Wyjaśnienia i zmiany
SP1.271.1.2022
Wyjaśnienia i zmiany
treści specyfikacji warunków zamówienia nr 1
Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia na Sprzątanie budynku A Szkoły Podstawowej nr 1 przy ul. Szkolnej w Nowej Soli.
Działając na podstawie art. 284 ust. 6 oraz art. 286 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, 1598,
2054 i 2269 oraz z 2022 r. poz. 25, 872) zamawiający Szkoła Podstawowa nr 1 przekazuje treść pytań, wyjaśnienia i zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia.
Pytanie nr 1
Zgodnie ze wzorem umowy, Zamawiający przewiduje kary umowne za nienależyte wykonywanie usługi. Czy Zamawiający, po analizie poniższych argumentów Wykonawcy, zmodyfikuje wysokość kar umownych? Wykonawca wnosi o zmianę o 50% wysokości kar, zastrzeżonych przez Zamawiającego. Przewidziane przez Zamawiającego kary są niewspółmiernie wysokie do wartości zamówienia oraz do czasu trwania umowy. Poziom kar umownych jest zbyt wygórowany w stosunku do wskazanych nieprawidłowości stanowiących podstawę ich naliczenia. Wykorzystywanie przez Zamawiającego - będącego silniejszą stroną stosunku prawnego powstającego w wyniku udzielenia zamówienia - jego pozycji do zastrzegania na swoją rzecz kar umownych, których wysokość jest wygórowana jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a tym samym winno być uznane za wykraczające poza dopuszczalne zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego granice swobody umów. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych warunków przyszłej umowy sprawia, że umowa o udzielenie zamówienia staje się niejako umową adhezyjną, podczas gdy winna zmierzać do zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowna nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, ponieważ jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych. Dodatkowo, samą wysokość kar umownych należy uznać za nadmierną, a tym samym również sprzeczną z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowne dotyczące kar w żaden sposób nie są związane z zabezpieczeniem interesu Zamawiającego i interesu publicznego związanego z uzyskaniem jak najlepszego zamówienia. W konsekwencji Zamawiający działa z przekroczeniem swobody umów łamiąc zasady współżycia społecznego wykorzystując instytucję kary umownej niezgodnie z jej naturą i przeznaczeniem. Ponadto, Zamawiający wprowadzając takie postanowienia narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, ogranicza konkurencję oraz utrudnia dostęp do rynku przedsiębiorcom, co może faktycznie wpłynąć na brak ofert. Na uwagę zasługuje również fakt, że wykonawca potencjalne ryzyko związane z naliczeniem kar umownych wkalkuluje w
cenę oferty, co spowoduje, że złożone oferty będą mniej konkurencyjne, a Zamawiający poniesie większe koszty związane z udzieleniem zamówienia.
Odpowiedź
Zamawiający nie wyraża zgody na proponowane przez wykonawcę zmiany i zostawia wysokość kar umownych na niezmienionym poziomie.
Pytanie nr 2
Proszę o potwierdzenie, że Zamawiający wyraża zgodę, aby każda z firm wchodząca w skład konsorcjum firm wystawiała Zamawiającemu osobną fakturę VAT.
Wykonawcy składają oferty jako konsorcjum firm. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i art.
117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 poz. 2019 z późn. zm.) wykonawca posiada pełną dowolność w kreowaniu składu konsorcjum oraz w podziale obowiązków pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum. W konsekwencji Zamawiający wybierając ofertę wykonawcy będącego konsorcjum, nie ma możliwości wpływać na sposób podziału zakresu realizacji usługi wewnątrz konsorcjum oraz na treść samej umowy konsorcjum. Zamawiający ma prawo jedynie do wglądu do treści umowy konsorcjum w zakresie jego składu i podziału obowiązków pomiędzy członków konsorcjum. W ramach realizacji umowy każda z firm wchodząca w skład konsorcjum wykonuje odmienne czynności dające w sumie pełny zakres realizacji przedmiotu umowy. Każda z firm wchodzących w skład konsorcjum za wykonane usługi zobowiązana jest mocą przepisów prawa podatkowego do wystawienia faktury VAT na rzecz podmiotu, dla którego usługę wykonała – czyli w tym przypadku dla Zamawiającego. Wystawianie faktur na lidera konsorcjum przez członków konsorcjum może być uznane za nieprawidłowe z przyczyn podatkowych podczas kontroli przez organy podatkowe. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny podatkowej, o wspólnym przedsięwzięciu należy mówić w każdym przypadku, gdy co najmniej dwa podmioty podejmują się współpracy w realizacji określonego, i najczęściej w miarę precyzyjnie zdefiniowanego, celu gospodarczego. Podmioty te zawierają więc umowę gospodarczą w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, które ze względu na potencjał finansowy, zakres przedmiotowy lub kompetencyjny przekracza możliwości jednego tylko podmiotu – umowę konsorcjum.
