Wojewódzki Sąd Administracyjny

Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Warszawie Xxxxx 0/0

00-000 Xxxxxxxx

Warszawa, dn. 19 kwietnia 2017.

Adm-290/238/17

WYJAŚNIENIA I MODYFIKACJE TREŚCI SPECYFIKACJI

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, jako Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pn.: „Całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia wraz z obsługą urządzeń ochrony technicznej w budynkach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie - SPRAWA WSA-ZP-04/2017 działając zgodnie z zapisami art. 18 i art. 19 dokumentacji przetargowej – udziela wyjaśnień do złożonych zapytań i modyfikuje treść specyfikacji.

1. Czy obiekty wskazane w opisie przedmiotu zamówienia podlegają obowiązkowej ochronie? Odpowiedź – Powyższa informacja została zawarta w treści art. 6 ust. 1 specyfikacji.

2. W § 26 wzoru umowy Zamawiający zawarł zapisy dotyczące możliwych zmian umowy. Zamawiający nie uwzględnił jednak treści art. 142 ust. 5 ustawy pzp, który to w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (w przedmiotowym postępowaniu czas realizacji przedmiotu zamówienia przekracza 12 miesięcy) nakłada na Zamawiającego obowiązek wprowadzenia do umowy postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmian określonych w art. 142 ust. 5 pkt 1) - 3) ustawy pzp.

Zgodnie z dyspozycją art. 142 ust. 5 ustawy pzp wnosimy o wprowadzenie do projektu umowy obligatoryjnych w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zapisów precyzyjnie określających zasady waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmian, o których mowa w art. 142 ust. 5 pkt

1) - 3) ustawy pzp, tj. od kiedy obowiązuje aneks, w jakim terminie należy się zwrócić o zmianę wynagrodzenia i w jakim terminie Zamawiający zobowiązuje się do odpowiedzi na wniosek. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2015r. o sygn. KIO 413/15 wskazuje, iż: „zamawiający został zobligowany do określenia w umowie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy". Dodatkowo KIO podkreśla, iż: „przyjąć należy, że owe zasady powinny precyzować kwestie waloryzacji wynagrodzenia na tyle, żeby w toku realizacji umowy strony nic toczyły sporów w tym zakresie, bądź dopiero wówczas rzeczywiście ustalały stosowne zasady", a także, że:

„intencją ustawodawcy było zobligowanie zamawiających do takiego uregulowania w umowach kwestii waloryzacji, aby w razie wystąpienia okoliczności uzasadniających uruchomienie mechanizmu waloryzacji

Strona 1 z 7

strony nie toczyły sporów co do przebiegu tej procedury". W związku z tym, iż siwz oraz umowa, nie zawierają postanowień wymaganych przepisem art. 142 ust. 5 pzp, a termin realizacji zamówienia przekracza 12 miesięcy, proponujemy dokonanie zmiany SIWZ, poprzez dodanie do projektu umowy poniższych zapisów:

„1. Strony zobowiązują się, iż każdorazowo dokonają (w formie pisemnego aneksu) zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy na mocy Umowy, w przypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany :

1) stawki podatku od towarów i usług,

2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

2. Aneks, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wchodzić będzie każdorazowo w życie z dniem wejścia w życie zmian przepisów, o których mowa w ust. 1 pkt. 1) - 3).

3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 pkt 1) powyżej, wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy (tj. bez podatku od towarów i usług) nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona z uwzględnieniem stawki podatku od towarów i usług, wynikającej ze zmienionych przepisów.

