:

“Groep 1: Structurele verdiencapaciteit: > 100% WML (Wettelijk Minimum Loon)

Deze groep moet via de kortste weg aan het werk worden geholpen. Onze re-integratiedienstverlening aan deze doelgroep is minimaal, eventueel groepsgewijs, omdat wij ervan uitgaan dat deze groep snel op eigen kracht regulier aan het werk kan komen. Het aanvragen van een uitkering moet daarbij worden ontmoedigd. De begrippen die hierbij horen zijn: streng aan de poort en handhaven.”

“Groep 2: Structurele verdiencapaciteit: > 100% WML met tijdelijke ondersteuning

Deze groep heeft een potentiele loonwaarde van meer dan 100% WML

67 Bijlage bij beantwoording wob-vragen 2016.

maar heeft wel een klein steuntje in de rug nodig om uit te kunnen stromen naar regulier ongesubsidieerd werk. Hiervoor worden korte vakgerichte scholing en/of tijdelijke werkervaringsplaatsen (met behoud van uitkering of met tijdelijke loonkostensubsidie) ingezet.” (onderstreping MV)

244. Vastgesteld kan worden dat zowel groep 1 als groep 2 een verdiencapaciteit heeft van meer dan 100% WML. Ook kan vastgesteld worden dat zowel bij groep 1 als bij groep 2 sprake is van minimale begeleiding en van een korte afstand tot de arbeidsmarkt. Van een korte afstand tot de arbeidsmarkt is op grond van artikel 1, eerste lid, onder c van de Re-integratieverordening sprake indien “deelname aan de arbeidsmarkt (…) redelijkerwijs mogelijk [is] binnen één jaar.”

245. Aan mensen met een korte afstand tot de arbeidsmarkt kan de gemeente, blijkens artikel 2, eerste lid, van de Re-integratieverordening, een detacheringsbaan als bedoeld in artikel 6 van de Re-integratieverordening aanbieden. Een detacheringsbaan wordt, blijkens het derde lid, uitsluitend aangeboden als hierdoor de concurrentieverhoudingen niet onverantwoord worden beïnvloed en er geen verdringing op de arbeidsmarkt plaatsvindt.

246. Uit artikel 13 van de Re-integratieverordening volgt dat de gemeente aan mensen met een korte afstand tot de arbeidsmarkt ook de tijdelijke loonkostensubsidie kan aanbieden. Deze loonkostensubsidie - die overigens onderscheiden dient te worden van de loonkostensubsidie op grond van artikel 14 van de Re-integratieverordening die namelijk bedoeld is voor mensen met een arbeidsbeperking en die niet in staat zijn het WML te verdienen (groepen 3 en 4)

- is blijkens de toelichting op artikel 13 bedoeld om “tijdelijk het verschil in arbeidsproductiviteit te compenseren en zo de re-integratie van de bijstandsgerechtigde te bewerkstelligen.” met als doel om “een persoon uiteindelijk aan regulier werk te helpen.” Voor de beide loonsubsidies is een vaststelling van de loonwaarde nodig, zoals reeds eerder omschreven onder de randnummers(…), waartoe de werkzaamheden op de werkplek leidend zijn. De tijdelijke loonkostensubsidie kan, blijkens het vierder lid, uitsluitend worden ingezet als hierdoor de concurrentieverhoudingen niet onverantwoord worden beïnvloed en geen verdringing plaatsvindt. En loonkostensubsidie wordt, blijkens

het vijfde lid, niet verstrekt als de werkgever op grond van een andere regeling aanspraak maakt op financiële tegemoetkomingen in verband met de indiensttreding van de werknemer.

247. Uit artikel 2, tweede lid, van de Re-integratieverordening volgt dat de overige voorzieningen, te weten werkstage (artikel 4), sociale activering (artikel 5) en participatieplaats (artikel 8) toebehoren aan personen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt.

