WetsvoorsteL homoLogatie onderhands akkoord: de (on)mogeLijkheden tot het wijzigen en beëindigen van Lopende huurovereenkomsten

WetsvoorsteL homoLogatie onderhands akkoord:

de (on)mogeLijkheden tot het wijzigen en beëindigen van Lopende huurovereenkomsten

mr. A. de Fouw en mr. K. Keij1

1. InLeiding

1In het kader van het programma ‘Herijking Faillis- sementsrecht’ is op 5 juli 2019 bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend betreFfende de Wet ho- mologatie onderhands akkoord (hierna: WHOA). Op 4 december 2019 is een nota van wijziging ont- vangen door de Tweede Kamer, waarin nog enkele wijzigingen op het eerder ingediende wetsvoorstel zijn voorgesteld. De WHOA heelt betrekking op een nieuwe insolventieprocedure, die het mogelijk maakt voor een schuldenaar om buiten faillisse- ment en surseance zijn schulden te saneren door middel van een onderhands akkoord. Dit akkoord zou kunnen inhouden dat alle of een deel van de schuldeisers hun vorderingen deels of helemaal niet betaald zullen krijgen, waarbij aan de schulde- naar ﬁnale kwijting wordt verleend. Het akkoord kan door de rechtbank worden goedgekeurd (‘geho- mologeerd’), waarna (ook) schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd daaraan zijn gebon- den. Het betrelt (derhalve) een dwangakkoord bui- ten faillissement en surseance.

Aangezien de WHOA ‘slechts’ een wetsvoorstel be- trelt kan de inhoud hiervan nog worden gewijzigd. De WHOA is derhalve nog niet in werking getreden en het staat nog niet vast dat de wet (in de huidige vorm) zal worden ingevoerd. Indien de WHOA zal worden ingevoerd, is het de bedoeling dat de bepa- lingen hieruit een plaats zullen krijgen in de Faillis- sementswet. Gelet op de gevolgen die de WHOA bij invoering zal hebben voor het huurrecht, zal hier- aan in dit artikel reeds aandacht worden besteed. In dit kader zal allereerst worden ingegaan op het doel van de WHOA en zal worden toegelicht hoe de pro- cedure tot de homologatie van het akkoord werkt. Vervolgens zal aandacht worden besteed aan de re-

levantie van de WHOA voor de huurrechtpraktijk. Deze relevantie is met name gelegen in het feit dat de WHOA mogelijkheden biedt om lopende (huur) overeenkomsten te wijzigen of op te zeggen. Hierbij wordt speciﬁek ingegaan op de mogelijkheden die de huurder onder het huidige recht heelt om – in geval van ﬁnancieel zware tijden – onder zijn ver- plichtingen uit hoofde van een lopende huurover- eenkomst uit te komen. Deze zullen worden afgezet tegen de nieuwe mogelijkheden die op grond van de WHOA worden geboden. Tevens wordt ingegaan op de vordering tot vergoeding van de leegstandscha- de van de verhuurder in geval van opzegging door de huurder, zogenaamde ‘ipso facto’-clausules en de positie van de garant of borg in het geval de rechten van de verhuurder wijzigen.

2. Het doeL van de WHOA

De WHOA heelt volgens de memorie van toelich- ting bij het wetsvoorstel ten doel om “het reorgani- serend vermogen van ondernemingen te versterken”.2 Beoogd wordt om ondernemingen in moeilijkhe- den handvatten te bieden om de voornaamste fac- toren van hun ﬁnanciële problemen aan te pakken, zonder dat een individuele schuldeiser dit kan te- gengaan. De WHOA ziet primair op levensvatbare ondernemingen, die door een te hoge schuldenlast insolvent dreigen te raken. Evenwel kan ook in het geval van niet-levensvatbare ondernemingen gebruik worden gemaakt van de regeling die door de WHOA wordt geboden, indien de WHOA – kort gezegd – een betere uitkomst biedt dan een fail- lissement. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien door stopzetting van de onderneming en een afwikkeling buiten faillissement de kosten voor een curator kunnen worden vermeden. Onder

1. Xxxxxxxx xx Xxxx en Xxxxx Xxxx zijn werkzaam als ad- vocaat bij BRICKS Advocaten te Amsterdam.

2. Kamerstukken II 2018/19, 35 249, 3. p. 1.

meer voorziet de WHOA (art. 373 lid 1 WHOA3) in de mogelijkheid om lopende overeenkomsten te wijzi- gen en, indien de wederpartij niet met die wijziging instemt, om de overeenkomst op te zeggen. Hieron- der vallen ook huurovereenkomsten.

Het bestaande recht voorziet thans (slechts) in een mogelijkheid om schulden te saneren door middel van een onderhands akkoord, indien alle schuldei- sers (en in een voorkomend geval ook de aandeel- houders) daarmee instemmen.4 Een onderhands akkoord kan schuldeisers in beginsel dan ook niet worden opgedrongen. Dit is slechts anders indien het onthouden van instemming misbruik van be- voegdheid oplevert (waarover meer in paragraaf 4.5).5 De regeling van het bestaande recht zou er volgens de memorie van toelichting bij de WHOA toe leiden dat ondernemingen heil zoeken in het buitenland teneinde hun schulden buiten faillis- sement te kunnen saneren.G Door de komst van de WHOA zou dit (deels) moeten kunnen worden voor- komen.

3. De werking van de WHOA

3.1. Ingangscriterium WHOA

De WHOA biedt dus de mogelijkheid om schuld- eisers een akkoord op te leggen. Dit zogenaamde dwangakkoord kan alleen aan de orde zijn, indien dit in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. In dit kader is het ingangscriterium tot de WHOA dat de schuldenaar in een positie verkeert, waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken (art. 370 lid 1 WHOA). Dit betekent dat de schuldenaar nog in staat is om aan zijn lopende ver- plichtingen te voldoen, maar hij tegelijkertijd voor- ziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden. De ver- wachte insolventie mag ook verder in de toekomst zijn gelegen.7 Indien sprake is van dreigende insol- ventie, kan zowel de schuldenaar zelf, als de schuld- eisers (en als daarvan sprake is, de aandeelhouders, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordi-

3. Omwille van de duidelijkheid is achter de artikelen uit het wetsvoorstel de vermelding ‘WHOA’ opgeno- men. Zoals in de inleiding vermeld zal de ‘WHOA’ indien deze in werking zal treden, geen separate wet vormen, maar zullen de artikelen hieruit worden ge- incorporeerd in de Faillissementswet.

4. De normale regels van het contractenrecht zijn daar- op van toepassing.

5. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799, NJ 200G/230 (Payroll), waarin een schuldenaar medewer- king door de schuldeiser aan een buitengerechtelijk akkoord vorderde.

G. Kamerstukken II 2018/19, 35 249, 3, p. 3.

7. De memorie van toelichting geelt als voorbeeld de si- tuatie dat de schuldenaar voorziet dat hij een lening die over een half jaar komt te vervallen, niet zal kun- nen terugbetalen. Zie Kamerstukken II 2018/19, 35 249, 3, p. 34.

ging) het initiatief nemen tot een procedure onder de WHOA.8,9

3.2. Inhoud akkoord

In het geval van dreigende insolventie, zal de schul- denaar veelal lijden onder (onder meer) te hoge kos- ten en een te hoge schuldenlast. Een akkoord zou hierin verlichting kunnen brengen. Een akkoord zal bijvoorbeeld kunnen inhouden dat bepaalde schulden (slechts) deels worden afgelost tegen ﬁna- le kwijting. Ook voorziet de WHOA in een oplossing voor het geval een onderneming kampt met te hoge kosten die voortkomen uit lopende overeenkom- sten. De WHOA biedt voor dit geval expliciet de mogelijkheid om lopende overeenkomsten (en dus ook huurovereenkomsten) te wijzigen (art. 373 lid 1 WHOA). In het geval van huurovereenkomsten kan worden gedacht aan een verlaging van de huur- prijs of het (tijdelijk) buiten werking stellen van een exploitatieverplichting. Indien de wederpartij niet met de in het akkoord voorgestelde wijziging instemt, kan de schuldenaar de overeenkomst be- eindigen ex art. 383 lid 7 WHOA (waarover meer in paragraaf 4.G).

