Contract
C . N . S . C .
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
...Str.Stavropoleos, nr.6 ...România, CP 030084, CIF 00000000,
Tel. x0 000 0000000, Fax. x0 000 0000000, x0 000 0000000 www. xxxx.xx
În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:
D E C I Z I E
Nr. .../.../...
Data: ...
Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. depusă de către S.C. ... S.R.L., cu sediul social în ....jud. ...înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având C.U.I. ..., reprezentată legal prin administrator ..., având sediul de corespondenţă, precizat, în
...formulată împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr.
– privind lotul 1, de către ...cu sediul în ......, sector 6, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, on line, organizată, pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare aparate fax şi telefoane de birou”, cod CPV 32581200-1 – Aparate fax (Rev. 2), 32552000-7 – Aparate electrice de telefonie sau de telegrafie prin fir (Rev. 2), se solicită obligarea autorităţii contractante la:
1. anularea adresei susmenţionată, precum şi a tuturor actelor subsecvente;
2. reevaluarea ofertei S.C. ... S.R.L., în conformitate cu prevederile legale în vigoare, „respectiv să aibă în vedere răspunsul la clarificări sau, în contextul în care oferta (...) necesită clarificări suplimentare, să procedeze la retransmiterea solicitării de clarificări prin intermediul SEAP, întrucât (...) solicitarea de clarificări care a stat la baza descalificării (...) este nelegală”;
3. continuarea procedurii „cu evaluarea ofertelor admisibile”.
Prin adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. din , ... cu sediul în .......înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr.
...având C.U.I. ...reprezentată legal prin ing. ..., în temeiul art. 61 şi urm. C.proc.civ., a formulat „Cerere de intervenţie”, prin care a
solicitat respingerea contestaţiei formulată de către S.C. ... S.R.L., ca fiind nefondată.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Respinge, ca nefondată, contestaţia depusă de către S.C. ...
S.R.L., cu sediul social în ....jud. ...în contradictoriu cu ...cu sediul în
......, sector ,
Admite cererea de intervenţie, formulată de către ... cu sediul în
.......
Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie.
Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen
de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , S.C. ...
S.R.L. critică rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. – privind lotul 1, de către ...în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, on line, organizată, pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare aparate fax şi telefoane de birou”, cod CPV 32581200-1 – Aparate fax (Rev. 2), 32552000-7 – Aparate electrice de telefonie sau de telegrafie prin fir (Rev. 2), şi solicită obligarea autorităţii contractante la:
1. anularea adresei susmenţionată, precum şi a tuturor actelor subsecvente;
2. reevaluarea ofertei S.C. ... S.R.L., în conformitate cu prevederile legale în vigoare, „respectiv să aibă în vedere răspunsul la clarificări sau, în contextul în care oferta (...) necesită clarificări suplimentare, să procedeze la retansmiterea solicitării de clarificări prin intermediul SEAP, întrucât (...) solicitarea de clarificări care a stat la baza descalificării (...) este nelegală”;
3. continuarea procedurii „cu evaluarea ofertelor admisibile”.
În fapt, S.C. ... S.R.L. arată că, prin adresa de comunicare susmenţionată, autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă faptul că nu a fost recepţionat răspunsul său la solicitarea de clarificare nr. , deşi, susţine contestatorul, a răspuns la aceasta, prin adresa nr. nr. , transmisă prin email-ul indicat în fişa de date, respectiv xxxxx@xxxx.xx.
În continuare, contestatorul învederează următoarele aspecte:
a) 1. Procedura în cauză se desfăşoară online, astfel că, în opinia sa, autoritatea contractantă trebuia să uzeze exclusiv de facilităţile acordate de operatorul S.E.A.P. pentru transmiterea şi primirea clarificărilor/răspunsurilor la clarificări. Mai mult decât atât, în solicitarea de clarificări primită, precizează contestatorul, nu era indicată modalitatea de răspuns, sens în care, la fel ca şi în cazul solicitării de clarificări precedentă, a aşteptat solicitarea din partea
S.E.A.P. Constatând că aceasta „nu mai vine”, a transmis răspunsul prin intermediul e-mail-ului. Contestatorul menţionează faptul că nu avea posibilitatea de a posta răspunsuri la clarificări în S.E.A.P., câmpurile fiind activate numai în momentul în care autoritatea contractantă transmite o solicitare de clarificări. Conform Manualului Operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, elaborat de către A.N.R.M.A.P., în cazul derulării unei proceduri integral prin mijloace electronice, singura excepţie care permite un alt mod de transmitere a documentelor în afara variantei electronice sunt, după cum se arată, motivele tehnice exclusiv legate de performanţele tehnice ale sistemului informatic S.E.A.P.
2. Mai mult decât atât, arată contestatorul, conform prevederilor Cap.VI.3) din fişa de date a achiziţie, „Eventualele răspunsuri la solicitări de clarificari se vor ataşa la anunţul de participare publicat în
S.E.A.P. Aceste răspunsuri vor face parte din Documentaţia de atribuire şi este obligatoriu ca la elaborarea ofertei să fie avute în vedere”.