248. Uit de verklaring van de getuige ten overstaande van de Inspectie, zoals onder (..) uiteengezet, blijkt dat zij voorafgaand aan de 3 maanden stage tezamen met 5 nieuwe instromers een bespreking heeft gehad en dat aan hen “klassikaal” uitleg is gegeven in het postsorteercentrum. Verder heeft zij verklaard dat zij tijdens de stage “zelfstandig” heeft gewerkt, geen tot minimale begeleiding heeft gehad en dat er in de uit te voeren werkzaamheden na de overstap van onbetaalde sorteerwerkzaamheden naar betaalde sorteerwerkzaamheden “helemaal niets [is] veranderd.”. Zo heeft zij verklaard dat zij dezelfde werkzaamheden op dezelfde werkplek heeft verricht en dat zij zowel samenwerkt met collega’s die betaald werk verrichten als met collega’s die onbetaald werk verrichten. Bij aanvang in de stagewerkzaamheden was al bekend dat zij een arbeidscontract zou krijgen bij 365Werk. De soortgelijke verklaringen van een aanzienlijk aantal leden die zich bij FNV hebben gemeld, bevestigen deze praktijk. Ook een procesleider heeft ten overstaande van de Inspectie bovengenoemde praktijk bevestigd. De procesleider heeft verklaard dat dat er voor de WWB-ers die van de 3 maanden overgaan naar de 9 maanden payroll niets verandert in de werkzaamheden. Zij krijgen gedurende een dag een introductieprogramma met een presentatie van het bedrijf, uitleg over de werkzaamheden en een rondleiding. Ook wordt er een vragenlijst doorgenomen over de werkzaamheden. “Dit alles gebeurt niet per individu maar met de hele groep.” De procesleider heeft verklaard dat er een verschil is in begeleiding van SW-ers en WWB-ers. “De SW mensen zijn mensen met een beperking. Dit vraagt veel uitleg en begeleiding van mij en de procesbegeleiders. Deze mensen hebben per dag meer aansturing nodig. De WWB mensen hebben geen beperkingen maar hebben een werkethos van een

ander niveau.”.68 Zoals een teamleider ten overstaande van de Inspectie heeft verklaard: “Het doel voor de WWB-ers is werkervaring op doen, arbeidsritme en zelfvertrouwen opbouwen.”.69

249. Vooropgesteld en volledigheidshalve zij opgemerkt dat de gemeente de inhoud van de diverse verklaringen van de gesprekken tussen de Inspectie met de diverse getuigen over de praktijk bij PostNL, die overigens individueel zijn afgenomen en die met elkaar op cruciale punten overeenstemmen, door de gemeente niet zijn betwist. Ook zij opgemerkt dat blijkens randnummer (…) er geen registratie is bijgehouden in enig document, en derhalve ook niet in een plan van aanpak, van het aantal mensen dat in een werkstage bij PostNL is begonnen en daaropvolgend een arbeidscontract met 365Werk hebben gekregen. De praktijk zoals deze ten overstaande van de Inspectie is toegelicht door de WWB- getuige, de teamleider en de procesleider, die bevestiging vinden in de stukken van de leden die zich bij FNV hebben gemeld, te weten - kortgezegd - dat de WWb-ers voorafgaand aan de werkstage één klassikale introductiedag hebben, vervolgens 3 maanden geheel zelfstandig gratis sorteerwerkzaamheden verrichten en direct daaropvolgend via een regulier arbeidscontract 9 maanden lang wederom dezelfde sorteerwerkzaamheden tegen (slechts) WML hebben voortgezet, wordt als leidend beschouwd.

250. Voorafgaand aan de stage wordt door de werkcoach beoordeeld of een betrokkene in aanmerking komt voor het PostNL traject.70 Bij aanvang van de stage is vervolgens voor de betrokkene reeds bekend dat deze na het verrichten van de 3 maanden stagewerkzaamheden een arbeidscontract krijgt bij 365Werk voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden, maar dan betaald tegen ABU- loon. Bij aanvang van de stage is derhalve reeds bekend dat de betrokkene redelijkerwijze binnen één jaar kan deelnemen aan de arbeidsmarkt, namelijk al na 3 maanden. Dit betekent dat deze betrokkenen tot de doelgroep behoren met een korte afstand tot de arbeidsmarkt. Voor mensen met een korte afstand tot de

68 Bijlage 13 bij inspectierapport

69 Bijlage 14 bij Inspectierapport

70 Zie bijlage 13 of 14 Inspectierapport

arbeidsmarkt is een werkstage, zoals bedoeld in artikel 4 van de Re- integratieverordening, blijkens artikel 2 van de Re-integratieverordening geen voorziening die kan worden ingezet. Concreet: de stage had niet mogen worden ingezet voor deze mensen.