3.3. Voorwaarden voor homologatie

Om voor homologatie door de rechtbank in aan- merking te komen dient het akkoord aan een aan- tal voorwaarden te voldoen. Onder meer dient het akkoord – kort gezegd – alle informatie te bevatten die de schuldeisers en aandeelhouders nodig heb- ben om zich een goed beeld te kunnen vormen over het akkoord, teneinde eFfectief gebruik te kunnen

8. Kamerstukken II 2018/19, 35 249, 3, p. 5.

9. De schuldenaar kan ervoor kiezen om zelf een ak- koord voor te bereiden. Daarnaast kunnen zowel de overige hiervoor genoemde partijen als de schul- denaar zelf een verzoek indienen tot de benoeming van een herstructureringsdeskundige (art. 371 lid 1 WHOA). Aan de inwilliging van dit verzoek worden geen strenge eisen gesteld, maar het verzoek zal worden afgewezen indien summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet bij de benoeming zijn gediend (art. 371 lid 3 WHOA). Als voorbeeld van een dergelijke situatie wordt in de me- morie van toelichting het geval beschreven dat een schuldeiser het verzoek tot het aanwijzen van een deskundige uitsluitend doet om een betere (onder- handelings)positie voor zichzelf te creëren, bijvoor- beeld omdat hierdoor een vergevorderd herstructu- reringstraject wordt gefrustreerd of vertraagd. Zie Kamerstukken II 2018/19, 35 249, 3. p. 4G. In het geval een herstructureringsdeskundige wordt aangewe- zen, zal deze het akkoord, alsmede een (eventuele) homologatie door de rechter, voorbereiden. Alsdan kan de schuldenaar zelf geen akkoord meer aanbie- den. De herstructureringsdeskundige is daartoe in dat geval exclusief bevoegd. Het is niet steeds nodig om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen, maar indien geen herstructureringsdeskundige is aangesteld, kan een akkoord waarmee niet door alle klassen van schuldeisers is ingestemd niet worden ge- homologeerd (art. 383 lid 4 WHOA).

maken van hun stemrecht.10 Daarnaast dienen de schuldeisers met een verschillende positie in het verhaal op het vermogen van de schuldenaar (ver- schillende rangen), in aparte klassen te worden ingedeeld (art. 374 WHOA). Hierbij kan bijvoor- beeld worden gedacht aan concurrente of prefe- rente schuldeisers en schuldeisers met of zonder zekerheidsrechten. Het staat de schuldenaar vrij om schuldeisers met dezelfde verhaalspositie (of- wel dezelfde rang) in verschillende klassen onder te verdelen, zolang er een objectieve grond bestaat voor de gekozen indeling. Indien het bijvoorbeeld met het oog op de dreigende insolventie van de schuldenaar niet nodig is om al zijn schuldeisers in een akkoord te betrekken, zou de schuldenaar er- voor kunnen kiezen om alleen een akkoord aan te bieden aan een bepaalde groep schuldeisers en an- dere schuldeisers niet in het akkoord te betrekken (art. 370 lid 1 WHOA). Dit lijkt niet aantrekkelijk voor de schuldeisers die in het akkoord worden be- trokken. Immers, de niet in het akkoord betrokken schuldeisers zullen hun vorderingen in beginsel ge- heel behouden, terwijl de in het akkoord betrokken schuldeisers doorgaans een deel van hun vordering niet betaald zullen krijgen. Tevens kan de ene groep schuldeisers er beter vanaf komen dan de andere groep schuldeisers (óók indien zij een gelijke rang hebben bij het verhaal op de schuldenaar), door- dat aan elke groep schuldeisers een ander voorstel wordt gedaan. Daarom geldt dat het akkoord in dit geval alleen kan worden gehomologeerd (en derhal- ve aan tegenstemmende schuldeisers kan worden opgelegd) onder aanvullende voorwaarden (384 lid 4 sub a WHOA). Zo dient het akkoord redelijk te zijn; schuldeisers mogen er bij een dwangakkoord niet aanmerkelijk slechter uitkomen, dan in geval van faillissement (art. 384 lid 3 WHOA). Daarnaast dient de opbrengst uit het akkoord eerlijk over de schuldeisers te worden verdeeld (art. 384 lid 4 sub a WHOA). Voorts moet in het geval dat aan twee klas- sen die dezelfde rang schuldeisers betreFfen een on- gelijk voorstel is gedaan, de minst bedeelde klasse met het voorstel instemmen of dient een redelijke grond te bestaan voor het gemaakte onderscheid (art. 384 lid 4 sub a WHOA).

Indien het akkoord wordt aangeboden aan schuld-

eisers die bij een vereFfening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement geen vergelijkbare positie hebben – en daardoor het akkoord ex art. 374 WHOA in verschillende klassen schuldeisers voorziet – dient iedere klasse een eigen voorstel te krijgen (art. 375 WHOA). Vervolgens wordt in iedere klasse afzonderlijk gestemd over het akkoord (art. 381 lid G WHOA). Indien ten minste één klasse in- stemt met het akkoord, kan de schuldenaar (of de

herstructureringsdeskundige) bij de rechtbank een verzoek indienen tot homologatie van het ak- koord.11 Indien alle betrokken schuldeisers met het voorstel voor een akkoord instemmen, zal homolo- gatie vanzelfsprekend niet nodig zijn, aangezien er alsdan sprake is van een onderhands akkoord zoals momenteel ook mogelijk is. Een gehomologeerd ak- koord is verbindend ten opzichte van alle stemge- rechtigden (art. 385 WHOA). De stemgerechtigden betreFfen alle schuldeisers die in het akkoord zijn betrokken. Het akkoord geldt derhalve óók jegens de tegenstemmende schuldeisers en schuldeisers die geen stem hebben uitgebracht.

3.4. Afwijzing homologatieverzoek

Indien niet alle betrokken schuldeisers met het voorstel voor een akkoord instemmen, kan de schuldenaar (of de herstructureringsdeskundige) een verzoek tot homologatie bij de rechtbank in- dienen. De rechtbank bepaalt vervolgens zo spoe- dig mogelijk bij beschikking de zitting waarop het homologatieverzoek zal worden behandeld.12 Deze beschikking dient door de schuldenaar schriltelijk aan de schuldenaren in kennis te worden gegeven.13 Tot aan de dag van de zitting waarop het homolo- gatieverzoek zal worden behandeld, kunnen de stemgerechtigde schuldeisers een verzoek bij de rechtbank indienen tot afwijzing van het homo- logatieverzoek. Dit afwijzingsverzoek kan slechts worden ingesteld op de in art. 384 leden 2, 3 en 4 WHOA genoemde afwijzingsgronden. Deze afwij- zingsgronden betreFfen, kort gezegd, de volgende:

– de schuldenaar verkeert niet in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kun- nen voortgaan (lid 2 sub a);

– er is niet voldaan aan de formele eisen van het akkoord, onder meer met betrekking tot het in- formeren van de schuldeisers en de indeling in klassen (lid 2 sub b tot en met sub i);

– schuldeisers die tegen het voorstel hebben ge- stemd (of ten onrechte geen stem hebben kun- nen uitbrengen) hebben in het akkoord een slechter perspectief dan in geval van faillisse- ment van de schuldenaar (lid 3);

– schuldeisers die tegen het akkoord hebben ge- stemd en die zijn ingedeeld in een klasse die niet met het akkoord heelt ingestemd, kunnen hun afwijzingsverzoek doen op de grond dat ten aanzien van de klasse waarin zij zijn ingedeeld, negatief wordt afgeweken van de rangorde bij het verhaal op de schuldenaar, dan wel indien

10. Art. 375 lid 1 WHOA bevat een lijst met stukken die in dit kader in elk geval relevant zijn en derhalve in het akkoord dienen te worden opgenomen. Indien daarnaast andere informatie nodig is voor een volle- dige beeldvorming door de schuldeisers en aandeel- houders, dient ook deze informatie in het akkoord te worden opgenomen.

11. Een klasse stemt met het akkoord in, indien het ak- koord wordt gesteund door een groep schuldeisers binnen de klasse, die tenminste twee derde aandeel vertegenwoordigen van het totale bedrag dat in de betreFfende klasse wordt vertegenwoordigd. Alleen de daadwerkelijk uitgebrachte stemmen tellen hierbij mee.

12. Art. 383 lid 4 WHOA.

13. Art. 383 lid 5 WHOA.

zij door het akkoord in een slechtere positie ko- men te verkeren dan het geval zou zijn bij fail- lissement van de schuldenaar (lid 4 sub a en b).

De rechter kan het homologatieverzoek ambtshalve afwijzen, indien aan één of meer van de afwijzings- gronden in art. 384 lid 2 WHOA is voldaan. Ook kan de rechter het homologatieverzoek afwijzen, indien alle klassen (maar niet alle schuldeisers) met het voorstel hebben ingestemd maar het voorstel onre- delijk is aangezien tegenstemmende schuldeisers in geval van faillissement van de schuldenaar beter af zouden zijn.

4. Betekenis voor het huurrecht

De WHOA voorziet als gezegd onder meer in de mo- gelijkheid om lopende overeenkomsten te wijzigen en indien de wederpartij niet met die wijziging in- stemt, om de overeenkomst op te zeggen. Het wets-

op grond van G:248 BW.18 Uit de jurisprudentie volgt dat slechte ﬁnanciële omstandigheden in beginsel voor rekening en risico van de huurder komen en dat een beroep op voornoemde artikelen teneinde de ontbinding dan wel een wijziging van de huur- overeenkomst te bewerkstelligen doorgaans geen soelaas bieden.19 Een beroep op deze artikelen wordt slechts in uitzonderlijke gevallen gehono- reerd.20

4.2. Onvoorziene omstandigheden

Uit de jurisprudentie volgt dat in zwaar weer ver- kerende huurders zich wel op het standpunt stellen dat het in de gegeven omstandigheden naar maat- staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard- baar zou zijn ex art. G:248 BW indien van hen zou worden verlangd dat zij hun exploitatieverplich- ting zouden nakomen,21 dan wel dat op grond van

voorstel noemt hierbij expliciet het voorbeeld van

een huurovereenkomst die als een molensteen om de nek van een huurder hangt.14

4.1. Rechtspraak

De rechtspraak laat zien dat aan een dergelijke mo- gelijkheid zijdens de noodlijdende huurder in een voorkomend geval behoelte is. In de jurisprudentie zijn talloze gevallen te vinden waarin de huurder een mogelijkheid zoekt om onder diens verplich- tingen uit hoofde van de huurovereenkomst uit te komen, dan wel deze poogt te wijzigen. Zo pogen in ﬁnancieel zwaar weer verkerende huurders de huurovereenkomst te beëindigen door deze te la- ten ontbinden op grond van onvoorziene omstan- digheden ex art. G:258 BW en/of op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijk- heid ex art. G:248 BW.15 Tevens pogen huurders hun verplichtingen uit de huurovereenkomst (tijdelijk) te wijzigen, door bij voorbeeld hun exploitatie (tijde- lijk) te staken, dan wel de huurprijs niet (volledig) te voldoen met een beroep op onvoorziene omstandig- heden ex art. G:258 BW,1G de redelijkheid en billijk- heid ex art. G:248 BW,17 dan wel rechtsverwerking

14. Kamerstukken II 2018/19, 35 249, 3, p. 11.

15. HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587; Rb. Rotterdam 2G april 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:3401.