3. De asemenea, se arată că, potrivit dispoziţiilor art. 62 din
O.U.G. nr. 34/2006: „(2) Autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca orice solicitare de participare la procedura de atribuire, care a fost transmisă prin fax, să fie confirmată, într-un termen rezonabil, prin scrisoare transmisă prin poştă sau prin mijloace electronice. În acest caz, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în anunţul de participare cerinţa respectivă, precum şi termenul în care aceasta trebuie îndeplinită”.
b) Totodată, susţine contestatorul, potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, autoritatea contractantă nu poate invoca propria culpă ca motiv care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale, respectiv faptul că nu a depus diligenţele necesare pentru transmiterea solicitării de clarificări prin intermediul
S.E.A.P. Domeniile @xxxx.xx, după cum se susţine, sunt limitate din punct de vedere al spaţiului de stocare, iar, când căsuţa de e-mail este „încărcată” la maximum, nu se mai pot primi noi email-uri. Mai mult, contestatorul precizează că i-a fost comunicat faptul că sistemul utilizat de către autoritatea contractantă nu include un firewall performat, astfel că este posibil ca e-mail-ul său să fi fost interperetat drept un mesaj tip „advertise” şi mutat automat în căsuţa SPAM sau şters automat. În opinia sa, aceasta este singura variantă probabilă, sens în care ataşează o confirmare conform căreia spaţiul de stocare al
adresei de email: xxxxx@xxxx.xx este depăşit, primită la un alt e- mail transmis de către societatea sa autorităţii contractante.
c) Având în vedere situaţia economică pe care o traversează România şi care implică şi bugetul autorităţii contractante, la data semnării contractelor subsecvente ce vor urma, susţine contestatorul, este oportun să existe mai mulţi operatori (semnatari ai acordului- cadru), astfel încât să existe o concurenţă reală şi produsele care urmează a fi comandate să poată fi achiziţionate la un preţ corect, nu maximal, conform acordului-cadru.
Contestatorul arată că, deşi autoritatea contractantă a uzat de modalitatea transmiterii solicitării de clarificări prin intermediul fax-ului pentru celeritatea derulării procedurii de atribuire, modalitatea de desfăşurare stabilită pentru derularea procedurii a fost exclusiv online, precizând:„ne exprimăm regretul faţă de această complicaţie”.
În concluzie, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată.
În drept, se invocă prevederile H.G. nr. 925/2006, precum şi ale
O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, „dar şi alte normative aflate în vigoare”.
În susţinere, au fost depuse, în copie, documente.
Cu adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , ...a transmis punct de vedere la contestaţia depusă de către S.C. ... S.R.L., prin care a învederat următoarele:
1. În cadrul prezentei proceduri, a mai existat o contestaţie, soluţionată prin Decizia nr. , completată cu Decizia nr. , prin care s-a dispus reevaluarea ofertei tehnice a S.C. ... S.R.L. şi verificarea următorului aspect: dacă S.C. ... S.R.L. a primit o solicitare de clarificări pe aspecte tehnice, precum şi dacă a răspuns la aceasta.
Autoritatea contractantă arată că pentru lotul contestat – furnizare faxuri – s-au depus două oferte, ambele prezentând acelaşi tip de aparat fax. Matricea de conformitate dintr-o ofertă tehnică a fost elaborată astfel încât se putea constata conformitatea produsului şi era însoţită de sheet-urile producătorului, în timp ce cealalată a fost elaborată prin copierea întocmai a cerinţelor de la producător, comisia de evaluare condiderându-le pe ambele ca fiind conforme, chiar dacă una dintre oferte nu era “suficient de detaliată şi suficient de completă”.
Conform deciziei C.N.S.C., susţine autoritatea contractantă, a reţinut că a încălcat principiul tratamentului egal, deşi a urmărit păstrarea concurenţei şi utilizarea eficientă a fondurilor.
În cadrul reevaluării ofertei depusă de către S.C. ... S.R.L., se arată în continuare, “comisia de evaluare a constatat din punctul de vedere al acestui ofertant la contestaţia Data Computer SRL o precizare”, care confirmă primirea solicitării de clarificări, transmisă prin fax, dar şi faptul că s-a răspuns acesteia, prin e-mail, fiind ataşat conţinutul răspunsului.
În prezent, având la dispoziţie pdf-ul din contestaţia ..., cu data şi ora transmiterii e-mail-ului, arată autoritatea contractantă, a solicitat structurii care gestionează serverul de acces la internet şi a primit un răspuns, conform căruia, în perioada , în fişierul de logouri nu s-a găsit niciun mesaj primit de la vreo adresă din domeniul xxxxx.xx (din ataşamentul la contestaţie rezultă că răspunsul s-a trimis în , ora 13.04).
