CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C . N . S . C .
În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:
D E C I Z I E
Nr. .../.../...
Data: ...
Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , astfel cum a fost precizată prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. depusă de către S.C. S.A., cu sediul în ......, jud..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având C.U.I. ..., reprezentată legal prin administrator ..., formulată împotriva „Caietului de sarcini «Cercetători competitivi pe plan european în domeniul ştiinţelor umaniste şi socio- economice. Reţea de cercetare multiregională(CCPE)»”, elaborat de către ...ARA, cu sediul în ..., ...jud. ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, organizată prin cerere de oferte, on line, în vederea încheierii contractului de furnizare având ca obiect „Sistem de videoconferinţă”, cod CPV – 32232000-8 – Echipament pentru videoconferinţe (Rev. 2), se solicită eliminarea din cuprinsul caietului de sarcini a specificaţiilor tehnice prevăzute la pag. 2:
- punctul 1, respectiv menţiunea „server Webex şi comunicaţii”, care „duce”, în opinia sa, către o singură marcă, ;
- punctul 2, respectiv menţiunea „Pachet minim necesar de 25 de licenţe pt. Persoane/utilizatori ce pot organiza sesiuni de conferinţă(webex) cu interlocutori (minim necesar) ( 1 bucată)”, care „duce” către o singură marcă, ;
- la punctul 6, respectiv menţiunea „Licenţa Vmware Foundation
5 pentru 2 x soket (1 bucata)”, care, indică marca, în mod nepermis de legislaţia achiziţiilor publice.;
- precum şi „suspendarea procedurii ... până la soluţionarea fondului cauzei, anularea procedurii... şi obligarea autorităţii contractante la refacearea documentaţiei de atribuire, ...
eliminarea cerinţelor formulate cu încălcarea prevederilor legale, astfel încât accesul la procedură să nu fie îngrădit”.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Admite excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de către ...ARA, cu sediul în ..., ...jud. ..., pe cale de consecinţă, respinge, ca tardivă, contestaţia depusă de către S.C. S.A., cu sediul în ......, jud....
Obligatorie.
Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , astfel cum a fost precizată prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , S.C. S.A. critică „Caietului de sarcini «Cercetatori competitivi pe plan european în domeniul ştiinţelor umaniste şi socio-economice. Reţea de cercetare multiregională(CCPE)»”, elaborat de către ...ARA, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, organizată prin cerere de oferte, on line, în vederea încheierii contractului de furnizare având ca obiect „Sistem de videoconferinţă”, cod CPV – 32232000-8 – Echipament pentru videoconferinţe (Rev. 2), şi solicită eliminarea din cuprinsul caietului de sarcini a specificaţiilor tehnice prevăzute la pag. 2:
- punctul 1, respectiv menţiunea „server Webex şi comunicaţii”, care „duce”, în opinia sa, către o singură marcă, CISCO;
- punctul 2, respectiv menţiunea „Pachet minim necesar de 25 de licenţe pt. Persoane/utilizatori ce pot organiza sesiuni de conferinţă(webex) cu interlocutori (minim necesar) ( 1 bucată)”, care „duce” către o singură marcă, XXXXX;
- la punctul 6, respectiv menţiunea „Licenţa Vmware Foundation
5 pentru 2 x soket (1 bucata)”, care, indică marca, în mod nepermis de legislaţia achiziţiilor publice.;
- precum şi „suspendarea procedurii ... până la soluţionarea fondului cauzei, anularea procedurii... şi obligarea autorităţii contractante la refacearea documentaţiei de atribuire, ... eliminarea cerinţelor formulate cu încălcarea prevederilor legale, astfel încât accesul la procedură să nu fie îngrădit”.
În fapt, contestatorul apreciază că cerinţele caietului de sarcini susmenţionate, încalcă principiile şi normele legislaţiei aplicabile în domeniul achiziţiilor publice (principiul liberei concurenţe şi al liberului
acces la procedură), respectiv dispoziţiilor art. 38 alin. 1 şi art. 35, precum şi art. 256 şi art. 256² şi urm. din O.U.G. nr. 34/2006.
În susţinere, se invocă linkul xxxx://xxx.xxxxx.xxx/, care, în opinia contestatorului, dovedeşte legătura WEBWX-CISCO, webex fiind o subdivizie a CISCO.
În drept, se invocă dispoziţiile art. 255-256, art. 38 din O.U.G. nr.
34/2006.
În probaţiune, au fost depuse, în copie, înscrisuri, precum şi garanţia de bună conduită, respectiv OP 274.
Cu adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , ...ARA a transmis punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de către S.C. S.A., solicitând respingerea acesteia.
Autoritatea contractantă arată că procedura în cauză a fost iniţiată în data de , prin publicarea invitaţiei de participare nr. „ ”, acceptată de către A.N.R.M.A.P., data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită pentru 05.10.2015, ora 15, procedura desfăşurându-se exclusiv prin mijloace electronice. Pe parcursul desfăşurării procedurii, după cum se arată, nu au fost solicitate clarificări, S.C. .R.L. fiind singurul ofertant în cadrul procedurii.