1G. Xxx Xxxxxx-Xxxxxxxxxx 00 juni 2017, ECLI:NL: GHARL:2017:5420; Rb. Overijssel (vzr.) 22 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:157G; Rb. Utrecht (vzr.) G februari 2003, ECLI:NL:RBUTR:2003:AI1891; Rb. Tilburg (vzr.)

21 december 2000, ECLI:NL:KTGTIL:2000:AJ0583; Rb.

Zutphen (vzr.) 5 november 199G, ECLI:NL:RBZUT:199G: AK0821.

17. Hof Amsterdam 2G november 2019, ECLI:NL:GHAMS: 2019:4235; Xxx Xxxxxxxxx 0X juni 2019, ECLI:NL: GHAMS:2019:2145; Xxx 'x-Xxxxxxxxxxxxx 0 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:937; Xxx Xxxxxxxxx 0 april 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AV8853; Xxx 'x-Xxxxxxxx- xxxxx 23 maart 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BM0894; Rb. Den Haag (vzr.) 2G november 2019, ECLI:NL:RBD- HA:2019:12722; Rb. Rotterdam (vzr.) 22 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1353; Rb. Rotterdam (vzr.) G janu-

xxx 000X, ECLI:NL:RBROT:201G:125G; Rb. Limburg (vzr.) 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:8277; Rb. Arn-

hem 15 oktober 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BB5919;

Rb. Zutphen (vzr.) 7 april 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004: AO9075; Rb. Utrecht (vzr.) G februari 2003, ECLI:NL: RBUTR:2003:AI1891; Rb. Groningen (vzr.) 21 maart 2002, ECLI:NL:RBGRO:2002:AE051G; Rb. Utrecht (ktr.)

4 juni 1997, ECLI:NL:KTGUTR:1997:AK0872.

18. Rb. Zutphen (vzr.) 7 april 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004: AO9075.

19. Xxx Xxxxxxxxx 0X november 2019, ECLI:NL:GHAMS: 2019:4235; Xxx 'x-Xxxxxxxxxxxxx 00 maart 2010, ECLI: NL:GHSHE:2010:BM0894; Rb. Rotterdam (vzr.) 22 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1353; Rb. Over- ijssel (vzr.) 22 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:157G; Hof ’s-Gravenhage 31 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012: BY1545; Rb. Arnhem 15 oktober 2007, ECLI:NL:RBARN: 2007:BB5919; Rb. Zutphen (vzr.) 7 april 2004, ECLI:NL: RBZUT:2004:AO9075; Rb. Groningen (vzr.) 21 maart 2002, ECLI:NL:RBGRO:2002:AE051G; Rb. Utrecht (ktr.) 4 juni 1997, ECLI:NL:KTGUTR:1997:AK0872; Rb. Xxx- xxxx (xxx.) 0 november 199G, ECLI:NL:RBZUT:199G: AK0821.

20. Xxx Xxxxxxxxx 0 april 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005: AV8853; Rb. Den Haag (vzr.) 2G november 2019, ECLI: NL:RBDHA:2019:12722; Xxx Xxxxxxxxx 0X juni 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2145; Xxx 'x-Xxxxxxxxxxxxx

0 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:937; Rb. Rotter- dam (vzr.) G januari 201G, ECLI:NL:RBROT:201G:125G; Rb. Limburg (vzr.) 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBLIM: 2013:8277; Rb. Utrecht (vzr.) G februari 2003, ECLI:NL: RBUTR:2003:AI1891; Rb. Tilburg (vzr.) 21 december 2000, ECLI:NL:KTGTIL:2000:AJ0583.

21. Zie bijvoorbeeld Xxx Xxxxxxxxx 0X november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4235; Xxx 'x-Xxxxxxxxxxxxx 0 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:937; Xxx 'x-Xxxxxxxx- xxxxx 23 maart 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BM0894; Xxx Xxxxxxxxx 0 april 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005: AV8853; Rb. Den Haag (vzr.) 2G november 2019, ECLI: NL:RBDHA:2019:12722; Rb. Rotterdam (vzr.) 22 febru- ari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1353; Rb. Rotterdam (vzr.) G januari 201G, ECLI:NL:RBROT:201G:125G; Rb. Limburg (vzr.) 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013: 8277; Rb. Arnhem 15 oktober 2007, ECLI:NL:RBARN: 2007:BB5919; Rb. Zutphen (vzr.) 7 april 2004, ECLI: NL:RBZUT:2004:AO9075; Rb. Utrecht (vzr.) G februari 2003, ECLI:NL:RBUTR:2003:AI1891; Rb. Utrecht (vzr.) G februari 2003, ECLI:NL:RBUTR:2003:AI1891; Rb. Xxx- xxxxxx (vzr.) 21 maart 2002, ECLI:NL:RBGRO:2002:

art. G:258 BW sprake zou zijn van onvoorziene om- standigheden die van dien aard zijn dat naar maat- staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard- baar zou zijn indien de verhuurder ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst zou verwachten.22 Aan de vereisten voor onvoorziene omstandigheden ex art. G:258 BW wordt niet snel voldaan. Een beroep op onvoorziene omstandig- heden ex art. G:258 BW zal slechts voor toewijzing in aanmerking komen indien de onvoorziene om- standigheden van dien aard zijn dat de wederpar- tij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeen- komst niet mag verwachten. Daarbij is van belang of partijen de betreFfende omstandigheden (al dan niet stilzwijgend) in de overeenkomst hebben ver- disconteerd of daarin hebben voorzien.23 De rechter dient zowel bij een beroep op (de beperkende wer- king van) de redelijkheid en billijkheid als bij een beroep op onvoorziene omstandigheden terughou- dendheid te betrachten.24 Een beroep op onvoorzie- ne omstandigheden om een wijziging of ontbinding van de huurovereenkomst op te gronden wordt dan ook slechts in uitzonderlijke gevallen gehonoreerd. In dit kader geldt dat bijvoorbeeld tegenvallende bezoekersaantallen doorgaans niet kwaliﬁceren als onvoorziene omstandigheden die grond geven voor ontbinding of wijziging van de huurovereen- komst (dit laatste door bijvoorbeeld (tijdelijk) niet te voldoen aan een exploitatie- en/of huurbetalings- verplichting).25 Dit nu het aan de huurder is om onderzoek te verrichten naar de geschiktheid van de bedrijfsruimte voor de exploitatie van diens on- derneming en om zich te vergewissen van de te ver- wachten toestroom van publiek, alvorens de huur- overeenkomst aan te gaan. Laat de huurder dit na, dan behoren de tegenvallende bezoekersaantallen tot het ondernemersrisico van de huurder.2G

Ook economisch zware tijden (zoals bijvoorbeeld

ten tijde van de crisis), zullen doorgaans niet als een onvoorziene omstandigheid kwaliﬁceren.27 Uit de

AE051G; Rb. Tilburg (vzr.) 21 december 2000, ECLI:NL: KTGTIL:2000:AJ0583; Rb. Utrecht (ktr.) 4 juni 1997, ECLI:NL:KTGUTR:1997:AK0872; Rb. Zutphen (vzr.) 5 november 199G, ECLI:NL:RBZUT:199G:AK0821.

22. Xxx 'x-Xxxxxxxxxxxxx 0 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE: 2017:937.

23. Xxx Xxxxxx-Xxxxxxxxxx 00 juni 2017, ECLI:NL: GHARL:2017:5420, waarin het hof met een verwijzing naar HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, NJ 0000/000 (Xxxxxxxx Schreuders/ABP) overweegt dat niet snel aan het vereiste dat de verhuurder naar maatsta- ven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding mag verwachten, zal zijn voldaan en de rechter terughoudendheid ten aanzien van de aan- vaarding van een beroep op onvoorziene omstandig- heden dient te betrachten.

24. MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 974.

25. Zie bijvoorbeeld HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR: 1998:ZC2587 en HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998: ZC2587, NJ 0000/000 (Xxxxxxxx Schreuders/ABP), r.o. 4.3.2.

2G. Xxx Xxxxxxxxx 00 juni 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009: BJ8515; HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587.