Se susţine prin punctul de vedere că, chiar dacă a existat intenţia, din partea contestatarului, de a trimite răspunsul, este dovedit faptul că nu a primit răspunsul la solicitarea de clarificări. Mai mult, precizează că, dacă s-a trimis e-mail-ul şi a existat o eroare de comunicare, expeditorul (...) ar fi primit o comunicare în acest sens.
2. În ceea ce priveşte critica de la litera a) din contestaţie, în care S.C. ... S.R.L. face trimitere la faptul că procedura în cauză se desfăşoară on line, iar solicitarea de clarificări trebuia să se realizeze prin intermediul aplicaţiei S.E.A.P., autoritatea contractantă arată că acest aspect va fi detaliat în cele ce vor urma, la punctul nr. 5.
3. Referitor la pct. 2 din contestaţie, autoritatea contractantă arată că, deşi S.C. ... S.R.L. preia din Decizia C.N.S.C. nr. 1484/C9/1607 din 08.09.2015 critica privind faptul că: „. eventualele
răspunsuri la solicitări de clarificări se vor ataşa la anunţul de participare în SEAP. Aceste răspunsuri vor face parte din Documentaţia de atribuire şi este obligatoriu ca la elaborarea ofertei să fie avute în vedere....”, în opinia sa, este vorba de o neconcordanţă, întrucât precizarea din fişa de date se referă la clarificările privind documentaţia de atribuire, nicidecum la clarificările privind ofertele (clarificările privind ofertele nu se pot ataşa anunţului de participare şi nu pot face parte din documentaţia de atribuire).
4. La pct. 3 din contestaţie, arată autoritatea contractantă, deşi contestatorul face trimitere la prevederile art. 62 din O.U.G. nr. 34/2006, articol care se referă la solicitările „de participare la procedură”, în timp ce în situaţia în cauză este vorba despre o solicitare de clarificare privind oferta tehnică, prin urmare cele două subiecte sunt diferite, astfel „neputându-se confunda solicitarea de participare la procedură cu răspunsul la o solicitare de clarificare la oferta tehnică”.
5. Autoritatea contractantă arată că, în ceea ce priveşte critica de la litera b) din contestaţie, unde contestatorul afirmă că a trimis răspunsul prin e-mail însă, în acelaşi timp confirmă că este posibil ca răspunsul să nu fie primit, fiind anexată contestaţiei dovada unei comunicări anterioare prin e-mail, nereuşită, nu se face dovada că s-a transmis, cu succes, răspunsul la solicitarea de clarificări.
În opinia autorităţii contractante, se induce ideea, prin contestaţie, că faptul că s-a solicitat clarificarea prin fax, iar nu prin SEAP, este o culpă a sa, oferta neputând fi respinsă din acest motiv.
Autoritatea contractantă precizează că S.C. ... S.R.L. a mai primit o solicitare de clarificări, anterior celei în discuţie, la care susţine autoritatea că nu s-a răspuns, tot prin fax, contestatorul răspunzând prin fax, de asemenea. Clarificarea privind oferta tehnică a fost solicitată şi celuilalt ofertant, tot prin fax, respectivul ofertant răspunzând prin fax la rândul său.
Comunicarea prin fax, se arată în continuare, „a fost reuşită 100%”, această modalitatea de comunicare fiind aleasă pentru celeritatea derulării achiziţiei, deoarece procedurile interne de comunicare a documentelor prin internet sunt complicate, ca urmare a politicilor de securitate (memory stick-ul se ridică de la alt birou pe bază de semnătură după obţinerea în prealabil a unei aprobări, documentul cu solicitarea de clarificări aprobat se scanează la alt birou unde există un scaner autorizat şi automet se introduce în reţeaua internă; din reţeaua internă solicitarea de clarificări scanată se salvează pe acel memory stick doar la un anumit calculator care are porturile deblocate, după ce în prealabil s-a obţinut încă o anumită aprobare; după parcurgerea acestor paşi se poate introduce memory stick-ul în staţia de lucru conectată la internet care nu are nicio legătură cu reţeaua internă în care se lucrează documentele). Aşadar, complexitatea procedurii de transfer documente din reţeaua proprie în staţia de lucru conectată la internet este dificilă, dar întârzierea în procesul de evaluare este dată de posibilitatea ca, pentru o zi sau câteva ore, să lipsească unele dintre persoanele care aprobă sau care au atribuţii în gestionarea de memory stick-uri sau gestionează scanerele.
În consecinţă, susţine autoritatea contractantă, „dacă faptul că nu s-a utilizat aplicaţia S.E.A.P. pentru solicitarea de clarificări este o abatere gravă de la prevederile legislative (...) atunci vom înţelege şi vom aplica întocmai o decizie de anulare a procedurii de achiziţie”. În opinia sa, „acest fapt” nu este o abatare de la prevederile legislative, având în vedere că, chiar şi la procedurile on line „nu totul este realizat prin aplicaţia S.E.A.P.”, deoarece unele comunicări se fac prin fax şi poştă (ex. comunicările privind rezultatul procedurii în care se detaliază motivele respingerii unei oferte, respingeri pe motiv de garanţie de participare în care trebuie detaliată respingerea, etc.). În situaţia actuală, în care nu s-a obţinut concurenţa impusă prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă arată că, deşi avea posibilitatea de anulare a procedurii conform prevederilor art. 148 alin.