251. Tegenover het gegeven dat sprake is van een doelgroep met een korte afstand tot de arbeidsmarkt kan de indeling in de groepen 1 en 2, zoals onder randnummer 243 is toegelicht, worden geplaatst. De praktijk bij PostNL kan niet anders dan worden ingedeeld in groep 1, te weten de groep met minimale/groepsgewijze begeleiding die via een korte weg en snel, op eigen kracht regulier aan het werk kan komen. De groep met een structurele verdiencapaciteit boven 100% WML. Een structurele verdiencapaciteit van boven 100% WML die eveneens voor groep 2 geldt. Van een groep 2 indeling is in deze geen sprake, nu een indeling in groep 2 gepaard gaat met inzet van vakgerichte scholing en/of tijdelijke werkervaringsplaatsen (met behoud van uitkering of met tijdelijke loonkostensubsidie). Blijkens de beantwoording van het Wob-verzoek door de gemeente in de brief van 12 juni 2018, onder 1.1, is er geen gebruik gemaakt van (al dan niet tijdelijk) loonkostensubsidie. Ook is er geen gebruik gemaakt van de werkervaringsplaats met behoud van uitkering, althans niet op de wijze zoals deze is bedoeld. De gemeente kan een betrokkene gedurende maximaal 3 maanden bij een werkgever onbeloonde werkzaamheden laten verrichten “met het oog op een reële vaststelling van de loonwaarde.”, zie artikel 10d van de Participatiewet, alsook artikel 8, sub 3 van de Beleidsregels re- integratie participatiewet 2015. Een reële vaststelling van de loonwaarde, die vastgesteld wordt aan de hand van de feitelijke werkzaamheden op de werkplek, heeft – kennelijk – niet plaatsgevonden, nu de betrokkenen conform de overeenkomst tussen BWRI en 365 stuk voor stuk ABU werden beloond, zonder een afzonderlijke individuele vaststelling van de loonwaarde.

252. En let wel, de korte afstand tot de arbeidsmarkt en de structurele verdiencapaciteit boven 100% WML is, gelet op de beoordeling vooraf door de werkcoach, al bekend voordat met een betrokkene een stagetraject wordt aangevangen. Los van de vraag naar de juridische juistheid van de eventuele inzet van een werkstage (artikel 4), tijdelijke loonkostensubsidie (artikel 13) of

detacheringsbaan (artikel 6) voor deze groep mensen, kan worden vastgesteld dat alle drie de voorzieningen “uitsluitend” kunnen worden ingezet “als hierdoor de concurrentieverhoudingen niet onverantwoord worden beïnvloed en er geen verdringing op de arbeidsmarkt plaatsvindt.”.

253. “Een volwaardige positie op de arbeidsmarkt” als insteek van de Participatiewet.71, waarbij participatie zou “bijdragen aan het gevoel van eigenwaarde.”72. Daartegenover staat een uitvoering van de Participatiewet door de gemeente waarbij:

• de gemeente al vóór inzet van de betrokkenen weet dat deze betrokkenen een structurele verdiencapaciteit hebben boven WML;

• de gemeente al vóór inzet van de betrokkenen weet dat deze betrokkenen een korte afstand tot de arbeidsmarkt hebben wegens de beoordeling door de werkcoach voorafgaand aan het verplichte PostNL-traject;

• Deze betrokkenen desalniettemin en ten onrechte worden geplaats in een (verplicht) onbetaalde werkstage van drie maanden waarin deze mensen zelfstandig dezelfde werkzaamheden verrichten als betaalde sw-mensen, Wajong-mensen, reguliere uitzendkrachten en PostNL-medewerkers;

• Deze betrokkenen vervolgens (bewust) worden geplaatst in een negen maanden durend arbeidscontract tegen betaling van slechts WML;

• Een betaling conform WMM plaatsvindt in tegenstelling tot de reguliere uitzendkrachten en de PostNL-medewerkers die - áls ze al worden ingezet wegens de doelbewuste overeengekomen verdringing van reguliere (uitzend)krachten ten behoeve van doelgroepers73 - dezelfde werkzaamheden verrichten tegen een hoger (inlener) PostNL-loon.

