Warszawa, dnia 03 - 07 - 2023 r. DO UCZESTNIKÓW POSTĘPOWANIA

Warszawa, dnia 03 - 07 - 2023 r. DO UCZESTNIKÓW POSTĘPOWANIA

dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie art. 275 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na dostawę produktu leczniczego Bevacizumabum, nr TP- 173/23/TM

WYJAŚNIENIA TREŚCI SPECYFIKACJI WARUNKÓW ZAMÓWIENIA

Zamawiający działając na podstawie art. 284 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” informuje, iż w ww. postępowaniu wpłynęły zapytania do treści SWZ.

W związku z powyższym na podstawie art. 284 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający wyjaśnia treść Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Pytanie nr 1:

„Do §4 ust. 2 wzoru umowy. Czy Zamawiający wyrazi zgodę na usunięcie postanowienia umownego wskazanego w §4 ust. 2 wzoru umowy, mając na uwadze, że na podstawie art. 433 pkt 4 w zw. art. 99 ust.1 PZP powyższy zapis należy uznać za postanowienie abuzywne, które nie może być wprowadzane do umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nadto stanowi zakazaną praktykę na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co w konsekwencji obarcza czynność prawną sankcją nieważności. Zastrzeżenie §4 ust. 2 wzoru umowy skutkuje przyjęciem niedopuszczalnej praktyki, iż Wykonawca nie będzie w stanie ustalić minimalnej wielkości przyszłego swojego świadczenia oraz wysokości odpowiadającego mu świadczenia Zamawiającego. Próba jednostronnego kształtowania przez Zamawiającego zasad realizacji zamówienia naraża Wykonawcę na realne straty finansowe w związku z koniecznym zabezpieczeniem świadczenia w maksymalnym zakresie na etapie składania oferty, podczas gdy rzeczywisty zakres realizacji umowy może okazać się znikomy albo w ogóle nierealizowany. Powyższe działanie Zamawiającego jest sprzeczne z art. 433 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021, poz. 1129) - dalej zwane jako PZP, w sposób rażący naruszając równowagę stron i dając Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego kształtowania zasad realizacji zamówienia, w szczególności poprzez każdorazowe odgórne ustalanie cen jednostkowych, które obowiązywać będą w trakcie wykonywania kontraktu oraz umożliwiając Zamawiającemu dowolne ograniczenia wielkości zamówienia. Praktyka ta jest również niezgodna z brzmieniem art. 99 ust. 1 PZP, ponieważ Zamawiający w projekcie umowy zastrzega możliwość niewykonywania zamówienia już na etapie jego realizacji. Zastrzeżenie prawa nieograniczonej ingerencji w ilość zamawianych dostaw (precyzyjnie wskazaną w opisie przedmiotu zamówienia), poprzez jej zmniejszenie na etapie realizacji umowy zostało zakwestionowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w wyr. z 2.01.2017 r. (KIO 2346/16, niepubl.). XXX uznała za niedopuszczalny brak pewności po stronie wykonawcy co do jednego z istotnych elementów kalkulacji ceny, tj. ilości zamawianych dostaw, warunkującego rzetelną wycenę oferty. Podobnie w

orzeczeniu z dnia 8 listopada 2021 r. sygn. 3107/21 KIO stwierdziła, że postanowienia zakładające możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, bez gwarancji wykonania zamówienia w minimalnym zakresie, również w przypadku braku zgody wykonawcy na odpowiednie obniżenie ceny, stanowią nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i jako takie stanowią klauzulę abuzywną w świetle art. 433 pkt 4 ustawy PZP. Takie jednostronne narzucanie warunków realizacji umowy należy kwalifikować jako bezwzględnie zakazane na gruncie z art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 poz. 275). Wreszcie podnieść należy, iż kwestionowane postanowienie umowne wpisuje się w katalog niedozwolonych praktyk Zamawiających, które są publikowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Organ ten w ramach realizacji swoich obowiązków ustawowych przewidzianych w art. 469 pkt 8 PZP jako jedną z przykładowych klauzul umownych, którą należy uznać za niezgodną z art. 433 PZP wskazuje następujące postanowienie: Zamawiającemu przysługuje prawo do niezrealizowania pełnej ilości i asortymentu umowy określonych w umowie. W takiej sytuacji Wykonawcy nie będą przysługiwać żadne roszczenia.

Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów.

Pytanie nr 2:

„Do §13 ust. 6 wzoru umowy: Wnosimy o wykreślenie zapisu §13 ust. 6 wzoru umowy, który według naszej opinii jest niezgodny ze społeczno-gospodarczym celem zawieranej umowy, stanowi przejaw nadużywania pozycji dominującej, przez co rażąco narusza równowagę stron umowy. Zwracamy uwagę, że wykonawca zamówienia publicznego niebędący stroną organizowanego przez NFZ wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może ponosić konsekwencji ustalonych w niej warunków handlowych. Przerzucenie obowiązku dostosowania ceny na Wykonawcę jest bezpodstawne, gdyż NFZ jest podmiotem zewnętrznym wobec umowy przetargowej, zawieranej pomiędzy Wykonawcą, a Zamawiającym, więc poprzez organizację wspólnego postępowania, nie może wpływać na wysokość cen przetargowych ustalonych w niniejszej umowie. Podkreślamy, że zapis dotyczący dostosowywania cen do wyników przeprowadzanych postępowań wspólnych, jest niezgodny z wymogami zawartymi w art. 99 ust. 1 PZP, który nakazuje przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tymczasem wymóg zawarty w §13 ust. 6 wzoru umowy skutkuje brakiem możliwości skalkulowania cen do oferty przetargowej, ponieważ wykonawca zamówienia, nie posiada żadnej wiedzy w zakresie zarówno wysokości (zakresu) jak i częstotliwości zmian cen wprowadzanych w wyniku ewentualnie przeprowadzanych postępowań wspólnych organizowanych przez NFZ. W związku z tym, oszacowanie ryzyka i ewentualnej straty związanej z koniecznością obniżenia ceny dla Wykonawców, na dzień złożenia oferty jest w zasadzie bardzo utrudnione, a nawet niemożliwe. Praktyka ta stanowi także przykład rażącego naruszenia art. 16 PZP poprzez zachwianie zasady przejrzystości i uczciwego przeprowadzenia postępowania przetargowego, gdyż takie narzucanie możliwości obniżenia cen produktów stanowi brak poszanowania przepisów prawa powszechnie obowiązującego, natury stosunku i zasad współżycia społecznego.

Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów.

Pytanie nr 3:

„Do §14 ust. 1 pkt 1, pkt 2 wzoru umowy. Czy Zamawiający wyrazi zgodę na obniżenie wymiaru kary umownej za brak dostarczenia w terminie zamówionej partii towaru do wysokości 0,5% wartości brutto niedostarczonego towaru za każdy dzień zwłoki oraz 0,1% wartości brutto niedostarczonego towaru za każdą godzinę zwłoki, natomiast za brak wymiany w terminie zamówionej partii towaru do wysokości 0,5% wartości brutto niewymienionego towaru za każdy dzień zwłoki oraz 0,1% wartości brutto niewymienionego towaru za każdą godzinę zwłoki?”

Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów.

Pytanie nr 4:

„Do §15 ust. 5-12 wzoru umowy. Prosimy o dodanie zastrzeżenia, że w przypadku, gdy strony nie dojdą do porozumienia w zakresie zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w oparciu o §15 ust. 5-12 wzoru umowy, zarówno Wykonawca jaki i Zamawiający nabędą uprawnienie do rozwiązania w tej części umowy za porozumieniem stron, z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia, bez obowiązku ponoszenia z tego tytułu kar umownych.”

Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów.

Pytanie nr 5:

„Do §15 ust. 9 wzoru umowy. Prosimy o wykreślenie wymogów dotyczących dołączenia do wniosku o waloryzację wynagrodzenia szczegółowej kalkulacji wzrostu kosztów składników wykonania przedmiotu zamówienia. Jak bowiem wynika ze stanowiska doktryny: „(...) podstawą do obliczenia zmiany wynagrodzenia powinien być sam fakt zmiany wybranego wskaźnika albo zmiany cen wybranych przez zamawiającego rodzajów materiałów lub kosztów ponad przyjęty poziom. Skorzystanie przez strony umowy z wybranej metody indeksacji nie wymaga przeprowadzenia przez wykonawcę dodatkowych dowodów i wyjaśnień, przedkładania ofert dostawców lub podwykonawców potwierdzających bezpośredni lub pośredni wpływ na koszty ponoszone przez wykonawcę (...) w przypadku wzrostu lub zmniejszenia wielkości wskaźnika lub zmiany cen wybranych przez zamawiającego rodzajów materiałów lub kosztów” (tak: X. Xxxxxxxxxxx [w:] X. Xxxxxxxxx-Xxxxx, X. Xxxxxxxxxxx, X. Xxxxxx, X. Xxxxxxxxxxx, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 439). Zwracamy uwagę, że obowiązek dołączenia do wniosku szczegółowej kalkulacji wzrostu kosztów składników wykonania przedmiotu zamówienia dubluje warunki waloryzacji oraz de facto nakazuje potwierdzać dokumentami obiektywny wskaźnik zmiany cen publikowany przez Prezesa GUS.”

Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów.

Pytanie nr 6:

„Do §16 ust. 2 pkt 3, pkt 4 wzoru umowy: Prosimy o wykreślenie z umowy treści §16 ust. 2 pkt 3, pkt 4 ponieważ zapisy te w sposób rażący naruszają równowagę stron, dając Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego kształtowania zasad realizacji zamówienia, poprzez każdorazowe odgórne ustalanie cen jednostkowych, które obowiązywać będą w trakcie wykonywania umowy, a także umożliwiając mu dowolne ograniczenia wielkości zamówienia, z pominięciem zasady wyrażonej w art. 433 pkt 4) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz.

U. z 2021 poz. 1129 ze zm.). Niniejsza argumentacja znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. (KIO 3107/21) stwierdziła, że postanowienia zakładające możliwość odstąpienia od umowy w każdej chwili, bez

gwarancji wykonania zamówienia w minimalnym zakresie, również w sytuacji, gdy Wykonawca nie obniży cen, stanowią nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i jako takie stanowią klauzulę abuzywną w świetle art. 433 pkt 4 ustawy PZP.”

Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów.

Signed by / Podpisano przez:

Xxxxxx Xxxxxxx- Xxxxx

Date / Data:

2023-07-03 10:07