U S T AWA

Projekt

U S T AWA

z dnia

o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi1),2)

Rozdział 1

Zakres regulacji i definicje

Art. 1. Ustawa określa zasady i tryb zawierania umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, zwanych dalej „umowami koncesji”, środki ochrony prawnej oraz organ właściwy w sprawach uregulowanych w ustawie.

Art. 2. 1. Na podstawie umowy koncesji zamawiający powierza koncesjonariuszowi wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami za wynagrodzeniem stanowiącym wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub wykonywania usług będących przedmiotem tej umowy albo takie prawo wraz z płatnością.

2. Zawarcie umowy koncesji wiąże się z przeniesieniem na koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego związanego z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług i obejmującego ryzyko związane z popytem lub z podażą.

3. Przez przejęcie przez koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego rozumie się sytuację, gdy w normalnych warunkach funkcjonowania nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji, a ryzyko przeniesione na koncesjonariusza obejmuje rzeczywiste narażenie na wahania rynku, w szczególności potencjalne szacowane straty ponoszone przez koncesjonariusza nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne.

1) Niniejsza ustawa wdraża dyrektywę 2014/23/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 1, Dz. Urz. UE L 114 z 05.05.2015, str. 24 oraz Dz. Urz. UE L 307 z 25.11.2015, str. 9).

2) Niniejszą ustawą zmienia się ustawy: ustawę z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, ustawę z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym, ustawę z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ustawę z dnia 20 grudnia 1996 r.

o gospodarce komunalnej, ustawę z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym, ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, ustawę z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ustawę z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-

-prywatnym, ustawę z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz ustawę z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym.

4. Oceniając ryzyko ekonomiczne, uwzględnia się w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.

Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o:

1) dokumentach koncesji − należy przez to rozumieć dokumenty, które wytworzył lub do których odwołuje się zamawiający, służące do opisania lub ustalenia elementów umowy koncesji lub postępowania o zawarcie umowy koncesji, w tym ogłoszenie o koncesji, wstępne ogłoszenie informacyjne, zaproszenie do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji, zaproszenie do składania ofert, opis przedmiotu umowy koncesji oraz inne dodatkowe dokumenty, w tym dotyczące sposobu przedstawiania dokumentów przez wykonawców lub zawierające informacje na temat mających ogólne zastosowanie obowiązków;

2) działalności sektorowej – należy przez to rozumieć działalność w jednym z rodzajów działalności, o których mowa w art. 132 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), lub działalność związaną ze świadczeniem usług, o których mowa w art. 132 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych;

3) koncesjonariuszu − należy przez to rozumieć wykonawcę, z którym zawarto umowę koncesji;

4) obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej lub wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną;

5) postępowaniu o zawarcie umowy koncesji – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o koncesji, wstępnego ogłoszenia informacyjnego albo przekazania zaproszenia do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji w celu dokonania wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa koncesji;

6) prawie zamówień publicznych – należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych;

7) robotach budowlanych – należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności określonych w załączniku I do dyrektywy 2014/23/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz. Urz. UE L 94

z 28.03.2014, str. 1, z późn. zm.3)), zwanej dalej „dyrektywą 2014/23/UE”, lub obiektu budowlanego, lub realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego;

8) środkach komunikacji elektronicznej − należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, z 2015 r. poz. 1844 oraz z 2016 r. poz. 147 i 615) lub faks;

9) wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej lub grupę takich podmiotów, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego lub świadczenie usług, lub związane z nimi dostawy produktów, ubiegają się o zawarcie umowy koncesji lub złożyły ofertę.

Art. 4. Przepisy ustawy stosuje się do zawierania umów koncesji przez zamawiających, będących:

1) zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a prawa zamówień publicznych;

2) przedsiębiorstwami publicznymi, rozumianymi jako przedsiębiorstwa, na które podmioty, o których mowa w pkt 1, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio mogą wywierać dominujący wpływ, przez:

a) posiadanie ponad połowy udziałów albo akcji w tych przedsiębiorstwach,

b) kontrolowanie ponad połowy głosów przypadających na akcje wyemitowane przez te przedsiębiorstwa,

c) prawo do powoływania ponad połowy członków organu zarządzającego lub nadzorczego przedsiębiorstwa

− jeżeli umowa koncesji jest zawierana w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności sektorowej;

3) innymi, niż określone w pkt 1 i 2, podmiotami, jeżeli umowa koncesji jest zawierana w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności sektorowej, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub praw wyłącznych w rozumieniu art. 3 ust. 2 prawa zamówień publicznych.

3) Zmiany wymienionej dyrektywy zostały ogłoszone w Dz. Urz. UE L 114 z 05.05.2015, str. 24 oraz w Dz. Urz. UE L 307 z 25.11.2015, str. 9.

Art. 5. Przepisy ustawy stosuje się do umów koncesji, których szacunkowa wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 000 euro, ustaloną z zastosowaniem średniego kursu złotego w stosunku do euro określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 prawa zamówień publicznych.

Art. 6. 1. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji:

1) w odniesieniu do których zamawiający mają obowiązek przeprowadzić postępowanie zgodnie z procedurami odmiennymi od przewidzianych w ustawie określonymi:

a) w umowie międzynarodowej zawartej między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami Unii Europejskiej, dotyczącej realizacji lub prowadzenia przedsięwzięcia przez strony tej umowy,

b) przez organizację międzynarodową lub międzynarodową instytucję finansującą, jeżeli umowy koncesji są w całości finansowane przez tę organizację lub instytucję, a w przypadku umów koncesji współfinansowanych w ponad 50% przez tę organizację lub instytucję – jeżeli strony uzgodniły mającą zastosowanie procedurę zawierania umów koncesji inną niż przewidziana w ustawie;

2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa:

a) podlegających szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej lub porozumienia, zawartych między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami,

b) podlegających szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej lub porozumienia, zawartych między Rzecząpospolitą Polską a jednym lub wieloma państwami, związanych ze stacjonowaniem wojsk i dotyczących przedsiębiorców, niezależnie od ich siedziby lub miejsca zamieszkania,

c) podlegających szczególnej procedurze organizacji międzynarodowej, jeżeli umowa koncesji musi być zawarta przez Rzeczpospolitą Polską zgodnie z tą procedurą,

d) w przypadku których stosowanie przepisów ustawy zobowiązywałoby zamawiającego do przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa, w zakresie, w jakim ochrona ich nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy,

e) w ramach programu współpracy między Rzecząpospolitą Polską i co najmniej jednym państwem członkowskim Unii Europejskiej, opartego na badaniach i rozwoju, rozumianych jako każda działalność dotycząca podstawowych badań,

badań stosowanych i projektów eksperymentalnych, w szczególności obejmujących tworzenie technologicznych egzemplarzy próbnych sprzętu pokazującego zastosowanie nowego zamysłu lub nowej technologii w odpowiednich lub reprezentatywnych warunkach, które są prowadzone wspólnie nad opracowaniem nowego produktu oraz, tam gdzie ma to zastosowanie, na późniejszych etapach całości lub części cyklu życia tego produktu,

f) zawieranych w imieniu rządu Rzeczypospolitej Polskiej z rządem innego państwa, związanych z:

− dostawami newralgicznego sprzętu lub sprzętu wojskowego, w rozumieniu odpowiednio art. 2 pkt 5b i 8a prawa zamówień publicznych,

− robotami budowlanymi lub usługami bezpośrednio związanymi ze sprzętem, o którym mowa w tiret pierwszym,

− robotami budowlanymi lub usługami do szczególnych celów wojskowych lub newralgicznymi robotami budowlanymi lub newralgicznymi usługami, w rozumieniu odpowiednio art. 2 pkt 5a i 5c prawa zamówień publicznych,

g) w państwie niebędącym członkiem Unii Europejskiej, w tym zakupów cywilnych realizowanych podczas rozmieszczenia sił zbrojnych oraz sił, do których podstawowych zadań należy ochrona bezpieczeństwa, w przypadku gdy względy operacyjne wymagają ich udzielenia koncesjonariuszom usytuowanym w strefie prowadzenia działań;

3) których przedmiotem są:

a) usługi arbitrażowe lub pojednawcze,

b) usługi Narodowego Banku Polskiego,

c) nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości, w szczególności dzierżawa lub najem, bez względu na sposób finansowania,

d) nabycie audycji i materiałów do audycji lub ich opracowanie, produkcja lub koprodukcja, jeżeli są przeznaczone na potrzeby świadczenia audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych, udzielanych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

e) zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych,

f) usługi prawne:

− zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r.

o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2014 r. poz. 134, z 2015 r. poz. 1311 oraz z 2016 r. poz. 65), w postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym, lub przed sądami, trybunałami lub innymi organami publicznymi państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami, instancjami arbitrażowymi lub pojednawczymi,

− doradztwa prawnego wykonywanego przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r.

o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie przygotowania postępowań, o których mowa w tiret pierwszym, lub gdy zachodzi prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczy to doradztwo, stanie się przedmiotem tych postępowań,

− notarialnego poświadczania i uwierzytelniania dokumentów,

− świadczone przez pełnomocników lub inne usługi prawne, których koncesjonariusze są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów,

− związane z wykonywaniem władzy publicznej,

g) usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 94, z późn. zm.4)) oraz operacje przeprowadzane z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej i Europejskim Mechanizmem Stabilności,

h) pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez zarząd jednostki samorządu terytorialnego w granicach upoważnień zawartych w uchwale budżetowej,

4) Zmiany tekstu jednolitego wymienionej ustawy zostały ogłoszone w Dz. U. z 2014 r. poz. 586, z 2015 r. poz. 73, 978, 1045, 1223, 1260, 1348, 1505, 1513, 1634, 1844 i 1890 oraz z 2016 r. poz. 65 i 615.

i) usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objęte kodami CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3, określonymi w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3, z późn. zm.5)), zwanym dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”; z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów,

j) usługi transportu lotniczego świadczone w oparciu o koncesję udzieloną na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad wykonywania przewozów lotniczych na terenie Wspólnoty (Dz. Urz. UE L 293 z 31.10.2008, str. 3);

4) jeżeli są spełnione następujące warunki:

a) koncesji nadano klauzulę zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych,

b) wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa, lub

c) wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego, lub

d) koncesji muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa określonych w lit. a–d nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż zawarcie umowy koncesji bez zastosowania przepisów ustawy;

5) na usługi zawarte z innym zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1, któremu przyznano prawo wyłączne do świadczenia tych usług;

6) na usługi świadczone na podstawie prawa wyłącznego, które zostało przyznane zgodnie z postanowieniami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub przepisami podanymi w wykazie, o którym mowa w art. 3 ust. 2a prawa zamówień publicznych;

7) przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 pkt 1, którego głównym celem jest:

a) umożliwienie zamawiającym oddania do dyspozycji publicznej sieci telekomunikacyjnej,

5) Zmiany wymienionego rozporządzenia zostały ogłoszone w Dz. Urz. UE L 329 z 17.12.2003, str. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, x. 0, xxx. 00, x Xx. Xxx. UE L 74 z 15.03.2008, str. 1 oraz w Dz. Urz. UE L 188 z 18.07.2009, str. 14.

b) eksploatacja publicznej sieci telekomunikacyjnej,

c) świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej;

8) na usługi badawcze i rozwojowe, chyba że usługi te są objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, oraz spełnione są łącznie następujące warunki:

a) korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności,

b) całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający;

9) na usługi prowadzenia loterii, objęte kodem CPV 92351100-7, określonym we Wspólnym Słowniku Zamówień, na podstawie prawa wyłącznego innego niż prawo, o którym mowa w art. 3 ust. 2 prawa zamówień publicznych; przyznanie takiego prawa wyłącznego ogłasza się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

10) przez podmiot, o którym mowa w art. 4 pkt 1, w celu wykonywania działalności poza obszarem Unii Europejskiej, o ile nie będzie wykorzystywana sieć znajdująca się na obszarze Unii Europejskiej lub obszar Unii Europejskiej.

2. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji przez:

1) zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 1, z osobą prawną, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem udziału pracowników tej osoby prawnej reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu;

2) osobę prawną, będącą zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1, z innym zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1, który sprawuje nad nią kontrolę, lub

z inną osobą prawną kontrolowaną przez tego samego zamawiającego, pod warunkiem że w osobie prawnej, z którą zawiera się umowę koncesji, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów odrębnych, zgodnie z Traktatami, które nie wywierają dominującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną;

3) zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 1, z osobą prawną, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:

a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1, sprawuje kontrolę nad osobą prawną, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie takiej kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

− w skład organów nadzorczych lub zarządzających tej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

− uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

− kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

4) zamawiających na podstawie umów zawartych między co najmniej dwoma zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) umowa ustanawia lub wdraża współpracę między tymi zamawiającymi, w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonywać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,

b) wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,

c) zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 20% działalności będącej przedmiotem współpracy;

5) podmioty wykonujące działalność sektorową, jeżeli umowa koncesji jest zawierana z podmiotami:

a) z którymi zamawiający sporządza roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe w rozumieniu przepisów o rachunkowości,

b) w których zamawiający posiada ponad połowę udziałów albo akcji, kontroluje ponad połowę głosów przypadających na akcje wyemitowane przez te podmioty lub posiada prawo wybierania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

c) które posiadają ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, kontrolują ponad połowę głosów przypadających na akcje wyemitowane przez zamawiającego lub posiadają prawo wybierania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego,

d) które wspólnie z zamawiającym podlegają określonemu w lit. c wpływowi innego przedsiębiorcy na podstawie prawa własności, udziału finansowego lub obowiązujących go przepisów

− jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 90% przeciętnych przychodów tych podmiotów osiąganych ze świadczenia usług w przypadku umowy koncesji na usługi lub wykonywania robót budowlanych w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane pochodziło odpowiednio ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub podmiotów powiązanych z tym zamawiającym w sposób, o którym mowa w lit. a–d;

6) podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej:

a) jednemu z tych zamawiających, pod warunkiem że podmiot ten został utworzony na okres co najmniej 3 lat, a z dokumentu, na podstawie którego został utworzony, wynika, że zamawiający będą uczestniczyli w tym podmiocie w tym okresie,

b) podmiotowi powiązanemu z jednym z tych zamawiających w sposób, o którym mowa w pkt 5, jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 90% przeciętnych przychodów tego podmiotu osiąganych ze świadczenia usług w przypadku umowy koncesji na usługi lub wykonywania robót budowlanych w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane pochodziło odpowiednio ze świadczenia usług lub

wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub podmiotów powiązanych z zamawiającym w sposób, o którym mowa w pkt 5;

7) podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej przez jednego z tych zamawiających, pod warunkiem że podmiot ten został utworzony na okres co najmniej 3 lat, a z dokumentu, na podstawie którego został utworzony, wynika, że zamawiający będą uczestniczyli w tym podmiocie w tym okresie.

3. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 lit. b, pkt 3 lit. b i pkt 4 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające zawarcie umowy koncesji.

4. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za trzy lata poprzedzające zawarcie umowy koncesji są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 lit. b, pkt 3 lit. b i pkt 4 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

5. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia podmiotu powiązanego z zamawiającym w sposób, o którym mowa w ust. 2 pkt 5, lub rozpoczęcia jego działalności dane dotyczące średniego przychodu za trzy lata poprzedzające zawarcie umowy koncesji, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i pkt 6 lit. b, są niedostępne lub nieadekwatne, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

6. Jeżeli spośród podmiotów powiązanych z zamawiającym w sposób, o którym mowa w ust. 2 pkt 5, więcej niż jeden podmiot świadczy usługi o takim samym lub podobnym przeznaczeniu lub wykonuje roboty budowlane o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, na rzecz tego zamawiającego, uwzględnia się całkowity przychód wszystkich tych podmiotów osiągany ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych.

7. Zamawiający, na wniosek Komisji Europejskiej, przekazuje informacje dotyczące zastosowania ust. 2, w zakresie nazw i danych zamawiających, charakteru i wartości umów koncesji oraz dowodów uznanych za niezbędne przez Komisję.

8. Przepisów ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji przez zamawiających w odniesieniu do działalności, wobec której Komisja Europejska wydała decyzję, o której mowa w art. 138f prawa zamówień publicznych, albo bezskutecznie upłynął termin na wydanie takiej decyzji.

Rozdział 2

Szacunkowa wartość umowy koncesji i umowy mieszane

Art. 7. 1. Szacunkową wartością umowy koncesji jest całkowity przychód koncesjonariusza uzyskany w okresie obowiązywania umowy, bez podatku od towarów i usług, oszacowany przez zamawiającego z zachowaniem należytej staranności, z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami, będących przedmiotem koncesji, powiększony o wartość dostaw i usług towarzyszących takim robotom lub usługom.

2. Szacunkowa wartość umowy koncesji obowiązuje na dzień przekazania do publikacji albo zamieszczenia ogłoszenia, o którym mowa w art. 18 ust. 1, a w przypadku niepublikowania albo niezamieszczenia takiego ogłoszenia, na dzień wysłania do wykonawcy lub wykonawców zaproszenia do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji, o którym mowa w art. 18 ust. 2.

3. W przypadku gdy wartość umowy koncesji, bez podatku od towarów i usług, w dniu jej zawarcia jest wyższa o więcej niż 20% od wartości szacowanej w dniu, o którym mowa w ust. 2, przyjmuje się, że wartością szacunkową umowy koncesji jest wartość z dnia jej zawarcia.

4. Zamawiający szacuje wartość umowy koncesji przy użyciu obiektywnej metody określonej w dokumentach koncesji, uwzględniając w szczególności:

1) wartość opcji i przedłużenie okresu obowiązywania umowy koncesji;

2) przychody z opłat i kar uiszczanych przez korzystających z obiektów budowlanych lub usług, z wyjątkiem opłat i kar pobieranych w imieniu zamawiającego;

3) płatności lub inne korzyści finansowe, niezależnie od ich formy, przekazywane koncesjonariuszowi przez zamawiającego albo inny organ publiczny, w tym rekompensatę z tytułu spełnienia obowiązku świadczenia usługi publicznej i publiczne dotacje inwestycyjne;

4) wartość dotacji lub innych korzyści finansowych, niezależnie od ich formy, od osób trzecich z tytułu wykonania umowy koncesji;

5) przychody ze sprzedaży aktywów wchodzących w skład przedmiotu umowy koncesji;

6) wartość dostaw i usług udostępnianych koncesjonariuszowi przez zamawiającego, jeżeli są one niezbędne do wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług;

7) nagrody lub płatności na rzecz koncesjonariusza.

Art. 8. Zamawiający nie może wybierać sposobu szacowania wartości umowy koncesji w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

Art. 9. 1. Zamawiający nie może dzielić przedmiotu umowy koncesji, jeżeli podział ten skutkowałby wyłączeniem stosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

2. W przypadku gdy proponowane wykonanie obiektu budowlanego lub świadczenie usług i zarządzanie usługami może skutkować zawarciem odrębnych umów koncesji, przy zawarciu każdej z tych umów przyjmuje się, że szacunkową wartością każdej z nich jest łączna szacunkowa wartość tych umów.

3. W przypadku gdy łączna wartość odrębnych części przedmiotu umowy koncesji jest równa lub przekracza kwotę określoną w art. 8 ust. 1 dyrektywy 2014/23/UE, przepisy ustawy stosuje się do zawarcia umowy koncesji dotyczącej każdej z tych części.

Art. 10. 1. Jeżeli przedmiot umowy koncesji obejmuje wykonanie robót budowlanych oraz świadczenie usług, do zawarcia umowy koncesji stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju koncesji, który odpowiada głównemu przedmiotowi danej koncesji.

2. Jeżeli przedmiot umowy koncesji obejmuje usługi społeczne oraz inne szczególne usługi, o których mowa w załączniku IV do dyrektywy 2014/23/UE, i inne usługi, stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu umowy koncesji, którego szacowany udział w tej umowie koncesji jest największy.

3. Jeżeli przedmiot umowy koncesji, który nie może być podzielony, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, obejmuje umowę koncesji na usługi i zamówienie publiczne na dostawy, główny przedmiot ustala się przez określenie, która z szacowanych wartości danych usług lub dostaw jest wyższa.

Art. 11. 1. Jeżeli przedmiot umowy koncesji można podzielić, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, zamawiający może zawrzeć odrębne umowy, których przedmiotem będą poszczególne odrębne części, stosując do zawarcia każdej z umów koncesji przepisy właściwe dla tych części z uwagi na ich charakterystyczne cechy, albo zawrzeć jedną umowę koncesji.

2. Jeżeli przedmiot umowy koncesji obejmuje:

1) części, do których mają zastosowanie przepisy ustawy, oraz zamówienia publiczne udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a i 5 prawa zamówień publicznych, oraz zamówienia publiczne, o których mowa w art. 2 pkt 14 prawa

zamówień publicznych, których szacunkowa wartość jest równa lub przekracza kwotę, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 2014/23/UE, stosuje się przepisy prawa zamówień publicznych;

2) części, z których co najmniej jedna część jest objęta art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, do zawarcia tej umowy koncesji nie stosuje się przepisów ustawy, jeżeli zawarcie jednej umowy koncesji jest obiektywnie uzasadnione;

3) część, która stanowi zamówienie, o którym mowa w art. 2 pkt 15 prawa zamówień publicznych, do udzielenia którego stosuje się przepisy prawa zamówień publicznych, do zawarcia takiej umowy stosuje się przepisy ustawy albo przepisy prawa zamówień publicznych, jeżeli zawarcie jednej umowy koncesji jest obiektywnie uzasadnione;

4) części, które obejmują umowy koncesji, służące prowadzeniu działalności sektorowej oraz umowy koncesji, które są objęte art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, do zawarcia umowy koncesji nie stosuje się przepisów ustawy;

5) części, które obejmują umowy koncesji, służące prowadzeniu działalności sektorowej oraz zamówienia, o których mowa w art. 2 pkt 15 prawa zamówień publicznych, do zawarcia takiej umowy stosuje się przepisy ustawy albo przepisy prawa zamówień publicznych;

6) kilka różnych rodzajów działalności, w szczególności służących prowadzeniu działalności sektorowej, do zawarcia umowy koncesji stosuje się przepisy mające zastosowanie do tego rodzaju działalności, który stanowi działalność główną;

7) części, do których mają zastosowanie przepisy ustawy, oraz części inne niż wymienione w pkt 1–6, jeżeli zamawiający zawiera jedną umowę, zastosowanie mają przepisy ustawy.

3. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy łączyć przedmiotu umowy koncesji z przedmiotem objętym art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub będącym zamówieniem publicznym, o którym mowa w art. 2 pkt 15 prawa zamówień publicznych.

4. W przypadku umowy koncesji, której przedmiot obejmuje różne rodzaje działalności i nie jest możliwe określenie głównego przedmiotu umowy, do zawarcia umowy stosuje się przepisy:

1) prawa zamówień publicznych, jeżeli jeden z rodzajów działalności dotyczy zamówień publicznych udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a i 5

prawa zamówień publicznych, a drugi rodzaj działalności dotyczy umowy koncesji, do zawarcia której stosuje się przepisy ustawy;

2) ustawy, jeżeli jeden z rodzajów działalności dotyczy:

a) umowy koncesji, a drugi nie dotyczy zamówień publicznych udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a i 5, lub zamówień, o których mowa w art. 2 pkt 14 prawa zamówień publicznych,

b) umowy koncesji, a drugi dotyczy umowy koncesji, do której nie stosuje się przepisów ustawy.

5. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zawierać jednej umowy koncesji lub kilku odrębnych umów koncesji.