Dit geplaatst in het licht dat de betreffende PostNL-BWRI-365-constructie bewust niet openbaar wordt gemaakt omdat de gegevens “concurrentiegevoelig zijn die meer inzicht geven in de bedrijfsvoering en het productieproces van PostNL.(…)” en “de concurrentiepositie van PostNL kunnen schaden.”,74 bevestigt FNV in haar

71 Kamerstukken II 2013/2014, 33 161, nr. 107, blz. 59.

72 Kamerstukken II 2013/2014, 33 161, nr. 107, blz. 37.

73 Samenwerkingsovereenkomst BWR & PostNL.

74 Beantwoording van de Wob-vragen 2018 onder 9.

oordeel dat sprake is van verdringing. Van een volwaardige positie op de arbeidsmarkt is binnen de gemeente Midden-Groningen allerminst sprake, beter gezegd, aldus een getuige “Je zelfrespect ligt te grabbel. Je bent speelbal van de gemeente.”.

254. Door BWRI is na sommatie door FNV op 23 maart 2018 ook gesteld dat zij een beroep kan doen op de ‘allocatie-regeling’ in de ABU cao. De onjuistheid van dit standpunt is reeds onder 118 tot en met 120 voldoende uiteengezet. FNV verwijst kortheidshalve en ter voorkoming van onnodige herhaling naar voornoemde overwegingen. De eindconclusie is dan ook dat de uitzendkrachten in Kolham moeten worden verloond conform de PostNL cao, net als de werknemers in Halfweg, Zwolle en Elst.

255. Tot slot is door BWRI in strijd met de Hoge Raad jurisprudentie (Boonen/Quicken en Theunissen/Welters) een (kort) pleidooi gevoerd voor pakketvergelijking en daaraan de onjuiste conclusie verbonden dat er geen grond zou bestaan voor een nabetaling. Dit pleidooi berust op een onjuiste lezing van voornoemde jurisprudentie. Kortgezegd komt voornoemde jurisprudentie er namelijk op neer dat de Hoge Raad in Theunissen/Welters de overwegingen uit Boonen/Quicken heeft herhaald, en heeft aangevuld ten aanzien van de situatie dat uitdrukkelijk een vast bedrag voor een toeslag is overeengekomen. In dat geval is een dergelijke vaste vergoeding ongeldig “in zoverre” deze niet voorziet in een bijkomende vergoeding over de maanden waarin de werknemer een zodanig hoeveelheid overuren heeft gewerkt dat zij beter af zouden zijn geweest met het salaris en de vergoeding van dat overwerk die hen ingevolge de CAO minimaal zou toekomen. Concreet: Omdat PostNL een minimum CAO betreft is juiste uitleg van de jurisprudentie i.c. om een hogere toeslag te hanteren over het juiste (hogere) loon waardoor er wel grond bestaat voor een nabetaling.

IX. Verweer PostNL

256. Bij brief van 23 maart 2018 heeft FNV PostNL aansprakelijk gesteld. PostNL heeft per brief d.d. 10 april 2018 gereageerd op – en zich verweerd tegen – de aansprakelijkstelling. Daarnaast heeft PostNL op 16 maart 2018 (overgelegd als productie 12) een reactie op het rapport van de Inspectie aan de Inspectie gestuurd, waarin zij het ministerie heeft verzocht het rapport aan te passen. PostNL reageert in de brief (slechts) inhoudelijk op het rapport van de Inspectie.

257. Het commentaar dat uit de brief naar voren valt uiteen in een vijftal punten:

- (1) de speciale aard van de samenwerking tussen PostNL en BWR(I) is door de Inspectie miskend;

- (2) de Inspectie zou een verkeerd uitgangspunt hebben gehanteerd

- (3) de Inspectie zou de samenwerking onjuist hebben beschreven (zie ook het kopje feitelijke onjuistheden);

- (4) de Inspectie zou onvoldoende onderzoek hebben verricht en selectief passages hebben geselecteerd en opgenomen in het (uiteindelijke) verslag;

- (5) conclusies ten aanzien van beloning zouden onjuist zijn;

258. Enerzijds benadrukt PostNL in haar brief dat de kern van de samenwerking tussen PostNL en BWRI “precies hetzelfde is als bij de samenwerking met een commerciële partij”. De (samenwerkings)overeenkomsten (oftewel: de papieren werkelijkheid) is voor PostNL de basis waarop zij voortdurend terugvalt. Uit deze overeenkomsten zou voortvloeien dat BWRI verantwoordelijk is voor het gehele sorteerproces op het depot in Kolham en ook voor het toezicht en de leiding op deze werkzaamheden. Dit verschilt met de werkelijkheid op de werkvloer, welke reeds eerder in deze dagvaarding uitvoerig is besproken. PostNL heeft in haar brief aan de Inspectie overigens (begrijpelijk) geen melding gemaakt van de

contractuele afspraken in deze overeenkomsten die er nu juist voor moeten zorgen dat PostNL de leiding en het toezicht bij zichzelf houdt.

