Contract

Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Gemenebest van de Bahama’s inzake de uitwisseling van informatie betreffende belastingzaken, ‘s-Gravenhage, 4 december 2009 (Trb. 2010, 2 en Trb. 2010, 148)

TOELICHTENDE NOTA

I. ALGEMEEN

Inleiding

De toenemende internationalisering van de economie heeft onder meer tot gevolg dat steeds meer bestanddelen van het inkomen van Nederlandse belastingplichtigen in het buitenland worden gegenereerd, ofwel naar het buitenland (met name laag belastende jurisdicties) worden verplaatst. De informatie die de Belastingdienst nodig heeft voor het vaststellen van de belastingschuld, dient steeds vaker uit het buitenland te komen. Hoewel de belastingplichtige verplicht is deze gegevens te verstrek­ken, is niet altijd te controleren of dit ook werkelijk correct gebeurt. Een gebrek aan informatie over in­komensbestanddelen van Nederlandse belastingplichtigen in het buitenland werkt belastingontwijking en fraude in de hand. Daarom wordt het steeds meer van belang om hulp van het buitenland te kun­nen inroepen. Nederland is dan ook voorstander van een zo ruim mogelijke internationale informatie-uitwisseling op het gebied van belastingen.

In april 1998 heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) het rapport ‘Harmful Tax Competition, an emerging global issue’ uitgebracht, waarin de lijnen zijn uitgezet voor de aanpak van schadelijke belastingconcurrentie.¹ In juni 2000 heeft de OESO het vervolgrapport ‘Towards a Global Tax co-operation’ vastgesteld.² In het kader van dit rapport hebben elf jurisdicties met een bijzonder belastingregime (‘participating partners’) een schriftelijke toezegging aan de OESO afgegeven om de als schadelijk gekenmerkte fiscale praktijken te beëindigen. Hierop werden deze ju­risdicties voortaan aangeduid als ‘committed jurisdictions’ (hierna: ‘gecommitteerde landen’). Tevens heb­ben de gecommitteerde landen in die toezeggingen beloofd transparantie en effectieve gegevens­uitwisseling tot stand te brengen en daarmee hun bankgeheim te doorbreken. Op 18 april 2002 heeft de OESO in samenwerking met deze elf gecommitteerde landen de ‘Model Agreement on Exchange of Information on Tax Matters’ voor de uitwisseling van gegevens (hierna te noemen: het ‘OESO-modeluitwisselingsverdrag’) openbaar gemaakt.³ Dit modelverdrag vormt de (minimum) standaard voor effectieve gegevensuitwisseling op verzoek. De OESO beoogt via deze gegevensuitwisseling internationale samenwerking in belastingaangelegenheden tot stand te brengen en schadelijke be­lastingconcurrentie te bestrijden.

Nederland was namens de OESO-landen co-voorzitter van de onderhandelingsgroep, die dit OESO-modeluitwisselingsverdrag opstelde. Na de totstandkoming van dit modelverdrag hebben in het kader van het OESO-traject naar een betere informatie-uitwisseling meer dan dertig gecommitteerde landen dit model onderschreven. Deze gecommitteerde landen waren echter van oordeel dat, voordat zoge­naamde ‘Tax Information Exchange Agreements’ (TIEA’s) daadwerkelijk tot stand kunnen komen, de OESO dient te zorgen voor wereldwijd min of meer ‘gelijke concurrentievoorwaarden’ (‘level playing field’).⁴ Zonder gelijke concurrentievoorwaarden is het risico groot dat de financiële dienstverlening in landen die overgaan tot meer transparantie en het verschaffen van informatie, wordt beïnvloed en dat klanten zullen willen uitwijken naar andere minder ‘bereidwillige’ landen. Bovendien hecht een laag belastend gecommitteerd land over het algemeen minder belang aan uitwisseling van fiscale gege­vens dan landen met een hogere belastingdruk. De gegevensuitwisseling zal dan ook veelal eenrich­tingsverkeer zijn: Nederland zal dan ook meer informatieverzoeken aan een laag belastend gecom­mitteerd land doen, dan andersom.

De gecommitteerde landen vroegen als compensatie voor dergelijke mogelijke nadelen, om een aantal compenserende voordelen om de concurrentievoorwaarden zo veel mogelijk gelijk te houden. Tegen deze achtergrond is Nederland in onderhandeling getreden met een aantal gecommitteerde landen.