Art. 12. Jeżeli przedmiot umowy koncesji, który nie może być podzielony, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, obejmuje:

1) części, z których część jest objęta art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, do zawarcia takiej umowy koncesji nie stosuje się przepisów ustawy;

2) części, które stanowią zamówienie publiczne, o którym mowa w art. 2 pkt 15 prawa zamówień publicznych, do zawarcia umowy koncesji stosuje się przepisy ustawy albo przepisy prawa zamówień publicznych, zgodnie z wyborem zamawiającego.

Rozdział 3

Zasady zawierania umów koncesji

Art. 13. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

2. Zamawiający nie może przygotować i prowadzić postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy.

Art. 14. 1. Zamawiający udostępnia informacje związane z postępowaniem o zawarcie umowy koncesji w przypadkach określonych w ustawie. Po zakończeniu postępowania

o zawarcie umowy koncesji albo po unieważnieniu tego postępowania informacje z nim związane podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.

2. Zamawiający udostępnia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji dokumentację postępowania inną niż dokumenty koncesji od dnia

przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej albo o unieważnieniu postępowania o zawarcie umowy koncesji.

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, z wyjątkiem informacji podawanych do publicznej wiadomości w ogłoszeniu o koncesji lub przekazywanych wykonawcom na podstawie ustawy.

4. Zamawiający może nakładać na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji, które udostępnia w toku postępowania o zawarcie umowy koncesji.

Art. 15. 1. W postępowaniu o zawarcie umowy koncesji komunikacja, w tym przekazywanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert, oświadczeń i zawiadomień, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 19 i art. 22, odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie lub w postaci elektronicznej.

2. Za zgodą zamawiającego informacje mogą być przekazywane ustnie, w tym telefonicznie, jeżeli nie dotyczą istotnych elementów postępowania o zawarcie umowy koncesji oraz ich treść zostanie odpowiednio utrwalona na trwałym nośniku.

3. Wybrany sposób komunikacji powinien być ogólnie dostępny i niedyskryminacyjny oraz nie może ograniczać dostępu wykonawców do postępowania o zawarcie umowy koncesji. Środki komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne powinny być interoperacyjne z urządzeniami teleinformatycznymi będącymi w powszechnym użyciu.

4. Zamawiający powinien zapewnić zachowanie integralności danych oraz poufność wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert w ramach komunikacji i przechowywania informacji. Z treścią wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu na ich składanie.

Art. 16. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zawarcie umowy koncesji, na zasadach określonych w prawie zamówień publicznych.

Art. 17. 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz odpowiednio wykonawcę i koncesjonariusza w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380 i 585), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

2. Jeżeli ostatni dzień terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, za ostatni dzień terminu uważa się następny dzień po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Rozdział 4

Ogłoszenia i inne dokumenty koncesji

Art. 18. 1. Zamawiający zaprasza do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji za pomocą:

1) ogłoszenia o koncesji;

2) wstępnego ogłoszenia informacyjnego w przypadkach, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1.

2. W przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 1, zamawiający zaprasza do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, przekazując wybranemu wykonawcy lub wykonawcom zaproszenie do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji.

Art. 19. 1. Ogłoszenie o koncesji, jeżeli szacunkowa wartość umowy koncesji:

1) jest równa lub przekracza kwotę, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 2014/23/UE – zamawiający przekazuje do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

2) jest mniejsza niż kwota, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 2014/23/UE – zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych.

2. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych informuje o wartości w złotych kwoty, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 2014/23/UE, uwzględniając komunikat Komisji Europejskiej wydany na podstawie art. 9 dyrektywy 2014/23/UE.

3. Informacja, o której mowa w ust. 2, jest publikowana w drodze obwieszczenia ogłaszanego w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” oraz na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych niezwłocznie po publikacji komunikatu Komisji Europejskiej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

4. W przypadku ogłoszenia o koncesji, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, zamawiający przygotowuje ogłoszenie zgodnie ze wzorami standardowych formularzy określonymi w akcie wykonawczym Komisji Europejskiej ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, wydanym na podstawie art. 33 ust. 1 dyrektywy 2014/23/UE oraz art. 3a dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007, str. 31).

5. Zamawiający przekazuje ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń wskazanymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 2 załącznika IX do dyrektywy 2014/23/UE.

6. Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

7. Prezes Rady Ministrów określa, w drodze rozporządzenia, wzór ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane lub usługi zamieszczanego w Biuletynie Zamówień Publicznych, mając na względzie zakres wymaganych ustawą informacji, które powinna zawierać treść ogłoszenia o koncesji.

8. Zamawiający może zamieścić dodatkowo ogłoszenie o koncesji w inny sposób niż określony w ust. 1, w szczególności w dzienniku lub prasie o zasięgu ogólnopolskim.

9. Zamieszczenie ogłoszenia o koncesji w sposób, o którym mowa w ust. 8, może nastąpić po:

1) publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo po upływie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej, albo

2) zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.

10. Ogłoszenie, o którym mowa w ust. 8, nie może zawierać innych informacji niż informacje zawarte w ogłoszeniu przekazanym Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczonemu w Biuletynie Zamówień Publicznych. W ogłoszeniu tym należy wskazać datę przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Art. 20. 1. Zamawiający może nie publikować ogłoszenia o koncesji albo nie zamieszczać ogłoszenia o koncesji lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) roboty budowlane lub usługi mogą być wykonane lub świadczone tylko przez jednego koncesjonariusza:

a) z powodu braku konkurencji ze względów technicznych,

b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych,

c) z przyczyn związanych z ochroną praw własności intelektualnej oraz praw wyłącznych, innych niż określone w art. 3 ust. 2 prawa zamówień publicznych

− jeżeli nie istnieje rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego zawężenia warunków zawarcia umowy koncesji;

2) celem umowy koncesji jest stworzenie lub nabycie niepowtarzalnego dzieła sztuki lub wykonania artystycznego;

3) w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie została złożona żadna oferta albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone ze względu na wykluczenie wykonawców na podstawie art. 32 lub niespełnienie przez nich kryteriów kwalifikacji określonych przez zamawiającego zgodnie z art. 33, albo żadna ze złożonych ofert bez istotnych zmian nie może zaspokoić potrzeb zamawiającego i spełnić wymogów określonych w dokumentach koncesji, o ile warunki umowy koncesji nie zostały w istotny sposób zmienione.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, zamawiający przekazuje Komisji Europejskiej sprawozdanie, o ile Komisja Europejska wystąpi o jego przekazanie.

Art. 21. Zamawiający zamieszcza:

1) w ogłoszeniu o koncesji – opis przedmiotu umowy koncesji, przesłanki wykluczenia wykonawców i kryteria kwalifikacji;

2) w ogłoszeniu o koncesji, w zaproszeniu do składania ofert lub w innych dokumentach koncesji – opis kryteriów oceny ofert i, o ile mają zastosowanie, wymogi minimalne, które należy spełnić.

Art. 22. W przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 1, zamawiający może przekazać do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy koncesji zawierające co najmniej:

1) nazwę oraz adres zamawiającego;

2) określenie przedmiotu umowy koncesji oraz jej wielkości lub zakresu;

3) uzasadnienie zamiaru zawarcia umowy koncesji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia

o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia ogłoszenia

o koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych;

4) imię i nazwisko albo nazwę oraz adres wykonawcy, z którym zamawiający zamierza zawrzeć umowę koncesji.

Art. 23. 1. Zamawiający w terminie 48 dni od dnia zawarcia umowy koncesji przekazuje do publikacji albo zamieszcza ogłoszenie o zawarciu umowy koncesji. Przepis art. 19 ust. 1 stosuje się.

2. W przypadku postępowania o zawarcie umowy koncesji na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi, ogłoszenia mogą być grupowane i przekazywane w terminie 48 dni od dnia zakończenia każdego kwartału. Przepis art. 19 ust. 5 stosuje się.

3. W przypadku, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 6, zamawiający przekazuje do publikacji ogłoszenie o zawarciu umowy koncesji, jeżeli w przepisach podanych w wykazie, o którym mowa w art. 3 ust. 2a prawa zamówień publicznych, nie określono obowiązków w zakresie przejrzystości mających zastosowanie do danej działalności sektorowej.

Art. 24. 1. Zamawiający udostępnia dokumenty koncesji na stronie internetowej od dnia opublikowania albo zamieszczenia ogłoszenia o koncesji albo od dnia przekazania zaproszenia do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji.

2. W ogłoszeniu o koncesji lub zaproszeniu do składania ofert zamawiający podaje adres strony internetowej, na której udostępnia dokumenty koncesji.

3. Jeżeli z uwagi na wyjątkowe względy techniczne lub związane z bezpieczeństwem zamawiający nie może udostępnić niektórych dokumentów koncesji na stronie internetowej, wskazuje w ogłoszeniu o koncesji lub zaproszeniu do składania ofert, że dokumenty koncesji zostaną przekazane w inny sposób niż za pomocą środków komunikacji elektronicznej. W takich przypadkach zamawiający przedłuża termin składania ofert.

Art. 25. 1. Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o przekazanie dodatkowych informacji dotyczących dokumentów koncesji.

2. Jeżeli wniosek o przekazanie dodatkowych informacji wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa terminu składania ofert, zamawiający jest obowiązany, nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, bez ujawniania źródła wniosku:

1) przekazać informacje wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu;

2) zamieścić informacje na swojej stronie internetowej, jeżeli wniosek dotyczy dokumentu koncesji udostępnianego przed przystąpieniem wykonawców do postępowania.

Art. 26. 1. Zamawiający określa w dokumentach koncesji wymogi techniczne lub funkcjonalne robót budowlanych lub usług, będących przedmiotem umowy koncesji.

2. Wymogi dotyczące przedmiotu umowy koncesji mogą odnosić się również do określonego procesu produkcyjnego, realizacji zamówionych robót budowlanych lub świadczenia usług, pod warunkiem że są powiązane z przedmiotem umowy koncesji i proporcjonalne do jej wartości oraz celów, i mogą obejmować w szczególności: poziomy jakości, poziomy oddziaływania na środowisko i klimat, dostosowanie do określonych potrzeb, w tym potrzeb osób niepełnosprawnych, oraz przeprowadzenie oceny zgodności, wydajność, bezpieczeństwo lub wymiary, stosowaną terminologię, oznakowanie oraz instrukcje użytkowania, a także przeprowadzone testy i ich metody.

3. Przedmiotu umowy koncesji nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, lub mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

4. Wskazanie, o którym mowa w ust. 3, jest dopuszczalne w wyjątkowych przypadkach, jeżeli opisanie przedmiotu umowy koncesji w sposób precyzyjny i zrozumiały jest niemożliwe, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”.

5. Zamawiający nie może odrzucić oferty z tego powodu, że oferowane roboty budowlane lub usługi nie spełniają wymogów technicznych i funkcjonalnych określonych w opisie przedmiotu umowy koncesji, o ile wykonawca udowodni w ofercie, że proponowane rozwiązanie w równoważnym stopniu spełnia te wymogi.

6. Do opisu przedmiotu umowy koncesji stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień.

Art. 27. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu umowy koncesji wymagania związane z realizacją umowy koncesji, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem.

Rozdział 5

Postępowanie o zawarcie umowy koncesji

Art. 28. Zamawiający organizuje postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób odpowiadający jego potrzebom przy zachowaniu przepisów ustawy.

Art. 29. 1. Zamawiający może przeprowadzić postępowanie o zawarcie umowy koncesji, w którym:

1) w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji, albo

2) w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji, a następnie zaprasza do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert wykonawców, którzy spełniają kryteria kwalifikacji; przepis ust. 5 stosuje się, albo

3) przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

2. Zamawiający nie może w trakcie negocjacji zmieniać kryteriów oceny ofert ani minimalnych wymagań.

3. Zamawiający przedstawia wykonawcom opis postępowania o zawarcie umowy koncesji, w którym określa w szczególności:

1) kryteria kwalifikacji;

2) sposób komunikowania się z wykonawcami;

3) warunki, którym mają odpowiadać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferta, pod rygorem ich odrzucenia;

4) planowany termin zakończenia postępowania.

4. Zamawiający informuje wykonawców biorących udział w postępowaniu o zmianach dotyczących informacji zawartych w opisie postępowania o zawarcie umowy koncesji, a w przypadku gdy zmiany dotyczą informacji zawartych w ogłoszeniu o koncesji, zamawiający zmienia w tym zakresie treść ogłoszenia.

5. Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, o ile dokona tego w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria oraz liczba wykonawców, których zamierza zaprosić, zapewni konkurencję.

6. Zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o zawarcie umowy koncesji w wybrany przez siebie sposób.

Art. 30. 1. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji po stronie zamawiającego podlegają wyłączeniu, jeżeli ich bezstronność lub niezależność w związku z tym postępowaniem jest lub może być zagrożona, z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania, w szczególności jeżeli:

1) ubiegają się o zawarcie tej umowy koncesji;

2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy koncesji;

3) pozostają lub w ciągu ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o zawarcie umowy koncesji pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy koncesji;

4) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

2. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji po stronie zamawiającego, o których mowa w ust. 1, składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, oświadczenie w formie pisemnej o istnieniu albo braku istnienia okoliczności, o których mowa w ust. 1. Przed odebraniem oświadczenia kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, uprzedza te osoby o odpowiedzialności karnej.

3. Oświadczenie o zaistnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1, składa się niezwłocznie po powzięciu wiadomości o tych okolicznościach, a oświadczenie o ich braku – nie później niż przed zawarciem umowy koncesji.

4. Osoby, o których mowa w ust. 1, podlegają wyłączeniu przez zamawiającego na ich wniosek, wniosek wykonawcy lub z urzędu. Wniosek składa się niezwłocznie po powzięciu wiadomości o istnieniu tych okoliczności.

5. Czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania.

Art. 31. 1. Zamawiający ustala termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, uwzględniając w szczególności złożoność umowy koncesji oraz czas wymagany do sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty.

2. W przypadku gdy oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą być złożone jedynie po odbyciu wizyty na miejscu albo po dokonaniu sprawdzenia dokumentów potwierdzających dokumenty koncesji, zamawiający wyznacza termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem ust. 3 i 4.

3. Termin składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1, lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przypadku, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 2, nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.

4. Jeżeli postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest podzielone na etapy, zamawiający wyznacza termin składania ofert wstępnych, który nie może być krótszy niż 22 dni od dnia wysłania zaproszenia.

5. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert za pomocą środków komunikacji elektronicznej, termin składania ofert, o których mowa w ust. 3 i 4, może zostać skrócony o 5 dni.

Rozdział 6

Kwalifikacja wykonawców i wybór najkorzystniejszej oferty

Art. 32. 1. Z postępowania o zawarcie umowy koncesji zamawiający, o których mowa w art. 4 pkt 1, wykluczają, a pozostali zamawiający mogą wykluczyć:

1) wykonawcę będącego osobą fizyczną, którą prawomocnie skazano za przestępstwo:

a) o którym mowa w art. 165a, art. 189a, art. 228–230a, art. 250a, art. 258 lub art. 302

§ 2 i 3 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. poz. 553, z późn. zm.6)) lub w art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176),

6) Zmiany wymienionej ustawy zostały ogłoszone w Dz. U. z 1997 r. poz. 840, z 1999 r. poz. 729 i 931, z 2000 r. poz. 548, 1027 i 1216, z 2001 r. poz. 1071, z 2003 r. poz. 1061, 1142, 1750, 1935 i 2255, z 2004 r. poz. 219, 626, 889 i 2426, z 2005 r. poz. 732, 757, 1109, 1363, 1479 i 1493, z 2006 r. poz. 1409, 1592 i 1648, z 2007 r. poz. 589, 850, 859 i 1378, z 2008 r. poz. 560, 782, 1056, 1080 i 1344, z 2009 r. poz. 504, 533, 1317, 1323, 1474, 1540 i 1589, z 2010 r. poz. 46, 227, 229, 625, 626, 842, 857, 1018, 1021, 1228, 1474 i 1602, z 2011 r. poz. 78, 130, 202, 245, 381, 549, 678, 767, 964, 1135, 1280, 1381 i 1431, z 2012 r.

b) o charakterze terrorystycznym,

c) przeciwko wiarygodności dokumentów, przestępstwo przeciwko mieniu, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu, przestępstwo przeciwko środowisku lub przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,

d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769),

e) skarbowe;

2) wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej, spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1;

3) wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;

4) wykonawcę, jeżeli wykonawca lub osoby reprezentujące wykonawcę pozostają z zamawiającym lub osobami reprezentującymi zamawiającego w relacji określonej w art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3, chyba że można zapewnić bezstronność po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;

5) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełniania kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji lub wskutek lekkomyślności lub

poz. 611, z 2013 poz. 849, 905, 1247 i 1036, z 2014 r. poz. 538, z 2015 r. poz. 396, 541, 1528, 1549, 1707

i 1855 oraz z 2016 r. poz. 189, 428 i 437.

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;

6) wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji;

7) wykonawcę, który brał czynny udział w przygotowaniu postępowania o zawarcie umowy koncesji lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;

8) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w tym postępowaniu, jeżeli zamawiający ma uzasadnione podstawy, aby stwierdzić zawarcie takiego porozumienia;

9) wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie przepisów ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2015 r. poz. 1212, 1844 i 1855 oraz z 2016 r. poz. 437 i 544).

2. Z postępowania o zawarcie umowy koncesji zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1) w stosunku do którego otwarto likwidację lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego;

2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę koncesji lub umowę w sprawie zamówienia publicznego, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

3) który nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszej umowy koncesji lub umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;

4) którego, w przypadku umów koncesji w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, uznano na podstawie jakichkolwiek środków dowodowych za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa;

5) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych;

6) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 5;

7) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych;

8) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

3. Jeżeli zamawiający przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie ust. 2, wskazuje co najmniej jedną z podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o koncesji lub wstępnym ogłoszeniu informacyjnym albo w zaproszeniu do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji.

4. Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w:

1) ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia wydania prawomocnego wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny termin;

2) ust. 1 pkt 5 i 8 lub w ust. 2, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

5. Wykonawca, w stosunku do którego zachodzi jedna z podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2 oraz 4–8 lub ust. 2, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności

udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie za doznaną krzywdę lub zobowiązanie się do naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są wystarczające do zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu. Zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wykonawca został skazany prawomocnym wyrokiem sądu na zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego lub zakaz ubiegania się

o zawarcie umowy koncesji oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

6. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 5.

7. Zamawiający wyklucza wykonawcę na każdym etapie postępowania o zawarcie umowy koncesji, jeżeli okaże się, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia.

8. W wyjątkowych przypadkach, z uwagi na nadrzędny interes publiczny, względy obronności lub bezpieczeństwa państwa, zamawiający, o którym mowa w art. 4 pkt 1, może odstąpić od wykluczenia wykonawców, wobec których zachodzi podstawa wykluczenia określona w ust. 1 pkt 3.

Art. 33. 1. Zamawiający może określić kryteria kwalifikacji dotyczące:

1) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

2) zdolności technicznej lub zawodowej.

2. Określone przez zamawiającego kryteria kwalifikacji powinny być związane z przedmiotem umowy koncesji, proporcjonalne do tego przedmiotu, zapewniać rzeczywistą konkurencję oraz powinny umożliwić zamawiającemu zweryfikowanie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy niezbędnej do wykonania umowy koncesji.

3. Zamawiający może wymagać od wykonawców wskazania w ofercie lub wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i nazwisk oraz odpowiednich kwalifikacji zawodowych osób, które będą odpowiedzialne za realizację umowy koncesji.

Art. 34. 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o koncesji albo we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, że o zawarcie umowy koncesji mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej lub inni wykonawcy, których głównym celem jest społeczna

i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych albo w rozumieniu właściwych przepisów państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub osób defaworyzowanych.

2. Zamawiający określa minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób, o których mowa w ust. 1, nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawców, o których mowa w ust. 1.

Art. 35. 1. Wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia.

2. Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów na potwierdzenie złożonego przez niego oświadczenia.

3. Sposób przedłożenia dokumentów oraz ich zakres powinien być niedyskryminacyjny i proporcjonalny do przedmiotu umowy koncesji oraz służyć wyłącznie wykazaniu przez wykonawcę spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia.

Art. 36. 1. W celu spełnienia kryteriów kwalifikacji wykonawca może, w stosownych przypadkach i w odniesieniu do konkretnej umowy koncesji, polegać na zdolnościach innych podmiotów, bez względu na charakter prawny związków łączących go z tymi podmiotami.

2. W przypadku gdy wykonawca chce korzystać ze zdolności innych podmiotów, jest obowiązany udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami w ciągu całego okresu wykonywania umowy koncesji, w szczególności przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

3. Wykonawca, który polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji finansowej, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

Art. 37. 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających minimalne wymagania określone w dokumentach koncesji, w szczególności wymagania techniczne, fizyczne, funkcjonalne i prawne, na podstawie obiektywnych kryteriów oceny ofert, określonych w tych dokumentach, pozwalających ustalić całościową korzyść gospodarczą dla zamawiającego.

2. Zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert związane z przedmiotem umowy koncesji w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.

3. W wyjątkowych przypadkach, gdy oferta zawiera rozwiązanie innowacyjne, stanowiące wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu, w tym procesu produkcji, budowy lub konstrukcji, nowej metody marketingowej lub nowej metody organizacyjnej, organizowaniu pracy, lub relacjach zewnętrznych, w szczególności mające na celu rozwiązanie problemów społecznych lub wspieranie strategii społecznych, którego zamawiający nie mógł przewidzieć mimo zachowania należytej staranności, zamawiający może zmienić kolejność kryteriów oceny ofert w celu uwzględnienia tego rozwiązania.

4. Zamawiający informuje wszystkich wykonawców o zmianie kolejności kryteriów oceny ofert oraz przekazuje nowe zaproszenie do składania ofert, z zachowaniem terminów, o których mowa w art. 31 ust. 3 i 4. Jeżeli kryteria oceny ofert zostały opublikowane w ogłoszeniu o koncesji, zmiana kolejności kryteriów oceny ofert wymaga publikacji nowego ogłoszenia o koncesji.

Art. 38. 1. Zamawiający niezwłocznie informuje każdego wykonawcę o:

1) wyborze oferty najkorzystniejszej, podając imię i nazwisko albo nazwę oraz adres wybranego wykonawcy,

2) powodach odrzucenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz o przysługujących wykonawcy środkach odwoławczych,

3) powodach unieważnienia postępowania o zawarcie umowy koncesji,

4) ponownym wszczęciu postępowania o zawarcie umowy koncesji

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

2. Zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej przekazuje każdemu wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona, informację zawierającą:

1) uzasadnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) punktację, jaką otrzymał wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą;

3) punktację, jaką otrzymał wykonawca, któremu jest przekazywana informacja.

3. Zamawiający odstępuje od informowania o powodach odrzucenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli przemawiają za tym informacje niejawne dotyczące bezpieczeństwa państwa i organ, który przekazał te informacje, zastrzegł, że nie wyraża zgody na ich dalsze przekazanie.

Art. 39. 1. Zamawiający unieważnia postępowanie o zawarcie umowy koncesji, jeżeli:

1) nie złożono żadnej oferty albo żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

2) wszystkie oferty albo wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone.

2. Zamawiający może unieważnić postępowanie o zawarcie umowy koncesji, jeżeli:

1) zachodzą obiektywnie uzasadnione przesłanki, w szczególności wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie leży w interesie publicznym;

2) środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części umowy koncesji, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o koncesji lub wstępnym ogłoszeniu informacyjnym albo zaproszeniu o ubieganie się o zawarcie umowy koncesji;

3) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy koncesji.