27. Zie bijvoorbeeld Rb Oost-Brabant 2 april 2014, ECLI:

jurisprudentie volgt dat dit soort omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst, dan wel de in het verkeer geldende opvattingen, voor rekening van de huurder komen.28 Zo oordeelde bijvoorbeeld de Voorzieningenrechter Overijssel:

“Voor de beoordeling of sprake is van een on- voorziene omstandigheid in de zin van arFi- kel 6:258 BW, welke bepaling een lex specialis vormt van arFikel 6:248 lid 2 BW, geldt blijkens de toelichFing op arFikel 6:258 BW en de juris- prudenFie van de Hoge Raad als uitgangspunt dat de rechter terughoudendheid dient te be- trachten bij toepassing van het arFikel29. Tus- senFijdse uithefﬁng uit de exploitaFieverplich- F ing is daarom in beginsel niet mogelijk. Op dit uitgangspunt kan slechts een uitzondering wor- den gemaakt als zich de uitzonderlijke situaFie voordoet dat sprake is van onvoorziene – niet in de overeenkomst verdisconteerde – omstan- digheden, die niet voor rekening komen van de parFij die, lopende de overeenkomst, ontheven wenst te worden uit de exploitaFieverplichFing die ingevolge de overeenkomst op haar rust en die van zo ernsFige aard zijn dat de wederpar- F ij naar maatstaven van redelijkheid en billijk- heid instandhouding van de overeenkomst op dit punt tot het einde van de overeenkomst niet mag verwachten.”30

De Voorzieningenrechter Overijssel overwoog dat de belangrijkste factoren voor de slechte ﬁnanciële

NL:RBOBR:2014:1903 en Rb Zutphen 30 september 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK37G1.

28. Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 24 april 2013, ECLI: NL:RBAMS:2013:CA2158 en Rb. Arnhem 21 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BYG59G.

29. Zie bijvoorbeeld HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR: 1998:ZC2587, r.o. 4.3.2. waarin de huurder op grond van onvoorziene omstandigheden ontbinding van de huurovereenkomst vorderde wegens tegenvallende bezoekersaantallen. De Hoge Raad liet het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake was van onvoor- ziene omstandigheden, in stand en overwoog in dit kader dat terughoudendheid dient te worden betracht bij de toepassing van art. G:258 BW: “Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 kan alleen spra- ke zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor toepassing van art. 6:258 is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederparFij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van rede- lijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het ge- geven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl. Parl Gesch. Boek 6, p. 969). Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (vgl. HR 27 april 1984, NJ 1984, 679, rov. 3.2).”

30. Rb. Overijssel (vzr.) 22 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013: 157G, r.o. 4.G.

8G Tijdschrift voor Huurrecht bedrijfsruimte

Nr. 2 apriL 2020

situatie van de huurder, te weten leegstand in het winkelcentrum en teruglopende bezoekersaan- tallen als gevolg van de economische crisis, beho- ren tot het ondernemersrisico van de huurder en daardoor niet op de verhuurder kunnen worden afgewenteld.31

Tevens is het niet meer kunnen betalen van de huur- penningen aangezien er geen inkomsten worden gegenereerd, geen onvoorziene omstandigheid die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaar- digt. Dit was het geval in een zaak die speelde bij de Rechtbank Rotterdam.32 De huurder in deze zaak staakte de exploitatie en de huurbetaling vanaf een bepaald moment volledig, nu hij naar eigen zeggen geen inkomsten meer genereerde en hij de huur daarom niet kon betalen. De verhuurder vorderde hierop ontbinding wegens de ontstane huurachter- stand. Vervolgens stelde de huurder een vordering in reconventie in strekkende tot ontbinding per een eerdere datum dan de datum waarop de verhuur- der ontbinding van de huurovereenkomst verlang- de.33 De huurder legde hieraan ten grondslag dat er sprake was van onvoorziene omstandigheden ex art. G:258 BW die een beroep op ontbinding zouden rechtvaardigen. De rechter overwoog dat van on- voorziene omstandigheden alleen sprake kan zijn voor zover het omstandigheden betrelt die op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst nog in de toekomst lagen, alsmede dat voor een beroep op onvoorziene omstandigheden alleen plaats is wanneer deze omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijk- heid en billijkheid geen ongewijzigde instandhou- ding van de overeenkomst mag verwachten. In casu kwam de omstandigheid volgens de rechter voor rekening en risico van de huurder, nu deze een professionele partij was en zelf de keuze had gemaakt om de betreFfende huurovereenkomst aan te gaan.34 De vordering van de verhuurder werd toegewezen en de vordering in reconventie van de huurder werd afgewezen. Hoewel dit niet op het door de huurder gewenste datum was, had huurder in dit geval overigens alsnog zijn doel bereikt om van de huurovereenkomst af te komen.

Een huurovereenkomst kan wel worden ontbon-

den op grond van onvoorziene omstandigheden indien de voorgenomen exploitatie niet mogelijk is vanwege omstandigheden die de persoon van de verhuurder betreFfen,35 of indien de slechte ﬁnan- ciële omstandigheden van de huurder of de tegen- vallende bezoekersaantallen het gevolg zijn van handelen of nalaten van de verhuurder.3G

31. Rb. Overijssel (vzr.) 22 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013: 157G, r.o. 4.7.

32. Rb. Rotterdam 2G april 2019, ECLI:NL:RBROT:2019: 3401.

33. De huurder wenste ontbinding per de datum dat hij de exploitatie en de huurbetaling had gestaakt.

34. Rb. Rotterdam 2G april 2019, ECLI:NL:RBROT:2019: 3401, r.o. 7.5-7.G.

35. Rb. Almere (ktr.) 12 november 2014, ECLI:NL:RBMNE: 2014:7458.

3G. Zie in dit kader bijvoorbeeld Rb. Limburg 28 oktober

Een beroep op art. G:248 BW gronden huurders veelal op het standpunt dat nakoming van de ex- ploitatieverplichting niet (langer) mogelijk is en dat zij niet tot het onmogelijke kunnen worden veroor- deeld,37 of dat het van de huurder te grote oFfers zou vergen om tot exploitatie te worden gehouden.38 Dit zal doorgaans het geval zijn indien het een huur- der meer kost om de exploitatie (van één, meerde- re of alle locaties) voort te zetten, dan om deze te staken onder doorbetaling van de huurpenningen. Uit de jurisprudentie volgt dat een dergelijk beroep zelden wordt gehonoreerd, aangezien nakoming doorgaans niet onmogelijk is.39 Indien nakoming onmogelijk is, zal een partij niet tot nakoming kunnen worden veroordeeld.40 Dit geldt ook indien de omstandigheid dat nakoming niet mogelijk is door deze partij zelf is veroorzaakt.41 Deze maatstaf wordt in de jurisprudentie tevens gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of van een (naar eigen zeggen) noodlijdende huurder kan worden gevergd dat deze diens exploitatieverplichting nakomt. Zo- lang er nog een mogelijkheid bestaat tot exploitatie door de huurder, kan de verhuurder in beginsel ver- langen dat de huurder de exploitatieverplichting nakomt. Zo komen economische omstandigheden, alsmede de ﬁnanciële situatie van (het concern van) de huurder – op grond waarvan de huurder meent dat nakoming niet van hem kan worden verlangd – in beginsel voor diens eigen (ondernemers)risico.42 Dit geldt tevens voor een strategiewijziging binnen het concern van de huurder,43 of voor een huurder die zich niet voldoende heelt ingespannen om een andere (onder)huurder te vinden.44 Slechts in uit- zonderlijke gevallen wordt een beroep op art. G:248 BW gehonoreerd. Dit zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien geen rendabele exploitatie van het gehuurde is te verwachten, vanwege omstan-

2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:8277, waarin de nakoming van de exploitatieverplichting van de huurder cen- traal stond.

37. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 2G november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4235 en Hof 's-Hertogenbosch 23 maart 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BM0894.

38. Zie bijvoorbeeld Xxx Xxxxxxxxx 0 april 2005, ECLI: NL:GHAMS:2005:AV8853.

39. Zie bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 23 maart 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BM0894; Rb. Rotterdam (vzr.) 22 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1353; Rb. Zutphen (vzr.) 7 april 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AO9075; Rb. Groningen (vzr.) 21 maart 2002, ECLI:NL:RBGRO:2002: AE051G.

40. HR 21 mei 197G, ECLI:NL:PHR:197G:AC5738, NJ 1977/73,

m.nt. G.J. Scholten (Oosterhuis/Unigro).

41. Parl. Gesch. Boek 6, p. 9G9.

42. Hof ’s-Hertogenbosch 23 maart 2010, ECLI:NL:GHSHE: 2010:BM0894; Rb. Zutphen (vzr.) 7 april 2004, ECLI:NL: RBZUT:2004:AO9075; Rb. Groningen (vzr.) 21 maart 2002, ECLI:NL:RBGRO:2002:AE051G; Rb. Zutphen (vzr.) 5 november 199G, ECLI:NL:RBZUT:199G:AK0821.

43. Rb. Rotterdam (vzr.) 22 februari 2015, ECLI:NL:RBROT: 2018:1353; Rb. Utrecht (ktr.) 4 juni 1997, ECLI:NL:KT- GUTR:1997:AK0872.