259. Verderop in de brief zou de Inspectie de “speciale aard van de samenwerking hebben miskend”. De speciale aard van de samenwerking is er volgens PostNL in gelegen dat aan mensen met een arbeidsbeperking werkgelegenheid wordt geboden. De activiteitenomschrijving volgens het uittreksel van de kamer van Koophandel van BWRI onderschrijft deze “speciale aard” van de samenwerking: “arbeidsbemiddeling van mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt naar werk, dagonderwijs of maatschappelijke participatie, uitvoering van detachering, banenpools en sociale werkvoorziening. Re-integratie en jobcaoching.” Dit staat haaks op de vergelijking met een commerciële partij. Alleen het gegeven al dat PostNL de volledige verantwoordelijkheid van haar pakketsorteerproces – de kernactiviteit van PostNL – werkelijk zou uitbesteden aan een gemeentelijk re- integratiebureau is ongeloofwaardig. Los hiervan duiden alle feiten en omstandigheden die uit het rapport van de Inspectie blijken en de contractuele afspraken erop dat leiding en toezicht op het pakketsorteerproces bij PostNL ligt. Voor zover dit niet reeds is besproken zal dit hierna aan bod komen bij bespreking van de overige verweren in de brief van PostNL aan de Inspectie.

Verweer (1) de speciale aard van de samenwerking tussen PostNL en BWR(I) is door de Inspectie miskend

260. Dat de Inspectie de speciale aard van de samenwerking zou hebben miskend is zoverre niet relevant voor de conclusie van het onderzoek en het rapport van de Inspectie dat door de rapporteur is vastgesteld dat de arbeidskrachten werkten onder leiding en toezicht van PostNL en dat de arbeidskrachten weerden ingeleend door BWRI en werden doorgeleend aan PostNL. Daar veranderen de publieke taak die BWRI heeft en alle volgens PostNL goedbedoelde overwegingen die PostNL uit pagina 4 en 5 van haar brief d.d. 16 maart 2018 citeert niets aan.

Verweer (2) de Inspectie zou een verkeerd uitgangspunt hebben gehanteerd

261. Of de WAADI in de relatie tussen PostNL en BWR(I) van toepassing is, is voor de vordering van FNV niet relevant. FNV vordert geen “gelijke beloning” van PostNL, maar van 365Werk. In die zin kan in het midden blijven of de Inspectie ten aanzien hiervan een “onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd”. Zoals eerder in deze dagvaarding uitgebreid toegelicht volgt uit toepasselijkheid van de Waadi en de ABU cao in de relatie tussen de arbeidskrachten en 365Werk respectievelijk BWRI (voor de desbetreffende periode) reeds dat de uitzendkrachten volgens de PostNL cao betaald dienen te krijgen.

262. Hiertegen heeft XxxxXX zich in de brief aan de Inspectie verweerd door te stellen dat de uitzendkrachten van 365Werk niet betaald dienen te worden volgens de PostNL cao, ongeacht of de inlenersbeloning (artikel 19 e.v. xxx xx XXX xxx) of de XXX-xxxxxxxx (artikel 27 e.v. xxx xx XXX xxx) geldt. Onder verwijzing naar het juridisch kader zoals in deze dagvaardging geschetst en de daar aangehaalde jurisprudentie kan deze redenering van PostNL geen stand houden.

263. In lijn met het voorgaande wijst FNV (nogmaals) op de schikking(sonderhandelingen) met 365Werk, waaruit onmiskenbaar valt op te maken dat zij blijkbaar ook menen dat de uitzendkrachten conform PostNL cao betaald moeten worden, hetgeen voor het avondproces ook vanaf 1 mei 2018 zo gebeurt.

264. Voor de vraag of sprake was (en voor de ochtendploeg: is) van terbeschikkingstelling van arbeid – en dus van “doorlening” door BWRI – aan PostNL wordt door FNV (eveneens) aangesloten bij het rapport van de Inspectie.