Kluczowe jest jednak, że na płaszczyźnie podatku dochodowego od osób prawnych (CIT), wspólne przedsięwzięcie czy konsorcjum nie posiada statusu podatnika. Oznacza to, że podatnikami podatku dochodowego są poszczególni członkowie takiej grupy gospodarczej (czyli podmioty współpracujące).
Jednocześnie, jako podstawę do indywidualnego rozliczania należy wskazać art. 8, art. 19 a, art. 106 b Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 ze zm. Zgodnie z którymi, jeśli podatnik VAT (konsorcjant) świadczy usługę bezpośrednio na rzecz zamawiającego, to jest zobligowany do rozliczenia VAT należnego od tego świadczenia i wystawienia faktury na rzecz odbiorcy świadczenia czyli Zamawiającego.
Mając na uwadze różnorodność czynności składających się na przedmiot zmówienia, często zdarza się, że poszczególne usługi realizowane w ramach całego przedmiotu umowy opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT, dlatego też, aby
zapewnić przejrzystość podatkową, uzasadnione jest wystawianie faktur przez członków konsorcjum bezpośrednio Zamawiającemu jako faktycznemu odbiorcy usługi. Powyższe wynika, z faktu, że członek konsorcjum świadczący usługę opodatkowaną w innym wymiarze niż 23% lub zwolnioną z podatku z powodu rodzaju świadczonej usługi, jako jedyny podmiot w ramach konsorcjum ma możliwość wystawienia faktury zgodnie z przysługującym mu zwolnieniem z podatku lub innym niż 23 % podatkiem VAT. Każdy z pozostałych członków w tym lider konsorcjum – świadczący usługi oprocentowane 23 % podatkiem VAT nie ma możliwości, wystawienia faktur ze zwolnieniem podatkowym lub w innym wymiarze niż 23 %. Wystawienie przez lidera konsorcjum faktury zbiorczej na Zamawiającego zawierającego x.xx. określenie wynagrodzenia za usługę np. zwolnioną z podatku, może być kwestionowane przez organy podatkowe i uznane za nieprawidłowe – bowiem lider jako konkretny płatnik podatku nie ma prawa korzystać ze zwolnień od podatku w ramach swojej działalności.
Innymi słowy – każdy podmiot gospodarczy może świadczyć usługi i pobierać za nie wynagrodzenie w ramach przedmiotu swojej działalności i posiadanych uprawnień. Niedopuszczalne jest pobieranie wynagrodzenia, a tym bardziej wystawienia faktur za usługi, co do których dany podmiot nie posiada odpowiednich licencji, pozwoleń czy też przywilejów podatkowych w postaci np. zwolnienia z podatku lub obniżonej stawki podatku.
Dyrektor Xxxx Xxxxxxxxx w Warszawie w dniu 8.07.2013 r. IPPP1/443-377/13- 3/AS wydał opinię w sprawie „rozliczenia konsorcjum - podział przychodów i kosztów”, w której napisano: „Zawarcie umowy o wspólne przedsięwzięcie gospodarcze - umowy konsorcjum - nie ma na celu powstania nowego swoistego podmiotu gospodarczego, lecz stanowi porozumienie stron w zakresie realizacji wspólnego celu gospodarczego. Odnośnie rozliczenia podatku VAT przez uczestników konsorcjum, stwierdzić należy iż zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu widzenia VAT każdy z członków konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie jest i nie może być natomiast samo konsorcjum. Dlatego też podmioty działające w ramach konsorcjum powinny do wzajemnych rozliczeń oraz do rozliczeń z podmiotem, na rzecz którego konsorcjum świadczy usługę stosować ogólne zasady w zakresie wystawiania faktur VAT dokumentujących wykonywane przez nich czynności.”