44. Xxx Xxxxxxxxx 0X november 2019, ECLI:NL:GHAMS: 2019:4235; Rb. Groningen (vzr.) 21 maart 2002, ECLI: NL:RBGRO:2002:AE051G.

digheden die gerelateerd zijn aan het gehuurde (bijvoorbeeld leegstand in de omgeving van het ge- huurde) of die overigens buiten de invloedsfeer van de huurder liggen. In deze gevallen kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan- vaardbaar zijn om de huurder aan diens exploita- tieverplichting te houden.45 Tevens komt het voor dat de verhuurder van de huurder niet mag ver- langen dat hij zijn exploitatieverplichting nakomt indien voor de verhuurder geen directe schade is te verwachten als gevolg van het staken van de exploi- tatie door de huurder, bijvoorbeeld omdat dit geen afbreuk doet aan de uitstraling van het gehuurde en/of omdat de huurder de huur blijlt voldoen.4G

4.3. Rechtsverwerking

Een enkele keer beroept een huurder zich op rechts- verwerking zijdens de verhuurder, op de grond dat de verhuurder niet eerder bezwaar heelt gemaakt tegen het staken van de exploitatie door de huur- der.47 Voor rechtsverwerking is evenwel niet vol- doende dat de verhuurder louter stilzit.48 Vereist is dat de verhuurder zich heelt gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens te gelden ma- ken van zijn recht. Er moet sprake zijn van bijzon- dere omstandigheden op grond waarvan de huur- der erop mocht vertrouwen dat de verhuurder geen nakoming van de exploitatieverplichting meer zou verlangen, dan wel dat de positie van de huurder onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard indien de verhuurder – na stil te hebben gezeten – alsnog nakoming van de exploitatieverplichting zou verlangen.49 Zolang van dergelijke bijzondere omstandigheden geen sprake is, zal de huurder zich derhalve niet met succes op rechtsverwerking kunnen beroepen op de grond dat de verhuurder pas in een later stadium protesteert tegen het sta- ken van de exploitatieverplichting door de huurder. In een zaak die speelde bij de Rechtbank Xxxxxxx00

00. Xxx Xxxxxxxxx 7 april 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005: AV8853; Rb. Rotterdam (vzr.) G januari 201G, ECLI:NL: RBROT:201G:125G; Rb. Limburg (vrz.) 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:8277; Rb. Utrecht (vzr.) G februari 2003, ECLI:NL:RBUTR:2003:AI1891.

4G. Hier bestaat een raakvlak met art. 3:13 lid 2 BW: “Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt (...) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.”. Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 7 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:

937; Rb. Tilburg (vzr.) 21 december 2000, ECLI:NL:KT- GTIL:2000:AJ0583.

47. Zie bijvoorbeeld Xxx 'x-Xxxxxxxxxxxxx 0 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:937 en Rb. Zutphen (vzr.) 7 april 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AO9075.

48. HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827, NJ

199G/89 (Van den Bos/Provincial Insurance).

49. HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827, NJ

199G/89 (Van den Bos/Provincial Insurance).

50. Rb. Zutphen (vzr.) 7 april 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004: AO9075.

stelde de huurder dat nu de verhuurder niet eerder dan in de procedure bezwaar had gemaakt tegen de gestaakte exploitatie in het gehuurde, de verhuur- der zijn recht om voortzetting van de exploitatie te vorderen zou hebben verwerkt. Het beroep op rechtsverwerking werd afgewezen, nu de recht- bank van oordeel was dat deze omstandigheid niet kwaliﬁceert als bijzondere omstandigheid die ertoe zou hebben geleid dat bij de huurder het vertrou- wen zou zijn gewerkt dat de verhuurder zijn recht op nakoming niet meer zou uitoefenen en er tevens geen sprake was van een onredelijke benadeling of verzwaring van de positie van de huurder indien de verhuurder alsnog nakoming van de huurder zou verlangen. Het louter stilzitten van de verhuurder was onvoldoende voor het aannemen van rechts- verwerking.

4.4. Xxxxxx’x Bay

Een recent voorbeeld van een noodlijdende huur- der die zich probeerde te ontdoen van zijn exploita- tieverplichting is het warenhuis Xxxxxx’x Bay. HBC Netherlands B.V. (hierna: Xxxxxx’x Bay) kondigde aan haar exploitatie op alle in Nederland gehuurde locaties te zullen staken nu zij in ﬁnancieel zwaar weer verkeerde, terwijl zij op grond van de huur- overeenkomsten gehouden was om de gehuurde bedrijfsruimten te exploiteren.51 De verhuurders van de locaties Den Haag, Amsterdam en Breda ac- cepteerden dit niet en vorderden nakoming van de contractuele exploitatieverplichting door Xxxxxx’x Bay in drie separate (kort geding) procedures.52 Xxxxxx’x Bay voerde als verweer aan dat er sprake was van grote verlieslatendheid van de bedrijfsvoe- ring van Xxxxxx’x Bay. Om deze reden zou het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om Xxxxxx’x Bay aan haar exploitatieverplichting te houden. De voorzieningenrechter van de Recht- bank Den Haag overwoog dat het in kort geding niet verantwoord was om de vordering van de ver- huurder tot – kort gezegd – nakoming van de exploi- tatieverplichting door Xxxxxx’x Bay toe te wijzen. In eerste aanleg oordeelde de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam, met betrekking tot de ves- tigingen van Xxxxxx’x Bay in Amsterdam en in Bre- da, dat op dat moment nog onvoldoende vaststond dat Xxxxxx’x Bay in de toekomst haar exploitatie- verplichting niet zou nakomen. De kantonrechter wees daarom de vorderingen van de verhuurders tot – kort gezegd – nakoming van de exploitatie- verplichting door Xxxxxx’x Bay af als zijnde pre-

51. Hof Amsterdam 2G november 2019 ECLI:NL:GHAMS: 2019:4235 r.o. 2.5 en ECLI:NL:GHAMS:2019:423G, r.o. 2.5.

52. Rb. Den Haag 2G november 2019, ECLI:NL:RBDHA: 2019:12722; Rb. Amsterdam 5 november 2019, zaaknr. 8098094 KK EXPL 19-982 (niet gepubliceerd); Rb. Am- sterdam 5 november 2019, zaaknr. 811G341 KK EXPL 19-1022 (niet gepubliceerd).

matuur.53 Het Hof Amsterdam oordeelde anders, namelijk – in lijn met de hiervoor in dit artikel uiteengezette jurisprudentie – dat van een feitelijke onmogelijkheid tot nakoming van de exploitatie- verplichting geen sprake was en dat Xxxxxx’x Bay niet voldoende had toegelicht dat haar moederven- nootschap niet in staat zou zijn om de kosten die zijn verbonden aan de nakoming van de exploitatiever- plichting door Xxxxxx’x Bay te dragen. 54 Xxxxxx’x Bay werd door het Hof Amsterdam op 2G november 2019 veroordeeld de exploitatie in de winkelruim- tes in Amsterdam en in Breda voort te zetten. Aan- gezien het voor Xxxxxx’x Bay kennelijk ﬁnancieel niet haalbaar was om hieraan te voldoen, is op 31 december 2019 door de Rechtbank Amsterdam het faillissement van Xxxxxx’x Bay uitgesproken.55 Per 1 januari 2020 heelt Xxxxxx’x Bay haar winkels in Nederland alsnog gesloten. Niet ondenkbaar is dat het faillissement van Xxxxxx’x Bay (deels) is ingege- ven door de wens voortijdig de exploitatie te kun- nen staken. Door het faillissement ontstond voor Xxxxxx’x Bay immers de mogelijkheid om zich van haar (exploitatie)verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomsten te ontdoen. Dit door de huur- overeenkomst op te zeggen op grond van art. 39 Fw.

4.5. Onderhands akkoord

De hierboven aangehaalde jurisprudentie laat zien dat het voor een huurder op basis van huidig recht buiten faillissement of surseance niet eenvoudig is zich (deels) van diens verplichtingen uit hoof- de van de huurovereenkomst te ontdoen indien deze in ﬁnancieel zwaar weer komt te verkeren. Dit geldt ook indien diens onderneming insolvent dreigt te raken. In beginsel gelden dan immers de algemene regels van het vermogensrecht, waarbij als uitgangspunt geldt dat schuldeisers aanspraak kunnen blijven maken op hun volledige vordering. Het aanbieden van een onderhands akkoord zal doorgaans ook geen soelaas bieden, nu daarvoor in beginsel vereist is dat alle schuldeisers daarmee instemmen. Indien niet alle schuldeisers hiermee instemmen, zal er in beginsel geen onderhands ak- koord tot stand komen. Ook kunnen schuldeisers die niet met het aangeboden onderhandse akkoord instemmen, doorgaans niet gedwongen worden om aan het akkoord mee te werken. Dit is slechts anders in (zeer) uitzonderlijke gevallen, waarin sprake is van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). Hiervan is niet snel sprake, nu hiervoor ver- eist is dat zich bijzondere feiten en omstandigheden

53. Zie Hof Amsterdam 2G november 2019, ECLI:NL: GHAMS:2019:4235, r.o. 2.7,Hof Amsterdam 2G novem- ber 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4235, r.o. 2.7 en Xxx Xxxxxxxxx 0X november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019: 423G, r.o. 2.7.