4. W przypadku zmiany, o której mowa u- ust 1 pkt. 2) powyżej, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie podwyższone w zakresie:

1) wartości, o jaką wzrosną całkowite koszty wykonania Umowy ponoszone przez Wykonawcę, a wynikające z podwyższenia wynagrodzeń poszczególnych pracowników biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania, w momencie wejścia vr życie zmiany, części zamówienia, do wysokości wynagrodzenia minimalnego obowiązującej po zmianie przepisów lub jej odpowiedniej części, w przypadku osób zatrudnionych w wymiarze niższym niż pełen etat

2) dotychczasowej kwoty wynagrodzenia przysługującego odpowiednio przyjmującym zlecenie łub świadczącym usługi biorącym udział w realizacji części zamówienia pozostałej do wykonania do wysokości minimalnej stawki godzinowej:

3) dotychczasowej kwoty wynagrodzenia przysługującego pracownikom biorącym udział w realizacji części zamówienia pozostałej do wykonania o wysokość dodatku do wynagrodzenia za pracę n' porze nocnej

5. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 pkt. 3) powyżej, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie podwyższone o wartość, o jaką wzrosną całkowite koszty wykonania Umowy ponoszone przez

Wykonawcę, wynikającą ze wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego oraz drugiej strony umowy o pracę lub innej umowy cywilnoprawnej łączącej wykonawcę zamówienia publicznego z osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, wynikających z konieczności odprowadzenia dodatkowych składek od wynagrodzeń osób zatrudnionych na umowę o pracę lub na podstawie innej umowy cywilnoprawnej zawartej przez wykonawcę z osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, a biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia przy założeniu braku zmiany wynagrodzenia netto tych osób.

6. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt. 2) i 3), przed zawarciem aneksu, o którym mowa powyżej, Wykonawca winien złożyć Zamawiającemu pisemne oświadczenie o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust. 1 pkt 2) i 3). Aneks, o którym mowa w ust. 1 powyżej, powinien być zawarty przez Strony w terminie 30 dni od daty złożenia Zamawiającemu powyższego oświadczenia przez Wykonawcę, przed wejściem w życie zmian, o których mowa w ust 1 pkt 2) i 3).

Odpowiedź – Zamawiający nie wyraża zgody na wniosek Wykonawcy w tym zakresie. Zasady dotyczące waloryzacji wynagrodzenia zostały wyczerpująco uregulowane w § 26 ust. 4-10 warunków umowy. Obowiązek wynikający z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp nie dotyczy postępowań, których przedmiotem są zamówienia na usługi społeczne, których wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, co oznacza iż na zamawiającym nie ciążą żadne inne obowiązki wynikające z przepisów ustawy Pzp.

3. Wnosimy o wprowadzenie do umowy zapisu dot. waloryzacji wynagrodzenia zgodnego z art.142 ust. 5 Ustawy pzp. Wnosimy o wprowadzenie do umowy zapisu, iż zmiana wynagrodzenia obowiązuje od daty wejścia w życie przepisów wynikających z art.142 ust. 5 ustawy pzp. Powyższe potwierdza wyrok z dnia 9 marca 2015 roku o sygn. akt. KIO 346/15 cyt.: „Waloryzacja powinna następować w momencie wejścia w życie nowych przepisów". Wobec powyższego wnoszę o zawarcie klauzuli w projekcie umowy w par. 26 o treści:

„Aneks dotyczący zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy na mocy Umowy, w przypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art.142 ust.5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, wchodzić będzie każdorazowo w życie z dniem wejścia w życie zmian przepisów, o których mowa powyżej".

Odpowiedź – Zamawiający nie wyraża zgody na wniosek Wykonawcy w tym zakresie, uzasadniane jak wskazano w pkt 2.

4. Wnosimy o wprowadzenie do umowy zapisu zgodnego z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 1232), który wskazuje, iż każda ze stron umowy w terminie od dnia opublikowania przepisów dokonujących tych zmian do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie, może złożyć wniosek w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.

Odpowiedź – Zamawiający nie wyraża zgody na wniosek Wykonawcy w tym zakresie, uzasadniane jak wskazano w pkt 2.

5. W związku z art. 142 ust. 5 ustawy pzp, proszę o informację w jakim terminie zostanie zawarty aneks dot. zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w art.142 ust, 5 pzp (od momentu zgłoszenia wniosku o zmianę wynagrodzenia przez wykonawcę)? Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 23 października 2014 roku o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1831) porozumienie w sprawie zmiany wynagrodzenia powinno zostać zawarte w terminie jednego miesiąca od momentu złożenia wniosku. Wnosimy o wprowadzenie do umowy powyższego zapisu obligatoryjnie.