1 din O.U.G. nr. 34/2006, totuşi, „continuarea procedurii a fost determinată doar de urgenţele menţionate în cadrul adresei nr. A coroborat cu informaţiile din documentul nr. A ”. În prezent, ca urmare a contestării a doua oară a procedurii, elementele care au determinat continuarea procedurii, în opinia sa, nu mai sunt de actualitate şi nu se mai susţin, de la momentul finalizării procedurii şi până la finalul lunii noiembrie (prima decadă a lui decembrie pentru recepţie şi plată),
probabil nemaifiind timp pentru realizarea unui contract subsecvent („câteva zile pentru semnare subsecvent şi 45 zile pentru livrare produse”).
6. În comunicarea privind rezultatul procedurii, susţine autoritatea contractantă, se afirmă „în mod subliniat” faptul că s-a analizat răspunsul la solicitarea de clarificări, neprimit de ea, dar ataşat la punctul de vedere al S.C. ... S.R.L. la contestaţia formulată de , iar concluzia a fost că răspunsul este neconcludent, în sensul că
S.C. ... S.R.L. nu a arătat cum este îndeplinită cerinţa solicitată prin caietul de sarcini (raport al transmisiei fax ce cuprinde imagine cu prima pagina), ci doar a confirmat că produsul ofertat îndeplineşte cerinţa respectivă. În consecinţă, răspunsul neprimit, dar transmis - după cum afirmă S.C. ... S.R.L., este neconcludent, susţine autoritatea contractantă, „ceea ce face ca oferta sa să se încadreze la acelaşi articol din H.G. nr. 925/2006, respectiv art. 79 alin. 1”.
Totodată, se arată că „în contestaţie ... nu a atins deloc acest motiv de respingere a ofertei”.
În temeiul art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006, se solicită comunicarea documentelor depuse în cadrul dosarului.
Ca mijloc de probă, a fost depus, în copie, dosarul achiziţiei publice.
Prin adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , S.C. având
calitatea de ofertat declarat câştigător, în temeiul art. 61 şi urm. C.proc.civ., a formulat „Cerere de intervenţie”, prin care a solicitat respingerea contestaţiei formulată de către S.C. ... S.R.L., ca fiind nefondată.
Intervenientul arată că, punând în aplicare Decizia C.N.S.C. nr. , prin adresa nr. , autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată câştigătoare, rezultat contestat de către S.C.
... S.R.L.
În opinia sa, contestaţia formulată de către S.C S.R.L. este
nefondată, având în vedere că acesta „doreşte să-i fie luat în considerare răspunsul la clarificări trimis pe data de , sau să se considere că solicitarea de clarificări care a stat la baza descalificării sale este nelegală, susţinându-se că, în mod eronat, autoritatea contractanta a respins oferta sa.”
1. Intervenientul susţine că solicitarea de clarificări trimisă de autoritatea contractantă a fost primită „cu certitudine” de către S.C. ...
S.R.L., astfel cum solicită C.N.S.C. în Decizia nr. , pag. 14, modificată în parte prin Decizia nr. , iar răspunsul trimis de S.C. ... S.R.L. a fost trimis la o adresă de e-mail greşită care nu are nicio legătură cu autoritatea contractantă.
Se arată că S.C. ... S.R.L., prin adresa nr. , înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. , denumită „PUNCT DE VEDERE”, la punctul C, primul aliniat, menţionează următoarele: „ (...) societatea noastră a răspuns la solicitarea de clarificări prin adresa nr. prin
transmiterea răspunsului la adresa de e-mail a autorităţii contractante x.xxxx@xxxx.xx.”, afirmaţie care demonstrează „în mod foarte clar şi cu certitudine” că acesta a primit solicitarea de clarificări cu nr. a autorităţii contractante. Mai mult, acesta a ataşat la contestaţie solicitarea de clarificări nr. , a autorităţii contractante, care, în opinia sa, atestă încă o dată faptul că solicitarea a fost primită „cu certitudine”.
De asemenea, arată intervenientul, la punct de vedere susmenţionat a fost ataşat un răspuns al S.C. ... S.R.L. către autoritatea contractantă, înregistrat cu nr. şi care face referire la solicitarea de clarificări nr. .
Xxxx, se reţine, din cele scrise „în mod oficial” de S.C. S.R.L.,
în adresa nr. , înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. , denumită „PUNCT DE VEDERE”, că, pe data de , acesta a trimis o adresă cu răspunsul la clarificările cerute prin adresa nr. de către autoritatea contractantă, prin e-mailul x.xxxx@xxxx.xx., însă, astfel cum reiese din anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei respectiva adresă nu există, adresa „oficială” fiind „email: xxxxx@xxxx.xx”, adrese complet diferite.
În concluzie, susţine intervenientul, trimiterea, de către S.C. ...