54. Hof Amsterdam 2G november 2019, ECLI:NL:GHAMS: 2019:4235; Xxx Xxxxxxxxx 0X november 2019, ECLI: NL:GHAMS:2019:423G;

55. Zie Xxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxx.xx (zoek op rechtsper- soon, Xxxxxx’x Bay).

voordoen, op grond waarvan de schuldeiser naar redelijkheid de aanvaarding van het onderhands akkoord niet had kunnen weigeren. Bij de beoorde- ling of hieraan is voldaan, is volgens de Hoge Raad in het Payroll-arrest5G terughoudendheid geboden:

“Bij een buitengerechtelijk akkoord als het on- derhavige, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aan- geboden akkoord – dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening – te weigeren. Dit kan uit- zondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaar- ding van het aanbod niet had kunnen weigeren. (…)

bij de toewijzing van een vordering tot mede- werking aan een buitengerechtelijk akkoord te- rughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de speciﬁeke fei- ten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.”57

Het voorgaande was (bijvoorbeeld) aan de orde bij het (toen nog) dreigende faillissement van V&D. V&D bood een onderhands akkoord aan haar schuldeisers aan en deelde hierbij aan haar verhuur- ders schriltelijk mede dat het noodzakelijk was dat zij onder meer gedurende vier maanden geen huur zou betalen. Een groot aantal verhuurders stemde hiermee in. Verhuurder Mondia Investments B.V. (hierna: Mondia) (alsmede een drietal andere ver- huurders) weigerde evenwel aan dit onderhandse akkoord deel te nemen. Desondanks betaalde V&D slechts een deel van de overeengekomen huurprijs en stortte (ongeveer) het resterende huurbedrag in escrow. Xxxxxx vorderde vervolgens in kort geding betaling van de onbetaald gelaten huurpenningen. De kantonrechter wees de vorderingen van Mondia grotendeels toe, kort gezegd nu een andersluidend oordeel volgens de kantonrechter tot ‘ juridische cha- os’ en ‘rechtsongelijkheid’ zou leiden: een verhuurder zou alsdan elke zekerheid worden ontnomen.58 Ter

5G. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799, NJ

200G/230, JOR 0000/000 (Xxxxxxxxxxxx/Xxxxxxx).

57. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799, NJ 200G/230, JOR 2005/257, r.o. 3.5.2 en 3.5.4 (Groene- meijer/Payroll).

58. Rb. Overijssel (ktr.) 2G maart 2015, ECLI:NL:RBOVE: 2015:1505, JHV 2015/104, m.nt. L.J. Xxxxx, r.o. 4.11.

zake het verweer van V&D dat sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid door Mondia, althans dat het aanspraak maken door Mondia op de ach- terstallige huurpenningen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, overweegt de kantonrechter als volgt:

“Ook dit vermag de kantonrechter niet in te zien. Mondia is met V&D geen vaststellings- overeenkomst aangegaan en er bestaat geen rechtsregel die haar daartoe verplicht. Denk- baar zou hooguit zijn dat, zoals V&D stelt, on- verkorte toepassing van de gesloten huurover- eenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de zware eis van arFikel 6:248 BW. Echter de kantonrechter heeft noch van V&D, noch van de gevoegde par- F ijen doorslaggevende argumenten gehoord die tot die conclusie kunnen voeren. Weliswaar is omstandig betoogd dat de ﬁnanciële posiFie van V&D zodanig benard is dat het te hulp schieten van V&D eigenlijk gezien moet worden als een morele verplichFing van iedere verhuurder van zo’n pand, maar hoe triest een en ander voor V&D ook moge zijn, dat doorbreekt niet het recht van een verhuurder, zelfs niet van een ‘ free rider’, op het opvorderen van de overeen- gekomen maandelijkse huurbedragen.”59

In hoger beroep strandden de vorderingen van Mondia.G0 Met een verwijzing naar bovengenoemd Payroll-arrest, overweegt het hof dat het een schuld- eiser in beginsel vrijstaat om een buitengerechte- lijk akkoord te weigeren, maar dat dit uitzondering lijdt voor zover de schuldeiser hiermee zijn be- voegdheid misbruikt ex art. 3:13 BW. Dit betrelt, zo overweegt ook het hof, een maatstaf waarbij terug- houdendheid is geboden. Aangezien in de onderha- vige kwestie niet de vraag voorlag of Mondia kon worden gedwongen deel te nemen aan het akkoord, maar de vraag voorlag of het bestaan van de vor- dering van Mondia voldoende aannemelijk was om deze in kort geding te kunnen toewijzen, kon het hof (meer eenvoudig) tot afwijzing van de vorderin- gen van Mondia overgaan, want, zo oordeelde het hof, het beroep van V&D op misbruik van bevoegd- heid van Mondia kon niet op voorhand ongegrond worden verklaard. Hiertoe overwoog het hof onder meer dat alle verhuurders, waaronder Mondia, bij een faillissement van V&D “een bijzonder groot na- deel zouden hebben geleden”.G1 Mondia stelde tegen dit oordeel cassatieberoep in, evenwel zonder succes. De Hoge Raad bekrachtigde het oordeel van het hof.G2 Hoewel deze kwestie voor de huurder aldus

59. Rb. Overijssel (ktr.) 2G maart 2015, ECLI:NL:RBOVE: 2015:1505, JHV 2015/104, m.nt. L.J. Xxxxx, r.o. 4.12.

G0. Xxx Xxxxxx-Xxxxxxxxxx 00 december 2015, ECLI:NL: GHARL:2015:9777.

G1. Xxx Xxxxxx-Xxxxxxxxxx 00 december 2015, ECLI:NL: GHARL:2015:9777, r.o. 7.12.

G2. HR 23 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:485, TvHB 2017/17, UDH:TvHB/14504, m.nt. X. Xxxxxxx, p. 338-345.

goed afliep, is voorzichtigheid geboden bij het trek- ken van conclusies op basis van deze uitspraken. Dit aangezien het in dit arrest niet ging om de vraag of sprake was van misbruik van bevoegdheid, maar of een geldvordering in kort geding kon worden toegewezen. De terughoudende maatstaf uit het Payroll-arrest is door de Hoge Raad niet losgelaten. Door middel van de WHOA zou de hiervoor ge- schetste problematiek mogelijk kunnen worden ondervangen. Een akkoord zou in deze gevallen bijvoorbeeld uitstel van betaling van huurpennin- gen of een (gedeeltelijke) kwijtschelding van ver- schuldigde huurpenningen kunnen inhouden. Ook kan een wijziging van de huurprijs door middel van een akkoord worden bewerkstelligd.G3 De huurder heelt daarnaast de mogelijkheid achter de hand om, indien de verhuurder niet instemt met het ak- koord strekkende tot wijziging of beëindiging van de huurovereenkomst, deze op te zeggen. Als ge- zegd kan de huurder hierbij op grond van art. 370 lid 1 WHOA besluiten aan één of meerdere, dan wel al haar schuldeisers een akkoord aan te bieden. Dit betekent dat de huurder er bijvoorbeeld ook voor zou kunnen kiezen om alleen die verhuurders een akkoord aan te bieden, waarvan zij bedrijfsruimtes huurt waarin de exploitatie niet (voldoende) winst- gevend is.G4

4.G. Opzegging

Indien de verhuurder niet vrijwillig instemt met een wijziging van de huurovereenkomst c.q. niet instemt met het aangeboden akkoord, kan de huurder homologatie van het akkoord verlangen. De huurder kan het verzoek om homologatie van het akkoord vergezellen van een verzoek tot het verlenen van toestemming voor opzegging van de huurovereenkomst (art. 383 lid 7 WHOA). Indien de rechter het akkoord homologeert en het ver- zoek om toestemming tot opzegging van de huur- overeenkomst honoreert, vindt de opzegging van rechtswege plaats op de dag waarop de rechter het akkoord homologeert tegen een door de schulde- naar (de huurder) of de herstructureringsdeskun- dige gestelde termijn. De rechtbank kan, indien de gestelde termijn hem niet redelijk voorkomt, een langere termijn stellen, waarbij een maximumter- mijn geldt van drie maanden (art. 373 WHOA).

G3. In het geval de huurder aan de verhuurder een derge- lijk akkoord aanbiedt, levert dit voor de verhuurder geen grond op om diens verplichtingen uit de huur- overeenkomst te wijzigen of op te schorten. Ook is de verhuurder alsdan niet bevoegd om tot ontbinding van de huurovereenkomst over te gaan (art. 373 BW). Zie Kamerstukken II 2018/19, 35 249, 3, p. 24.

G4. Zoals toegelicht in paragraaf 2.3 komt het akkoord in dit geval alleen voor homologatie in aanmerking als een redelijke grond bestaat voor de keuze om een deel van de schuldeisers buiten het akkoord te houden of als de klasse(n) van schuldeisers met een gelijke of ho- gere rang in ruime meerderheid instemmen met de in dit kader gemaakte keuze.