Odpowiedź – Zamawiający nie wyraża zgody na wniosek Wykonawcy w tym zakresie, uzasadniane jak wskazano w pkt 2.

6. Zgodnie z ustawą z dnia 25 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw proszę o potwierdzenie, iż w przypadku zmiany przepisów o których mowa w art.142 ust.5 pkt.2 ustawy pzp zamawiający dokona „odpowiedniej zmiany wynagrodzenia" w rozumieniu sumy wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego wynikających z podwyższenia wynagrodzeń poszczególnych pracowników biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia, do wysokości wynagrodzenia minimalnego obowiązującej po zmianie przepisów lub jej odpowiedniej części, w przypadku osób zatrudnionych w wymiarze niższym niż pełen etat. Wnosimy o zawarcie klauzuli we wzorze umowy w par. 26 obligatoryjnie.

Odpowiedź – Zamawiający nie wyraża zgody na wniosek Wykonawcy w tym zakresie, uzasadniane jak wskazano w pkt 2.

7. Zgodnie z ustawą z dnia 25 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw proszę o potwierdzenie, iż w przypadku zmiany przepisów o których mowa w art.142 ust.5 pkt.3 ustawy pzp zamawiający dokona „odpowiedniej zmiany wynagrodzenia w rozumieniu sumy wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego oraz drugiej strony umowy o pracę lub innej umowy cywilnoprawnej łączącej wykonawcę zamówienia publicznego z osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, wynikających z konieczności odprowadzenia dodatkowych składek od wynagrodzeń osób zatrudnionych na umowę o pracę lub na podstawie innej umowy cywilnoprawnej zawartej przez wykonawcę z osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, a biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia przy założeniu braku zmiany wynagrodzenia netto tych osób. Wnosimy o zawarcie klauzuli we wzorze umowy w par. 26 obligatoryjnie.

Odpowiedź – Zamawiający nie wyraża zgody na wniosek Wykonawcy w tym zakresie, uzasadniane jak wskazano w pkt 2.

8. Proszę o wyjaśnienie, w jaki sposób zamawiający dokona oceny oferty w oparciu o art. 90 ust.1 pkt.1 pzp, skoro w przedmiotowym postępowaniu nie wymagał od wykonawcy zatrudnienia pracowników zgodnie z art.29 ust.4 pkt.4 ustawy pzp? Czy wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty będzie rozpatrywana w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie art.2 ust.3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 z xxxx.xx.) zgodnie z najnowszym orzecznictwem tj, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt. KIO 47/15, który wskazuje, że cyt. niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu bądź rezygnacji z wymogu art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy pzp tj. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło. Odpowiedź – Zamawiający w art. 7 specyfikacji oraz odpowiednio w § 7 warunków umowy, uregulował obowiązek oraz zasady zatrudnienia pracowników ochrony na umowę o pracę.

9. Wnoszę o zawarcie w umowie, klauzuli, która umożliwi obu stronom rozwiązanie umowy za wypowiedzeniem tj.: ,,każda ze stron ma prawo wypowiedzieć umowę z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia’’. Zaznaczam, iż sytuacja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, dlatego powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy wykonawcy i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były zrównoważone. Prawo jednostronnego wypowiedzenia umowy przysługujące obu stronom z okresem wypowiedzenia umożliwiającym drugiej stronie dostosowanie się do sytuacji, jest w opinii Wykonawcy celowe.

Odpowiedź – Zamawiający w § 21 ust. 1 warunków umowy, uregulował możliwość rozwiązania umowy przez każdą ze stron.

10. Czy w przypadku zadeklarowania przez pracownika ochrony pracy powyżej pełnego etatu, Zamawiający oprócz wymogu umowy o pracę w pełnym wymiarze godzin, pozostawia w gestii Wykonawcy formę zatrudnienia w dodatkowym wymiarze roboczogodzin dla tego samego pracownika?