Door recente politieke ontwikkelingen is de discussie over gelijke concurrentievoorwaarden in­grijpend veranderd. Naar aanleiding van de bijeenkomsten van de G-20⁵ van 15 en 16 november 2008 in Washington en van 2 april 2009 in Londen is de discussie over transparantie en informatie-uitwisse­ling in een stroomversnelling geraakt. De na de laatstgenoemde bijeenkomst door de OESO gepubli­ceerde witte, grijze en zwarte lijsten bevatten de landen die respectievelijk de OESO-normen naleven (wit), landen die gecommitteerd zijn maar nog niet aannemelijk kunnen maken dat zij de normen na­leven (grijs) en non-coöperatieve landen (zwart). De op de zwarte lijst geplaatste landen zijn inmiddels alle op de grijze lijst bijgeschreven na politieke verklaringen dat zij zich ook committeren. Het criterium om van de grijze lijst af te komen is op dit ogenblik of het betrokken land minstens twaalf overeenkom­sten heeft gesloten, houdende een verplichting tot gegevensuitwisseling conform de internationale normen.⁶ Het vaak op een beroep op het bankgeheim gebaseerde verzet tegen ruimere gegevens­uitwisseling is hiermee doorbroken. Wereldwijd heeft dit geleid tot een snelle uitbreiding van het aantal bilaterale onderhandelingen over TIEA’s of belastingverdragen met een modern artikel 26 (over ge­gevensuitwisseling) van het OESO-modelbelastingverdrag. De laatste aanpassing van dit artikel vond plaats bij de publicatie van het OESO-modelbelastingverdrag 2005.⁷ Eén van de voornaamste ele­menten van dit moderne artikel 26 van het OESO-modelbelastingverdrag is dat het de aangezochte staat geen ruimte biedt informatieverstrekking te weigeren indien deze staat geen eigen (heffings)­belang heeft (‘domestic interest’) bij dergelijke informatie. Ook kan een aangezochte staat niet wei­geren informatie te verstrekken op grond van een nationaal bankgeheim.

Nederland gaat mee in deze ontwikkelingen. Op grond van afspraken die in OESO-verband zijn gemaakt, zijn enkele OESO-lidstaten, waaronder Nederland, met jurisdicties in een bepaalde regio onderhandelingen aangegaan met als doel het sluiten van TIEA’s tussen OESO-lidstaten en gecom­mitteerde landen in de regio. Zo heeft Nederland gefungeerd als coördinator van een multilaterale onderhandelingsronde in het Zuid-Caribisch gebied. Het Verenigd Koninkrijk fungeerde als coördinator voor het Noord-Caribisch gebied. Het OESO-secretariaat fungeerde als coördinator voor de Stille Oceaan. Andere lidstaten kunnen ervoor kiezen zich hierbij aan te sluiten.

Omdat het sluiten van dergelijke verdragen een wereldwijde trend is, zullen de gecommitteerde landen in de toekomst minder reden hebben uitgebreide compenserende voordelen te vragen. In een wereld waarin gegevensuitwisseling (op verzoek) de nieuwe norm is, zullen de concurrentievoorwaar­den door het sluiten van een TIEA immers niet ingrijpend worden verstoord.

Verloop van de onderhandelingen met Bahama’s

Tijdens een bijeenkomst van het Global Forum on Transparency and Exchange of Information in Mexico City op 1 en 2 september 2009 hebben de Bahama’s richting Nederland aangegeven bereid te zijn op verzoek informatie voor belastingdoeleinden te willen uitwisselen en hiervoor een verdrag aan te gaan. Kort daarop heeft Nederland contact opgenomen met de Bahama’s met het voorstel om be­sprekingen over een TIEA te starten. Uiteindelijk kon in het najaar van 2009 ambtelijke overeenstem­ming worden bereikt over de tekst van een verdrag, waarbij de partijen materieel zo dicht mogelijk bij het OESO-modeluitwisselingsverdrag zijn gebleven.

Budgettaire gevolgen en administratieve lasten

Door het uitwisselen van informatie kan Nederland op een meer adequate wijze zijn belasting­wetgeving toepassen. De informatie-uitwisseling moet worden gezien in de context van het voorkomen van het ontgaan van belasting, alsmede de boven beschreven internationale context. Op langere ter­mijn zal het Verdrag naar verwachting positieve budgettaire gevolgen hebben voor de Nederlandse schatkist, welke budgettaire gevolgen op dit ogenblik overigens niet nader te kwantificeren zijn. Gelet op het feit dat met name Nederland om informatie zal vragen en niet andersom, zijn aan het Verdrag in Nederland geen administratieve lasten van betekenis verbonden.