Art. 40. Zamawiający zawiera umowę koncesji z wybranym wykonawcą na podstawie kryteriów oceny ofert, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) oferta spełnia wymogi minimalne określone przez zamawiającego, o ile zostały one określone;

2) wykonawca nie podlega wykluczeniu;

3) wykonawca spełnia kryteria kwalifikacji.

Art. 41. 1. Zamawiający zawiera umowę koncesji po upływie 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, jeżeli zawiadomienie to zostało przekazane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni, jeżeli zostało przekazane w inny sposób.

2. Zamawiający może zawrzeć umowę koncesji przed upływem terminów, o których mowa w ust. 1, jeżeli:

1) w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji złożono tylko jedną ofertę lub wniosek

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

2) zaproszono do udziału w postępowaniu tylko jednego wykonawcę, a wnioski

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozostałych wykonawców zostały odrzucone oraz upłynął termin do wniesienia odwołania na tę czynność lub

w następstwie jej wniesienia zapadł wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze;

3) umowa dotyczy umowy koncesji, w przypadku której przepisy ustawy nie wymagają uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji.

Rozdział 7

Umowy koncesji

Art. 42. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy koncesji jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.

Art. 43. 1. Umowa koncesji wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.

2. Zamawiający zapewnia wykonanie umowy koncesji z zachowaniem zasady przejrzystości.

Art. 44. 1. Umowy koncesji są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.

2. Zamawiający może odmówić udostępnienia umowy, jeżeli przemawiają za tym względy obronności lub bezpieczeństwa państwa.

Art. 45. 1. Umowę koncesji zawiera się na czas oznaczony.

2. W przypadku umowy koncesji zawartej na czas dłuższy niż 5 lat, czas trwania umowy koncesji nie może przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji.

Art. 46. 1. Zakazuje się zmian postanowień zawartych w umowie koncesji, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o koncesji lub innym dokumencie koncesji w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia koncesjonariusza, i charakter oraz warunki wprowadzenia tych zmian;

2) zmiany dotyczą zamawiania od dotychczasowego koncesjonariusza dodatkowych usług lub robót budowlanych, nieobjętych umową koncesji, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem że zmiana koncesjonariusza:

a) nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach umowy koncesji,

b) spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego;

3) konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;

4) dotychczasowego koncesjonariusza zastępuje nowy koncesjonariusz:

a) na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,

b) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego koncesjonariusza lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy koncesjonariusz spełnia kryteria kwalifikacji, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy koncesji i nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy,

c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązania koncesjonariusza względem jego podwykonawców;

5) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 6;

6) wartość zmiany jest mniejsza niż kwota, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 2014/23/UE, i zarazem jest mniejsza niż 10% wartości umowy koncesji określonej pierwotnie, a w przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych zmian, wartość zmiany jest szacowana na podstawie łącznej wartości kolejnych zmian.

2. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 3 i 6, zmiany postanowień umowy koncesji nie mogą prowadzić do zmiany jej charakteru.

3. W przypadku umowy koncesji zawartej przez zamawiającego do celów wykonywania działalności innej niż działalność sektorowa, każdorazowe zwiększenie wartości umowy koncesji, w okolicznościach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, nie może przekroczyć 50% wartości umowy koncesji określonej pierwotnie. Zmiany nie mogą mieć na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

4. Jeżeli umowa zawiera klauzulę waloryzacyjną, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 6 i ust. 3, w celu określenia dopuszczalnych wartości zmian umowy, wartość umowy koncesji określoną pierwotnie w umowie aktualizuje się zgodnie z tą klauzulą.

5. Jeżeli umowa koncesji nie zawiera klauzuli waloryzacyjnej, uaktualniona wartość jest obliczana z uwzględnieniem wskaźnika cen nakładów inwestycyjnych ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie art. 15 ust. 5b ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 851, z późn. zm.7)).

6. Zmianę umowy koncesji uznaje się za istotną, jeżeli wskutek tej zmiany charakter umowy koncesji różni się istotnie od jej pierwotnego charakteru, w szczególności, jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:

1) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były określone w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, umożliwiłyby dopuszczenie do postępowania innych wykonawców niż dopuszczeni lub zostałyby przyjęte inne oferty niż przyjęta, lub mogłyby skutkować udziałem w postępowaniu innych wykonawców niż wykonawcy, którzy wzięli w nim udział;

2) zmiana wpływa na równowagę ekonomiczną umowy koncesji na korzyść koncesjonariusza w sposób pierwotnie nieprzewidziany w umowie koncesji;

3) zmiana znacznie rozszerza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy koncesji;

4) nowy koncesjonariusz zastępuje dotychczasowego koncesjonariusza, w przypadkach innych niż przewidziane w ust. 1 pkt 4.

7. Zamawiający, który zawarł umowę o zmianie umowy koncesji na podstawie ust. 1 pkt 2 lub 3, publikuje ogłoszenie o zmianie umowy. Przepis art. 19 ust. 1 stosuje się.

8. Postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu. Na miejsce unieważnionych postanowień umowy koncesji wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.

9. Jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki umowy koncesji, które wykraczają poza zmiany umowy dopuszczalne zgodnie z ust. 1, obowiązany jest przeprowadzić nowe

7) Zmiany tekstu jednolitego wymienionej ustawy zostały ogłoszone w Dz. U. z 2014 r. poz. 915, 1138, 1146, 1215, 1328, 1457, 1563 i 1662, z 2015 r. poz. 73, 211, 933, 978, 1166, 1197, 1259, 1296, 1348, 1595, 1688, 1767, 1844 i 1932 oraz z 2016 r. poz. 68 i 615.

postępowanie o zawarcie umowy koncesji lub postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Art. 47. Zamawiający może rozwiązać umowę koncesji niezależnie od jej postanowień, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) nastąpiła zmiana umowy koncesji, pociągająca za sobą obowiązek przeprowadzenia nowego postępowania o zawarcie umowy koncesji;

2) koncesjonariusz w chwili zawarcia umowy koncesji podlegał wykluczeniu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 1 lub 2;

3) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że państwo polskie uchybiło zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy Traktatów i dyrektywy 2014/23/UE, z uwagi na to, że zamawiający zawarł umowę koncesji z naruszeniem przepisów prawa Unii Europejskiej.

Art. 48. 1. Zamawiający w dokumentach koncesji może zażądać od wykonawców, aby wskazali w ofertach część przedmiotu umowy koncesji, którą zamierzają zlecić podwykonawcom, a także, aby wskazali proponowanych podwykonawców.

2. Powierzenie wykonania części umowy koncesji podwykonawcom nie zwalnia koncesjonariusza z odpowiedzialności za należyte wykonanie tej umowy.

3. W przypadku umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane na obiekcie budowlanym podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający wymaga, aby po zawarciu umowy koncesji i nie później niż w chwili rozpoczęcia jej realizacji, koncesjonariusz przekazał mu informacje dotyczące nazwy albo imienia i nazwiska, danych kontaktowych podwykonawców i ich przedstawicieli prawnych, zaangażowanych w te roboty budowlane lub usługi, o ile są już znane. Koncesjonariusz zawiadamia zamawiającego o zmianach tych informacji, a także przekazuje informacje o nowych podwykonawcach, którym zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.

4. Zamawiający może wymagać przekazania informacji, o których mowa w ust. 3, w szczególności:

1) w przypadku umów koncesji na usługi, które nie mają być wykonane na obiekcie budowlanym podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego;

2) od dostawców uczestniczących w wykonaniu umowy koncesji;

3) dotyczące dalszych podwykonawców.

5. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio do bezpośrednich podwykonawców koncesjonariusza. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca jest obowiązany zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części umowy koncesji podwykonawcy.

6. Zamawiający może zastosować przepisy ust. 5 wobec dalszych podwykonawców, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o koncesji, wstępnym ogłoszeniu informacyjnym albo w zaproszeniu do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji.

Art. 49. 1. Umowa koncesji podlega unieważnieniu, jeżeli:

1) zamawiający zawarł umowę koncesji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, chyba że ustawa dopuszcza taką możliwość;

2) została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 41 albo z naruszeniem zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1 prawa zamówień publicznych, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

3) przedmiot umowy wykracza poza zakres przedmiotu umowy koncesji wskazany w dokumentach koncesji.

2. Umowa koncesji nie podlega unieważnieniu, jeżeli:

1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie 10 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

2) wbrew przepisom ustawy została zawarta bez uprzedniej publikacji ogłoszenia

o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub bez zamieszczenia ogłoszenia o koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych;

3) została zawarta po upływie 10 dni od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia

o zamiarze zawarcia umowy.

3. W uzasadnionych przypadkach umowa podlega unieważnieniu w zakresie niewykonanych zobowiązań, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot spełnionych świadczeń.

4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r. poz. 101, z późn. zm.8)).

5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny.

Rozdział 8

Umowy koncesji na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi

Art. 50. Przepisy ustawy stosuje się do postępowania o zawarcie umowy koncesji na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi, o których mowa w załączniku IV do dyrektywy 2014/23/UE, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału tak stanowią.

Art. 51. 1. Zamawiający:

1) zaprasza do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji za pomocą wstępnego ogłoszenia informacyjnego, chyba że zachodzą określone w ustawie okoliczności zwalniające z tego obowiązku,

2) publikuje ogłoszenie o zawarciu umowy koncesji

– jeżeli wartość umowy koncesji jest równa lub przekracza kwotę określoną w art. 8 ust. 1 dyrektywy 2014/23/UE.

2. Do umów koncesji na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi przepisy rozdziału 10 stosuje się.

Rozdział 9

Organ właściwy

Art. 52. 1. Organem właściwym w sprawach umów koncesji na roboty budowlane lub usługi jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

2. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych:

1) opracowuje oraz opiniuje, po zasięgnięciu opinii ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, projekty aktów normatywnych dotyczące umów koncesji;

2) monitoruje stosowanie zasad zawierania umów koncesji oraz upowszechnia wyniki monitorowania;

8) Zmiany tekstu jednolitego wymienionej ustawy zostały ogłoszone w Dz. U. z 2014 r. poz. 293, 379, 435, 567, 616, 945, 1091, 1161, 1296, 1585, 1626, 1741 i 1924 oraz z 2015 r. poz. 2, 4, 218, 539, 978, 1062, 1137, 1199, 1311, 1418, 1419, 1505, 1527, 1567, 1587, 1595, 1634, 1635, 1830 i 1854.

3) przekazuje na żądanie Komisji Europejskiej, nie rzadziej niż co trzy lata, sprawozdania z monitorowania.

Rozdział 10

Środki ochrony prawnej

Art. 53. 1. Wykonawcy, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy .

2. Organem właściwym do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji prowadzonym na podstawie ustawy jest Krajowa Izba Odwoławcza, o której mowa w prawie zamówień publicznych.

3. Do wnoszenia i rozpoznawania odwołań stosuje się przepisy działu VI rozdziału 2 prawa zamówień publicznych, z wyjątkiem art. 180 ust. 2 tej ustawy, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.

Art. 54. Odwołanie wnosi się:

1) w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni, jeżeli została przekazana w inny sposób;

2) w terminie 10 dni od dnia opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o koncesji lub zamieszczenia dokumentów koncesji na stronie internetowej, w przypadku odwołania wobec treści ogłoszenia o koncesji lub dokumentów koncesji;

3) w terminie 10 dni od dnia opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy koncesji, w przypadku odwołania wobec zawarcia umowy koncesji bez uprzedniej publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o koncesji;

4) w terminie 30 dni od dnia, w którym zamawiający opublikował ogłoszenie o zawarciu umowy koncesji, pod warunkiem że ogłoszenie to zawiera uzasadnienie decyzji

zawarcia umowy koncesji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych;

5) w terminie 30 dni od dnia, w którym zamawiający opublikował ogłoszenie o zmianie umowy koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo zamieścił ogłoszenie o zmianie umowy koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych;

6) w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy koncesji w przypadku nieopublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zawarciu umowy koncesji albo gdy opublikowane ogłoszenie nie zawierało uzasadnienia;

7) w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy koncesji w przypadku niezamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zawarciu umowy koncesji albo gdy zamieszczone ogłoszenie nie zawierało uzasadnienia.

Art. 55. 1. Na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu.

2. Do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy działu VI rozdziału 3 prawa zamówień publicznych.

Rozdział 11

Zmiany w przepisach obowiązujących

Art. 56. W ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 460, z późn. zm. 9)) wprowadza się następujące zmiany:

1) w art. 13a pkt 5 otrzymuje brzmienie:

„5) na zasadach określonych w ustawie z dnia … o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. …).”;

2) w art. 13hd ust. 2 otrzymuje brzmienie:

„2. Wybór operatora następuje zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 696 i 1777), ustawą z dnia … o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi albo ustawą z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz. U. z 2015 r. poz. 641 i 901 oraz z 2016 r. poz. 615).”;

9) Zmiany tekstu jednolitego wymienionej ustawy zostały ogłoszone w Dz. U. z 2015 r. poz. 774, 870, 1336, 1830, 1890 i 2281.

3) w art. 39 ust. 8 otrzymuje brzmienie:

„8. Wykonywanie zadań związanych z zarządzaniem i utrzymywaniem kanałów technologicznych, o których mowa w ust. 6, zarządca drogi może powierzyć, w drodze umowy, podmiotowi wyłonionemu w drodze przetargu, z zachowaniem przepisów o zamówieniach publicznych lub w trybie określonym w ustawie z dnia ... o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi.”.

Art. 57. W ustawie z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz. U. z 2015 r. poz. 641 i 901 oraz z 2016 r. poz. 615) w art. 1a ust. 3 i 4 otrzymują brzmienie:

„3. Do wyboru spółki stosuje się przepisy ustawy z dnia … o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. …) albo przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164).

4. Spółka jest związana ofertą do upływu terminu określonego w opisie przedmiotu umowy koncesji albo specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”.

Art. 58. W ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r. poz. 250) w art. 3a w ust. 1 pkt 3 otrzymuje brzmienie:

„3) dokonania wyboru podmiotu, który będzie budował, utrzymywał lub eksploatował regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, na zasadach określonych w ustawie z dnia … o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz ).”.

Art. 59. W ustawie z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 573) w art. 3 ust. 1 otrzymuje brzmienie:

„1. Jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.10)) w trybie przepisów ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 696 i 1777), przepisów ustawy z dnia o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.

10) Zmiany tekstu jednolitego wymienionej ustawy zostały ogłoszone w Dz. U. z 2013 r. poz. 938 i 1646, z 2014 r. poz. 379, 911, 1146, 1626 i 1877, z 2015 r. poz. 238, 532, 1045, 1117, 1130, 1189, 1190, 1269, 1358, 1513, 1830, 1854, 1890 i 2150 oraz z 2016 r. poz. 195.

poz. …), przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), przepisów ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2016 r. poz. 239 i 395) i przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1440, 1753, 1890 i 1893) albo na zasadach ogólnych.”.

Art. 60. W ustawie z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1297, 1741, 1753, 1777 i 1893 oraz z 2016 r. poz. 542) w art. 28pb ust. 2 otrzymuje brzmienie:

„2. Organizator publicznego transportu kolejowego przekazuje do zaopiniowania Prezesowi UTK projekt umowy, o której mowa w ust. 1, na 30 dni przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) lub wszczęciem postępowania o zawarcie umowy koncesji w trybie przepisów ustawy z dnia … o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. …) albo przed bezpośrednim zawarciem umowy, o której mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym.”.

Art. 61. W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) wprowadza się następujące zmiany:

1) w art. 3 uchyla się pkt 7;

2) w art. 4 pkt 12 otrzymuje brzmienie:

„12) umów koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi w rozumieniu ustawy z dnia ... o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. …), chyba że ustawa stanowi inaczej;”;

3) uchyla się art. 131.

Art. 62. W ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168) wprowadza się następujące zmiany:

1) w art. 13 w pkt 6 lit. b otrzymuje brzmienie:

„b) procedur określonych w przepisach o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi – wyłącznie w zakresie określonym w art. 17a;”;

2) w art. 17a:

a) ust. 1–4 otrzymują brzmienie:

„1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zawarcie umowy koncesji:

1) z koncesjonariuszem, który nie został wybrany zgodnie z przepisami

o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi;

2) z naruszeniem przepisów o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi dotyczących obowiązku publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o koncesji lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego;

3) której przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji;

4) z innym niż wymienione w pkt 1–3 naruszeniem przepisów o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji.

2. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zawarcie umowy koncesji:

1) bez zachowania formy pisemnej;

2) z pominięciem terminu, w jakim może ona być zawarta, z wyłączeniem przypadków dopuszczonych w przepisach o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi;

3) na czas dłuższy niż określony w przepisach o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi, z wyłączeniem przypadków dopuszczonych w przepisach o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi;

4) przed ogłoszeniem orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie odwołania wniesionego w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.

3. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o zawarcie umowy koncesji z naruszeniem przepisów o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi.

4. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zmiana umowy koncesji z naruszeniem przepisów o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi.”,

b) dodaje się ust. 6–13 w brzmieniu:

„6. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niewyłączenie z postępowania o zawarcie umowy koncesji osoby podlegającej wyłączeniu z takiego postępowania na podstawie przepisów o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi.

7. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezłożenie przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji po stronie zamawiającego lub mogące mieć wpływ na jego wynik oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z tego postępowania.

8. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi ustalenie szacunkowej wartości umowy koncesji, jeżeli miało to wpływ na obowiązek stosowania przepisów o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi, o niższej wartości.

9. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi:

1) łączenie przedmiotu umowy koncesji,

2) dzielenie przedmiotu umowy koncesji,

3) podejmowanie decyzji o zawarciu jednej umowy koncesji lub kilku odrębnych umów koncesji

– w celu uniknięcia stosowania tych przepisów.

10. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi wybranie metody wykorzystywanej do szacowania wartości umowy koncesji w celu uniknięcia stosowania tych przepisów.

11. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi opisanie przedmiotu umowy koncesji.

12. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi określenie kryteriów kwalifikacji.

13. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi określenie kryteriów oceny ofert.”;

3) w art. 18c w ust. 1 pkt 9–11 otrzymują brzmienie:

„9) zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi z koncesjonariuszem, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi;

10) zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi z naruszeniem przepisów o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi dotyczących formy pisemnej umowy, okresu, na który umowa może być zawarta, lub w przypadku wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – terminu jej zawarcia;

11) unieważnienie postępowania o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi z naruszeniem przepisów ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi.”.

Art. 63. W ustawie z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 696 i 1777) wprowadza się następujące zmiany:

1) art. 3 otrzymuje brzmienie:

„Art. 3. Do zadań ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego w zakresie ustawy należy w szczególności upowszechnianie i promowanie partnerstwa publiczno-

-prywatnego, dokonywanie analiz i ocen funkcjonowania partnerstwa publiczno-

-prywatnego, w tym stanu i perspektyw finansowego zaangażowania sektora prywatnego.”;

2) w art. 4:

a) ust. 1 otrzymuje brzmienie:

„1. Jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego zostało określone w sposób, o którym mowa w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia …. o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. ...), do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy tej ustawy, w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie.”,

b) ust. 3 otrzymuje brzmienie:

„3. W przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa z dnia … o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi ani ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, wyboru partnera prywatnego dokonuje się w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy

odpowiednim uwzględnieniu przepisów niniejszej ustawy, a w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, także przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2015 r. poz. 1774 i 1777 oraz z 2016 r. poz. 65).”;

3) w art. 18a ust. 2 otrzymuje brzmienie:

„2. Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych oraz po zasięgnięciu opinii Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego może określić, w drodze rozporządzenia, zakres poszczególnych rodzajów ryzyka oraz czynniki uwzględniane przy ich ocenie, mając na względzie zapewnienie przejrzystości poszczególnych rodzajów ryzyka.”.

Art. 64. W ustawie z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 880, 1045, 1777 i 2281) wprowadza się następujące zmiany:

1) w art. 2 w ust. 1 pkt 2 otrzymuje brzmienie:

„2) regionalna sieć szerokopasmowa – sieć szerokopasmową lub infrastrukturę telekomunikacyjną realizowaną przez jednostki samorządu terytorialnego, porozumienie, związek lub stowarzyszenie jednostek samorządu terytorialnego, porozumienie komunalne, spółkę kapitałową lub spółdzielnię z udziałem jednostki samorządu terytorialnego, zamawiającego w rozumieniu ustawy z dnia …

o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. …) albo przez partnera prywatnego w rozumieniu ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 696 i 1777) w ramach programów operacyjnych;”;

2) w art. 13 w ust. 4 pkt 2 otrzymuje brzmienie:

„2) podmiotu, który zawarł z jednostką samorządu terytorialnego umowę koncesji w rozumieniu ustawy z dnia … o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi lub umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym w rozumieniu ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym w zakresie budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej objętych dostępem telekomunikacyjnym lub współkorzystaniem;”.

Art. 65. W ustawie z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1440, 1753, 1890 i 1893) wprowadza się następujące zmiany:

1) w art. 19 w ust. 1 pkt 2 otrzymuje brzmienie:

„2) ustawy z dnia … o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz ) albo”;

2) w art. 22 w ust. 9 pkt 2 otrzymuje brzmienie:

„2) ustawy z dnia … o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi”;

3) w art. 50 w ust. 4:

a) pkt 2 otrzymuje brzmienie:

„2) udostępnianie środków transportu, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, oraz przekazanie rekompensaty stanowi płatność zamawiającego”,

b) część wspólna otrzymuje brzmienie:

„– w rozumieniu przepisów ustawy z dnia ... o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi.”.

Rozdział 12

Przepisy przejściowe i końcowe

Art. 66. 1. Do skarg wniesionych do sądu administracyjnego oraz do postępowań o zawarcie umowy koncesji, o których mowa w ustawie z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2015 r. poz. 113), wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.

2. Do umów koncesji zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

3. Do umów koncesji zawartych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy, w następstwie przeprowadzenia postępowań o zawarcie umowy koncesji wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Art. 67. 1. Limit wydatków jednostek sektora finansów publicznych na okres 10 lat wykonywania niniejszej ustawy, w zakresie wydatków budżetu państwa, wynosi:

1) w roku 2016 – 213 000 złotych;

2) w roku 2017 – 200 000 złotych;

3) w roku 2018 – 200 000 złotych;

4) w roku 2019 – 200 000 złotych;

5) w roku 2020 – 200 000 złotych;

6) w roku 2021 – 200 000 złotych;

7) w roku 2022 – 200 000 złotych;

8) w roku 2023 – 200 000 złotych;

9) w roku 2024 – 200 000 złotych;

10) w roku 2025 – 200 000 złotych.

2. Maksymalny limit wydatków, o których mowa w ust. 1, wynosi 2 013 000 złotych.

3. Organem monitorującym wykorzystanie limitów wydatków określonych w ust. 1 jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

4. W przypadku przekroczenia lub zagrożenia przekroczenia przyjętego na dany rok budżetowy limitu wydatków określonego w ust. 1 stosuje się mechanizm korygujący polegający na zmniejszeniu kosztów realizacji zadań publicznych wykonywanych na rzecz obywateli, w szczególności kosztów:

1) publikacji wydawanych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych;

2) opracowywania programów szkoleń i organizacji szkoleń.

Art. 68. 1. Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 10 ust. 5 ustawy, o której mowa w art. 69, zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 19 ust. 7, nie dłużej jednak niż przez 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.

2. Do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 19 ust. 7 ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane publikuje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, niezależnie od szacunkowej wartości umowy koncesji.

Art. 69. Traci moc ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2015 r. poz. 113).

Art. 70. Ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia.

UZASADNIENIE

I. Cel projektowanej regulacji

Projekt ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi, zwanej dalej

„ustawą” lub „nową ustawą”, ma na celu implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 1, z późn. zm.), zwanej dalej „dyrektywą koncesyjną”.