Odpowiedź – Zamawiający w ramach zawartego kontraktu z Wykonawcą, nie dopuszcza możliwości zatrudnienie tego samego pracownika ochrony na umowę o pracę, powyżej pełnego etatu.

11. W związku z art.24 ust.5 pkt.11 ustawy prawo zamówień publicznych ,,Wykonawca w terminie 3 dni od dnia przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust.1a, art. 57 ust.1 lub art. 60d ust.1, albo od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust.1 pkt.23 (…)’’ i obowiązkiem jaki został nałożony na Wykonawcę, wnoszę o wyrażenie zgody na złożenie powyższego oświadczenia jako skutecznego w formie faksu lub w formie e-maila w terminie wskazanych w art.24 ust.5 pkt.11 - 3 dni. Oświadczenie złożone w formie faksu lub e-maila

zostanie również wysłane w formie pisemnej – pocztą polecony. Prośba wykonawcy wynika z faktu, iż koszty złożenia oferty wzrosły, w ramach nowelizacji ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (zwaną dalej ,,Ustawą’’). Złożenie oświadczenia w terminie 3 dni w formie faksu czy też e-maila, pozwoli Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy zachodzą wobec Wykonawcy przesłanki określone w art.24 ust.1 pkt.23 Ustawy i czy podlega on wykluczeniu. Ponadto ustawodawca nie wskazał w treści art.24 ust.5 pkt.11, iż powyższe oświadczenie musi zostać złożone w formie pisemnej w terminie 3 dni, stąd wniosek o wyrażenie zgody na przesłanie oświadczenia we wskazanym powyżej terminie faksem lub e-mailem jest pełni uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie.

Odpowiedź – Obowiązek złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wynikający z dyspozycji art. 24 ust. 11 ustawy Pzp nie dotyczy postępowań, których przedmiotem są zamówienia na usługi społeczne, których wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, co oznacza iż na zamawiającym nie ciążą żadne inne obowiązki wynikające z przepisów ustawy Pzp.

12. Ze względu na zastosowanie procedury opartej na przepisach art. 138 o ust. 2-4 dotyczącej zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, o których mowa w dziale III rozdział VI ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (zwane dalej ,,Ustawą’’) oraz ze względu na brak informacji o przysługujących Wykonawcy środkach ochrony prawnej w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne, a naczelną zasadą wynikającą z przepisów ustawy, gdzie ,,zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący z poszanowaniem art.7 Ustawy’’, wnoszę o zawarcie w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert, uprawnienia dla Wykonawców umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony prawnej, w sytuacji niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.: ,,W okresie trwania niniejszej procedury, Wykonawcom przysługuje uprawnienie dotyczące poinformowania Zamawiającego o niezgodnej czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, którą winien wykonać. Informację Wykonawca przekazuje Zamawiającemu w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W informacji wykonawca powinien wskazać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie informacji. Informację można wnieść za pośrednictwem faksu, e-maila lub pisemnie. Informację rozpatruje Zamawiający w terminie 5 dni od dnia jego doręczenia (w formie faksu, e-maila lub pisemnie). W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności’’.

Odpowiedź – Zamawiający w art. 36 specyfikacji uregulował zasady ochrony prawnej. Aby doprecyzować termin zawiadomienia, Zamawiający na podstawie klauzuli art. 19 dokumentacji przetargowej, zmienia treść specyfikacji.

1) art. 36 ust. 1 specyfikacji otrzymuje brzmienie:

„1. Wykonawca w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę zawiadomienia, może poinformować Zamawiającego o niezgodnej z przepisami art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych lub z treścią niniejszej specyfikacji, czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest zobowiązany na podstawie art. 138o ustawy Pzp lub treści specyfikacji.”

Wyjaśnienia treści SIWZ są wiążące dla wszystkich uczestników postępowania, stają się integralną częścią specyfikacji i należy je uwzględnić przy sporządzaniu oferty.

/-/

Dyrektor WSA w Warszawie Xxxxxxxx Xxxxx

(podpis na oryginale)