S.R.L., a unui document pe adresa de e-mail x.xxxx@xxxx.xx „nu avea cum să ajungă vreodată la autoritatea contractantă”.
Mai mult, se arată că, potrivit art. 59 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006: „Orice document scris trebuie înregistrat în momentul transmiterii, respectiv în momentul primirii”.
Xxx, din copia documentului prezentat de contestator ca dovadă că a trimis răspunsul la solicitarea de clarificări, se constată că acesta nu s-a asigurat că destinatarul (autoritatea contractantă) a primit documentul cu răspunsul la clarificări, în sensul cererii unei confirmări de primire din partea autorităţii contractante. În condiţiile date, riscul transmiterii oricărui document aparţine exclusiv expeditorului S.C. ...
S.R.L., astfel, în opinia sa, devin aplicabile dispoziţiile art. 172 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006: „ Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului economic.”
În concluzie, intervenientul învederează următoarele:
- S.C. ... S.R.L. nu a făcut „decât” dovada transmiterii cererii de clarificări şi nu a primirii acesteia de către autoritatea contractantă, ;
- S.C. ... S.R.L. nu a întreprins diligenţele necesare pentru a se asigura că autoritatea contractantă a primit documentul cu răspunsul la clarificări;
- Riscul transmiterii răspunsului la solicitările de clarificări pe e- mail, fax, S.E.A.P., poştă etc., cade în sarcina operatorului economic, el neputând să îşi invoce propria culpă.
Chiar dacă, în ipoteza în care autoritatea contractantă ar fi utilizat ca mijloc de comunicare S.E.A.P.-ul şi contestatarul ar fi răspuns tot pe S.E.A.P., iar, din cauze tehnice răspunsul nu ar fi ajuns
la autoritatea contractantă, în opinia sa, riscul transmiterii răspunsului aparţine exclusiv expeditorului, conform dispoziţiilor art. 172 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Expeditorul are obligaţia de a se asigura că indiferent de modalitatea de comunicare folosită, destinatarul a recepţionat în bune condiţii documentele trimise.
Invocă, în susţinere, dispoziţiile art. 60 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 care menţionează modalităţile de transmitere a documentelor. În opinia sa, în cazul în care existau neclarităţi privind modalitatea de răspuns sau obiecţii asupra modului de trimitere a solicitării de clarificare, S.C. ... S.R.L. putea solicita clarificări autorităţii contractante, în temeiul dispoziţiilor art. 59 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, lucru care nu s-a întâmplat, întrucât s-a stabilit cu certitudine că solicitarea trimisă prin fax a fost primită în bune condiţii şi înregistrată de către acesta, astfel că respectivul ofertant nu mai
poate invoca nelegalitatea solicitării de clarificări.
De asemenea, arată intervenientul, în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, după primirea prin fax a solicitării de clarificare din data de , S.C. ... S.R.L. putea să conteste, în termen legal, la C.N.S.C., modalitatea de comunicare folosită de autoritatea contractantă, lucru care nu s-a întâmplat, termenul legal de contestare fiind depăşit.
Mai mult, se arată că, pe data de , deci înainte de data solicitării de clărificare la care S.C. ... S.R.L. nu a răspuns, autoritatea contractantă a trimis către contestator o altă solicitare de clarificare nr.
, tot prin fax, la care acesta a răspuns, prin adresa nr. , transmisă prin fax.
În concluzie, intervenintul susţine că, „dacă S.C. ... S.R.L. a putut să răspundă o dată, pe fax, la o solicitare de clarificare a autorităţii contractante şi nu a comunicat acesteia că solicitarea este nelegală, în temeiul dispoziţiilor art. 59 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, sau nu a contestat în termen legal la C.N.S.C., ca nelegală, modalitatea de comunicare prin fax folosită de autoritatea contractantă, în acelaşi mod, putea să răspundă şi la a doua solicitare de clarificare, prin oricare din modalităţiie de comunicare stabilite de art. 60 alin. 1 din
O.U.G nr. 34/2006 şi să se asigure că autoritatea contractantă a primit documentul cu răspunsul la clarificări”.
2. Referitor la critica formulată de S.C. ... S.R.L., la punctul a) 2., privind prevederile cap.VI.3)„Alte informaţii”, pct. D, din fişa de date a achiziţiei, intervenientul arată că acesta face referire numai la solicitările de clarificare care pot fi făcute de ofertanţi înainte de depunerea ofertei şi nu are vreo legătură cu solicitările de clarificari după depunerea ofertei.
De asemenea, referitor la critica contestatorului de la punctul a) 3, privind invocarea dispoziţiile art. 62 din O.U.G. 34/2006, intervenientul arată că articolul „face referire numai la solicitarea de participare la procedura de atribuire, nicidecum la o solicitare de clarificări din timpul desfăşurării procedurii de atribuire”.
Cu privire la punctul b) al contestaţiei, unde S.C. S.R.L.