Tot aan de zitting waar het akkoord wordt behan- deld kan de verhuurder bezwaar maken tegen de opzegging (art. 383 lid 8 WHOA), doch uitsluitend op de grond dat de toestand van onvermijdelijke insolventie niet bestaat (art. 384 lid 5 WHOA). Aan- gezien de rechter het verzoek tot toestemming om de huurovereenkomst te mogen beëindigen alleen zal toewijzen indien het (gehele) akkoord wordt gehomologeerd, kan de verhuurder zich (tevens) tegen de homologatie van het akkoord zelf pogen te verzetten. De verhuurder kan alsdan een afwij- zingsverzoek doen op grond van de in art. 384 leden 2 sub a tot en met i, 3 en 4 WHOA genoemde afwij- zingsgronden. Of de verhuurder daadwerkelijk een afwijzingsgrond tegen het homologatieverzoek ten dienste zal staan valt te betwijfelen. De afwijzings- gronden die zijn genoemd in art. 383 lid 1 sub a tot en met i WHOA zien op de ingangseis voor de WHOA (art. 384 lid 2 sub a WHOA jo art. 370 lid 1 WHOA) en de formele vereisten voor een akkoord (art. 384 lid 2 sub a tot en met sub i WHOA). Indien de huurder verkeert in een toestand van dreigende insolventie en het akkoord zodanig inricht dat het aan de ver- eisten daarvoor voldoet, zal een afwijzingsverzoek op de gronden uit art. 384 lid 2 sub a tot en met i WHOA derhalve niet slagen. Alsdan kan de ver- huurder zijn afwijzingsverzoek slechts nog doen op de gronden genoemd in art. 384 leden 3 en 4 WHOA (kort gezegd dat hij op basis van het akkoord slech- ter af zal zijn dan bij vereFfening van het vermogen van de huurder in faillissement). Hiervoor dient on- der meer de hoogte van de te verwachten uitkering die de verhuurder in geval van faillissement van de huurder zal ontvangen te worden vergeleken met het aanbod dat in het WHOA-akkoord aan de ver- huurder is gedaan. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de verhuurder in geval van faillissement (ook) met een opzegging kan worden geconfronteerd ex art. 39 Fw. In dat geval zijn (in

huurder xxxxx.XX In de literatuur wordt aangenomen dat uit de voorganger van de WHOA, te weten het conceptwetsvoorstel ‘Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement’,G7 volgt dat in het geval de huurder de huurovereenkomst onder de WHOA opzegt, de huurpenningen die de verhuurder misloopt vanaf de datum waartegen de huurovereenkomst is opgezegd tot aan de over- eengekomen einddatum van de huurovereenkomst (hierna: leegstandschade),G8 voor vergoeding in aanmerking komen. Dit is in lijn met de geldende jurisprudentie betreFfende leegstandschade als ge- volg van een huuropzegging ex art. 39 Fw wegens faillissement van de huurder. Uit vaste jurispru- dentie volgt namelijk dat, hoewel de verhuurder na een opzegging door de huurder op grond van art. 39 Fw géén recht heelt op vergoeding van de leegstandschade jegens de boedel,G9 de verhuurder diens schadevorderingsrecht wél behoudt jegens de failliete huurder.70 Evenwel zal de failliete huur- der doorgaans geen verhaal meer bieden jegens de verhuurder en zal de verhuurder zijn vordering niet door de huurder voldaan krijgen. Daarnaast kan de verhuurder in een voorkomend geval de leeg- standsschade verhalen op een derde die zich voor de leegstandsschade garant heelt gesteld.71

Ook in geval van toepassing van de WHOA zal de verhuurder zijn leegstandsschade in beginsel kun- nen verhalen op de huurder als dit tussen partijen is overeengekomen. Als het tot een akkoord komt op grond van de WHOA, zal de huurder, mede met het oog op het doel van de WHOA (te weten voort- zetting van de onderneming), waarschijnlijk wel (deels) verhaal kunnen bieden. De huurder kan hierop anticiperen door de leegstandsschade- vordering van de verhuurder te betrekken in het akkoord. Aangezien bij de toets van het akkoord door de rechter onder meer van belang is dat het

beginsel) alleen de eerste drie maanden huur een

boedelschuld en zijn de overige vordering(en), zoals

huurachterstanden, ‘slechts’ concurrente vorde- ringen.G5 Indien het akkoord een verzoek tot be- eindiging van de huurovereenkomst bevat waarbij de verhuurder minimaal een bedrag gelijk aan 3 maanden huur wordt aangeboden, zal er dan ook niet snel sprake van zijn dat de verhuurder in een slechtere positie wordt gebracht dan dat hem zou wachten bij faillissement van de huurder. Het zal voor een verhuurder derhalve waarschijnlijk niet eenvoudig zijn om een verzoek tot opzegging van een huurovereenkomst op grond van de WHOA te voorkomen.

4.7. Leegstandsschade

De verhuurder heelt op basis van de WHOA recht op vergoeding van de schade die hij als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomst door de

G5. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BYG108 (Koot Be-

heer/Tideman q.q.).

GG. Art 373 lid 2 WHOA.

G7. Zie Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx (zoek op wet homologatie),

p. 3.

G8. X.X.X.X. xxx Xxxxxxxx & G.H. Gispen, ‘Het con- ceptwetsvoorstel ‘Wet homologatie onderhands ak- koord ter voorkoming van faillissement’’, Onderne- ming en Financiering 2018 (2G) 1, p. 12.

G9. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534; Zelfs in-

dien voorafgaand aan het faillissement van de huur- der contractueel is overeengekomen dat leegstand- schade van de verhuurder dient te worden vergoed, kan dit ‘recht’ niet tegen de boedel worden uitgeoe- fend.

70. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:278; HR 15 no- vember 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244.

71. Deze derde kan evenwel geen regres nemen op de boedel. Zie HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013: 1244; HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:278; Xxx Xxx Xxxx 0 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1559; Dit heelt tot gevolg dat banken niet langer bereid zijn een bankgarantie te verstrekken waarmee leegstand- schade wordt gedekt en er model-bankgaranties zijn ontwikkeld waarin deze schade expliciet is uitgeslo- ten. Zie Xxx.xx (zoek op model bankgarantie) en V.G.J. Xxxxxxx, ‘Leegstandschade en bankgaranties: hoe zat het ook al weer? En Hoe moet het verder?’, TvHB 2018/2, p. 81-83, UDH:TvHB/14872.

perspectief van de verhuurder in het akkoord niet (aanmerkelijk) slechter is dan in het geval van fail- lissement van de huurder, zal de huurder minimaal het deel van de leegstandsschadevordering van de verhuurder moeten aanbieden, dat de verhuurder naar verwachting ook zal kunnen verkrijgen in het geval van een faillissement. Zoals hierboven be- schreven is het in het geval van een faillissement de vraag hoeveel een verhuurder van zijn leegstands- vordering zal kunnen verhalen. De verhuurder kan de leegstandsschade als gevolg van een opzegging door de huurder op grond van art. 39 Fw immers niet ten laste van de boedel brengen en de failliete huurder zal hoogstwaarschijnlijk (nagenoeg) geen verhaal bieden. Behoudens het geval de verhuurder zich op een derde zal kunnen verhalen, zal de leeg- standsschade van de verhuurder derhalve meestal niet worden vergoed. Hierdoor lijkt een huurder in het akkoord te kunnen volstaan met het aanbieden van een zeer beperkt deel van zijn vordering met betrekking tot de leegstandsschade, dan wel – in- dien hiervoor een garantie is gesteld – een bedrag ter hoogte van het maximale bedrag van de garan- tie. Indien het akkoord inhoudende een gewijzigde vordering ter zake leegstandsschade van de ver- huurder wordt gehomologeerd, zal er na uitvoe- ring van het akkoord ter zake geen vordering van de verhuurder jegens de huurder meer bestaan. Dit in tegenstelling tot het geval is in faillissement, waarbij als gezegd de vordering van de verhuurder jegens de huurder in beginsel blijlt bestaan totdat deze volledig is voldaan.

4.8. ‘Ipso-factoclausules’

Op grond van art. 373 WHOA blijven bepalingen op grond waarvan automatisch bepaalde rechtsge- volgen in werking treden, of op grond waarvan de schuldeiser beëindigingsrechten verkrijgt indien een akkoord wordt aangeboden, zonder gevolg. Dit is een afwijking ten aanzien van de huidige rege- ling in surseance en faillissement. De Hoge Raad besliste in het Curatoren BabyXL/Amstel Lease Maat- schappij-arrest72 over de vraag of een bepaling73 op

72. HR 13 xxx 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2G50, NJ 2005/40G, m.nt. X. xxx Xxxxxxxxxxxx (Curatoren Ba- ByXL/ALM,Baby XL/Amstel Lease Maatschappij).

73. De bepaling luidde in dit arrest als volgt: “ArFikel 13 Ontbinding (...)

2. Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder in- gebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstan- digheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernsFige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van ver- huurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding.

3. Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien:

a. surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn ver- mogen verliest; (...)

4. Xxxxxxx van ontbinding door verhuurder op grond van

grond waarvan de verhuurder in geval van sur- seance van betaling recht had op ontbinding en schadevergoeding – bestaande uit alle resterende huurtermijnen bij de normale uitvoering van de huurovereenkomst – in strijd was met art. 238 lid 1 casu quo art. 39 Fw Het oordeel luidde – kort ge- zegd – dat art. 238 lid 1 casu quo art. 39 Fw een be- roep op een dergelijke bepaling niet in de weg staat. Het standpunt dat een beroep op een bepaling op grond waarvan de verhuurder bij faillissement of surseance automatisch bepaalde rechten verkrijgt of waardoor automatisch bepaalde rechtsgevol- gen in werking treden naar maatstaven van rede- lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan de huurder in een dergelijk geval soelaas bieden. Dit geldt bijvoorbeeld in het geval de huurpenningen gedurende de surseance worden voldaan. Hierbij zij opgemerkt dat, zoals in het vorenstaande reeds is toegelicht, een vordering tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt als gevolg van voor- tijdige beëindiging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw, niet kan worden uitgeoefend jegens de boedel.74 Hoewel de bepaling op grond waarvan de verhuurder een schadevergoeding zal ontvangen in geval van faillissement van de huurder derhalve in beginsel geldig is, kan deze bepaling niet jegens de boedel worden ingeroepen. Dit laat onverlet dat de verhuurder een beroep kan doen op de contractuele afspraak tot schadevergoeding jegens de huurder. In geval een derde zekerheid heelt geboden voor nakoming van deze schadevergoedingsverplich- ting, kan de verhuurder tevens aanspraak maken op nakoming van deze derde.