Dyrektywa koncesyjna cechuje się z jednej strony charakterystycznymi dla umów koncesji uproszczeniami w stosunku do dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, z drugiej zaś zawiera znaczną część identycznych w stosunku do zamówień publicznych przepisów, które były przewidziane w ramach dyrektyw tzw. pakietu zamówień publicznych, obejmującego obok dyrektywy koncesyjnej dyrektywy:

1) Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014 r., str. 65, z późn. zm.), dalej „dyrektywa klasyczna 2014/24/UE”;

2) Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014 r., str. 243, z późn. zm.), dalej „dyrektywa sektorowa 2014/25/UE”.

Przyjęcie ww. dyrektyw wiąże się w szczególności z uznaniem kluczowej roli zamówień publicznych oraz umów koncesji w realizacji strategii „Europa 2020” określonej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym „Europa 2020, strategia na rzecz inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu” („strategia Europa 2020”). W ślad za motywem 3 dyrektywy koncesyjnej szeroko rozumiane zamówienia publiczne i koncesje na roboty budowlane lub usługi stanowią „jeden z instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. W tym kontekście umowy koncesji są ważnymi instrumentami długoterminowego rozwoju strukturalnego infrastruktury i usług strategicznych, przyczyniając się do osiągania postępów w zakresie konkurencji na

rynku wewnętrznym, umożliwiając korzystanie z wiedzy eksperckiej sektora prywatnego oraz pomagając osiągnąć wydajność i innowacyjność.

Celem uchwalenia dyrektywy koncesyjnej było ograniczenie niepewności prawnej przy udzielaniu koncesji oraz sprzyjanie publicznym i prywatnym inwestycjom w infrastrukturę i usługi strategiczne, przy zapewnieniu najlepszego stosunku jakości do ceny, w tym ułatwienie realizacji projektów w formule partnerstwa publiczno-

-prywatnego.

Przyjęcie w 2014 r. przez Parlament Europejski i Radę nowej dyrektywy koncesyjnej otworzyło drogę do wprowadzenia zupełnie nowych rozwiązań w zakresie zawierania umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, których celem jest wykonywanie zadań publicznych związanych z rozwojem infrastruktury oraz usług dla obywateli, z uwzględnieniem jak największej dostępności tych rozwiązań dla wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorstw. Celem projektowanej regulacji jest wprowadzenie jasnych i przejrzystych zasad oraz procedur udzielania zamówień w drodze umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, zapewniających zgodność z obowiązującym w tym zakresie prawem Unii Europejskiej.

Ze względu na nowy sposób regulacji unijnej oraz z uwagi na wynikającą z dyrektywy koncesyjnej skalę zmian w stosunku do dotychczasowych przepisów krajowych regulujących udzielanie koncesji na roboty budowlane i usługi konieczne stało się opracowanie projektu nowej ustawy o koncesjach zamiast dokonywania nowelizacji obowiązującej obecnie ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2015 r. poz. 113).

Nowa ustawa wdraża do prawa krajowego uregulowania prawa unijnego dotyczące:

1) definicji umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi;

2) konieczności przeniesienia na koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego związanego z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług, obejmującego ryzyka związane z popytem lub podażą, jak również zdefiniowania wymienionych ryzyk w celu precyzyjnego odróżnienia umów koncesji na roboty budowlane lub usługi od zamówień publicznych;

3) rozszerzenia zakresu podmiotowego zastosowania przepisów o umowach koncesji przez umożliwienie zamawiającym sektorowym zawierania umów koncesji na roboty budowlane lub usługi;

4) szacowania wartości umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, przez odniesienie jej do całkowitego obrotu koncesjonariusza, uzyskanego w okresie obowiązywania umowy, z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane lub usługi będące przedmiotem umowy koncesji, z uwzględnieniem x.xx. opcji i przedłużeń okresu obowiązywania umowy koncesji, przychodów z opłat i kar uiszczanych przez użytkowników, dotacji lub innych korzyści finansowych uzyskiwanych z tytułu realizacji umowy koncesji;

5) ukształtowania wyłączeń od stosowania przepisów ustawy w odniesieniu do umów koncesji przez zawężenie katalogu wyłączeń przedmiotowych przewidzianych w dyrektywie koncesyjnej o sektor gospodarki wodno-kanalizacyjnej i sektor transportu publicznego. Przepisy dyrektywy koncesyjnej regulujące kwestie wyłączeń od jej stosowania, nie wprowadzają skierowanego do jej adresatów, zakazu udzielania koncesji w sektorach, objętych wyłączeniami, pozostawiając ustawodawcy krajowemu decyzję o ich ewentualnym stosowaniu. W pozostałym zakresie wyłączenia ukształtowano w sposób zbieżny z projektem ustawy – Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do zamówień publicznych: klasycznych, sektorowych oraz w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, ze szczególnym uwzględnieniem wyłączeń dotyczących zamówień: in-house, odwróconych zamówień in-house i wspólnych zamówień in-house oraz współpracy publiczno-publicznej;

6) wprowadzenia progu stosowania przepisów ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi do zawierania umów o szacunkowej wartości równej lub wyższej od wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. Rozwiązanie jest zbieżne z regulacją określającą próg stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych (próg bagatelności). Przekroczenie progu unijnego przewidzianego w dyrektywie koncesyjnej będzie wiązało się z koniecznością publikacji ogłoszenia o takiej koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Informacja w sprawie aktualizacji co dwa lata wartości progu unijnego, będzie podawana przez Komisję Europejską i Prezesa Urzędu w formie komunikatu;

7) koncesji mieszanych obejmujących jednocześnie różne rodzaje umów koncesji (roboty budowlane, usługi, usługi społeczne i inne szczególne usługi) oraz umów udzielanych na podstawie różnych reżimów prawnych, tj. obejmujących zarówno umowy koncesji, jak również zamówienia klasyczne, zamówienia sektorowe,

zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz zamówienia objęte wyłączeniem z art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

8) uwzględnienia wśród zasad zawierania umów koncesji konieczności wykrywania i eliminowania konfliktów interesów;

9) wprowadzenia zasady przejrzystości postępowania koncesyjnego, polegającej na udzielaniu informacji z nim związanych wyłącznie w przypadkach przewidzianych w przepisach, w miejsce obecnie obowiązującej zasady jawności postępowań koncesyjnych;

10) umów koncesji zastrzeżonych oraz umów na usługi społeczne i inne szczególne usługi, mających służyć uwzględnieniu aspektów społecznych przy udzielaniu i realizacji umów koncesji na roboty budowlane lub usługi;

11) przyznania zamawiającym swobody w zakresie organizowania postępowania o zawarcie umowy koncesji;

12) zasad ogłaszania o wszczęciu postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji, w szczególności w zakresie miejsca publikacji ogłoszeń przewidzianych w ustawie, stosowania formularzy standardowych określonych w rozporządzeniu Komisji Europejskiej, wyjątków od obowiązku publikacji ogłoszenia o koncesji oraz przewidzenia dopuszczalności publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy koncesji;

13) kryteriów kwalifikacji podmiotowej, obligatoryjnych i fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji oraz kryteriów oceny ofert;

14) ograniczenia czasu na jaki mogą być zawierane umowy koncesji, w celu ograniczenia niekorzystnych zjawisk polegających na ograniczeniu konkurencji w dostępie do rynku;

15) realizacji umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, x.xx. w zakresie uwzględnienia szczególnych warunków związanych z realizacją umów koncesji odnoszących się do aspektów gospodarczych, środowiskowych, społecznych, innowacyjnych i związanych z innowacyjnością, podejmowania stosownych środków w celu przestrzegania przez koncesjonariusza przepisów prawa pracy, ochrony środowiska i zabezpieczenia społecznego, podwykonawstwa, rozszerzenia zakresu dopuszczalnych zmian, rozwiązania oraz unieważnienia zawartej umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi;

16) przyznania Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych kompetencji organu właściwego w sprawach umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, określenia kompetencji i sposobu realizacji zadań, oraz zakresu współpracy z ministrem właściwym ds. rozwoju regionalnego przy realizacji tego rodzaju czynności;

17) ukształtowania środków ochrony prawnej w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji w sposób analogiczny do mających zastosowanie w zamówieniach publicznych, a tym samym przyznanie wykonawcom ubiegającym się o koncesje możliwości wniesienia odwołania rozpoznawanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu odwoławczym i skargi przez właściwy sąd okręgowy w postępowaniu skargowym, w miejsce wnoszenia skarg i skarg kasacyjnych w trybie sądowoadministracyjnym.

Projekt ustawy w szerokim zakresie uwzględnia nowelizację ustawy – Prawo zamówień publicznych, który obecnie jest przedmiotem prac parlamentarnych (druk sejmowy 366), zwłaszcza w zakresie przepisów wdrażających przepisy dyrektywy koncesyjnej.

II. Zakres regulacji i definicje

Systematyka ustawy

Projekt ustawy zostanie podzielony na 12 rozdziałów:

1. Rozdział 1 Zakres regulacji i definicje

2. Rozdział 2 Szacunkowa wartość umowy koncesji i umowy mieszane

3. Rozdział 3 Zasady zawierania umów koncesji

4. Rozdział 4 Ogłoszenia i inne dokumenty koncesji

5. Rozdział 5 Postępowanie o zawarcie umowy koncesji

6. Rozdział 6 Kwalifikacja wykonawców i wybór najkorzystniejszej oferty

7. Rozdział 7 Umowy koncesji

8. Rozdział 8 Umowy koncesji na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi

9. Rozdział 9 Organ właściwy

10. Rozdział 10 Środki ochrony prawnej

11. Rozdział 11 Zmiany w przepisach obowiązujących

12. Rozdział 12 Przepisy przejściowe i końcowe Zakres przedmiotowy ustawy

Ustawa o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi reguluje zasady dotyczące zawierania umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, jak i zasady dotyczące realizacji umów koncesji, w tym ich zmian, oraz środki ochrony prawnej, a także organy właściwe w sprawach zawierania umów koncesji. W świetle dyrektyw unijnych sektor publiczny może zamawiać świadczenia (udzielać zamówień) na podstawie odpłatnych umów w formie:

(1) zamówień publicznych na dostawy, usługi lub roboty budowlane albo

(2) umów koncesji na roboty budowlane lub usługi

– które różnią się od siebie źródłem pochodzenia środków finansowych służących do sfinansowania wynagrodzenia wykonawcy lub koncesjonariusza oraz przede wszystkim podziałem ryzyk między zamawiającym i wykonawcą lub koncesjonariuszem.

Stosownie do postanowień art. 5 pkt 1 dyrektywy koncesyjnej pojęcie „umowy koncesji” oznacza umowę, na podstawie której zamawiający będzie powierzał wykonawcy wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami za wynagrodzeniem stanowiącym wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub wykonywania usług będących przedmiotem tej umowy, albo takie prawo wraz z płatnością. Jak wskazuje motyw 11 preambuły do dyrektywy koncesyjnej, koncesje są umowami o charakterze odpłatnym, przez które co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza wykonanie robót budowlanych, lub świadczenie usług i zarządzanie nimi, co najmniej jednemu wykonawcy. Przedmiotem takich umów jest nabycie roboty budowlanej lub usługi w drodze koncesji, za które wynagrodzeniem jest prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub korzystania z usług lub to prawo wraz z odpłatnością. Takie umowy mogą, ale nie muszą, pociągać za sobą przekazanie własności na rzecz instytucji zamawiających lub podmiotów zamawiających, ale instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające zawsze osiągają korzyści z danych robót budowlanych lub usług. W związku z tym, dyrektywą koncesyjną nie są objęte umowy nieodpowiadające tej charakterystyce, w szczególności umowy, których przedmiotem, stosownie do motywu 15 preambuły do dyrektywy koncesyjnej, jest prawo wykonawcy do eksploatacji – na mocy prawa publicznego lub prywatnego – pewnych domen

publicznych lub zasobów, takich jak grunty lub wszelka własność publiczna, zwłaszcza w sektorze morskim lub w zakresie portów żeglugi śródlądowej lub portów lotniczych, na podstawie których państwo, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający ustanawia wyłącznie ogólne warunki ich wykorzystania, nie nabywając przy tym konkretnych robót budowlanych lub usług.

Jest to z reguły przypadek umów dotyczących domen publicznych lub dzierżawy albo najmu nieruchomości oraz obiektów, urządzeń i instalacji portowych z nimi związanych, zawierających na ogół warunki dotyczące wejścia w posiadanie przez dzierżawcę lub najemcę, planowane zastosowanie gruntu, obowiązki właściciela, dzierżawcy lub najemcy w zakresie utrzymania przedmiotu dzierżawy lub najmu, czas trwania dzierżawy lub najmu oraz przekazania własności właścicielowi, kwoty najmu i opłaty powiązane, które uiszcza dzierżawca lub najemca.

Cechą charakterystyczną zawarcia umowy koncesji jest przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego związanego z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług i obejmującego ryzyko związane z popytem lub z podażą.

W celu prawidłowego zdefiniowania umowy koncesji, odróżnienia umów koncesji od zamówień publicznych, wyeliminowania problemów interpretacyjnych dotyczących pojęcia „zasadniczego ryzyka”, którym posługuje się ustawa koncesyjna z 2009 r. oraz zapewnienia pewności prawnej zamawiającym, wykonawcom oraz organom orzekającym, w zakresie rozumienia pojęć: ryzyko ekonomiczne oraz ryzyko popytu i podaży, jako kluczowych pojęć definicyjnych umowy koncesji, w sposób szczegółowy zostały uregulowane zagadnienia dotyczące przejęcia przez koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego. Nowa ustawa wprowadza pojęcie ryzyka ekonomicznego, którego znaczenie odpowiada pojęciu istniejącego obecnie na gruncie ustawy o koncesyjnej z 2009 r.

„Ryzyko ekonomiczne” oznacza sytuację, w której w normalnych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji, a przeniesione na niego ryzyko obejmuje rzeczywiste poddanie się wahaniom rynku, tak aby potencjalnie szacowane straty ponoszone przez koncesjonariusza nie mogły mieć jedynie charakteru

nominalnego lub nieistotnego. Ryzyko ekonomiczne powinno wynikać z czynników, które pozostają poza kontrolą stron. Na potrzeby oceny ryzyka ekonomicznego powinna być uwzględniana w spójny i jednolity sposób wartość bieżąca netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.

Zakres podmiotowy ustawy

Projektowana ustawa będzie miała zastosowanie do podmiotów biorących udział w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz będących stronami umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, tj. do zamawiających, wykonawców, i koncesjonariuszy. W nowej ustawie proponuje się zastąpienie używanego na gruncie ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi pojęcia

„koncesjodawcy” – „zamawiającym”, który jest określeniem właściwszym z uwagi na fakt, że ta sama grupa podmiotów jest zobowiązana do udzielania zamówień w drodze zarówno zamówień publicznych, jak i umów koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ponadto konieczne jest wyraźne odróżnienie umów koncesji będących w istocie rodzajem zamówienia, tj. odpłatnej umowy cywilnoprawnej o szczególnym sposobie wynagrodzenia wykonawcy i podziale ryzyk związanych z realizacją umowy koncesji, od koncesji rozumianych jako zezwolenie administracyjnoprawne na prowadzenie określonego rodzaju działalności.

Projekt zakłada, że obowiązek stosowania ustawy do zawierania umów koncesji na roboty budowlane lub usługi będzie dotyczył zamawiających, których zamknięty katalog został określony w art. 4 projektowanej ustawy. Regulacje przyjęte w tym zakresie w nowej ustawie będą w dużej mierze odzwierciedlać przepisy określające kategorie zamawiających zawarte w ustawie – Prawo zamówień publicznych. Katalog zamawiających w stosunku do podmiotów obowiązanych do stosowania ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi ulegnie rozszerzeniu o zamawiających sektorowych, tj. jednostki sektora finansów publicznych, podmioty prawa publicznego i przedsiębiorstwa publiczne, którzy staną się uprawnieni do zawierania umów koncesji w celu prowadzenia tzw. w projekcie „działalności sektorowej”. Przez działalność sektorową należy rozumieć te obszary działalności, które zostały wymienione w przepisie art. 132 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych lub działalność związaną ze świadczeniem usług, o których mowa w art. 132 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Działalnością sektorową

będzie zatem działalność polegająca na:

(1) wydobywaniu gazu ziemnego i ropy naftowej oraz jej naturalnych pochodnych;

(2) poszukiwaniu, rozpoznawaniu i wydobywaniu węgla brunatnego, węgla kamiennego i innych paliw stałych;

(3) tworzeniu sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczaniu energii elektrycznej, gazu, ciepła do takich sieci lub kierowaniu takimi sieciami, z wyjątkiem działalności wykonywanej przez zamawiającego innego niż zamawiający, o którym mowa w art. 4 pkt 1 projektu ustawy;

(4) zapewnieniu lub obsłudze sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego, autobusowego, tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych;

(5) zarządzaniu lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi oraz ich udostępnianiu przewoźnikom powietrznym, morskim i śródlądowym;

(6) świadczeniu usług pocztowych oraz świadczeniu usług zarządzania usługami pocztowymi lub usług dotyczących przesyłek innych niż pocztowe świadczonych przez zamawiających udzielających zamówień publicznych, o których mowa w art. 2 pkt 14 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w celu prowadzenia działalności związanej ze świadczeniem usług pocztowych;

(7) zapewnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniu wody pitnej do takich sieci lub której przedmiotem jest, związana ze świadczeniem tych usług realizacja projektów z zakresu:

– inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, jeżeli ilość dostarczanej wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym,

– kanalizacji lub oczyszczania ścieków.

Obowiązek stosowania przepisów projektowanej ustawy do koncesji o wartości równej lub wyższej od wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro.

Proponuje się, aby obowiązek stosowania ustawy dotyczył umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 000 euro. Rozwiązanie jest spójne z progiem stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych. Określony w art. 8 ust. 1 dyrektywy

koncesyjnej próg jej stosowania wynoszący obecnie 5 225 000 euro (tzw. próg unijny) będzie miał znaczenie w odniesieniu do miejsca publikacji ogłoszeń w sprawie koncesji. W celu uwzględnienia transgranicznego wymiaru koncesji o wartości równej lub wyższej od progu unijnego, wprowadzono jednocześnie obowiązek publikacji ogłoszeń o takich koncesjach w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W odniesieniu do koncesji o wartości poniżej progu unijnego, zamawiający będą zobowiązani do publikacji ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Należy stwierdzić, że pomimo braku obowiązku stosowania przepisów dyrektywy koncesyjnej do umów koncesji o wartości poniżej progu, dyrektywa nie tylko nie wprowadza zakazu jej stosowania w stosunku do takich koncesji ale zachęca kraje członkowskie do podejmowania działań zmierzających do usunięcia przypadków niepewności prawa, zakłóceń funkcjonowania rynku wewnętrznego i przeszkód w swobodnym świadczeniu usług. Zgodnie z motywem 8 dyrektywy „Państwom członkowskim należy zezwolić na uzupełnienie i dalsze rozwinięcie tych przepisów, jeśli uznają to za właściwe, zwłaszcza w celu skuteczniejszego zapewnienia przestrzegania zasad określonych powyżej”, tj. otwarcia na konkurencję i zapewnienia pewności prawa. W motywie 23 dyrektywy wyraźnie wskazano, że próg 5 225 000 euro wskazany w dyrektywie dotyczy koncesji o transgranicznym charakterze.

Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie posługuje się pojęciem progu, od którego do umów koncesji należy stosować jej przepisy. Tym samym ustawa ma zastosowanie do każdej umowy koncesji, objętej zakresem art. 1 ustawy, bez względu na jej wartość.

Literalne przeniesienie do krajowego porządku prawnego dyspozycji przepisu art. 8 dyrektywy koncesyjnej, którego skutkiem byłoby wyłączenie stosowania ustawy do koncesji, których szacunkowa wartość jest mniejsza od równowartości kwoty 5 225 000 euro, miałoby doniosłe znaczenie dla rynku koncesji w Polsce, który ciągle znajduje się we wstępnej fazie rozwoju. Od momentu wejścia w życie ustawy koncesyjnej zawarto 63 umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, z których tylko 16 to umowy powyżej progu 5 225 000 euro (wg danych własnych Ministerstwa Rozwoju). Można zatem przyjąć, że zastosowanie progu o powyższej wartości nie będzie czynnikiem stymulującym dla zamawiających do realizacji swoich zadań

publicznych w tej formule, gdyż wprowadzi to niepewność prawną dla koncesji poniżej progu unijnego.

Ze względu na okoliczność, że komunikat Komisji Europejskiej nie jest aktem prawa europejskiego o charakterze wiążącym kraje członkowskie, w projekcie ustawy proponuje się publikowanie informacji o wartości progu unijnego w złotych polskich przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w drodze obwieszczenia ogłaszanego w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” oraz na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, niezwłocznie po publikacji komunikatu Komisji Europejskiej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Powyższe rozwiązanie zwiększy pewność prawa w zakresie obowiązku stosowania przepisów ustawy przez zamawiających w zakresie określania na potrzeby krajowych zamawiających wartości progu unijnego dla umów koncesji wyrażonego w złotych polskich oraz upowszechnienia wśród tych zamawiających powyższej informacji mającej podstawowe znaczenie dla prawidłowego wypełnienia obowiązków wynikających z przygotowywanej ustawy.

Szacowanie wartości umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi

Poza zasadniczą zmianą dotyczącą definiowania umów koncesji na roboty budowlane lub usługi w aspekcie ryzyk ponoszonych przez koncesjonariusza, podstawowe znaczenie dla prawidłowego stosowania przepisów nowej ustawy będzie miało szacowanie wartości koncesji, które diametralnie różni się w porównaniu do dotychczasowych przepisów w tym zakresie obowiązujących na gruncie art. 9 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, stosownie do którego wartością koncesji jest tylko szacunkowy koszt robót budowlanych i całkowita wartość związanych z nimi dostaw, a w przypadku koncesji na usługi szacunkowy koszt świadczonych usług.

Projekt ustawy wprowadza nową definicję szacunkowej wartości umowy koncesji, którą jest całkowity przychód koncesjonariusza uzyskany w okresie obowiązywania umowy, bez VAT, w odróżnieniu od kosztu robót oraz szacunkowej całkowitej wartości dostaw dla koncesji na roboty budowlane albo szacunkowego kosztu świadczonych usług dla koncesji na usługi w obecnej ustawie koncesyjnej. Proponuje się, aby szacunkową wartością umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi był całkowity przychód koncesjonariusza uzyskiwany w okresie obowiązywania umowy

netto (bez podatku od towarów i usług), oszacowany przez zamawiającego z należytą starannością, z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane lub usługi, będące przedmiotem koncesji oraz dostawy towarzyszące takim robotom lub usługom. Zamawiający będzie zobowiązany do szacowania wartości umowy koncesji przy użyciu obiektywnej metody określonej w dokumentach koncesji, uwzględniając w stosownych przypadkach, x.xx.:

(1) wartość opcji i przedłużenia okresu obowiązywania koncesji,

(2) przychody z opłat i kar uiszczanych przez użytkowników robót budowlanych lub usług, z wyjątkiem pobieranych w imieniu zamawiającego,

(3) płatności lub inne korzyści finansowe, otrzymane od zamawiającego lub innego organu publicznego,

(4) wartości dotacji lub innych korzyści finansowych,

(5) przychody ze sprzedaży aktywów wchodzących w skład przedmiotu umowy koncesji,

(6) wartości dostaw i usług udostępnionych koncesjonariuszowi przez zamawiającego, jeżeli są one niezbędne do wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług oraz

(7) nagrody lub płatności na rzecz wykonawców.