În data de , precizează autoritatea contractantă, la serviciul Registratură a fost înregistrat cu nr. , un plic conţinând un răspuns al
S.C. S.A., în calitate de contestator, la adresa nr. , cu privire la contestaţia depusă în procedura din prezenta cauză, despre care ...ARA nu a fost „înştiinţată” potrivit dispoziţiilor art. 256¹ alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006.
De asemenea, autoritatea contractantă invocă prevederile art.
256² alin. 1 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Aşadar, având în vedere că „nu au fost respectate prevederile legale cu privire la termenul de depunere a contestaţiei”, iar procedura se desfăşoară exclusiv prin mijloace electronice, potrivit Hotărârii nr. 1660 din 22.11.2006, pe parcursul desfăşurării procedurii neexistând solicitări de clarificări, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei depusă de către S.C. S.A.
În probaţiune, a fost depus, în copie, dosarul achiziţiei publice.
În considerarea dispoziţiilor art. 269 din ordonanţa de urgenţă, Consiliul a solicitat S.C. S.A., prin adresa nr. .../... din să se pronunţe cu privire la excepţia tardivităţii contestaţiei, raportat la prevederile „art. 256¹ alin. 1 coroborate cu art. 256² alin. 1 lit. b)” din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, invocată de autoritatea contractantă.
Prin adresa f.n., înregistrată la C.N.S.C. cu nr. S.C. S.R.L. a răspuns solicitării Consiliului, solicitând respingerea excepţiei invocată de către autoritatea contractantă, având în vedere că a „întrodus” contestaţia la C.N.S.C., prin curier, în data de , „cu respectarea termenului de 5 zile de la data publicării în SEAP a anunţului procedurii”,
astfel cum reiese din „toate informaţiile necesare existente la dosarul cauzei”.
Mai mult, contestatorul susţine că „soluţionarea contestaţiei în cauză nu poate fi afectată de lipsa notificării autorităţii contractante”, potrivit art. 256¹ alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, în susţinere invocând Decizia Curţii Constituţionale, respectiv Decizia nr. 569 din 15 mai 2008, publicată în M.Of. nr. 537 din 16.07.2008.
De asemenea, având în vedere că, contestaţia a fost depusă la C.N.S.C., în termen, şi a ajuns la cunoştinţa autorităţii contractante,
„conform dovezilor de la dosar”, contestatorul consideră că „orice formalitate suplimentară este excesivă raportat la dreptul societăţii petente de a avea liber acces la justiţie”, astfel cum s-a reţinut prin Decizia civilă nr. 126 din 24.01.2011, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti.
Totodată, susţine contestatorul, autoritatea contractantă nu a suferit niciun prejudiciu (nu cade sub influenţa niciunei prevederi care să o sancţioneze), mai mult decât atât, având dreptul să continue procedura de achiziţie publică, atâta timp cât C.N.S.C. nu s-a pronunţat în sensul suspendării procedurii.
Contestatorul consideră, astfel cum se poate constata din cuprinsul contestaţiei – şi anume din motivele de fapt – că, are un vădit interes legitim în formularea contestaţiei, întrucât caietul de sarcini cuprinde prevederi care restrâng liberul acces la procedura de achiziţie, încălcând unul dintre principiile esenţiale prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.
Se arată că, potrivit prevederilor art. 256 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, „după primirea unei contestaţii, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta măsurile de remediuere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei respective”.
Pe cale de consecinţă, contestatorul solicită respingerea excepţiei şi judecarea pe fond a contestaţiei, „întrucât caietul de sarcini este în vădită contradicţie cu scopul şi principiile generale ale ordonanţei de urgenţă care reglementează achiziţiile publice (art. 2 şi alin. 1 şi 2)”.
Verificând respectarea dispoziţiilor legale cu privire la termenul de depunere a contestaţiei, în aplicarea prevederilor art. 278 alin. (1) din
O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în conformitate cu care „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură (…)”, Consiliul va analiza, în cele ce urmează, excepţia tardivităţii contestaţiei depusă de către S.C. S.A., invocată de autoritatea contractantă.
În cauză, sunt aplicabile dispoziţiile art. 271 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, în conformitate cu care “Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562”.
Se reţin, ca elemente relevante, următoarele: faptul că în discuţie se află un contract de furnizare produse, precum şi valoarea estimată a
acestuia, care este de 151.716,14 lei, aşa cum rezultă din invitaţia de participare nr. ... din 23.09.2015. Faţă de acestea, Consiliul urmează a se raporta la prevederile art. 256 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă:
„Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:(...) b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)”.