Periode vóór 1 augustus: BWRI stelde direct aan PostNL ter beschikking

265. Het voorgaande betekent dat in de periode vóór 1 augustus 2015, toen werknemers in dienst van BWR waren en ter beschikking werden gesteld aan PostNL, de Waadi wél van toepassing is geweest in de relatie tussen PostNL en BWRI. Ook toen lagen leiding en toezicht bij PostNL. Ten aanzien van de periode vanaf inwerkingtreding van de Wet Aanpak Schijnconstructies (1 juli

2015 tot 1 augustus 2015) geldt overigens een directe hoofdelijke loonaanspraak voor het verschil tussen het aan de uitzendkrachten uitbetaalde loon en het loon dat volgens de PostNL cao aan de werknemers diende te worden uitgekeerd.

Verweer (3) de Inspectie zou de samenwerking onjuist hebben beschreven (zie ook het kopje feitelijke onjuistheden)

266. PostNL legt in haar reactie de nadruk op de verantwoordelijkheden die BWRI zou hebben, en wat dan precies zou zijn uitbesteed, zoals omschreven in de door haar zelf gedicteerde contracten. Daartoe citeert PostNL eerst overweging 5 van de samenwerkingsovereenkomst tussen BWR en PostNL 2013-2016 (onderstreping advocaat):

“het betreft zowel een uitbesteding van voorbereidende distributie- als sorteerwerkzaamheden in het ochtendproces en het avondproces, alsmede de leiding en het toezicht op de medewerkers die het toezicht uitoefenen.” Juiste citering is overigens: “leiding en toezicht op medewerkers die de werkzaamheden uitvoeren”

Het is duidelijk dat de bedoeling van deze formulering de terbeschikkingstelling buiten de deur moet houden. Het is ook logisch dat dit zo in de contracten staat, voor PostNL moet dit immers dienen als de (enige) rechtvaardiging van de gehele constructie. Zoals uit het voorgaande en de feiten en omstandigheden reeds is gebleken staat vast dat leiding en toezicht bij PostNL rusten en in die zin afwijken van de tekst van de contracten.

267. Het volgende citaat is uit de SLA 2016 (bijlage 11 bij het rapport):

“Het betreft het uitbesteden van een deel van het productieproces op outputbasis”

268. Het daaropvolgende citaat is uit de daaropvolgende samenwerkingsovereenkomst tussen BWRI en PostNL 2016-2019 en vermeldt

dat “sorteerprocessen inclusief leiding en toezicht” worden uitgevoerd door BWRI.

269. Eerst waren het blijkbaar voorbereidende werkzaamheden, waarna is overgeschakeld naar “een deel van het productieproces” en “sorteerprocessen”. Uit deze citaten blijkt in elk geval dat geen sprake is (geweest) van een afgebakend (gedeelte van enig) proces. Niet voor niets zijn op het depot van Kolham 5 procesmanagers van PostNL en een senior procesmanager van PostNL werkzaam.

270. Vervolgens citeert PostNL op pagina 6 van haar brief een aantal bepalingen uit de SLA en de tussen PostNL en BWRI gesloten samenwerkingsovereenkomsten. De relevante citaten worden in het navolgende één voor één besproken in het licht van de overige contractuele afspraken en de feitelijke gang van zaken op de werkvloer.

- “BWRI is verantwoordelijk voor de feitelijke leiding en de zeggenschap over de arbeidskrachten die zij inzet (artikel 1 onder c van de samenwerkingsovereenkomst);”

In overweging 18 van de samenwerkingsovereenkomst 2013-2016 tussen BWR en PostNL is opgenomen: “18. PostNL zal nadere assistentie verlenen aan BWR bij het verschaffen van relevante (stuur)informatie ten behoeve van de aansturing van de medewerkers van BWR.”

Uit deze passage wordt duidelijk dat BWR het zelf niet aan kan en afhankelijk is van informatie ten behoeve van de aansturing van haar medewerkers. Zoals reeds eerder uiteengezet, is aansturing overigens niet hetzelfde als leiding en toezicht.

In artikel 3 van de SLA is opgenomen onder a) “In het kader van de proces evaluatie maken zowel de procesmanager van PostNL als de werkleider van BWRI een verslag van het afgeronde proces en vermeldt relevante feiten en afwijkingen in het (afgeronde) proces.” En onder b) “Voorafgaand aan het