Proponuje się wprowadzić zasadę, że jako szacunkową wartość umowy koncesji przyjmuje się wartość umowy koncesji obowiązującą na dzień przekazania ogłoszenia o koncesji lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego do publikacji, a w przypadku gdy takie ogłoszenie nie jest publikowane – wartość obowiązującą na dzień wysłania zaproszenia do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji. Zgodnie z postanowieniami dyrektywy, w projektowanej ustawie została przewidziana także regulacja, zgodnie z którą, w przypadku gdy wartość zawieranej umowy koncesji netto będzie wyższa

o ponad 20% od szacunkowej wartości umowy koncesji, ustalonej na dzień przekazania ogłoszenia lub na dzień wysłania zaproszenia do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji, to za szacunkową wartość umowy koncesji będzie poczytywało się wartość umowy koncesji z momentu zawarcia tej umowy. Proponuje się również, aby wyraźnie wskazać w przepisach, że zamawiający nie może:

(1) dokonywać wyboru metody wykorzystywanej do szacowania wartości umowy koncesji lub (2) dzielić umowy koncesji (chyba, że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami), w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy przy zawarciu umowy

koncesji.

Projektowana ustawa będzie również przewidywać, że gdy proponowane wykonanie obiektu budowlanego lub świadczenie usług lub zarządzanie tymi usługami będzie mogło skutkować zawarciem umowy koncesji w odrębnych częściach (tj. na podstawie odrębnych umów koncesji), przy zawarciu każdej z tych umów, zamawiający będzie uwzględniał całkowitą szacunkową wartość wszystkich tych części. Tym samym, gdy łączna szacunkowa wartość części koncesji będzie przekraczała próg zastosowania przepisów ustawy o umowach koncesji, zamawiający będzie stosował przepisy tej ustawy do każdej z tych części. Powyższe uregulowania będą stanowiły wdrożenie postanowień art. 8 dyrektywy koncesyjnej.

Wyłączenia obowiązku stosowania przepisów projektowanej ustawy do zawierania umów koncesji na roboty budowlane lub usługi

Proponuje się, ograniczenie katalogu wyłączeń przewidzianego w dyrektywie koncesyjnej o wyłączenia dot. umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, w sektorze gospodarki wodno-kanalizacyjnej i sektorze transportu publicznego. Biorąc pod uwagę okoliczność, że ww. sektory cieszą się zainteresowaniem zamawiających, pozostawienie ich w katalogu wyłączeń miałoby negatywny wpływ na rynek koncesji w Polsce.

Pozostałe wyłączenia stanowią powtórzenie wyłączeń przewidzianych w obecnych, jak również przewidzianych do wdrożenia w niedalekiej przyszłości, unijnych i krajowych przepisach dotyczących zamówień klasycznych, sektorowych i w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W odróżnieniu od obowiązujących regulacji, nowa ustawa wprowadza szeroki katalog wyłączeń, obejmujących nowe sektory takie jak: usługi prawne, usługi finansowe, usługi transportu lotniczego, usługi w zakresie badań naukowych. Wprowadzane wyłączenia mają odpowiednio charakter podmiotowy i przedmiotowy.

Proponuje się, aby projektowana ustawa o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi przewidywała wyłączenia obowiązku jej stosowania w odniesieniu do umów koncesji:

1) do których zamawiający mają obowiązek przeprowadzić postępowanie zgodnie z procedurami odmiennymi od przewidzianych w ustawie, określonymi x.xx. w umowach międzynarodowych lub przez międzynarodowe organizacje lub

międzynarodowe instytucje finansowe;

2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;

3) na usługi arbitrażowe lub pojednawcze;

4) na usługi Narodowego Banku Polskiego;

5) na usługi w zakresie nabycia własności lub innych praw rzeczowych do nieruchomości lub wstąpienie w stosunek obligacyjny, którego przedmiotem jest nieruchomość, w szczególności dzierżawa lub najem, bez względu na sposób finansowania;

6) na usługi w zakresie nabycia, opracowania, produkcji lub koprodukcji materiałów do audycji przeznaczonych na potrzeby audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych udzielanych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych;

7) na określone usługi prawne;

8) na usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, zakupem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, operacji przeprowadzanych z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej i Europejskim Mechanizmem Stabilności;

9) pożyczki lub kredyty, bez względu czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, z zakupem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych;

10) na usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objęte kodami CPV wymienionymi w projekcie ustawy, z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów;

11) na usługi transportu lotniczego, świadczone w oparciu o koncesję udzieloną na podstawie rozporządzenia w sprawie wspólnych zasad wykonywania przewozów lotniczych na terenie;

12) jeżeli są spełnione łącznie następujące warunki:

a. koncesji nadano klauzulę zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych,

b. wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa, lub

c. wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego, lub

d. koncesji muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne

środki bezpieczeństwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa określonych w lit. a–d nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż zawarcie umowy koncesji bez zastosowania przepisów ustawy, w szczególności przez nałożenie wymagań mających na celu ochronę poufnego charakteru informacji udostępnianych przez zamawiającego w trakcie postępowania o zawarcie umowy koncesji;

13) na usługi, innym zamawiającym, o których mowa w art. 4 pkt 1, którym przyznano prawo wyłączne do świadczenia tych usług;

14) na usługi, na podstawie prawa wyłącznego, które zostało przyznane zgodnie z postanowieniami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lubi unijnymi aktami prawnymi przepisów, określającymi wspólne zasady dostępu do rynku, mającymi zastosowanie do rodzajów działalności, określonymi w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych;

15) udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, podmioty prawa publicznego lub związki wymienionych podmiotów, których głównym celem jest oddanie do dyspozycji publicznej sieci telekomunikacyjnej, eksploatacja takiej sieci lub świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą takiej sieci;

16) na usługi badawcze i rozwojowe;

17) na usługi prowadzenia loterii;

18) w zakresie łączności telekomunikacyjnej;

19) udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, podmioty prawa publicznego lub związki wymienionych podmiotów, na potrzeby prowadzenia działalności w państwie niebędącym członkiem Unii Europejskiej, w warunkach, w których nie zachodzi fizyczne wykorzystanie sieci lub obszaru geograficznego w obrębie Unii Europejskiej;

20) udzielanych pomiędzy podmiotami w sektorze publicznym, w ramach zamówień in-house, odwróconych zamówień in-house oraz zamówień in-house udzielanych wspólnie przez zamawiających, współpracy publiczno-publicznej, udzielanych

podmiotom wykonującym działalność sektorową w ramach przedsiębiorstw powiązanych oraz utworzonym przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej;

21) udzielanych przez zamawiających, jeżeli Komisja Europejska w drodze decyzji stwierdziła, że działają na rynku konkurencyjnym, do którego dostęp nie jest ograniczony, albo jeżeli nie wydała takiej decyzji w terminie zgodnie z dyrektywą sektorową.

Definicje

Proponuje się, aby zdefiniować „dokumenty koncesji”, jako dokumenty, które sporządził, wytworzył lub do których odwołuje się zamawiający, w celu opisania lub ustalenia elementów koncesji lub postępowania o zawarcie umowy koncesji, w tym w szczególności ogłoszenie o koncesji, wstępne ogłoszenie informacyjne, zaproszenie do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji, zaproszenie do składania ofert, opis warunków umowy koncesji, informacje na temat mających ogólne zastosowanie obowiązków oraz inne dodatkowe dokumenty, w tym dotyczące sposobu przedstawiania dokumentów przez wykonawców lub zawierające informacje na temat mających ogólne zastosowanie obowiązków.

W celu precyzyjnego określenia rożnych etapów i form ubiegania się przez wykonawców o zawarcie umowy koncesji, co ma szczególne znaczenie w przypadku postępowania o zawarcie umowy koncesji, którego przebieg nie wynika wprost z przepisów projektowanej ustawy (tak jak w przypadku trybów udzielania zamówień publicznych), lecz jest określany przez zamawiającego, proponuje się zdefiniować następujące pojęcia użyte w projekcie ustawy:

„wykonawca”, którym będzie mogła być osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego lub złożyły ofertę,

oraz

„koncesjonariusz” – wykonawca, z którym zawarto umowę koncesji.

Na potrzeby określenia przedmiotu umowy koncesji na roboty budowlane, proponuje

się zdefiniować pojęcia: „roboty budowlane” – wykonanie albo zaprojektowanie, jak

i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności określonych w załączniku I do dyrektywy koncesyjnej, lub obiektu budowlanego, lub realizację, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez zamawiającego mającego decydujący wpływ na rodzaj lub projekt tego obiektu oraz „obiekt budowlany” – wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej lub wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Definicja „Wspólnego Słownika Zamówień” będzie stanowić wdrożenie art. 27 ust. 1 dyrektywy koncesyjnej, zgodnie z którym wszelkie odniesienia do nomenklatur w kontekście udzielania koncesji są dokonywane z wykorzystaniem Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), stanowiącego załącznik Nr I do rozporządzenia (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2195/2002 z dnia 5 listopada 2002 r. Wspólnego Słownika Zamówień CPV.

Ustawa będzie posługiwała się pojęciami zapożyczonymi z Prawa zamówień publicznych, tj. newralgicznych robót budowalnych, newralgicznego sprzętu i newralgicznych usług.

Używane w projekcie ustawy pojęcie „środków komunikacji elektronicznej” będzie rozumiane, tak samo jako środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną lub faks.

Umowy mieszane

Proponuje się uregulowanie w projekcie ustawy zagadnień dotyczących koncesji mieszanych obejmujących jednocześnie różne rodzaje umów koncesji (roboty budowlane, usługi, usługi społeczne i inne szczególne usługi) oraz różne reżimy prawne, tj. zarówno umowy koncesji, jak również zamówienia klasyczne, zamówienia sektorowe, zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz objęte wyłączeniem z art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

W zakresie umów koncesji obejmujących różne rodzaje świadczeń składające się na przedmioty umowy (roboty budowlane i usługi), proponuje się wprowadzić zgodnie z art. 20 ust. 1 dyrektywy koncesyjnej zasadę, zgodnie z którą jeżeli przedmiot umowy koncesji obejmuje wykonanie robót budowlanych oraz usługi, do zawarcia umowy

koncesji stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju koncesji, który odpowiada głównemu przedmiotowi danej koncesji. Jeżeli natomiast przedmiot umowy koncesji obejmuje równocześnie usługi społeczne i inne szczególne usługi szczególne, o których mowa w załączniku IV do dyrektywy koncesyjnej oraz inne usługi, stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia publicznego, którego szacowany udział w danym tym zamówieniu jest największy.

W ślad za regulacjami dyrektywy koncesyjnej przepisy nowej ustawy przewidują różne rozwiązania w zależności od tego, czy przedmiot umowy koncesyjnej można podzielić, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych oraz w przypadku umowy koncesji, w odniesieniu do których nie jest możliwe określenie rodzaju działalności, której ta umowa koncesji ma dotyczyć.

Jeżeli przedmiot umowy koncesji, który nie może być podzielony, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, obejmuje umowę koncesji na usługi i zamówienie publiczne na dostawy, główny przedmiot ustala się, przez określenie, która z szacowanych wartości danych usług lub dostaw jest wyższa. Jeżeli przedmiot umowy koncesji można podzielić, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, zamawiający może zawrzeć odrębne umowy, których przedmiotem będą poszczególne odrębne części, stosując do postępowania o zawarcie każdej z umów przepisy właściwe dla tych części z uwagi na ich charakterystyczne cechy lub zawrzeć jedną umowę koncesji.

Jeżeli przedmiot umowy koncesji obejmuje:

1) części, do których mają zastosowanie przepisy ustawy oraz zamówienia publiczne, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a i pkt 5 lub w art. 2 pkt 14 projektu nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, których szacunkowa wartość danego zamówienia jest równa lub wyższa od wartości, od której mają zastosowanie przepisy ustawy do udzielania tego rodzaju zamówień, stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych;

2) części, z których część jest objęta art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do zawarcia tej umowy koncesji nie stosuje się przepisów ustawy, jeżeli zawarcie jednej umowy koncesji jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych;

3) umowy koncesji, których część stanowi zamówienie, o którym mowa w art. 2 pkt 15 projektu nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, do udzielenia którego stosuje się przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych, do zawarcia takiej umowy stosuje się ustawę albo ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, jeżeli zawarcie jednej umowy koncesji jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych;

4) części, które obejmują umowy koncesji, służące prowadzeniu działalności sektorowej oraz umowy koncesji, które są objęte art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, do zawarcia umowy koncesji nie stosuje się przepisów ustawy;

5) części, które obejmują umowy koncesji, służące prowadzeniu działalności sektorowej oraz zamówienia, o których mowa w art. 2 pkt 15 projektu nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, do zawarcia takiej umowy stosuje się ustawę albo ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych;

6) kilka różnych rodzajów działalności, w szczególności służących prowadzeniu działalności sektorowej, do zawarcia umowy takiej koncesji stosuje się przepisy mające zastosowanie do tego rodzaju działalności, który stanowi działalność główną;

7) części, do których mają zastosowanie przepisy ustawy oraz części inne niż wymienione w pkt 1–6, jeżeli zamawiający podejmie decyzję o udzieleniu jednego zamówienia, zastosowanie mają przepisy ustawy.

W rozdziale dotyczącym koncesji mieszanych, w ślad za odpowiednimi postanowieniami dyrektywy koncesyjnej, proponuje się uregulowanie, zgodnie z którym zamawiający nie będą mogli w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, łączyć przedmiotu umowy koncesji z przedmiotem objętym art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub stanowiącym zamówienie, o którym mowa w art. 2 pkt 15 projektu nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

W przypadku umowy koncesji, której przedmiot obejmuje różne rodzaje działalności i nie jest możliwe określenie głównego przedmiotu umowy, do postępowań o zawarcie tej umowy stosuje się przepisy dotyczące:

1) udzielania zamówień publicznych, jeżeli jeden z rodzajów działalności dotyczy

zamówień publicznych, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a i 5 projektu nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, a rugi umowy koncesji, do zawarcia której stosuje się przepisy ustawy;

2) zawarcia umowy koncesji, jeżeli jeden z rodzajów działalności dotyczy:

a) umowy koncesji, a drugi nie dotyczy zamówień udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a i pkt 5 lub zamówień sektorowych zdefiniowanych w art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych,

b) umowy koncesji, a drugi dotyczy umowy koncesji, do udzielania których nie stosuje się przepisów ustawy.

Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy podejmować decyzji o zawarciu jednej umowy koncesji lub kilku odrębnych umów koncesji.

W przypadku gdy przedmiot umowy koncesji, który nie może być podzielony, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, obejmuje:

1) umowy koncesji, których część jest objęta art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, do zawarcia takiej umowy koncesji nie stosuje się przepisów ustawy;

2) części, które stanowią zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w art. 2 pkt 15 projektu nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, do postępowania o zawarcie takiej umowy koncesji stosuje się ustawę lub ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, o których mowa w art. 2 pkt 15 projektu nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Zasady zawierania umów koncesji

W projekcie nowej ustawy o umowach koncesji zostaną wdrożone, przewidziane w art. 3 dyrektywy koncesyjnej, zasady:

1) otwarcia na konkurencję postępowań o zawarcie umowy koncesji;

2) zakazu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu obejście stosowania ustawy lub w sposób mający na celu nieuzasadnione działanie na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców lub niektórych robót budowlanych, dostaw lub usług;

3) zapewnienia przez zamawiającego równego i niedyskryminacyjnego traktowania

wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny.

Proponuje się również szczegółowe uregulowane zagadnień odnoszących się do zapobiegania konfliktom interesów. Pod pojęciem konfliktu interesów będzie się rozumieć, stosownie do art. 35 dyrektywy koncesyjnej, sytuację, w której osoby wykonujące po stronie zamawiającego czynności w związku z prowadzeniem postępowania o zawarcie koncesji lub mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania, mają bezpośrednio lub pośrednio interes finansowy, ekonomiczny lub interes osobisty, który może być postrzegany jako zagrażający ich bezstronności lub niezależności w związku z tym postępowaniem. W celu zapewniania zamawiającym odpowiednich środków do wykrywania i eliminowania konfliktów interesów w postępowaniach koncesyjnych, proponuje się, aby osoby wykonujące czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji lub mogące mieć wpływ na jego wynik składały, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe oświadczenia, oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności skutkujących ich wyłączeniu z postępowania lub dokonywania czynności.

Proponuje się, aby do koncesji, podobnie, jak w przypadku zamówień publicznych, w zakresie czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz umów koncesji miały zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, w zakresie w jakim przepisy projektowanej ustawy nie będą stanowiły inaczej. W projekcie uwzględniono projektowany przepis nowelizacji Xxxxx zamówień publicznych, który przewiduje, że sobota – podobnie jak dni wolne od pracy – nie będzie liczona do terminów na dokonanie określonych czynności.

Z uwzględnieniem przepisów dyrektywy koncesyjnej, proponuje się uregulowanie kwestii związanych z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o zawarcie umowy koncesji oraz zachowaniem poufności informacji przekazywanych wykonawcom przez zamawiającego w toku postępowania koncesyjnego.

W rozdziale dotyczącym zasad zawierania umów koncesji, proponuje się również wdrożenie postanowień dyrektywy koncesyjnej mające zastosowanie do komunikacji w trakcie postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi (art. 29 dyrektywy koncesyjnej). Proponuje się, aby informacje, dokumenty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty, oświadczenia, zawiadomienia były przekazywane zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie lub

w postaci elektronicznej.

W celu uregulowania zgodnie z dyrektywą koncesyjną i w sposób przejrzysty przekazywania informacji ustnie, w tym telefonicznie, proponuje się, aby przekazywanie informacji w tej formie odbywało się za zgodą zamawiającego oraz nie dotyczyło istotnych elementów postępowania o udzielenie koncesji oraz ich treść została odpowiednio utrwalona na trwałym nośniku.

Podkreślić należy, że wybrane przez zamawiającego środki komunikacji w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji powinny być: (1) ogólnie dostępne,

(2) niedyskryminacyjne, (3) nie mogą ograniczać dostępu wykonawców do postępowania, (4) a środki komunikacji elektronicznej i ich właściwości powinny być interoperacyjne z produktami teleinformatycznymi będącymi w powszechnym użyciu.

W świetle projektu ustawy, zamawiający powinien zapewnić zachowanie integralności danych, poufności wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert (w ramach komunikacji, wymiany i przechowywania informacji) oraz powinien zapewnić brak możliwości zapoznania się, przez kogokolwiek, z treścią wniosków i ofert przed upływem terminu wyznaczonego na ich składanie.

Umowy koncesji zastrzeżone oraz umowy koncesji na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi

W celu umożliwienia zamawiającym uwzględnienia przy realizacji umów koncesji względów społecznych, dotyczących x.xx. społecznej i zawodowej integracji osób niepełnosprawnych lub innych osób defaworyzowanych (zgodnie z art. 35 dyrektywy koncesyjnej), w projektowanej ustawie zaproponowano przepisy, zgodnie z którymi zamawiający będą mogli zastrzec odpowiednio w ogłoszeniu o koncesji albo we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, że o zawarcie umowy koncesji mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej lub inni wykonawcy, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lub osób defaworyzowanych. Projekt ustawy stanowi również, że zamawiający określa minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawców.

W przypadku koncesji na usługi społeczne i inne usługi szczególne, wymienione w załączniku IV do dyrektywy koncesyjnej, której wartość przekracza próg stosowania ustawy, zamawiający będzie miał wyłącznie obowiązek: publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, chyba że obowiązek taki jest wyłączony zgodnie z art. 28, oraz publikacji ogłoszenia o zawarciu umowy koncesji, o którym mowa w art. 30 projektu ustawy. Powyższa regulacja stanowi wdrożenie przepisu art. 19 dyrektywy koncesyjnej.

Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zawarcie umowy koncesji, na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Procedura

Proponuje się, aby zapewnić zamawiającym wynikającą z art. 30 ust. 1 dyrektywy koncesyjnej swobodę organizowania postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji, zgodnie z regułami określonymi przepisami projektowanej ustawy.

Proponuje się jednocześnie określić w przepisach projektowanej ustawy podstawowe elementy procedury, które będą mogły być zastosowane przez zamawiającego, odpowiednio do prowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi. W projekcie ustawy, proponuje się wskazać, że zamawiający będzie mógł przeprowadzić postępowanie o zawarcie umowy koncesji, w którym:

1) w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji, oferty (w tym również oferty wstępne) wraz z informacjami na potrzeby kwalifikacji podmiotowej składają wszyscy zainteresowani wykonawcy, lub

2) w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami na potrzeby kwalifikacji podmiotowej (w szczególności w celu przeprowadzenia prekwalifikacji), lub

3) przeprowadza się negocjacje z dopuszczonymi do udziału wykonawcami, a następnie zaprasza się ich do składania ofert.

Procedura, jaką zamierza wykorzystać zamawiający w celu przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji powinna być określona na etapie przygotowania postępowania w „opisie planowanego postępowania”. Opis planowanego postępowania będzie stanowił dokument koncesji, i jako taki będzie

udostępniany na stronie internetowej od daty opublikowania ogłoszenia o koncesji, a w przypadku braku obowiązku publikacji, od daty wysłania zaproszenia do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.

Powyższe rozwiązania znajdują swoją podstawę w treści motywu 68 dyrektywy koncesyjnej, zgodnie z którym „koncesje są zazwyczaj długoterminowymi, złożonymi porozumieniami, na mocy których koncesjonariusz przyjmuje na siebie obowiązki i ryzyko ponoszone zwykle przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające i wchodzące w zakres ich kompetencji. Z tego względu, z zastrzeżeniem zgodności z niniejszą dyrektywą i zasadami przejrzystości i równego traktowania, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny dysponować znaczną elastycznością w definiowaniu i organizowaniu postępowania prowadzącego do wyboru koncesjonariusza. Jednak aby zapewnić równe traktowanie i przejrzystość na przestrzeni całego procesu udzielania koncesji, należy zapewnić podstawowe gwarancje dotyczące tego procesu, w tym informacje na temat charakteru i zakresu koncesji, ograniczenia liczby kandydatów, rozpowszechniania informacji wśród kandydatów i oferentów oraz dostępności odpowiedniej ewidencji.”.

Unieważnienie postępowania

Proponuje się doprecyzowanie w projekcie ustawy przesłanek unieważnienia postępowania o zawarcie umowy koncesji. Zamawiający będzie zobowiązany unieważnić postępowanie w sprawie zawarcia umowy koncesji, gdy dalsze prowadzenie postępowania nie będzie możliwe, w przypadku, gdy nie złożono żadnej oferty albo żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub wszystkie oferty albo wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone. Zamawiający będzie mógł także unieważnić postępowanie, w przypadku wystąpienia innych uzasadnionych przesłanek o charakterze obiektywnym. Wśród głównych przyczyn dopuszczalności unieważnienia postępowania proponuje się wskazać w projekcie ustawy istotną zmianę okoliczności, z powodu której prowadzenie postępowania lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie będzie leżało w interesie publicznym.

Ogłoszenia i dokumenty koncesji

W rozdziale dotyczącym ogłoszeń i dokumentów koncesji proponuje się uregulowanie takich kwestii: jak sposób zapraszania przez zamawiającego do udziału w postępowaniu

o udzielenie koncesji (ogłoszenie o koncesji/wstępne ogłoszenie informacyjne/zaproszenie do ubiegania się o udzielenie koncesji), przypadki, w których zamawiający nie ma obowiązku publikacji ogłoszenia o koncesji lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego, sposób publikowania, w tym przygotowania i przekazania do publikacji przez zamawiających ogłoszeń przewidzianych w nowej ustawie, publikacja ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przekazanie przez zamawiającego ogłoszenia o udzieleniu koncesji, udostępniania przez zamawiającego dokumentów koncesji oraz uprawnienia wykonawców do zwrócenia się do zamawiającego

o przekazanie dodatkowych informacji dotyczących dokumentów koncesji.