Zawarcie umowy konsorcjum nie prowadzi do powstania nowego bytu prawnego. W szczególności konsorcjum nie posiada zdolności prawnej lub zdolności do czynności prawnych – w zdolność tą wyposażone są natomiast podmioty tworzące konsorcjum (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4 marca 2016 r., sygn. akt. VI ACa 83/16). Powyższe dotyczy również konsorcjum tworzonego w celu zawarcia i realizacji umowy o zamówienie publiczne, zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 17 grudnia 2014 r., sygn. akt: I ACa 1308/14: Brzmienie przepisu art. 23 ust. 3 Pzp przesądza jednoznacznie, iż konsorcjum na gruncie tej ustawy nie posiada podmiotowości prawnej, co oznacza, że nie jest odrębnym
podmiotem (wykonawcą), a raczej „sumą pojedynczych wykonawców”.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 28 maja 2015 r., sygn. akt: I ACa 29/15: Konsorcjum jest stosunkiem obligacyjnym kreowanym umową, w wyniku której powstaje stosunek prawny konsorcjum, w którym każda z jego stron (konsorcjant) zobowiązuje się do określonego uczestnictwa w konsorcjum i do oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. Konsorcjanci zobowiązują się do działań i świadczeń zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przyjętego przez konsorcjum, zobowiązując się do wspólnego działania. „Wspólność” celu gospodarczego jest podstawowym atrybutem konsorcjum. Umowa konsorcjum nie jest uregulowana w kc, jest zatem zaliczana do umów nienazwanych kreowanych treścią umowy w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego przewidzianej w art. 3531 kc i traktowana jako umowa, do której stosuje się odpowiednio przepisy art. 860–875 kc.
Umowa konsorcjum winna wskazywać podmiot uprawniony do reprezentowania konsorcjum na zewnątrz i podejmowania czynności w imieniu pozostałych jego członków (tzw. lider konsorcjum).
W myśl art. 445 ust. 1 Pzp: Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania. Solidarna odpowiedzialność podmiotów tworzących konsorcjum oznacza, że zamawiający może żądać wykonania umowy o zamówienie publiczne od wszystkich członków konsorcjum, kliku spośród nich lub każdego z osobna, zaspokojenie roszczenia zamawiającego przez jednego z konsorcjantów zwalnia zaś pozostałych. Nie jest możliwe wyłączenie solidarnej odpowiedzialności konsorcjum wykonawców względem zamawiającego w drodze umowy, natomiast wzajemny podział zadań przyjęty w umowie konsorcjum wywołuje wyłącznie skutki wewnętrzne pomiędzy jego członkami.
Z powyższego wynika, że istota umowy konsorcjum nie uzasadnia tego, by Zamawiający mógł przyjmować faktury tylko od jednego pomiotu wchodzącego w skład konsorcjum. Zgodnie z zasadą – Konsorcjum ponosi odpowiedzialność solidarną wobec Zamawiającego, a Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia za wykonaną usługę lub dostawę każdemu z członków konsorcjum wg ustalonego w umowie wynagrodzenia. Jest zatem w pełni uzasadnione i konieczne ze względu na przepisy prawa podatkowego, aby wynagrodzenie należne Wykonawcy, będącemu konsorcjum firm, było płatne zgodnie z fakturami VAT, wystawionymi przez każdego z członków konsorcjum realizujących usługę na kwoty, które w sumie stanowią wysokość miesięcznego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy.
Odpowiedź
Zamawiający nie wyraża zgody, aby każda z firm wchodzących w skład konsorcjum mogła wystawić zamawiającemu odrębną fakturę VAT.
Zamawiający wymaga jednej faktury VAT wystawionej po każdym miesiącu przez wykonawcę wskazanego w umowie konsorcjum jako podmiotu odpowiedzialnego za do rozliczenia wynagrodzenia z zamawiającym.
Pytanie nr 3
Uprzejmie proszę o informację, czy Zamawiający akceptuje wystawienie przez wykonawcę ustrukturyzowanych faktur korygujących oraz innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych, dotyczących wykonania umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne oraz przesłanie tychże dokumentów za pośrednictwem Platformy Elektronicznego Fakturowania xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/ ? Podkreślam przy tym, że pytanie nie dotyczy zgody na wystawianie ustrukturyzowanych faktur elektronicznych, gdyż takowe Zamawiający jest zobowiązany odbierać od wykonawcy na podstawie art. 4.1 ustawy z dnia 9 listopada 2018 r. o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych…. (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1666), lecz zgody na wystawianie ustrukturyzowanych faktur korygujących oraz innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych.
Fakturowanie oraz wystawienie innych dokumentów w ustrukturyzowanej formie elektronicznej jest zgodne z przepisami podatkowymi, wynikającymi z ustawy o podatku od towarów i usług (VAT) oraz jest powszechnie stosowane pomiędzy Zamawiającymi a wykonawcami. Taki sposób przekazywania dokumentów ułatwia wzajemną komunikację oraz eliminuje szereg błędów, występujących w procesie tradycyjnego fakturowania. Jest on też rekomendowany, jako docelowy sposób obiegu dokumentów księgowych przez Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii (xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxxxx/x-xxxxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxx- publicznych). Ponadto, w dobie epidemii COVID-19, taki sposób przekazywania dokumentów rozliczeniowych jest jedną ze skutecznych metod w powstrzymywaniu rozprzestrzenianiu się wirusa oraz gwarantuje utrzymanie ciągłości procesów księgowych i podatkowych.