„afirmă că cel mai probabil e-mailul trimis cu răspunsul la solicitarea de clarificări ar fi fost interpretat ca SPAM sau şters automat”, intervenientul arată, astfel cum reiese din documentele justificative puse la dispoziţie de acesta, că mesajul a fost transmis la o adresă de e-mail complet diferită de adresa de e-mail a autorităţii contractante, aceasta nefiind responsabilă de greşeala contestatorului S.C. S.R.L.
3. Totodată, susţine intervenientul, chiar în ipoteza „deloc probabilă”, în care, „răspunsul la clarificările trimise de S.C. ... pe data de ar trebui să fie luat în analiză”, acest răspuns este neconcludent, deoarece, în adresa nr. de comunicare a rezultatului procedurii, se menţionează următoarele: „.... mai mult chiar şi presupusul răspuns pe care ofertantul îl ataşează la adresa este neconcludent”, astfel devenind aplicabile prevederile art. 79 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă trebuia să declarare oferta S.C S.R.L. ca
fiind neconformă, aspect cu privire la care, „nu există nici o referire în contestaţie”.
4. Intervenientul arată că, deşi prin Decizia nr., C.N.S.C. a reţinut că oferta prezentată de S.C. ... S.R.L. este neconformă, iar autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertei contestatorului, în principal, pentru două motive: nu au fost respectate prevederile caietului de sarcini, în sensul că nu au fost furnizate informaţiile solicitate şi nu s-a răspuns la o solicitare de clarificări, totuşi „comisia de evaluare, nu a aplicat în totalitate decizia, respectiv a respins, ca neconformă, oferta S.C. ... S.R.L., numai pe motivul că nu a răspuns la o solicitare de clarificări, ignorând cu desăvârşire faptul că (...) nu a respectat prevederile caietului de sarcini şi nu a furnizat informaţiile solicitate”.
Pentru aspectele prezentate, S.C. ...solicită respingerea contestaţiei.
În susţinere, au fost anexate, în copie, înscrisuri.
Prin adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , S.C. S.R.L.
a răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante, reiterând solicitarea privind admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată şi apreciind că „nu se aduc elemente noi sau pertinente pentru respingerea ei”, insistând, însă, asupra faptului că pentru derularea procedurii s-a ales varianta exclusiv online, astfel că autoritatea contractantă nu ar fi trebuit să uzeze de alte mijloace, în afară de cele online. Mai mult, arată contestatorul, cu toate că procedura de postare a documentelor pe S.E.A.P. este una complexă, documentele pot fi semnate şi electronic - caz în care procedura este mult simplificată. Contestatorul arată, neavând competenţa pentru a comenta procedurile interne ale unei unităţi militare, că acestea se impun în cazul transmiterii documentelor secrete/clasificate, în situaţia în cauză nefiind „vorba despre aşa ceva”.
Mai mult decât atât, se arată că pe S.E.A.P. se pot introduce exclusiv întrebări, fără să necesite semnătură şi ştampila, toate clarificările având prezumţia de autenticitate tocmai pentru că sunt primite prin intermediul SEAP.
Critica legată de neconcludenţa răspunsului la clarificări, arată contestatorul, nu a fost detaliată în „decizia” de respingere a ofertei sale nr , ci doar în punctul de vedere la contestaţie, sens în care precizează: „comunicam autorităţii contratante că în cadrul funcţiei Activity Management Report TX/RX este posibilă selectarea tipăririi primei pagini în cadrul tipăririi raportului de transmitere fax., (documentul i-Sensys depus pe S.E.A.P.), astfel utilizându-se temenul de „neconcludent" fără a se intra în detalii.
Totodată, contestatorul arată că, în cadrul contestaţiei precedente, depusă de S.C. S.R.L. autoritatea contractantă nu a
„exclus” că email-ul său să fi fost respins automat sau să fi fost şters, în virtutea multor mesaje tip SPAM pe care le primeşte pe adresa de email şi a capacităţii limitate de stocare.
În susţinere, au fost anexate, în copie, documente.
Cu adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , ...a răspuns, cu privire la cererea de intervenţie depusă de către S.C. ...precum şi în replică la „Răspuns la punctul de vedere”, prezentând contraargumente în combaterea acestora.
Prin adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. S.C. S.R.L.
a solicitat: respingerea cererii de intervenţie formulată de S.C. ca
„lipsită de oportunitate”, „în subsidiar, reevaluarea ambelor oferte din punct de vedere tehnic şi chiar anularea procedurii, în situaţia în care s-au constat abateri grave de la legislaţia în vigoare”, iar, pe fond, precizând că „dacă solicitarea de clarificări s-ar fi făcut prin intermediul S.E.A.P., răspunsul său ar fi fost comunicat întocmai şi la timp de către operatorul S.E.A.P.”. În situaţia în care operatorul S.E.A.P. ar fi întâmpinat disfuncţionalităţi în derularea procedurilor, pe prima pagină ar fi apărut notificări şi termenul s-ar fi prelungit automat. Or, în situaţia în cauză, sistemul S.E.A.P. a funcţionat corect şi în parametri. Modalitatea de transmitere a unei solicitări pe fax, reprezintă opţiunea autorităţii, or, fiind de bună credinţă, contestatorul arată că a răspuns întocmai şi la timp pe adresa de email a autorităţii contractante, la adresa xxxxx@xxxx.xx – postată în fişa de date a achiziţiei. Totodată, contestatorul arată că nu a primit un mesaj eroare „Mailer-Demon”.