Nederlandse situatie

De juridische grondslag voor de informatie-uitwisseling met de Bahama’s door Nederland is ge­legen in het Verdrag zelf. De Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (WIB) beoogt de benodigde nationale maatregelen te treffen, zoals toegang tot de Algemene wet in­zake rijksbelastingen (AWR), tot maatregelen voor informatievergaring, maar ook tot voorzieningen voor de rechtsbescherming van de burgers. Er bestaan in Nederland dan ook geen wettelijke belem­meringen om te voldoen aan bepalingen voor informatie-uitwisseling zoals in het thans voorliggende Verdrag zijn neergelegd.

II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Het Verdrag is grotendeels gebaseerd op het OESO-modeluitwisselingsverdrag. In de volgende onderdelen is een toelichting opgenomen over de bilateraal overeengekomen bepalingen, indien en voor zover deze afwijken van de bepalingen in het OESO-modeluitwisselingsverdrag. Daar waar de bepalingen niet substantieel afwijken van dit modelverdrag, is de desbetreffende OESO-toelichting (‘commentary’)⁸ van overeenkomstige toepassing en wordt daarnaar verwezen.

Artikel 1 (Doel en reikwijdte van het Verdrag)

Artikel 1 omschrijft in de eerste zin het doel van het Verdrag, te weten de wederzijdse bijstand door informatie-uitwisseling. Verder wordt opgesomd om wat voor informatie het hier gaat.

Artikel 3 (Belastingen waarop het Verdrag van toepassing is)

In het OESO-modeluitwisselingsverdrag is aan partijen overgelaten welke belastingen onder het Verdrag vallen. Dit Verdrag ziet op alle belastingmiddelen, inclusief de belastingmiddelen die worden ingevoerd na inwerkingtreding van dit Verdrag. Partijen zullen elkaar op de hoogte stellen van sub­stantiële veranderingen in hun belastingstelsel.

Artikel 4 (Begripsomschrijvingen)

In artikel 4 zijn diverse definities overeengekomen die inhoudelijk overeenkomen met het OESO-modeluitwisselingsverdrag.

Op verzoek van Nederland is een territoriumdefinitie opgenomen. Zoals gebruikelijk in belasting­verdragen, zal het Verdrag alleen voor Nederland gelden. Op verzoek van Nederland is voorts in het eerste lid, onder b, nadrukkelijk bepaald dat het Verdrag alleen zal gelden voor het in Europa gelegen deel van Nederland, inclusief de buiten het grondgebied gelegen delen van de Noordzee waar Neder­land overeenkomstig het internationale recht soevereine rechten kan uitoefenen met betrekking tot de zeebodem, de ondergrond daarvan en de daarboven gelegen wateren (conform de door het Koninkrijk der Nederlanden aangegane internationale verplichtingen). Deze formulering sluit buiten Europa gele­gen wateren uitdrukkelijk uit.

Wat betreft het begrip ‘strafrechtelijke belastingzaken’ sluiten beide partijen aan bij de ruime uit­leg in de toelichting op het OESO-modeluitwisselingsverdrag.

Artikel 5 (Uitwisseling van informatie op verzoek)

Dit artikel bevat belangrijke bepalingen, waarin conform het OESO-modeluitwisselingsverdrag is vastgelegd dat de verzochte informatie moet worden uitgewisseld ook als geen sprake is van een be­lang voor de eigen nationale belastingheffing of geen sprake is van een feit dat zowel volgens de wet van de bevraagde partij als volgens de wet van de vragende partij als strafbaar zou worden aange­merkt (‘dubbele strafbaarheid’). Ook wordt een eventueel bankgeheim expliciet doorbroken. Op grond van artikel 5, eerste lid, van de WIB heeft Nederland geen probleem aan deze bepalingen te voldoen. Ook de Bahama’s kunnen voldoen aan de verplichtingen die uit dit Verdrag en andere TIEA’s en be­lastingverdragen voortvloeien.

Het vijfde lid is gericht op de uitvoering van de informatie-uitwisseling en bepaalt aan welke eisen het informatieverzoek moet voldoen.

In het zesde lid is een inspanningsverplichting voor de bevraagde partij opgenomen om zo snel mogelijk te reageren op het verzoek om informatie. Anders dan in het OESO-modeluitwisselingsver­drag is op verzoek van de Bahama’s geen vaste termijn overeengekomen voor beantwoording van een informatieverzoek, In het kader van een totaalcompromis was dit verzoek voor Nederland accep­tabel, mede omdat Nederland al eerder een dergelijke bepaling was overeengekomen. Bovendien is in september 2009 tijdens het vijfde Global Forum on Transparency and Information Exchange afge­sproken dat internationale peer review zal plaatsvinden waarbij de efficiëntie van de informatie-uitwis­seling wordt onderzocht.⁹ Dit peer review-proces zal naar verwachting spoedige afwikkeling van informatieverzoeken afdwingen.