4.9. Wijzigingen rechten van de verhuurder na totstandkoming van een akkoord

De verhuurder kan – nadat een akkoord tot stand is gekomen, waarbij het vorderingsrecht van de verhuurder is gewijzigd – slechts nog het gewijzigde vorderingsrecht jegens de huurder inroepen. Een vorderingsrecht van de verhuurder jegens de garant of borg (hierna: derde) wijzigt niet en behoudt dus diens oorspronkelijke waarde.75 De achterliggende gedachte hiervan is dat indien het vorderingsrecht van de verhuurder jegens de derde zou wijzigen in overeenstemming met de inhoud van het akkoord ten aanzien van de verhuurder, dit afbreuk zou doen aan de waarde van het stellen van zekerheid bij het aangaan van een (huur)overeenkomst. De verhuurder zal de derde derhalve kunnen aanspre- ken tot voldoening van de oorspronkelijke vorde-

dit arFikel zijn alle resterende huurtermijnen direct op- eisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

5. De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. (...)”

74. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, r.o. 3.3.3.

75. Art 370 lid 2 WHOA.

ring. De derde die tot uitkering aan de verhuurder overgaat, kan hiervoor geen regres op de huurder nemen (art. 370 lid 2 WHOA). Indien dit wel het ge- val zou zijn, zou de wijziging van de vordering van de verhuurder op de huurder immers zinledig zijn, nu de derde vervolgens alsnog de oorspronkelijke vordering (onder de oorspronkelijke voorwaarden) op de huurder zou kunnen verhalen. Alsdan zou de huurder geen enkel voordeel van de wijziging on- dervinden. Wel is het mogelijk dat de derde in de rechten die de verhuurder jegens de huurder heelt uit hoofde van het akkoord treedt. Dit zal het geval zijn als de verhuurder méér zou ontvangen dan zijn oorspronkelijke schadevordering indien hij de derde aanspreekt tot voldoening van de volledige schadevordering en hij zijn rechten jegens de huur- der op grond van het akkoord met betrekking tot diezelfde vordering geldend maakt. Ter illustratie; in het geval bij een akkoord is overeengekomen dat de huurder 50% van de leegstandschade aan de verhuurder zal voldoen en de verhuurder de garant aanspreekt voor de voldoening van de volledige leegstandschade (100%), verkrijgt de garant de rech- ten van de verhuurder uit hoofde van het akkoord (betaling van 50% van het bedrag aan leegstands- schade van de huurder).

Onder bijzondere omstandigheden kan de verhuur- der niet via de garant of de medeschuldenaar van de huurder diens volledige schadevordering vol- daan krijgen. Dit zal het geval zijn indien de mede- schuldenaar of de garant van de huurder tezamen met de huurder een groep ex art. 2:24b BW vormen. De huurder kan in dit geval met een akkoord wij- zigingen brengen in de rechten van de verhuurder jegens de medeschuldenaar of garant. Hiervoor is wel (cumulatief) vereist dat (i) het akkoord wijzi- gingen behelst in de rechten van schuldeisers die uit groepsgaranties voortvloeien of voortkomen uit verbintenissen waarvoor de medeschuldenaar met of naast de huurder aansprakelijk is, (ii) de garant of de medeschuldenaar net als de huurder in de toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aanne- melijk is dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betaling van diens schulden, (iii) de garant of de me- deschuldenaar met de voorgestelde wijziging heelt ingestemd of het akkoord is aangeboden door een herstructureringsdeskundige (art. 371 WHOA) en

(iv) de rechtbank beschikt over de rechtsmacht tot het behandelen van een homologatieverzoek van een dergelijk breed akkoord.7G

4.10. Huurder en verhuurder?

Een vraag die in het kader van het huurrecht rijst, is of de WHOA ook voor de verhuurder uitkomst kan bieden bij een voor hem nadelige (voortzet- ting van een) huurovereenkomst. Het antwoord op deze vraag lijkt ontkennend te zijn. Ondanks dat in de WHOA niet (expliciet) is voorzien in een on- derscheid tussen de situatie dat de verhuurder een

akkoord wenst aan te bieden en de situatie dat de huurder een akkoord wenst aan te bieden, lijkt de dreigend insolvente verhuurder geen wijzigingen te kunnen aanbrengen in (een) lopende huurovereen- komst(en) en/of deze te kunnen opzeggen. Dit komt doordat in art. 384 lid 3 WHOA – kort gezegd – is bepaald dat schuldeisers bij een akkoord niet in een aanmerkelijk slechtere positie komen, dan dat het geval zou zijn bij faillissement van de schuldenaar. In de Faillissementswet is in art. 39 Fw voorzien in een opzegmogelijkheid in geval van faillissement van de huurder. Deze opzegmogelijkheid geldt niet bij een faillissement van de verhuurder. In dit laat- ste geval heelt het faillissement – in beginsel – geen invloed op de huurovereenkomst tussen de failliete verhuurder en de huurder. Aangezien de huurder derhalve in beginsel geen gevolgen ondervindt van het faillissement van de verhuurder, zal de huurder zich tegen de homologatie van het akkoord waarin een wijziging (ten diens nadele) of de beëindiging van de huurovereenkomst wordt gevraagd, kun- nen verzetten op de grond dat hij in geval van fail- lissement van de verhuurder een betere positie zou verkrijgen, dan dat hij verkrijgt op grond van het akkoord (art. 384 lid 3 WHOA).

5. ConcLusie

Na invoering van de WHOA zal het voor schulde- naren mogelijk worden om hun schulden buiten faillissement (deels) te saneren door middel van een (dwang)akkoord. Aangezien lopende overeen- komsten niet zelden een oorzaak zullen zijn van de dreigende insolventie van de schuldenaar, voorziet de WHOA in de mogelijkheid om lopende overeen- komsten te beëindigen indien de wederpartij niet vrijwillig instemt met een wijziging. De drempel waaronder toegang tot de WHOA wordt verkre- gen is niet hoog, zodat de schuldenaar een relatief eenvoudige extra beëindigingsmogelijkheid ver- krijgt. Dit kan van grote invloed zijn op de huur- rechtpraktijk, aangezien het huurrecht beperkte mogelijkheden kent voor het tussentijds wijzigen of beëindigen van een huurovereenkomst. De juris- prudentie laat zien dat een beroep op onvoorziene omstandigheden, de redelijkheid en billijkheid of rechtsverwerking de huurder slechts in uitzonde- ringsgevallen soelaas biedt in de zin dat hij op (één van) die gronden zich (deels) zou kunnen ontdoen van zijn verplichtingen uit hoofde van de huurover- eenkomst. Ook een onderhands akkoord zal bij de huidige stand van het recht doorgaans niet aan de verhuurder kunnen worden opgelegd. Steeds han- teert de rechter een (zeer) terughoudende maatstaf. Bij de WHOA lijkt de focus vooral te liggen op de praktische voordelen voor partijen; het voorko- men van het faillissement van de huurder. Door het invoeren van de mogelijkheid tot een dwang- akkoord en de opzegmogelijkheid wordt evenwel in vergaande mate inbreuk gemaakt op de con- tractsvrijheid van partijen. De verhuurder kan er

7G. Art 372 WHOA.

thans in beginsel77 op vertrouwen dat de huurder zijn contractuele verplichtingen tot in elk geval het einde van de lopende huurtermijn zal dienen na te komen. Als gevolg van invoering van de WHOA kan de verhuurder immers onder omstandigheden worden geconfronteerd met een tussentijdse opzeg- ging, dan wel zal hij – om de (ﬁnanciële) gevolgen van de tussentijdse beëindiging te voorkomen – zich gedwongen voelen om in te stemmen met een wijziging van de huurovereenkomst.

De mogelijkheid dat een verhuurder van bedrijfs- ruimte als schuldenaar gebruik maakt van de WHOA lijkt minder goed denkbaar, nu de huurder van een faillissement van de verhuurder in begin- sel geen nadelen ondervindt. Elke wijziging die de verhuurder voorstelt, of zelfs een beëindiging van de huurovereenkomst, zal om die reden de huurder doorgaans in een (aanmerkelijk) slechtere positie brengen dan in het geval van faillissement van de verhuurder. Hierdoor zal een akkoord of verzoek tot beëindiging moeten worden afgewezen. Voor- alsnog zal moeten worden afgewacht of de WHOA zal worden ingevoerd en of dit in diens huidige vorm zal zijn. Bij de huidige stand van zaken lijkt de WHOA met name voor huurders voordelen en kansen te bieden.

77. Dit geldt behoudens de huurder in staat van faillisse- ment komt te verkeren en hierdoor de huurovereen- komst ex art. 39 Fw zal kunnen opzeggen. Daarnaast bestaat – zoals hierboven besproken – alleen in uit- zonderingsgevallen voor de huurder de mogelijkheid zich door middel van ontbinding of wijziging van de huurovereenkomst van zijn verplichtingen uit hoof- de van de huurovereenkomst te ontdoen, op grond van onvoorziene omstandigheden, de redelijkheid en billijkheid en/of rechtsverwerking.

Document Metadata

Table of Contents

WetsvoorsteL homoLogatie onderhands akkoord: de (on)mogeLijkheden tot het wijzigen en beëindigen van Lopende huurovereenkomsten

Document Metadata