Consiliul are în vedere faptul că autoritatea contractantă susţine că nu a primit contestaţia, prin urmare nu termenul în care aceasta a fost depusă la autoritate va face obiectul analizei, ci transmiterea plângerii şi dovezile îndeplinirii acestei proceduri.
Analizând documentele depuse de contestator, atât pe cele care au fost anexate contestaţiei, cât şi pe cele transmise de autoritatea contractantă, Consiliul constată:
S-a depus, de către contestator, ca dovadă a comunicării contestaţiei către autoritatea contractantă, copie de pe „journal” fax, din care reiese data unei transmiteri: oct. 06.2015, numărul la care s-a făcut transmiterea: UVT DEPAM., ora 03:50 PM, totalizând un număr de
2 pagini şi menţiunea “result: OK” şi menţiunea adăudată de mână “contestaţie”.
Consiliul nu va reţine înscrisul susmenţionat ca fiind o dovadă a faptului că a fost transmisă contestaţia către autoritatea contractantă şi recepţionată de către aceasta, deoarece, potrivit dispoziţiilor art. 271 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, “Toate notificările sau comunicările actelor procedurale se fac cu confirmare de primire. Dispoziţiile art. 60 alin. 1 se aplică corespunzător”. Prin urmare, chiar dacă s-a folosit una dintre modalităţile de transmitere a documentelor prevăzută de lege, dar nu s- a obţinut confirmarea primirii documentelor, procedura nu poate fi considerată a fi fost legal îndeplinită.
În legătură cu cele de mai sus, se are în vedere faptul că raportul fax, invocat de către contestator, confirmă doar transmiterea a 2 pagini, nu şi recepţionarea certă a acestora, sens în care se are în vedere faptul că, din diverse motive tehnice, aparatul fax către care au fost transmise respectivele pagini poate să nu le recepţioneze (lipsa consumabilelor, resetarea memoriei, lipsa alimentării cu energie, resetarea aparaturii în fluctuaţii de curent etc.), existând riscul ca autorităţii contractante să nu-i fi fost adusă la cunoştinţă contestaţia. Confirmarea de primire a documentelor transmise prin modalitatea fax ar fi constat fie în retransmiterea documentului înregistrat la destinatar, fie în transmiterea unui document separat prin care acesta să fi confirmat, explicit, primirea documentului.
Faţă de dispoziţiile legale ivocate mai sus, Consiliul determină că obligaţia dovedirii confirmării primirii documentelor transmise de către contestator, revine acestuia din urmă, iar, în absenţa confirmării de primire, obligaţia legală nu poate fi considerată ca îndeplinită.
Consiliul a avut în vedere şi parctica judiciară a curţilor de apel, relevantă cu privire la aspectul analizat fiind Decizia civilă nr. 2707, pronunţată de către Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, în data de 08.12.2008, Decizia 929 din 12.04.2010, pronunţată de aceeaşi Curte de Apel, Decizia nr. 3842/R, din 20.09.2012, pronunţată de Curtea de Xxxx Xxxxxx, Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia nr. 3516/2013, pronunţată în 24.07.2013 de către Curtea de Xxxx Xxxxxx, Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia nr. 52/CA/2008 din 07.02.2008, pronunţată de Curtea de Apel Oradea, Decizia nr. 278/CA din 10.03.2008, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, Decizia nr. 2455 din 03.11.2008, pronunţată de Curtea de Apel Cluj – Secţia Comerială, de Contencios Administrativ şi Fiscal, în toate aceste decizii reţinându-se că raportul fax nu are forţă probantă în condiţiile în care se contestă primirea documentului.
Mai mult decât atât, se constată că în punctul de vedere referitor la excepţia tardivităţii contestaţiei, S.A. face vorbire numai despre transmiterea către C.N.S.C. a contestaţiei, iar în legătură cu transmiterea către autoritatea contractantă afirmă că, în opinia sa, “soluţionarea prezentei contestaţii nu poate fi afectată de lipsa notificării autorităţii contractante”, sens în care invocă dispoziţiile art. 2561 alin. 2 din ordonanţa de urgenţă. Prin urmare, Consiliul este îndreptăţit să concluzioneze că ofertantul în cauză confundă dispoziţiile legale imperative, (art. 271 alin. 1) care obligă contestatorul să transmită contestaţia şi autorităţii contractante, cu cele dispozitive (art. 2561 alin. 2) care lasă la latitudinea acestuia notificarea autorităţii contractante cu privire la o presupusă nelegalitate săvârşită în cursul procedurii de atribuire.
În lipsa unei dovezi a îndeplinirii obligaţiei legale de transmitere a contestaţiei către autoritatea contractantă, având în vedere cele ce preced, în temeiul art. 278 alin. 1 şi 5 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul va admite excepţia tardivităţii contestaţiei şi, pe cale de consecinţă, va respinge contestaţia depusă de către S.C. S.A., ca tardivă.
Fără pronunţare asupra fondului cauzei.
Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 280 alin. 3 din ordonanţa de urgenţă.