Artikel 7 (mogelijkheid tot afwijzing van een verzoek)

In deze tekst ontbreekt de bepaling van artikel 7, derde lid, van het OESO-modeluitwisselings­verdrag, waarin is opgenomen dat bepaalde rechtsbijstandverleners zijn uitgezonderd van de informa­tieverplichting. De reden hiervoor is dat in het tweede lid reeds is vastgelegd dat er geen verplichting is om informatie te verstrekken die onderworpen is aan de bescherming van de vertrouwelijkheid (“subject to legal privilege”).

Artikel 8 (Vertrouwelijkheid)

De tekst van het corresponderende artikel in het OESO-modeluitwisselingsverdrag is goeddeels ontleend aan artikel 22, vierde lid, van het op 25 januari 1988 te Straatsburg tot stand gekomen Ver­drag inzake wederzijdse administratieve bijstand in fiscale aangelegenheden (‘WABB-verdrag’, Trb. 1991, 4). Naast de geheimhouding en de ‘doelbinding’ die in dit artikel afdoende worden geregeld (inhoudende dat de gegevens niet verder mogen worden gebruikt dan het doel waarvoor ze worden verstrekt), zou de bescherming van persoonsgegevens nog een vraagpunt kunnen zijn. Op grond van de artikelen 25 en 26 van de EG-richtlijn van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuur­lijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (Richtlijn 95/46/EEG, PbEG L 281, blz. 31-50) kunnen gegevens worden uitgewis­seld met derde landen die een passend beschermingsniveau bieden. De Bahama’s hebben een pas­send beschermingsniveau doordat het land tevens partij is bij de op 15 oktober 2008 te Bridgetown tot stand gekomen Economische Partnerschap Overeenkomst tussen de CARIFORUM staten, enerzijds, en de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, anderzijds (Trb. 2009, 18), met daarin een hoofd­stuk 6 met een regeling voor de verwerking van persoonsgegevens die afdoende geacht wordt. Deze regeling is van overeenkomstige toepassing verklaard op de informatie-uitwisseling onder deze TIEA.

Artikel 9 (Kosten)

Aangezien de informatieverstrekking naar verwachting voornamelijk eenrichtingsverkeer zal zijn (van de Bahama’s naar Nederland) zullen de bepalingen over de vergoeding van kosten voor het ver­krijgen van de informatie door de wederzijdse bevoegde autoriteiten in onderling overleg nader wor­den vastgesteld.

Artikel 10 (Uitvoeringswetgeving)

Beide landen hebben, naar in de onderhandelingen kon worden vastgesteld, reeds de voor de toepassing van het Verdrag noodzakelijke nationale wetgeving voorhanden. De bepaling heeft echter toch zin indien in de praktische toepassing mocht blijken dat er nog nadere regelingen nodig zijn in de nationale wetgeving van één van beide verdragsluitende partijen. Er rust dan een internationaalrech­telijke verplichting op de verdragspartij om haar wetgeving aan te passen opdat het Verdrag effectief kan worden toegepast.

Artikel 11 (Taal)

Voor informatieverzoeken, alsmede de reactie hierop, wordt de Engelse taal gebruikt.

Artikel 12 (Procedure voor onderling overleg)

Dit artikel komt precies overeen met artikel 13 van het OESO-modeluitwisselingsverdrag en schept de mogelijkheid van een procedure voor onderling overleg om eventuele problemen bij de tenuitvoerlegging of interpretatie van het Verdrag op te lossen. In het tweede lid wordt de grondslag gelegd voor het in onderling overleg overeenkomen van uitvoeringsregelingen, onder meer inzake het vaststellen van standaardformulieren die zullen worden gebruikt voor het doen van verzoeken.

Artikel 25 van het OESO-modelbelastingverdrag voorziet in zijn huidige vorm in een bindende arbitrageprocedure. In navolging hiervan laat de formulering in het vierde lid ruimte om eventueel te besluiten tot bindende arbitrage als middel om onderlinge geschillen te beslechten.

Artikel 13 (Inwerkingtreding)

Dit Verdrag treedt in werking op de eerste dag van de tweede maand na ontvangst van de laatste van de twee voor inwerkingtreding noodzakelijke mededelingen dat aan de grondwettelijke of anders­zins vereiste formaliteiten is voldaan.