Proponuje się, aby zamawiający zapraszał do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji za pomocą: (1) ogłoszenia o koncesji lub (2) wstępnego ogłoszenia informacyjnego, w przypadku umów koncesji na usługi społeczne lub inne szczególne usługi.

Zamawiający będzie zwolniony od obowiązku publikacji ogłoszenia o koncesji, w przypadku gdy umowa koncesji będzie mogła być zrealizowana tylko przez jednego wykonawcę, z powodu: (1) braku konkurencji ze względów technicznych, (2) istnienia praw wyłącznych, (3) ochrony praw własności intelektualnej oraz praw wyłącznych, innych niż określone w art. 3 ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – o ile nie istnieje rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego zawężenia parametrów zawarcia umowy koncesji, lub (4) gdy celem koncesji jest stworzenie lub nabycie niepowtarzającego dzieła sztuki lub wykonania artystycznego. Obowiązek publikacji ogłoszenia o koncesji nie będzie zachodził w przypadku, gdy nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie została złożona żadna oferta albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone ze względu na wykluczenie wykonawców na podstawie art. 32 lub nie spełnienie przez nich kryteriów kwalifikacji określonych przez zamawiającego zgodnie z art. 33, albo żadna ze złożonych ofert bez istotnych zmian nie może zaspokoić potrzeby zamawiającego i spełnić wymogów określonych w dokumentach zamówienia, o ile warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. W tego rodzaju przypadku, zamawiający przekazuje Komisji Europejskiej sprawozdanie, o ile Komisja Europejska wystąpi o jego przekazanie. Zamawiający będzie publikował ogłoszenia dot. koncesji, o wartości równej lub wyższej od progu unijnego w Dzienniku

Urzędowym, a ogłoszenia dot. koncesji o wartości równej lub wyższej od kwoty 30 000 euro w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W celu jak najszerszego upowszechnienia informacji o planowanym zawarciu umowy koncesji, proponuje się, aby ponadto zamawiający był uprawniony do publikacji ogłoszenia o koncesji w inny sposób, w szczególności w dzienniku lub prasie o zasięgu ogólnopolskim.

Biorąc pod uwagę, że w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie przewidziano możliwości publikowania ogłoszeń o koncesjach na roboty budowlane w Biuletynie Zamówień Publicznych, natomiast projekt ustawy o umowach koncesji wprowadza obowiązek publikacji ogłoszeń o koncesjach o wartości poniżej progu 5 225 000 euro w Biuletynie, konieczne będzie przygotowanie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odpowiednich formularzy dla tego rodzaju koncesji, w celu uniknięcia luki prawnej w tym zakresie.

W celu zapewnienia przejrzystości udzielania koncesji bez publikacji ogłoszenia

o koncesji oraz w celu zapewnienia potencjalnym wykonawcom możliwości weryfikacji udzielania takiej koncesji przez zastosowanie środków ochrony prawnej, proponuje się wprowadzić w zakresie umów koncesji, w odniesieniu do których nie ma obowiązku publikacji ogłoszenia o koncesji, możliwość publikacji przez zamawiającego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy koncesji, które powinno zawierać co najmniej:

(1) nazwę oraz adres zamawiającego;

(2) określenie przedmiotu umowy koncesji oraz jej wielkości lub zakresu;

(3) uzasadnienie decyzji zamawiającego o zawarciu umowy koncesji bez uprzedniego ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub w Biuletynie Zamówień Publicznych;

(4) nazwę albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, z którym zamawiający zamierza zawrzeć umowę koncesji.

W ślad za dyrektywą koncesyjną, proponuje się, aby zamawiający był zobowiązany udostępniać dokumenty koncesji od daty opublikowania ogłoszenia o koncesji lub wysłania zaproszenia do ubiegania się o zawarcie umowy do wybranych wykonawców. W ogłoszeniu lub zaproszeniu, zamawiający będzie zobligowany podawać adres strony internetowej, na której będą dostępne dokumenty koncesji. W uzasadnionych

względami technicznymi, związanymi z bezpieczeństwem lub szczególnie wrażliwym charakterem przekazywanych informacji, zamawiający będzie zwolniony z zamieszczania niektórych dokumentów w Internecie, lecz będzie je przekazywał w inny sposób niż za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Bezpieczeństwo

o którym mowa powyżej odnosi się do kwestii zabezpieczenia poufności przekazywanych dokumentów, a nie do kwestii związanych z bezpieczeństwem państwa. W takim przypadku, zgodnie z postanowieniami dyrektywy koncesyjnej, zamawiający będzie zobowiązany do przedłużenia terminu składania ofert.

Proponuje się, aby wykonawcy byli uprawnieni do zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o przekazanie dodatkowych informacji lub wyjaśnienie treści dokumentów koncesji. W przypadku gdy ww. wniosek wpłynie do zamawiającego do połowy terminu przewidzianego na składanie ofert, zamawiający jest zobowiązany udzielić wszystkim wykonawcom odpowiedzi nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert.

Opis przedmiotu umowy koncesji

W projektowanych przepisach proponuje się, w ślad za postanowieniem art. 36 dyrektywy koncesyjnej, że dokumenty koncesji będą określać wymagane cechy robót budowlanych lub usług, będących przedmiotem umowy koncesji, odnoszące się do wymogów technicznych i funkcjonalnych. Jednocześnie pewne cechy charakterystyczne robót budowlanych lub usług, będących przedmiotem umowy koncesji będą mogły mieć odniesienie również do określonego procesu produkcyjnego, realizacji zamówionych robót budowlanych lub świadczenia usług, pod warunkiem że będą one powiązane z przedmiotem umowy koncesji i proporcjonalne do jej wartości oraz celów, i obejmować w szczególności: poziomy jakości, poziomy oddziaływania na środowisko i klimat, dostosowanie projektu do wszystkich potrzeb, w tym dla osób niepełnosprawnych oraz ocenę zgodności, wydajność, bezpieczeństwo lub wymiary, terminologię, symbole, testy i metody testowania, oznakowanie oraz instrukcje użytkowania. Proponuje się wprowadzić regulację, że przedmiotu umowy koncesji nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę lub mogłoby prowadzić do wyeliminowania lub uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów. Wyjątek będzie dotyczyć

wyłącznie przypadków, w których nie jest możliwe opisanie przedmiotu umowy koncesji w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu będą towarzyszyć wyrazy „lub równoważne”. Ponadto w świetle projektowanej regulacji nie będzie można odrzucić oferty z tego powodu, że roboty budowlane lub usługi będące przedmiotem oferty, nie spełniają wymogów technicznych i funkcjonalnych, do których się ona odnosi, o ile wykonawca udowodni w ofercie za pomocą stosownych środków, że proponowane rozwiązanie w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu umowy koncesji.

Terminy składania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Z uwagi na konieczność zapewniania wykonawcom odpowiedniego czasu na przygotowanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert, proponuje się, aby zamawiający był zobowiązany ustalać termin składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji lub ofert z uwzględnieniem w szczególności złożoności przedmiotu koncesji oraz czasu wymaganego do sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, z zastrzeżeniem terminów minimalnych wskazanych w przedmiotowym projekcie ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ponadto, zgodnie z postanowieniami art. 39 dyrektywy koncesyjnej, proponuje się uwzględnienie możliwości stosowania szczególnych rozwiązań odnoszących się do sytuacji, gdy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty mogą być złożone jedynie po odbyciu wizji lokalnej albo po dokonaniu na miejscu sprawdzenia dokumentów potwierdzających dokumenty koncesji, zamawiający wyznacza termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, w takiej sytuacji zachodzi konieczność wyznaczenia przez zamawiającego dłuższego niż minimalny terminu składania ofert, ofert wstępnych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Proponuje się, aby minimalne terminy przewidziane w projekcie ustawy zostały uregulowane podobnie jak zostało to przewidziane w art. 39 dyrektywy koncesyjnej. W przypadku ustalenia przez zamawiającego procedury jednoetapowej, gdy w odpowiedzi na ogłoszenie zainteresowani wykonawcy składają oferty oraz

w przypadku procedury wieloetapowej, gdy w pierwszym etapie są składane wnioski o dopuszczenie do udziału – minimalny termin składania ofert oraz wniosków będzie wynosił 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Termin składania ofert wstępnych w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji, które toczą się w kolejnych etapach, nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.

Ponadto proponuje się wprowadzenie możliwości skrócenia o 5 dni terminu składania ofert, w tym ofert wstępnych, w przypadku gdy zamawiający dopuści składanie ofert za pomocą środków elektronicznych.

Kwalifikacja podmiotowa i kryteria oceny ofert

W projekcie ustawy proponuje się zamieszczenie katalogu przesłanek stanowiących podstawę wykluczenia wykonawców z postępowania o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wykluczenie wykonawcy w razie zaistnienia jednej ze wskazanych okoliczności będzie obowiązkowe dla zamawiających z sektora publicznego, a fakultatywne w przypadku pozostałych kategorii zamawiających.

W projekcie ustawy proponuje się również wprowadzenie katalogu fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców dla wszystkich kategorii zamawiających.

W projekcie ustawy proponuje się wdrożyć instytucję tzw. self cleaning. Zgodnie z przyjętym w dyrektywie koncesyjnej rozwiązaniem, jeżeli będzie zachodzić jedna ze wskazanych w ustawie podstaw wykluczenia, wykonawca będzie mógł w terminie określonym przez zamawiającego, przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie za doznaną krzywdę lub zobowiązanie się do naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym. Wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione przez wykonawcę. Instytucja ta nie będzie jednak mieć zastosowania, jeżeli wykonawca został skazany prawomocnym wyrokiem sądu na zakaz ubiegania się o udzielenie

zamówienia publicznego lub zakaz ubiegania się o zawarcie umowy koncesji oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

Przewiduje się, że zamawiający będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy na dowolnym etapie postępowania o zawarcie umowy koncesji, jeżeli okaże się, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia.

Regulacje przyjęte w nowej ustawie w zakresie podstaw wykluczenia będą zgodne z przepisem art. 38 dyrektywy koncesyjnej, z tym że część podstaw wykluczenia, określonych w dyrektywie jako fakultatywne, będzie miało na gruncie przepisów krajowych - w odniesieniu do zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 1 – charakter obligatoryjny. Chodzi o podstawy wykluczenia wskazane w art. 38 ust. 7 lit. a (w części), d, e oraz g dyrektywy koncesyjnej, które dotyczą okoliczności obiektywnie dyskwalifikujących wykonawcę z ubiegania się o zawarcie umowy koncesji. Proponuje się, aby kryteria kwalifikacji, ustalone przez zamawiającego, będą dotyczyć:

1) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

2) zdolności technicznej i zawodowej.

Kryteria te powinny być związane z przedmiotem umowy koncesji, proporcjonalne do tego przedmiotu, powinny zapewniać rzeczywistą konkurencję oraz umożliwić zamawiającemu zweryfikowanie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy niezbędnej do wykonywania umowy koncesji.

Stosownie do projektu ustawy, wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu

o koncesji, będzie zobowiązany złożyć oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający, na zasadach określonych uprzednio w ogłoszeniu, będzie mógł jednak żądać od kandydata lub oferenta przedłożenia referencji na potwierdzenie złożonego przez niego oświadczenia.

W celu zgodnego z prawem unijnym (art. 38 ust. 1 i 2 dyrektywy koncesyjnej) doprecyzowania zasad powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego przy ubieganiu się i realizacji umowy koncesji, proponuje się, aby w celu wykazania spełnienia kryteriów kwalifikacji, wykonawca mógł, w stosownych przypadkach i w odniesieniu do konkretnej koncesji, polegać na zdolnościach innych podmiotów, bez względu na charakter prawny związków łączących go z tymi podmiotami. W takim przypadku wykonawca będzie jednak obowiązany na podstawie projektowanych przepisów ustawy o umowach koncesji udowodnić zamawiającemu, że

będzie dysponował niezbędnymi zasobami w ciągu całego okresu realizacji umowy koncesji, w szczególności przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. W odniesieniu do sytuacji finansowej, zamawiający będzie mógł wymagać od wykonawców i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za wykonanie koncesji.

Zgodnie z postanowieniem art. 41 dyrektywy koncesyjnej, proponuje się w projekcie ustawy o umowach koncesji, aby zamawiający wybierał ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających minimalne wymagania określone w dokumentach koncesji, w szczególności wymagania techniczne, fizyczne, funkcjonalne i prawne, na podstawie obiektywnych kryteriów oceny ofert określonych w tych dokumentach, pozwalających ustalić całościową korzyść gospodarczą dla zamawiającego. Zamawiający będzie obowiązany określić kryteria oceny ofert, które będą musiały być związane z przedmiotem koncesji oraz będzie obowiązany wskazać je w dokumentach zamówienia w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Dokonanie zmiany kolejności kryteriów oceny ofert będzie wymagało poinformowania o tej zmianie wszystkich wykonawców oraz skierowania nowego zaproszenia do składania ofert, z zachowaniem minimalnych terminów wskazanych w projektowanej ustawie. Ponadto projekt przewiduje, że zmiana kolejności kryteriów oceny ofert nie może powodować naruszenia zasady niedyskryminacji.

Zgodnie z dyrektywą koncesyjną, proponuje się wprowadzenie wyjątku od ogólnej zasady dot. kolejności kryteriów oceny ofert, w myśl którego, w przypadku gdy oferta będzie zawierać rozwiązanie innowacyjne, stanowiące wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu, w tym procesów produkcji, budowy lub konstrukcji, nowej metody marketingowej lub nowej metody organizacyjnej w działalności przedsiębiorczej, organizowaniu pracy, lub relacjach zewnętrznych, w szczególności mające na celu rozwiązanie problemów społecznych lub wspieranie strategii społecznych, o wyjątkowym poziomie funkcjonalności, których zamawiający nie mógł przewidzieć, mimo zachowania należytej staranności.

Informowanie wykonawców

W celu zapewnienia przejrzystości postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji w zakresie najważniejszych czynności, wpływających na jego przebieg i zakończenie, proponuje się, aby zamawiający niezwłocznie informował każdego wykonawcę o:

1) wyborze oferty najkorzystniejszej, podając nazwę wybranego wykonawcy;

2) powodach odrzucenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu oraz o przysługujących wykonawcy środkach odwoławczych;

3) powodach unieważnienia postępowania o zawarcie umowy koncesji;

4) ponownym wszczęciu postępowania o zawarcie umowy koncesji.

Proponuje się, aby zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej przekazywał każdemu wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona, informacje zawierające: (1) uzasadnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym cechy i względne przewagi wybranej oferty, (2) punktację, jaką otrzymał wykonawca, którego oferta została wybrana najkorzystniejszą, (3) punktację, jaką otrzymał wykonawca, któremu jest przekazywana informacja.

Realizacja umowy koncesji

W projekcie ustawy proponuje się zachowanie formy pisemnej umowy koncesji, pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Umowa koncesji będzie mogła być zawarta wyłącznie na czas oznaczony, co jest ściśle związane z charakterem umów koncesji, i stanowi odzwierciedlenie zasady udzielania zamówień publicznych, przy czym umowy koncesji są z reguły umowami długoterminowymi. W przypadku umów koncesji zawieranych na okres powyżej 5 lat, czas trwania umowy koncesji stosownie do postanowienia art. 18 i motywy 52 preambuły dyrektywy koncesyjnej nie będzie mógł przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz będzie mógł w uzasadniony sposób oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych na wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji poczynionych do celów wyliczeń, które obejmują zarówno inwestycje początkowe, jak i inwestycje poczynione w okresie obowiązywania umowy koncesji .

W projektowanej ustawie znalazły się przepisy dotyczące możliwości określenia przez zamawiających szczegółowych warunków związanych z realizacją umowy koncesji. Warunki te będą mogły obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe i społeczne, związane z zatrudnieniem lub innowacyjnością, a ponadto warunki te będą musiały być powiązane z przedmiotem koncesji i będą musiały zostać wskazane w ogłoszeniu o koncesji lub w innych dokumentach zamówienia. Przepis ten ma na celu lepsze uwzględnienie kwestii społecznych i środowiskowych w postępowaniach o zawarcie

umowy koncesji.

W projekcie ustawy zostały także uregulowane zagadnienia dotyczące zmian umowy koncesji, rozwiązania umowy koncesji oraz podwykonawstwa.

W celu uelastycznienia realizacji zazwyczaj wieloletnich umów koncesji oraz dostosowywania postanowień umowy koncesji do zmieniających się okoliczności faktycznych związanych z jej realizacją, proponuje się, aby projektowane przepisy wdrażały wszystkie przewidziane w dyrektywie koncesyjnej przesłanki modyfikacji umowy koncesji. Projekt ustawy będzie zawierał katalog przypadków, w których będzie dopuszczalne dokonanie przez strony umowy koncesji zmiany jej postanowień. Przewiduje się, że zmiany umowy koncesji będą możliwe w sytuacji, gdy:

(1) niezależnie od wartości zmiany umowy, w pierwotnych dokumentach koncesji zamieszczono jasne, precyzyjne i jednoznaczne klauzule przeglądowe, w tym klauzule zmiany ceny lub opcje, w których przewidziano możliwość zmian w umowie, ich zakres, charakter i warunki, na jakich można je stosować, z zastrzeżeniem, że nie mogą one przewidywać zmian lub opcji, które prowadziłyby do zmiany ogólnego charakteru umowy koncesji;

(2) konieczne będzie wykonanie przez pierwotnego koncesjonariusza niezbędnych dodatkowych robót budowlanych lub usług;

(3) konieczna zmiana będzie spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie będzie mógł przewidzieć, a zmiana umowy nie spowoduje zmiany ogólnego charakteru umowy koncesji;

(4) nowy koncesjonariusz zastąpi koncesjonariusza, z którym zamawiający pierwotnie zawarł umowę koncesji w wyniku klauzul przeglądowych lub opcji albo w wyniku następstwa prawnego;

(5) zmiany niezależnie od ich wartości nie są istotne, w rozumieniu przepisów ustawy;

(6) wartość zmiany jest niższa od progu unijnego i jednocześnie jest niższa niż 10% wartości pierwotnej koncesji, pod warunkiem że wprowadzona zmiana nie zmienia ogólnego charakteru koncesji.

W celu wyeliminowania niepewności prawa związanej z określeniem zmian w umowie, które mają charakter istotny oraz wdrożenia wniosków wypływających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, proponuje się zgodnie z dyrektywą koncesyjną enumeratywne określenie okoliczności, w których zmiana umowy zostaje

uznana za istotną. W projekcie ustawy następujące okoliczności będą uznawane za wprowadzające istotne zmiany umowy:

(1) zmiana umowy wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o zawarcie umowy koncesji, umożliwiłyby dopuszczenie innych wnioskodawców niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo przyciągnęłyby dodatkowych uczestników w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji;

(2) zmiana zmienia równowagę ekonomiczną umowy koncesji, przynosząc korzyść koncesjonariuszowi w sposób, którego nie przewidziano w pierwotnej umowie koncesji;

(3) zmiana znacznie rozszerza zakres przedmiotowy umowy koncesji;

(4) nowy koncesjonariusz zastępuje koncesjonariusza, z którym zamawiający pierwotnie zawarł umowę koncesji, w przypadkach innych niż gdy zastąpienie koncesjonariusza wynika z klauzul przeglądowych lub opcji albo w wyniku następstwa prawnego.

W projekcie ustawy proponuje się wprowadzenie możliwości rozwiązania umowy koncesji przez zamawiającego w trzech sytuacjach. W pierwszym przypadku zamawiający będzie mógł rozwiązać umowę, jeżeli uprzednio została dokonana zmiana tej umowy koncesji, która ze względu na swój charakter była zakazana. W świetle dyrektywy koncesyjnej, w przypadku gdy mamy do czynienia z istotnymi modyfikacjami umowy zmiana umowy jest zakazana i konieczne jest przeprowadzenie nowego postępowania. Drugą podstawą rozwiązania umowy koncesji, będzie sytuacja, w której koncesjonariusz w toku postępowania o zawarcie umowy koncesji podlegał wykluczeniu, jeżeli spełniał jedną z przesłanek zawartych w art. 34 ust. 1 pkt 1 na podstawie prawomocnego wyroku. Kolejna przesłanka rozwiązania umowy koncesji przez zamawiającego będzie miała miejsce, gdy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdzi, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że państwo polskie uchybiło zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy Traktatów, z uwagi na to, że zamawiający zawarł daną umowę koncesji, nie wypełniając swoich obowiązków wynikających z Traktatów i dyrektywy koncesyjnej. Taka sytuacja będzie mogła mieć miejsce, gdy zawarcie umowy koncesji nastąpi na podstawie przepisów, które zostały nieprawidłowo wdrożone do krajowego porządku prawnego lub są niezgodne z postanowieniami

Traktatów i dyrektywy koncesyjnej, co Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdzi wyrokiem.

Proponuje się wprowadzenie do projektu nowej ustawy rozwiązanie nie przewidziane w obecnie obowiązującej ustawie koncesyjnej, zgodne z postanowieniem art. 42 dyrektywy koncesyjnej, dotyczące kwestii podwykonawstwa w toku realizacji umów koncesji na roboty budowlane lub usługi. W przepisach projektu ustawy wprowadza się zasadę, zgodnie z którą zamawiający będzie miał możliwość zażądania od potencjalnych wykonawców już na etapie postępowania o zawarcie umowy koncesji wskazania w ofertach tej części przedmiotu umowy koncesji, którą przewidują zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa oraz będzie mógł także żądać podania nazw podwykonawców proponowanych przez wykonawców. Zamawiający powinni wystąpić z żądaniem o te informacje w dokumentach koncesji. Zamawiający powinien przewidzieć wskazanie zakresu informacji dotyczących podwykonawstwa np. w ogłoszeniu o koncesji lub innych dokumentach koncesji, mając na względzie konieczność uwzględnienia tych informacji przez wykonawców w ofertach. Natomiast, na etapie po zawarciu umowy koncesji na roboty budowlane i w odniesieniu do usług, które mają być wykonane na obiekcie pod bezpośrednim nadzorem zamawiającego, a najpóźniej w chwili rozpoczęcia realizacji umowy koncesji, zamawiający będzie miał obowiązek żądać od koncesjonariusza, informacji dotyczących nazwy, danych osobowych, danych kontaktowych i przedstawicieli prawnych podwykonawców, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, o ile dane te są w tym momencie będą znane.

Proponowane przepisy nie przewidują natomiast uregulowań dotyczących bezpośrednich płatności podwykonawcy umowy koncesji. Ponadto propozycje rozwiązań dotyczące żądania informacji na etapie po zawarciu umowy koncesji na roboty budowlane i w odniesieniu do usług, które mają być wykonane na obiekcie pod bezpośrednim nadzorem zamawiającego, a najpóźniej w chwili rozpoczęcia realizacji umowy koncesji nie będą miały zastosowania do podwykonawców dostawy w związku z realizacją umów koncesji. Wskazanie podwykonawców w toku realizacji umowy koncesji nie będzie naruszało odpowiedzialności koncesjonariusza za wykonywanie umowy koncesji.

W celu zapewnienia prawidłowości realizacji umów koncesji, proponuje się, aby

w stosunku do podwykonawców miały zastosowanie takie same przesłanki wykluczenia, jak w przypadku wykonawcy czy koncesjonariusza. W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że w stosunku do podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, koncesjonariusz ma obowiązek zastąpić danego podwykonawcę. Zastosowanie tego uregulowania będzie miało miejsce zarówno na etapie postępowania o zawarcie umowy, jaki w toku realizacji umowy koncesji.