Din înscrisurile aflate la dosarul achiziţiei publice, Consiliul stabileşte următoarea situaţie de fapt:
... în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, online, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru de furnizare având ca obiect „Aparate fax şi telefoane de birou”, cod CPV 32581200-1 – Aparate fax şi 32552000-7
– Aparate electrice de telefonie sau de telegrafie prin fir (Rev. 2), sens în care a publicat în S.E.A.P. anunţul de participare nr. .../..., criteriul
de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului este de 2.066.800 lei (pentru lotul 1 – 1.063.400 lei) fără TVA.
În cadrul procedurii au fost depuse 2 oferte – pentru lotul 1, care au fost deschise în data de ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr. .
Împotriva primului rezultat al procedurii, consemnat în raportul procedurii nr. S.C. ...a depus contestaţie, ce a fost admisă prin Decizia C.N.S.C. nr. .
Potrivit raportului procedurii nr. , după pronunţarea Deciziei Consiliului, autoritatea contractantă a desemnat câştigătoare - pentru lotul 1, oferta depusă de către S.C. ...
Împotriva noului rezultat al procedurii de atribuire, S.C. S.R.L.
a depus, în termenul prevăzut de lege, contestaţia care face obiectul prezentului dosar.
Examinând susţinerile părţilor, probatoriul administrat şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată:
Referitor la cererea de intervenţie formulată de către S.C. ...
Consiliul determină, analizând conţinutul acesteia, că respectivul operator economic urmăreşte aceeaşi finalitate ca şi autoritatea contractantă, respectiv respingerea contestaţiei cu consecinţa menţinerii actelor atacate. Prin urmare, va califica respectivul înscris ca fiind o cerere de intervenţie accesorie în sprijinul autorităţii contractante.
În acest sens, relevante sunt dispoziţiile art. 61 C. proc. civ., care statuează că oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta şi accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi.
Constatând că S.C. S.R.L. justifică un interes în promovarea cererii de intervenţie voluntară accesorie, deoarece oferta depusă de acesta a fost desemnată câştigătoare, fiind, astfel, interesat de menţinerea rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul va admite, în principiu, respectiva cerere.
S.C. ... S.R.L. critică decizia autorităţii contractante de a-i respinge oferta, ca neconformă, motivat de faptul că nu a răspuns solicitării de clarificări nr. .
Prezintă relevanţă în cauză, considerentele din Decizia nr. şi nr.
, prin care s-au reţinut următoarele:
“Mai mult decât atât, membrii comisiei de evaluare, cu ignorarea dispoziţiilor exprese a dispoziţiilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 (În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă), au considerat oferta SC SRL
conformă pe baza documentelor transmise de un alt ofertant, deoarece ambii ofertanţi ar fi ofertat acelaşi produs. Contrar oricărui principiu din materia achiziţiilor publice autoritatea contractantă afirmă prin punctul de vedere la contestaţie că a constatat conformitatea ofertei SC ... SRL plecând de la răspunsul unui alt ofertant (contestatoarea) la aceeaşi solicitare de clarificări: (...)”.
Faţă de cele de mai sus, prin decizia anterior pronunţată, Consiliul a dispus: “Astfel, autoritatea contractantă trebuie să întreprindă toate demersurile pentru a determina cu certitudine dacă adresa nr. 3054/27.07.2015, transmisă prin fax, a fost primită de SC
... SRL şi respectiv, dacă aceasta a răspuns prin e-mail la adresă, cu atât mai mult cu cât informaţiile autorităţii contractante din punctul de vedere la contestaţie, sub aceste aspecte sunt contradictorii. Pe de o parte, se susţine că adresa nu ar fi fost primită, iar pe de altă parte, că adresa a fost primită, s-a răspuns la aceasta, dar e-mail-ul a fost şters.
În situaţia în care determină că adresa a fost primită, dar ofertantul nu a răspuns în termenul acordat, autoritatea contractantă trebuie să respingă oferta în temeiul art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006. În cazul în care, în urma verificărilor efectuate şi pe bază de documente justificative se demonstrează, cu certitudine, că adresa nu a fost primită, autoritatea contractantă trebuie să retransmită adresa prin intermediul SEAP şi să evalueze oferta SC ... SRL în consecinţă, pe baza documentelor transmise de acesta”.
Prin urmare, autoritatea contractantă, punând în aplicare decizia Consiliului, a întreprins o reanalizare a documentelor aflate la dosarul achiziţiei publice, stabilind că S.C. ... S.R.L. nu a răspuns solicitării de clarificări nr. , transmisă prin fax.
Consiliul constată că, în fapt, în cuprinsul contestaţiei, S.C. ...