Voor niet-strafrechtelijke belastingzaken is het alleen mogelijk verzoeken om informatie te doen die betrekking hebben op belastingtijdvakken die beginnen op of na de datum van inwerkingtreding. Als sprake is van belastingen die niet worden geheven over een tijdvak (zoals erfbelasting), geldt dit voor alle belastingvorderingen die op of na de datum van inwerkingtreding ontstaan.

Voor strafrechtelijke belastingzaken, als gedefinieerd in artikel 4, eerste lid, onderdeel p, kan informatie worden ingewonnen zowel voor belastingtijdvakken die liggen voor de datum van inwer­kingtreding van het Verdrag, als voor belastingtijdvakken die beginnen op of na de datum van inwer­kingtreding van het Verdrag. Deze zaken moeten wel zien op belastingtijdvakken die beginnen op of na 1 januari 2004. Als sprake is van belastingen die niet worden geheven over een tijdvak, geldt dit voor alle belastingvorderingen die op of na 1 januari 2004 zijn ontstaan.

Artikel 14 (Beëindiging)

Partijen kunnen het Verdrag opzeggen. Deze opzegging wordt van kracht op de eerste dag van de maand na het verstrijken van een tijdvak van zes maanden na ontvangst van de kennisgeving van beëindiging. Hierdoor wordt verzekerd dat de Belastingdienst nog op zijn minst zes maanden na een kennisgeving van opzegging van het verdrag de tijd krijgt om verzoeken te doen en in voorbereiding zijnde verzoeken af te ronden. Ingevolge het derde lid blijven de verdragsluitende partijen gebonden aan de vertrouwelijkheidsbeginselen die zijn vastgelegd in artikel 8.

III. Koninkrijkspositie

Het Verdrag zal, wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft, alleen voor Nederland gelden.

Na de staatkundige hervorming van het Koninkrijk (naar verwachting per 10 oktober 2010) zullen de ten behoeve van de Nederlandse Antillen afgesloten verdragen (inclusief de TIEA’s) van rechts­wege van toepassing blijven op de BES-eilanden. Met de Bahama’s bestaat een dergelijke TIEA ten behoeve van de Nederlandse Antillen niet. In de Belastingwet BES is echter geregeld dat Nederland ook informatie kan verstrekken aan een ander land indien met dat derde land voor het Europese deel van Nederland een regeling is overeengekomen die voorziet in het verlenen van wederzijdse bijstand, en de bevoegde autoriteit van dat derde land met betrekking tot de BES-eilanden een verzoek doet tot het verlenen van wederzijdse bijstand bij de heffing en invordering.

De Minister van Financiën,

De Minister van Buitenlandse Zaken,

1 OESO, Harmful tax competition: an emerging global issue, Parijs: OESO 1998.

2 OESO, Towards a Global Tax co-operation, Parijs: OESO 2000, beschikbaar via xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxxxx/0/00/0000000.xxx.

3 OESO, Agreement on exchange of information on tax matters (DAFFE/CFA(2002)24/FINAL), Parijs: OESO 2002, inclusief Commentaar, beschikbaar via xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxxxx/00/00/0000000.xxx.

4 OESO-document DAFFE/CFA(2002)24/FINAL, paragraaf 4, onderdeel I (‘Introduction’): “An adequate framework will be jointly established by the OECD and the committed juris­dictions for this purpose particularly since such a framework would help to achieve a level playing field where no party is unfairly disadvantaged.”

5 De G-20 is een groep van Ministers van Financiën en gouverneurs (presidenten) van centrale banken van 19 economisch meest belangrijke landen plus de Europese Unie.

6 Zie hiertoe: OESO, Overview of the OECD’s Work on Countering International Tax Evasion, Parijs: OESO 21 april 2009, be­schikbaar via xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxxxx/00/00/00000000.xxx. Op pagina 6 van dit document wordt een rapport aange­kondigd, waarin het Global Forum on Taxation van de OESO de OESO-normen nader uiteenzet. Bovendien zal in dat rapport per jurisdictie sterke- en zwakke punten op het gebied van transparantie en informatievoorziening uiteen gezet worden.

7 OESO, Articles of the model convention with respect to taxes on income and on capital, Parijs: OESO 2005, beschikbaar via xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxxxx/00/00/00000000.xxx.

8 Die toelichting bevindt zich achter de tekst van het OESO-modeluitwisselingsverdrag.

9 xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxxxx/00/0,0000,xx_0000_00000_00000000_0_0_0_0,00.xxxx.

7