Jednocześnie proszę o podanie konta Zamawiającego znajdującego się na Platformie Elektronicznego Fakturowania, umożliwiającego przesłanie ustrukturyzowanych dokumentów
Odpowiedź
Zamawiający wyraża zgodę na przesłanie faktury korygującej oraz noty księgowej za pośrednictwem Platformy Elektronicznego Fakturowania xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/
W załączniku nr 1 do SWZ § 8 Rozliczenie i terminy płatności zamawiający wskazał niezbędne dane do przesłania ustrukturyzowanych faktur elektronicznych:
„Skrócona nazwa skrzynki: Gmina Nowa Sól – Miasto Typ numeru PEPPOL: NIP
Numer PEPPOL: 000-00-00-000
oraz zawierać następujące dane:
Nabywca: Gmina Nowa Sól – Miasto, xx. X.X. Xxxxxxxxxxxx 00, 00-000 Xxxx Xxx,
NIP: 000-00-00-000.
Odbiorca: Szkoła Podstawowa Nr 1 im. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, xx. Xxxxxxx 0, 00-000 Xxxx Xxx”.
Pytanie nr 4
Zamawiający wymaga, aby środki czystości, środki dezynfekujące posiadały atesty higieniczne. Informujemy, iż z dniem 01.01.2003r. ustała prawnie obowiązująca konieczność uzyskiwania atestów higienicznych (tzw. atestów PZH), w związku z tym prosimy o zrezygnowanie z tego wymogu. Podstawą prawną jest ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności z późniejszymi zmianami (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1226), znosząca rozporządzenie Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 22.03.1928, które było podstawą prawną procedury rejestracji przedmiotów użytku w PZH.
Jednocześnie pragniemy zaznaczyć, że na dzień dzisiejszy dokumentami dopuszczającymi, w zależności od rodzaju środka, są:
a) dla środków myjących, czyszczących, konserwujących posiadających w swym składzie substancje niebezpieczne- karty charakterystyki,
b) dla preparatów dezynfekcyjnych będących wyrobami medycznymi -deklaracje
zgodności i certyfikat CE,
c) dla preparatów dezynfekcyjnych będących produktami biobójczymi – pozwolenie
obrót produktami biobójczymi
d) dla preparatów dezynfekcyjnych będących produktami leczniczymi - pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego
e) dla kosmetyków – zgłoszenie do CPNP (internetowy Portal Zgłaszania Produktów
Kosmetycznych)
f) dla materiałów higienicznych (papier toaletowy, ręczniki papierowe, worki na śmieci itp.), zgodnie z obowiązującymi przepisami, nie są wymagane dodatkowe atesty, produkty te posiadają ulotki/karty informacyjne
W związku z powyższym, czy Zamawiający dopuszcza wymienione dokumenty w miejsca atestów higienicznych?
Odpowiedź
Zamawiający dopuszcza wymienione dokumenty w miejsca atestów higienicznych przy czym wykonawca zobowiązany jest do używania w trakcie realizacji umowy środków czystości posiadających odpowiednie atesty i świadectwa dopuszczenia do obrotu i stosowania w Polsce.
Pytanie nr 5
Prosimy o informację czy parkiet, który występuje u Zamawiającego jest zabezpieczony środkiem konserwującym czy są wykonane z surowego drewna? Jeżeli tak prosimy o informację jaki środek zabezpieczający został zastosowany (olej czy lakier)?
Odpowiedź:
Xxxxxxx został zabezpieczony lakierem.
Pytanie nr 6
Prosimy o informację czy do obowiązków Wykonawcy należy zapewnienie preparatu do dezynfekcji rąk? Jeżeli tak:
a) prosimy o doprecyzowanie czy i jakie dozowniki na środki do dezynfekcji rąk posiada Zamawiający? Prosimy o wskazanie producenta tych dozowników.
b) prosimy o wskazanie jakie ilości preparatu do dezynfekcji rąk są wymagane?
Odpowiedź:
Preparat do dezynfekcji rąk zabezpiecza Zamawiający.
Pytanie nr 7
Prosimy o informację czy do obowiązków Wykonawcy będzie należało zapewnienie dodatkowej dezynfekcji powierzchni dotykowych? Jeżeli tak, z jaką częstotliwością będzie wymagane wykonanie tych czynności? Prosimy o informację czy Wykonawca zapewnia środek do wykonania tej dezynfekcji?
Odpowiedź
Zamawiający zabezpiecza środek do wykonanie dezynfekcji powierzchni dotykowych. Wykonanie czynności dezynfekcji powierzchni dotykowych występowało okresowo – podczas pandemii. Czynność powyższa wykonywana była 2 razy dziennie.
Powyższe wyjaśnienia i zmiany treści SWZ stanowią integralną część specyfikacji warunków zamówienia.