S.R.L. nu susţine că nu ar fi primit solicitarea de clarificări în cauză, ba chiar precizează că “în solicitarea de clarificări primită, nu este indicată modalitatea de răspuns”, criticile formulate vizând modalitatea de transmitere a solicitărilor de clarificări, de către autoritatea contractantă, în speţă prin fax iar nu în SEAP, în condiţiile în care procedura de achiziţie publică era on-line. Criticile susmenţionate, respectiv cele referitoare la solicitarea de clarificări, constată Consiliul că sunt tardive, raportat la dispoziţiile art. 2562 alin. 1 lit. a) din
O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, având în vedere data luării la cunoştinţă despre solicitarea de clarificări, implicit modalitatea de transmitere a acesteia, şi data depunerii contestaţiei,
, dar şi, totodată, având în vedere faptul că S.C. ... S.R.L. nu a formulat plângere împotriva deciziei C.N.S.C. mai sus menţionată, prin care s-a dispus să se stabilească, de către comisia de evaluare, dacă ofertantul a răspuns sau nu solicitării de clarificări, în termenul precizat în respectivul înscris.
Prin urmare, Consiliul are în vedere că problema în discuţie rezidă încă de la pronunţarea primei decizii, de către Consiliu.
Nemaiexistând vreun dubiu legat de faptul că S.C. ... S.R.L. a primit solicitarea de clarificări transmisă de către autoritatea contractantă prin fax, Consiliul urmează să stabilească dacă respectivul ofertant a răspus sau nu acestei solicitări.
Este de reţinut, referitor la problema ce trebuie dezlegată, faptul că, prin contestaţie, se arată că S.C. ... S.R.L., după ce a aşteptat un timp a cărui durată nu o precizează, postarea pe SEAP a solicitării de clarificări, a formulat un răspuns, pe care l-a transmis prin e-mail, sens în care face o serie de consideraţii referitoare la domeniile @xxxx.xx, în sensul că acestea “sunt limitate din punct de vedere al spaţiului de stocare”, sens în care precizează: “capacitatea de stocare a fiecărui utilizator este limitată, iar când căsuţa de e-mail este încărcată la maximum, nu se mai pot primi emailuri”.
Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei de către contestator, în susţinerea celor de mai sus, rezultă că s-a încercat transmiterea la adresa xxxxx@xxxx.xx a unui email, de către S.C. ... S.R.L., în data de , dar s-a înregistrat o eroare de transmitere, indicându-se: “552 size limit exceeded”.
Referitor la cele prezentate, Consiliul determină că şi dacă transmiterea e-mail-ului despre care face vorbire contestatorul, s-ar fi făcut cu succes, răspunsul nu shimba situaţia de drept a ofertei, el survenind după data limită stabilită de către autoritatea contractantă, respectiv .
Mai are în vedere Consiliul, în soluţionare, faptul că, potrivit dispoziţiilor art. 271 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, “Toate notificările sau comunicările actelor procedurale se fac cu confirmare de primire. Dispoziţiile art. 60 alin.
(1) se aplică în mod corespunzător”.
Consiliul determină că interesul ofertantului era acela de a răspunde concludent solicitării de clarificări, în termenul stabilit de autoritatea contractantă, spre a nu atarge incidenţa, în cazul ofertei sale, a dispoziţiilor art. 79 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare. De vreme ce nu a primit solicitarea de clarificări prin SEAP, prin urmare nu putea răspunde prin SEAP, avea deschisă calea răspunsului prin toate modalităţile prevăzute de art. 60 alin. 1 din ordonanţa de urgenţă, calea contestării sub aspectul neutilizării corespondenţei on-line, sau, în ultimă instanţă, pe cea a clarificării aspectului cu autoritatea contractantă.
Constatând că S.C. ... S.R.L. nu a utilizat niciuna dintre aceste căi şi că înţelege să-şi formuleze apărările faţă de rezultatul procedurii de atribuire criticând, prin contestaţie, în data de , aspecte legate de un act emis în data de , despre care a luat cunoştinţă tot atunci, prin urmare tardiv, Consiliul va reţine că sunt nefondate susţinerile contestatorului.
Invocarea, de către contestator, a prevederilor cap. VI.3) din fişa de date, constată Consiliul că nu are relevanţă în cauză, deoarece reglementează cu privire la răspunsurile la clarificări legate de documentaţia de atribuire, răspunsuri care, după cum se precizează, urmează a face corp comun cu aceasta.
Faţă de cele prezentate, Consiliul stabileşte că în cazul ofertei depusă de către S.C. ... S.R.L. sunt incidente dispoziţiile art. 79 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, cum în mod corect a decis autoritatea contractantă.
Pentru toate acestea, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. 5 şi 6 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia depusă de către S.C. ...
S.R.L., procedura urmând a fi continuată.
Pe cale de consecinţă, admite cererea de intervenţie accesorie în interesul autoritărităţii contractante, formulată de către S.C. ...
Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 280 alin. 3 din ordonanţa de urgenţă.