Proponuje się uchylenie art. 131 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, który nakłada na koncesjonariusza obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp do umów z podwykonawcami. Aktualne brzmienie art. 131 wynika z nowelizacji ustawy Pzp, której celem była implementacja do krajowego porządku prawnego przepisów dyrektywy 2004/18/WE, tzw. klasycznej, regulujących kwestie podwykonawstwa w koncesjach na roboty budowlane (w szczególności art. 62 i art. 63 dyrektywy klasycznej). Nowe dyrektywy w sprawie zamówień publicznych pozostawiają zamawiającemu większą swobodę w tym zakresie. Biorąc pod uwagę, że na mocy dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylono dyrektywę 2004/18/WE, nie wprowadzając jednocześnie przepisów regulujących udzielanie zamówień przez koncesjonariuszy (brak odpowiednika art. 62 i art. 63 ze starej dyrektywy), oraz okoliczność, że kwestie podwykonawstwa w odniesieniu do umów koncesji na roboty budowlane lub usługi zostały uregulowane w sposób samodzielny w dyrektywie 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji i w projekcie ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi, uchylenie art. 131 jest uzasadnione.

Organ właściwy

Proponuje się, aby organem właściwym w zakresie koncesji na roboty budowlane lub usługi był Prezes Urzędu Zamówień Publicznych z uwagi na fakt, że:

– koncesje na roboty budowlane lub usługi są szczególnym rodzaj em zamówień,

– procedury udzielania koncesji i zamówień publicznych opierają się na podobnych zasadach i wymaganiach proceduralnych,

– Urząd Zamówień Publicznych dysponuje doświadczeniem z zakresu realizacji podobnych zadań związanych z systemem zamówień publicznych.

W projekcie ustawy przewidziano następujący katalog zadań dotyczących zawierania

umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, dla wykonania których będzie właściwy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych:

1. opracowywanie oraz opiniowanie projektów aktów normatywnych – powierzenie tej kompetencji Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych jest niezbędne ze względu na konieczność tworzenia nowych lub dokonywania zmian w istniejących aktach normatywnych i prawnych w tym zakresie oraz zapewnienia jednolitości i spójności przepisów prawa w porządku krajowym w całym systemie zamówień, w tym udzielanych w drodze umów koncesji. Proponuje się, aby czynności te Xxxxxx Urzędu Zamówień Publicznych dokonywał po zasięgnięciu opinii ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego.

2. monitorowanie stosowania zasad zawierania umów koncesji oraz upowszechnianie wyników monitorowania – dyrektywa koncesyjna nakłada na państwa członkowskie obowiązek monitorowania stosowania zasad zawierania umów koncesji przez odpowiednie organy. Celem monitorowania jest podjęcie stosownych działań przez Prezesa, w przypadku wystąpienia naruszeń przepisów, w wyniku których dojdzie do nadużyć finansowych, przestępstw korupcji, konfliktu interesów, a także innych poważnych nieprawidłowości lub problemów systemowych.

3. przekazywanie na żądanie Komisji Europejskiej, nie rzadziej niż co trzy lata, sprawozdania z monitorowania funkcjonowania systemu udzielania koncesji – efektem tego monitorowania będzie sprawozdanie, które powinno zawierać informacje na temat najczęstszych przyczyn niewłaściwego stosowania zasad udzielania koncesji. Prezes Urzędu, biorąc pod uwagę uprawnienie Komisji Europejskiej do żądania takiego sprawozdania, będzie zobowiązany do jego przygotowania.

Celem nowego rozwiązania jest zapewnienie spójności między działaniami Prezesa UZP (jako organu właściwego w sprawach koncesji) oraz ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, który jest odpowiedzialny za rynek ppp. Z uwagi na istotę i charakter koncesji na roboty budowlane lub usługi, która niejednokrotnie traktowana jest w doktrynie i w praktyce stosowania prawa, jako odmiana partnerstwa publiczno-

-prywatnego, wprowadzenie obowiązku konsultacji Prezesa UZP w odniesieniu do wskazanych w nowym ust. 3 czynności jest w pełni uzasadnione.

Regulacje dotyczące powoływania, organizacji i funkcjonowania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych są regulowane w ustawie – Prawo zamówień publicznych.

Środki ochrony prawnej

Proponuje się odejście od przewidzianej w obecnej ustawie koncesyjnej drogi sądowoadministracyjnej w zakresie rozpoznawania środków ochrony prawnej w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Obowiązujące na gruncie dotychczasowej ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. ustawy

o koncesji na roboty budowlane przepisy przewidywały postępowanie odwoławcze, które mogło być zainicjowane przez podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu

o zawarcie umowy koncesji odpowiednio na roboty budowlane lub usługi przez wniesienie skargi do sądu administracyjnego. Przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. wprowadziły zasady odnoszące się do trybu składania skargi oraz orzekania wiążące sąd administracyjny, terminy jakie mają zastosowanie w postępowaniu skargowym, z jednoczesnym odesłaniem do stosowania w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie, przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270).

Wybór dotychczasowej ścieżki odwoławczej spowodował, że kontrola sądowoadministracyjna ograniczała się jedynie do kontroli legalności postępowania

o zawarcie umowy koncesji, nie uwzględniając cywilnoprawnego charakteru tej umowy. Wprowadzenie tego trybu upodobniło cywilnoprawną umowę koncesji na roboty budowlane lub usługi do koncesji przyznawanych w drodze decyzji administracyjnych, dotyczących pozwolenia na wykonywanie określonej działalności.

W praktyce korzystanie przez podmioty uprawnione ze ścieżki sądowoadministracyjnej znacznie wydłużało postępowanie o zawarcie umów koncesji, co nie sprzyjało realizacji zadań publicznych w drodze koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Bardziej korzystne dla prawidłowego przebiegu postępowań o udzielenie koncesji, a w konsekwencji efektywnej realizacji zadania publicznego w trybie koncesji będzie określenie terminów dla właściwych organów na rozpoznanie odwołana w postępowaniu odwoławczym przed KIO oraz skargi na orzeczenie KIO przed SO. W dotychczasowym stanie prawnym terminy te wynosiły odpowiednio 15 dni i 30 dni.

Powyższa argumentacja przemawia za ujednoliceniem środków ochrony prawnej dla uczestników postępowań o zawarcie umowy koncesji oraz o udzielenie zamówienia publicznego. Takie postulaty były także wysuwane zarówno przez uczestników postępowań o zawarcie umowy koncesji, jak i przedstawicieli doktryny.

Dlatego też w projekcie ustawy proponuje się nowe, w stosunku do obecnie obowiązujących w ustawie koncesyjnej z 2009 r., uregulowania w zakresie ochrony prawnej uczestników postępowań o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi.

W rozdziale dotyczącym środków ochrony prawnej proponuje się, aby organem właściwym do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ogłoszeniem orzeczenia w sprawie wniesionego odwołania była Krajowa Izba Odwoławcza, której funkcjonowanie jest uregulowane w przepisach ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Proponuje się, aby odwołanie na czynność lub zaniechanie zamawiającego, powodujące naruszenie przepisów ustawy o umowach koncesji, mógł wnieść wykonawca oraz inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku jej zawarcia. Aby zachować spójność stosowania regulacji dotyczących postępowania odwoławczego, proponuje się odesłanie do stosowania w tym zakresie zasad określonych w przepisach działu VI „Środki Ochrony Prawnej”, rozdziału 2 „Odwołanie” ustawy – Prawo zamówień publicznych, w zakresie jakim przepisy tej ustawy nie regulują odrębnie niektórych kwestii. W projektowanej ustawie proponuje się uregulować terminy wnoszenia odwołań w następujący sposób:

1) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jej wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej albo 15 dni jeżeli została przekazana w inny sposób;

2) 10 dni od dnia opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych bądź zamieszczenia dokumentów koncesji na stronie internetowej, w przypadku odwołania na treść ogłoszenia o koncesji lub dokumentów koncesji;

3) 10 dni od dnia opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, w przypadku odwołania na zawarcie umowy koncesji bez uprzedniej publikacji lub zamieszczenia ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub W Biuletynie Zamówień Publicznych;

4) 30 dni od dnia, w którym zamawiający opublikował ogłoszenie o zawarciu umowy koncesji, pod warunkiem że ogłoszenie to zawiera uzasadnienie decyzji

zamawiającego o zawarciu umowy koncesji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych;

5) 30 dni od dnia, w którym zamawiający opublikował ogłoszenie o modyfikacji umowy koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych;

6) 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie koncesji w przypadku nieopublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zawarciu umowy koncesji albo gdy opublikowane ogłoszenie nie zawierało uzasadnienia;

7) 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy koncesji w przypadku nieopublikowania w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zawarciu umowy koncesji albo gdy opublikowane ogłoszenie nie zawierało uzasadnienia.

Tak jak w przypadku zamówień publicznych, proponuje się przyznanie stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego możliwości wniesienia skargi do sądu okręgowego na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. W takiej sytuacji, proponuje się, aby odpowiednie zastosowanie znalazły zasady i tryb wnoszenia i postępowania przed sądem okręgowym, określone w przepisach Działu VI „Środki ochrony prawnej”, Rozdziału 3 „Skarga do sądu” ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Wprowadzenie proponowanych regulacji przyczyni się x.xx. do: ujednolicenia orzecznictwa na gruncie obu postępowań zarówno o zawarcie umowy koncesji, jak i udzielenie zamówienia publicznego, zwiększenie konkurencyjności w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji przez szybsze rozstrzygnięcia postępowań odwoławczych i sądowych, co w efekcie poprawi ochronę prawną uczestników postępowań i może być dodatkowym czynnikiem zachęcającym do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji. Biorąc pod uwagę niewielką liczbę toczących się dotychczas postępowań w sprawie umów koncesji, obniżenie progu stosowania przepisów ustawy nie przyczyni się do odczuwalnego obciążenia UZP, tym bardziej, że ewentualny wzrost liczby postępowań dot. koncesji automatycznie spowoduje spadek podobnych postępowań zawieranych w trybie ustawy Pzp.

Zmiany w przepisach obowiązujących

Konsekwencją uchwalenia nowej ustawy będzie dokonanie zmian w innych przepisach

obecnie obowiązujących. Zmiany te będą dotyczyły głównie zmiany nazwy ustawy regulującej zagadnienia dotyczące umów koncesji na roboty budowlane i usługi, bądź terminologii używanej w nowej ustawie, jak przykładowo zastąpienie terminu

„koncesjodawcy” terminem „zamawiający”. Konieczność dokonania zmian w ww. zakresie będzie dotyczyć następujących aktów prawnych:

– ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 163, z późn. zm.),

– ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz. U. z 2015 r. poz. 641, z późn. zm.),

– ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r. poz. 250),

– ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2015 r. poz.

573),

– ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168),

– ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 880, z późn. zm.),

– ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1140, z późn. zm.),

– ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1297),

– ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164),

– ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 696, z późn. zm.).

W ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym nowa ustawa wprowadzi zmiany wynikające z obecnego podziału pracy w ramach Rady Ministrów. W związku z połączeniem części dawnego Ministerstwa Gospodarki z częścią dawnego Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju i utworzeniem Ministerstwa Rozwoju, proponuje się wprowadzić zmianę w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym polegającą na zastąpieniu odwołań do ministra właściwego do spraw gospodarki odwołaniami do ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego. Minister właściwy ds. rozwoju regionalnego wykonuje znacznie szerszy zakres zadań dotyczących ppp niż minister

właściwy do spraw gospodarki. Partnerstwo publiczno-prywatne jest jednym z narzędzi rozwoju regionalnego i przede wszystkim narzędziem realizacji usług publicznych. Rola ppp w zakresie wsparcia przedsiębiorczości jest uzupełniająca.

Przepisy przejściowe

Konieczność uregulowania przepisów przejściowych wynika z faktu wprowadzania do porządku prawnego nowej ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi i związanej z tym utraty mocy obecnie obowiązującej ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r.

o koncesji na roboty budowlane i usługi. Przepisy intertemporalne będą wprowadzały regułę, że ustawa dotychczasowa będzie mieć zastosowane do postępowań o zawarcie umów koncesji wszczętych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy, a także do umów w sprawie koncesji zawartych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy oraz umów w sprawie koncesji zawartych po dniu wejścia w życie nowej ustawy, w następstwie wszczęcia i przeprowadzenia postępowań o zawarcie umów wszczętych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy.

Projekt ustawy przewiduje wydanie aktu wykonawczego przez Prezesa Rady Ministrów dotyczącego wzoru ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Rozporządzenie będzie miało charakter proceduralny. Do czasu wydania przedmiotowego rozporządzenia w zakresie koncesji na usługi, ale nie dłużej niż 12 miesięcy, obowiązywać będzie dotychczasowy wzór ogłoszenia o koncesji na usługi, natomiast w odniesieniu do koncesji na roboty budowlane, ogłoszenia, zgodnie ze wzorem formularza określanego przez Komisję Europejską, będą publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej niezależnie od wartości umowy – tak jak ma to miejsce dotychczas. Oznacza to, że projektowana ustawa będzie w pełni implementowała dyrektywę i jednoczesne wydanie rozporządzenia nie jest niezbędne do jej prawidłowego działania, przy tymczasowym zachowaniu mocy obecnie obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 marca 2009 r. w sprawie wzoru ogłoszenia o koncesji na usługi zamieszczanego w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Wejście w życie proponowanych przepisów

Przewiduje się, że ustawa wejdzie w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia.

Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi utraci moc wraz z wejściem w życie projektowanej ustawy.

Projektowana ustawa nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. poz. 2039, z późn. zm.), w związku z tym nie podlega notyfikacji.

Projektowana ustawa nie wymaga przedłożenia instytucjom i organom Unii Europejskiej, w tym Europejskiemu Bankowi Centralnemu w celu uzyskania opinii, dokonania konsultacji lub uzgodnienia.

Przedmiotowy projekt jest zgodny z obowiązującymi regulacjami Unii Europejskiej w tym zakresie.

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa (Dz. U. poz. 1414, z późn. zm.), projekt ustawy został zamieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej Ministerstwa Rozwoju. W przypadku zgłoszenia zainteresowania pracami nad tym projektem w trybie przewidzianym w tej ustawie dokonane zgłoszenia zostaną udostępnione w Biuletynie Informacji Publicznej jako dokument dotyczący prac nad projektem.

Jednocześnie, zgodnie z § 52 uchwały nr 190 Rady Ministrów z dnia 29 października 2013 r. – Regulamin pracy Rady Ministrów (M.P. poz. 979 oraz z 2015 r. poz. 1063), projekt ustawy został zamieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej Rządowego Centrum Legislacji, w serwisie Rządowy Proces Legislacyjny.

Projekt ustawy został ujęty w Wykazie prac legislacyjnych pod numerem UC 56 i zamieszczony również na stronie rządowego portalu konsultacji publicznych xxxxxxxxxxx.xxx.xx. Poprzednia wersja projektu była zamieszczona na stronach RCL pod numerem UC154.

Nazwa projektu Projekt ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi	Data sporządzenia 6 maja 2016 r.
Ministerstwo wiodące i ministerstwa współpracujące Ministerstwo Xxxxxxx Xxxxx odpowiedzialna za projekt w randze Ministra, Sekretarza Stanu lub Podsekretarza Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx – Podsekretarz Stanu w Ministerstwie Rozwoju	Źródło: dyrektywa 2014/23/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 1, z późn. zm.)
Kontakt do opiekuna merytorycznego projektu Xxxxxx Xxxxxx – Zastępca Dyrektora Departamentu Partnerstwa Publiczno-Prywatnego tel. 00 000 00 00, xxxxxx.xxxxxx@xx.xxx.xx Xxxxxx Xxxxxxxx – Naczelnik w Departamencie Partnerstwa Publiczno- -Prywatnego, tel. 00 000 00 00, xxxxxx.xxxxxxxx@xx.xxx.xx	Nr w wykazie prac UC56
OCENA SKUTKÓW REGULACJI
1. Jaki problem jest rozwiązywany?
Problemy w zakresie zawierania umów koncesji na roboty budowlane lub usługi dotyczą następujących zagadnień: 1) braku pewności prawnej w zakresie odróżnienia umów koncesji na roboty budowlane lub usługi od pozostałych zamówień publicznych; 2) braku podstaw prawnych do zobowiązania zamawiających sektorowych do stosowania przepisów dot. zawierania umów koncesji na roboty budowlane lub usługi; 3) braku reguł w zakresie stosowania właściwych przepisów w przypadku koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz umów mieszanych; 4) braku szerokiego katalogu wyłączeń od obowiązku stosowania przepisów dotyczących umów koncesji; 5) braku regulacji w zakresie wykrywania i eliminowania konfliktów interesów w postępowaniu dot. zawierania umów koncesji; 6) braku swobody zamawiającego w wyborze procedury udzielania koncesji, odpowiednio dostosowanej do jego potrzeb; 7) kontrowersji w zakresie okresu, na jaki mogą być zawierane umowy koncesji; 8) braku możliwości uwzględnienia w opisie przedmiotu koncesji na roboty budowlane lub usługi, szczególnych warunków związanych z realizacją umów koncesji odnoszących się do aspektów gospodarczych, środowiskowych, społecznych i związanych z innowacyjnością oraz kwestii nadzorowania realizacji umów koncesji na roboty budowlane lub usługi w tym zakresie; 9) braku organu właściwego w sprawach zawierania umów koncesji na roboty budowlane lub usługi; 10) braku pewności prawnej oraz przepisów regulujących dopuszczalność modyfikacji umowy koncesji; 11) braku reguł odnoszących się stosowania podwykonawstwa; 12) braku efektywnej ochrony prawnej wykonawców oraz niejednoliy charakter postępowań odwoławczych w zakresie koncesji na roboty budowlane lub usługi i zamówień publicznych.
2. Rekomendowane rozwiązanie, w tym planowane narzędzia interwencji, i oczekiwany efekt
Proponuje się wprowadzenie następujących rozwiązań w zakresie: 1) definicji koncesji na roboty budowlane lub usługi prowadzące do zasadniczego rozróżnienia koncesji od zamówienia publicznego, przez precyzyjne zdefiniowanie kluczowego dla występowania koncesji pojęcia ryzyka ekonomicznego związanego z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług, które będzie obejmowało ryzyka związane z popytem lub podażą; 2) rozszerzenia zakresu podmiotowego stosowania koncesji na roboty budowlane lub usługi, o zamawiających sektorowych; 3) rozszerzenia zakresu przedmiotowego przez wprowadzenie odrębnych regulacji dotyczących umów mieszanych; 4) szacowania wartości koncesji na roboty budowlane lub usługi przez odniesienie jej do całkowitego obrotu koncesjonariusza, uzyskanego w okresie obowiązywania umowy z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane lub usługi, będące przedmiotem umowy koncesji, z uwzględnieniem x.xx. opcji i przedłużeń okresu obowiązywania umowy koncesji, przychodów z opłat i kar uiszczanych przez użytkowników, dotacji lub innych korzyści finansowych uzyskiwanych z tytułu realizacji umowy koncesji; 5) rozszerzenia zakresu wyłączeń stosowania przepisów dot. umów koncesji w sposób analogiczny do wyłączeń obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielania zamówień publicznych: klasycznych, sektorowych oraz w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, ze szczególnym uwzględnieniem wyłączeń dot. in-house, in-house odwróconego i wspólnego oraz współpracy publiczno-publicznej; 6) koncesji zastrzeżonych;

7) wykorzystania nomenklatury CPV; 8) poufności informacji w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi; 9) zapobiegania i wykrywania konfliktu interesów; 10) wymogów w zakresie ogłoszeń; 11) kwalifikacji wykonawców ze szczególnym uwzględnieniem przesłanek wykluczenia; 12) możliwości swobodnego określania procedury prowadzącej do wyboru koncesjonariusza (skrócenia terminu na składanie wniosków oraz określenia ustawowego terminu składania ofert); 13) uwzględnienia w opisie przedmiotu koncesji na roboty budowlane lub usługi szczególnych warunków związanych z realizacją umów koncesji x.xx. odnoszących się do aspektów gospodarczych, środowiskowych, społecznych i związanych z innowacyjnością, podejmowania stosownych środków w celu przestrzegania przez koncesjonariusza przepisów prawa pracy, ochrony środowiska i zabezpieczenia społecznego, podwykonawstwa, rozszerzenia zakresu dopuszczalnych zmian, wypowiedzenia oraz unieważnienia zawartej umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi; 14) kryteriów udzielenia koncesji na roboty budowlane lub usługi w zakresie ewentualnego wprowadzenia kryteriów podmiotowych; 15) skrócenie okresu trwania umowy o koncesję na roboty budowlane lub usługi w celu ograniczenia niekorzystnych zjawisk polegających na ograniczeniu konkurencji w dostępie do rynku; 16) podwykonawstwa, w tym rezygnacji z konieczności wyboru podwykonawców w trybie konkurencyjnym; 17) wykonywania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz jej zmiany; 18) powierzenia Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych właściwości w sprawach umów koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz określanie zadań i sposobu realizacji jego kompetencji w zakresie tego rodzaju umów; 19) ukształtowania środków ochrony prawnej w postępowaniach w sprawie zawarcia umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi w sposób analogiczny do mających zastosowanie w zamówieniach publicznych, a tym samym przyznanie wykonawcom ubiegającym się o koncesje możliwości wniesienia odwołania rozpoznawanego przez KIO w postępowaniu odwoławczym i skargi przez SO w postępowaniu skargowym na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych, w miejsce wnoszenia skarg i skarg kasacyjnych w trybie sądowoadministracyjnym. Przedstawione rozwiązania wywodzą się z postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji, dalej „dyrektywą koncesyjną 2014/23/UE”, której wdrożenie do polskiego porządku prawnego jest obligatoryjne. Postanowienia dyrektywy koncesyjnej rozstrzygają w większości przedstawione kwestie problemowe oraz podlegają obligatoryjnemu wdrożeniu. Proponowanym narzędziem interwencji jest stworzenie nowej ustawy regulującej zawieranie umów koncesji na roboty budowlane i usługi. Ze względu na wynikającą z dyrektywy koncesyjnej 2014/23/UE skalę zmian w stosunku do dotychczasowych przepisów krajowych i nowy sposób regulacji unijnych, uzasadnione jest opracowanie projektu nowej ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane i usługi zamiast nowelizacji obowiązującej ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2015 r. poz. 113). Postanowienia dyrektywy koncesyjnej 2014/23/UE generują konieczność uregulowania zupełnie nowych rozwiązań, w stosunku do obowiązującej ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r., których celem jest ograniczenie niepewności prawnej przy udzielaniu koncesji oraz wsparcie publicznych i prywatnych inwestycji w infrastrukturę i usługi strategiczne, przy zapewnieniu najlepszego stosunku jakości do ceny, przez ułatwienie realizacji projektów w formule partnerstwa publiczno-prywatnego do której zalicza się umowy koncesji. Proponowana regulacja powinna uwzględniać specyficzny charakter koncesji na roboty budowlane lub usługi w porównaniu z klasycznymi zamówieniami publicznymi.
3. Jak problem został rozwiązany w innych krajach, w szczególności krajach członkowskich OECD/UE?
Kraje UE oraz EOG są zobowiązane do wdrożenia dyrektywy koncesyjnej 2014/23/UE i obecnie prowadzą intensywne prace nad przyjęciem nowych przepisów dot. udzielania koncesji na roboty budowlane lub usługi bądź zmianę obecnie obowiązujących przepisów. Niektóre kraje unijne (np. UK) otwarcie zadeklarowały przeniesienie bez zmian przepisów dyrektyw („copy out”). Kraje UE decydują się na wdrożenie dyrektywy odrębnym aktem prawnym lub w ramach jednego aktu prawnego regulującego zarówno materię zamówień publicznych jak i koncesji. Kraje członkowskie OECD spoza UE nie są zobowiązane do wdrażania unijnych dyrektyw.
4. Podmioty, na które oddziałuje projekt
Grupa	Wielkość	Źródło danych	Oddziaływanie
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych	1	Akt normatywny	Regulacja określi kompetencje oraz zadania organu
Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx	0		administracji publicznej. Prezes Urzędu Zamówień
Sądy Okręgowe	45		Publicznych będzie organem

			właściwym w sprawach zawarcia umów koncesji na roboty budowlane lub usługi. Krajowa Izba Odwoławcza stanie się właściwa do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi. SO będą właściwe do rozpoznawania skarg na orzeczenia KIO dot. postępowań w sprawie zawarcia umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Zamawiający: jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, podmioty prawa publicznego, związki tych jednostek lub podmiotów oraz przedsiębiorstwa działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych	ogółem: ok. 40 000		Projekt kreuje prawa i obowiązki zamawiających w zakresie realizacji zadań publicznych w drodze umów koncesji na roboty budowlane lub usługi
wykonawcy: osoby prawne lub jednostki nieposiadające osobowości prawnej, osoby fizyczne			potencjalni przedsiębiorcy, inne podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie koncesji, regulacja gwarantuje ich prawa podmiotowe w postępowaniu, x.xx. poprzez środki ochrony prawnej
5. Informacje na temat zakresu, czasu trwania i podsumowanie wyników konsultacji
Procedowany projekt ustawy został przygotowany na podstawie projektu ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi, przyjętego na posiedzeniu Rady Ministrów w dniu 27 października 2015 r. i zawiera w głównej mierze zmiany polegające na obniżeniu progu stosowania ustawy do wysokości ustalonej na poziomie jak w ustawie Pzp, usunięciu z katalogu wyłączeń umów koncesji w sektorze wodno-kanalizacyjnym i w sektorze transportu publicznego oraz poszerzenie działalności sektorowej o sektor wodno-kanalizacyjny. Konsultacje publiczne w odniesieniu do pierwotnego projektu ustawy zostały przeprowadzone w terminie: 21 kwietnia 2015 r. do dnia 22 maja 2015 r., tj. od momentu zamieszczenia zaproszenia do konsultacji publicznych na stronie Rządowego Procesu Legislacyjnego pod adresem: xxxxx://xxxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/00000000, a także na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Konsultacje przeprowadzono z udziałem następujących podmiotów: Partnerzy społeczni reprezentowani przez organizacje związkowe oraz organizacje pracodawców, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 2001 r. o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-Gospodarczych i wojewódzkich komisjach dialogu społecznego (Dz. U. poz. 1080, z późn. zm.), którym projekt został przesłany do zaopiniowania na podstawie art. 19 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 167) oraz odpowiednio na podstawie art. 16 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców (Dz. U. poz. 235, z późn. zm.), tj.:

1. Business Centre Club,

2. Europejska Unia Małych i Średnich Przedsiębiorstw oraz Klasy Średniej Unicorn,

3. Forum Związków Zawodowych,

4. Fundacja im. Xxxxxxx Xxxxxxxx,

5. Fundacja Instytutu Rozwoju Regionalnego,

6. Fundacja Małych i Średnich Przedsiębiorstw,

7. Fundacja na Rzecz Nauki Polskiej,

8. Instytut Badań nad Demokracją i Przedsiębiorstwem Prywatnym,

9. Izba Projektowania Budowlanego,

10. Komitet Polityki Naukowej,

11. Konferencja Rektorów Akademickich Szkół Polskich,

12. Konferencja Rektorów Publicznych Szkół Zawodowych,

13. Konferencja Rektorów Zawodowych Szkół Polskich,

14. Krajowa Izba Gospodarcza,

15. Krajowa Rada Izby Architektów RP,

16. Krajowa Rada Spółdzielcza,

17. Kujawsko-Pomorska Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa,

18. Niezależny Samorządny Związek Zawodowy „Solidarność 80”,

19. Niezależny Samorządny Związek Zawodowy „Solidarność”,

20. Ogólnopolska Izba Gospodarcza Drogownictwa,

21. Ogólnopolskie Porozumienie Związków Zawodowych,

22. Polska Akademia Umiejętności,

23. Polska Izba Inżynierów Budownictwa,

24. Polska Izba Ubezpieczeń,

25. Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan,

26. Polska Organizacja Handlu i Dystrybucji,

27. Polska Rada Biznesu,

28. Polski Związek Pracodawców Budownictwa,

29. Polski Związek Producentów Kruszyw,

30. Pracodawcy RP,

31. Rada Główna Instytutów Badawczych,

32. Stowarzyszenie - Polski Kongres Drogowy,

33. Śląska Izba Budownictwa,

34. Związek Pracodawców Producentów Materiałów dla Budownictwa,

35. Związek Rzemiosła Polskiego,

36. Unia Metropolii Polskich,

37. Unia Miasteczek Polskich,

38. Stowarzyszenie Euro-Atlantyckie,

39. Związek Pracodawców Przedsiębiorstw Przemysłu Obronnego i Lotniczego,

40. Polska Izba Producentów na Rzecz Obronności Kraju,

41. Stowarzyszenie Dostawców na Rzecz Służb Mundurowych,

42. Stowarzyszenie Polskiego Przemysłu Lotniczego,

43. Polski Holding Obronny,

44. Polskie Linie Kolejowe,

45. Polskie Koleje Państwowe S.A.,

46. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji,

47. Związek Przedsiębiorców i Pracodawców,

48. Fundacja Centrum XXX.XX,

49. Francusko-Polska Xxxx Xxxxxxxxxxx,

00. Xxxxxx Xxxx Architektów.

W ramach przeprowadzonych wówczas konsultacji uwagi zgłosiły następujące podmioty: Rady Interesantów Portów Szczecina, Świnoujścia oraz Gdańska i Gdyni, Polska Izba Gospodarki Odpadami oraz Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami, Polska Izba Ubezpieczeń, Konferencja Rektorów Akademickich Szkół Polskich i Izba Przemysłowo-Handlowa Inwestorów w Polsce. W przeważającej części dotyczyły definicji ustawowych, wyłączeń od stosowania ustawy, zasad postępowania. Uwagi dotyczyły krytyki projektowanych rozwiązań, ogólnych komentarzy co do stosowania zasad techniki legislacyjnej, bądź też sposobu wdrażania prawa unijnego do polskiego systemu prawnego. Wszystkie uwagi, w szczególności uwagi konstruktywne, zostały rozpatrzone przez UZP, co znalazło swoje odzwierciedlenie w ówczesnym brzmieniu projektu ustawy. W szczególności uwzględnione zostały uwagi o charakterze technicznym i redakcyjnym, dotyczące nieścisłości lub pomyłek w projekcie.

W odniesieniu do uaktualnionego projektu ustawy Ministerstwo Rozwoju przeprowadziło konsultacje publiczne od 31 marca do 7 kwietnia 2016 r. Projekt został wysłany do ww. 50 podmiotów. Krótki termin prowadzenia konsultacji wynikał z faktu, że termin implementacji dyrektywy został określony na 18 kwietnia 2016 r. oraz jak wspomniano powyżej projekt tego aktu prawnego był już raz przedmiotem konsultacji publicznych i uzgodnień międzyresortowych. 11 kwietnia projekt wysłano do konsultacji z Komisją Wspólną Rządu i Samorządu Terytorialnego i Radą Dialogu Społecznego. W dniu 18 kwietnia 2016 r. projekt był rozpatrywany na posiedzeniu Zespołu ds. Infrastruktury, Rozwoju Lokalnego, Polityki Regionalnej i Środowiska KWRiST i został pozytywnie zaopiniowany (nie wpłynęły żadne uwagi do projektu). 27 kwietnia planowane jest przedstawienie projektu na posiedzeniu plenarnym KWRiST. NSZZ Solidarność przesłała swoje uwagi 20 kwietnia 2016 r, które także zostały rozpatrzone. Projekt ustawy jak i inne dokumenty z prowadzonych konsultacji i uzgodnień dostępne są na stronie RCL i BIP MR. Dodatkowo projekt został zamieszczony na Rządowym Portalu Konsultacji Publicznych (xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/0000). W ramach prowadzonych konsultacji publicznych uwagi zgłosiły następujące podmioty: Europejska Unia Małych i Średnich Przedsiębiorstw oraz Klasy Średniej UNICORN, Śląska Izba Budownictwa, Rada Interesantów Portów Gdańsk, Gdynia, Szczecin i Świnoujście, Ogólnopolska Izba Gospodarcza Drogownictwa, Poczta Polska S.A., Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, Pracodawcy Rzeczypospolitej Polskiej, Business Centre Club, Polska Izba Ubezpieczeń, Polski Związek Pracodawców Budownictwa, Rada Główna Instytutów Badawczych, NSZZ „Solidarność”. W przeważającej części uwagi dotyczyły zachowania spójności między procedowaną przez Sejm nowelizacją ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk 366) a projektem ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi. tzw. koncesji in-house oraz definicji ustawowych. Wszystkie uwagi zostały rozpatrzone, co znalazło swoje odzwierciedlenie w aktualnym brzmieniu projektu ustawy. Przy rozpatrywaniu zgłoszonych uwag przyjęto następujące założenia : (i) nie uwzględniono uwag, które są sprzeczne z dyrektywą w sprawie udzielania koncesji; (ii) nie uwzględniono uwag, które zaburzały spójność ustawy o umowach koncesji i ustawy PZP w zakresie tożsamych regulacji w dyrektywach, lub konieczności tożsamych regulacji krajowych (znaczna liczba przepisów dyrektywy koncesyjnej i dyrektywy klasycznej są tożsame, więc Ministerstwo Rozwoju przykłada szczególną uwagę do zachowania spójności między projektowaną nowelizacją ustawy PZP, tj. obecnie – z wersją skierowaną do Sejmu w dniu 24 marca 2016 r.); (iii) uwzględniono większość uwag merytorycznych i redakcyjnych; (iv) część uwag miała charakter ogólny i wymagała jedynie wyjaśnienia. W ramach prowadzonych konsultacji publicznych wpłynęło 86 uwag. 19 kwietnia 2016 r. odbyła się konferencja uzgodnieniowa. Zmieniony projekt ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi został umieszczony na stronie RCL i w BIP MR, a dodatkowo został przesłany do wszystkich podmiotów zgłaszających uwagi w ramach konsultacji publicznych.
6. Wpływ na sektor finansów publicznych
(ceny stałe z … r.)	Skutki w okresie 10 lat od wejścia w życie zmian [mln zł]
	0	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	Łącznie (0–10)
Dochody ogółem
budżet państwa
JST
pozostałe jednostki (oddzielnie)
Wydatki ogółem	0,456	0,413	0,413	0,413	0,413	0,413	0,413	0,413	0,413	0,413	0,413	4,586
budżet państwa	0, 2	0,2	0,2	0,2	0,2	0,2	0,2	0,2	0,2	0,2	0,2	2,213
zwiększenie
zatrudnienia w
UZP wraz z
wydatkami
rzeczowymi
- zakup	0,008
komputerów,
- sprzęt biurowy	0,005
JST
pozostałe jednostki (oddzielnie) zwiększenie	0,243	0,213	0,213	0,213	0,213	0,213	0,213	0,213	0,213	0,213	0,213	2,373

zatrudnienia w SO w Warszawie i utworzenie dodatkowych stanowisk pracy
Saldo ogółem	-0,456	-0,413	-0,413	-0,413	-0,413	-0,413	-0,413	-0,413	-0,413	-0,413	-0,413	-4,586
budżet państwa - zakup komputerów, - sprzęt biurowy	-0,2 -0,008 -0,005	-0,2	-0,2	-0,2	-0,2	-0,2	-0,2	-0,2	-0,2	-0,2	-02	-2,213
JST
pozostałe jednostki (oddzielnie) zwiększenie zatrudnienia w SO w Warszawie i utworzenie dodatkowych stanowisk pracy	0,243	0,213	0,213	0,213	0,213	0,213	0,213	0,213	0,213	0,213	0,213	2,373
Źródła finansowania		Budżet państwa
Dodatkowe informacje, w tym wskazanie źródeł danych i przyjętych do obliczeń założeń		1. Skutki finansowe będą wynikać z konieczności zapewnienia obsługi nowych zadań Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie umów koncesji na roboty budowlane lub usługi dotyczących: (1) opracowywania i opiniowania projektów aktów normatywnych (2) monitorowania stosowania zasad zawierania umów koncesji i upowszechniania wyników monitorowania, (3) przekazywania na żądanie KE, nie rzadziej niż co 3 lata, sprawozdania z monitorowania, Przewidziane w projekcie ustawy zadania dla Prezesa Urzędu będą generować koszty konieczne do stworzenia w Urzędzie 2 etatów związanych z obsługą właściwości Prezesa Urzędu w zakresie umów koncesji na roboty budowlane lub usługi. Roczne koszty zatrudnienia 2 nowych pracowników w UZP (w związku z objęciem właściwości Prezesa Urzędu spraw zw. z umowami koncesji na roboty budowlane lub usługi) w zł Planowana wysokość wynagrodzeń nowo zatrudnionych osób uwzględnia poziom wynagrodzeń osób zajmujących aktualnie stanowiska o odpowiednio zbliżonym zakresie obowiązków. Roczne łączne koszty 2 nowo zatrudnionych osób nie mogą być sfinansowane w ramach limitu środków zapisanych w ustawie budżetowej dla Urzędu Zamówień Publicznych na 2016 r. Projektowane przepisy w powyższym zakresie będą stanowić podstawę do ubiegania się o dodatkowe środki z budżetu państwa w kolejnych latach dla części 49 – Urząd Zamówień

tytuł	roczne koszty na 1 pracownika ksc	roczne koszty na 2 pracowników ksc
wynagrodzenia i pochodne	76 137	152 274
powierzchnia biurowa-30 m2	20 258	40 516
dostęp do systemów informacji prawnej oraz innego niezbędnego oprogramowania (x.xx. edytor tekstu, poczta elektroniczna)	350	700
wyposażenie biurowe (wydatek jednorazowy w 2016 r.)	2 500	5000
sprzęt komputerowy (wydatek jednorazowy - wydatek majątkowy w 2016 r.)	4 000	8000
szkolenia i inne koszty, które obecnie są ponoszone w związku z zatrudnianiem i wykonywaniem zadań	1 976	3 952
RAZEM	105 221	210 442

		Publicznych. 2. Zakłada się, że rozszerzenie kognicji KIO i SO na rozpatrywanie odwołań i skarg w postępowaniach w sprawie zawarcia umowy koncesji nie przełoży się na wzrost kosztów ponoszonych przez ww. przy rozpatrywaniu środków ochrony prawnej. Wg Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych w okresie obowiązywania obecnej ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, tj. od 20 lutego 2009 roku sądy administracyjne wydały 38 orzeczeń (postanowień i wyroków), które dotyczyły skarg na czynności podjętych przez koncesjodawcę. Z powyższego wynika, że potencjalnie do KIO mogłoby zostać wniesionych maksymalnie około 5 spraw rocznie, co w odniesieniu do globalnej liczby spraw rozpoznawanych przez KIO stanowiłoby praktycznie niezauważalny wzrost liczby spraw. Dodatkowo, w związku z poszerzeniem katalogu przesłanek wnoszenia odwołań do KIO, w ramach skutków finansowych dla części 15 budżetu państwa „Sądy powszechne”, konieczne jest utworzenie w Sądzie Okręgowym w Warszawie dodatkowego etatu sędziowskiego oraz urzędniczego. Poniżej przedstawiono ww. koszty. Koszt utworzenia etatu sędziego sądu okręgowego: – 13.329,- zł (przeciętne miesięczne wynagrodzenie sędziego) x 12 miesięcy= 159.948,- zł skutek roczny, – 15.000,- zł (koszt utworzenia stanowiska pracy). Koszt utworzenia etatu urzędniczego: – 4.392,- zł (przeciętne miesięczne wynagrodzenie urzędnika wraz z pochodnymi) x 12 miesięcy = 52.704,- zł skutek roczny, – 15.000,- zł (koszt utworzenia stanowiska pracy). Ogółem skutki finansowe dla części 15 budżetu państwa „Sądy powszechne” utworzenia ww. etatu sędziowskiego oraz urzędniczego wyniosłyby w 2016 roku 242 652 zł, natomiast w pozostałych latach 212.652 zł rocznie)
7. Wpływ na konkurencyjność gospodarki i przedsiębiorczość, w tym funkcjonowanie przedsiębiorców oraz na rodzinę, obywateli i gospodarstwa domowe
Skutki
Czas w latach od wejścia w życie zmian		0	1	2	3	5	10	Łącznie (0– 10)
W ujęciu pieniężnym (w mln zł, ceny stałe z … r.)	duże przedsiębiorstwa
	sektor mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw
	rodzina, obywatele oraz gospodarstwa domowe
W ujęciu niepieniężnym	duże przedsiębiorstwa
	sektor mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw
	rodzina, obywatele oraz gospodarstwa domowe
Niemierzalne		Pozytywny wpływ na konkurencyjność, w tym na funkcjonowanie przedsiębiorstw będzie miało wyznaczenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jako organu właściwego w sprawach zawierania umów koncesji i realizacja zdań nałożonych na ten organ. Prezes będzie uprawniony do upowszechniania informacji dotyczących wykładni i stosowania przepisów w zakresie zawierania umów koncesji, opracowania i upowszechniania wzorcowych dokumentów w zakresie zawierania umów koncesji oraz monitorowania postępowań o zawarcie umowy koncesji, pod kątem występowania wszelkich nieprawidłowości w toku postępowań, przestępstw, w tym korupcji, konfliktu interesów i innych poważnych nieprawidłowości,

		przez co znacząco podniesiony zostanie poziom ochrony konkurencji. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jako organ, który łączy w swoich kompetencjach kwestie zawierania umów dot. klasycznych zamówień publicznych z racji analogicznych mechanizmów i zasad udzielania zamówień, w drodze umów koncesji na roboty budowlane lub usługi powinien być odpowiednim organem wyposażonym w zaplecze merytoryczne do analizy i monitorowania zawierania umów koncesji.
	(dodaj/usuń)	Wprowadzenie dzięki ustawie jasnych i czytelnych zasad kwalifikacji podmiotowej wykonawców, w tym kryteriów kwalifikacji wykonawcy, które powinny być związane z przedmiotem umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, urzeczywistnia funkcjonowanie zasady proporcjonalności również w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi i powinno zapewniać rzeczywistą konkurencję miedzy podmiotami ubiegającymi się o zawarcie tej umowy. Pozytywnego wpływu na konkurencyjność, w tym na funkcjonowanie przedsiębiorstw, należy oczekiwać również przez wprowadzenie regulacji dot. możliwości stosowania podwykonawstwa przy realizacji umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi. Należy oczekiwać znacznego wzrostu udziału MSP w toku realizacji przedmiotu umowy koncesji, oraz zwiększenia konkurencyjności w zakresie wyboru podwykonawcy. Nałożone obowiązki na zamawiającego w zakresie konieczności wskazania części koncesji, która ma zostać zlecona do realizacji podwykonawcy oraz przedstawienie danych podwykonawców przyczyni się do wzrostu ochrony uczciwej konkurencji i transparentności procesu zawierania umów koncesji. Umożliwienie zamawiającym dokonania identyfikacji podwykonawców (ich nazw i firm) podczas postępowania o udzielenie koncesji przyczyni się do ograniczenia ryzyka występowania w postępowaniu przypadków zmowy wykonawców. Jednocześnie możliwość zastosowania do podwykonawców przesłanek wykluczenia na takich samych zasadach jak w przypadku wykonawców, zwiększy szanse na prawidłową realizację koncesji przez udział w postępowaniach podmiotów gwarantujących uczciwość i rzetelność w ramach swojej dotychczasowej działalności na rynku zamówień. Proponowane uregulowania powinny przyczynić się zatem do uzyskiwania lepszej jakości oraz zapewnienia terminowej realizacji zadań publicznych.
Dodatkowe informacje, w tym wskazanie źródeł danych i przyjętych do obliczeń założeń		Umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi stanowią instrument, którego celem jest długoterminowy rozwój infrastruktury i usług z zaangażowaniem finansowym sektora prywatnego, przez co ich realizacja przyczyni się do osiągania postępów w zakresie konkurencji na rynku wewnętrznym. Wykorzystanie tego instrumentu umożliwi realizację zadań publicznych z większym zaangażowaniem sektora prywatnego, a także wykorzystanie wiedzy eksperckiej co wpłynie pozytywnie na osiągnięcie wydajności i wprowadzanie rozwiązań innowacyjnych.
8. Zmiana obciążeń regulacyjnych (w tym obowiązków informacyjnych) wynikających z projektu
nie dotyczy
Wprowadzane są obciążenia poza bezwzględnie wymaganymi przez UE.			tak nie nie dotyczy
zmniejszenie liczby dokumentów zmniejszenie liczby procedur skrócenie czasu na załatwienie sprawy inne:			zwiększenie liczby dokumentów zwiększenie liczby procedur wydłużenie czasu na załatwienie sprawy inne: konieczność ustalenia własnej procedury przez organ zobowiązany do stosowania ustawy
Wprowadzane obciążenia są przystosowane do ich elektronizacji.			tak nie nie dotyczy

Elektronizacja nie jest obowiązkowa w stosunku do procesu zawierania umów koncesji, z wyjątkiem zamieszczania ogłoszeń o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz zamieszczania na stronie internetowej dokumentów koncesji. W związku z wprowadzeniem obowiązku publikacji ogłoszeń, o których mowa w projekcie ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi, w Biuletynie Zamówień Publicznych, będącym repozytorium ogłoszeń dotyczących umów koncesji, przewidzianych w ustawie, konieczne będzie przygotowanie 2 nowych formularzy stosowanych do publikacji ogłoszeń o umowach koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zadania w tym zakresie zostaną zrealizowane przez Urząd Zamówień Publicznych.
9. Wpływ na rynek pracy
Wprowadzenie nowych rozwiązań oraz związanego z tym zwiększenia udziału MŚP w wykonywaniu umów koncesji może mieć pozytywny wpływ na zwiększenie zatrudnienia w przedsiębiorstwach biorących udział w realizacji projektów w sektorze budowlanym i sektorze usług. Wejście w życie projektowanych przepisów w zakresie wykluczenia z postępowania wykonawców, a także podwykonawców wpłynie pozytywnie na rynek pracy, przede wszystkim przez możliwość eliminacji z udziału w realizacji umów koncesji na roboty budowlane lub usługi wykonawców/podwykonawców, którzy naruszyli obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, co powinno przyczynić się do wzrostu i stabilizacji zatrudnienia pracowników oraz zmniejszaniu tzw. szarej strefy.
10. Wpływ na pozostałe obszary
środowisko naturalne sytuacja i rozwój regionalny inne:	demografia mienie państwowe	informatyzacja zdrowie
Omówienie wpływu
11. Planowane wykonanie przepisów aktu prawnego
Planowane wejście przepisów w życie – po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia ustawy.
12. W jaki sposób i kiedy nastąpi ewaluacja efektów projektu oraz jakie mierniki zostaną zastosowane?
Ewaluacja efektów projektowanych regulacji może nastąpić po pełnych 2 latach kalendarzowych od wejścia w życie przepisów. Mierniki: 1) liczba ogłoszeń dotyczących koncesji; 2) liczba ofert składanych średnio w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi; 3) liczba zawartych umów koncesji; 4) liczba postępowań odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz skargowych przed Sądami Okręgowymi.
13. Załączniki (istotne dokumenty źródłowe, badania, analizy itp.)
1. Porównanie ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2015 r. poz. 113) z projektem ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi.