DECIZIE
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 3...2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,
Nr. ... / ... / ...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... depusă de ... cu sediul în ... ...
judeţul ... CUI ... privind procedura de licitaţie deschisă pentru încheierea acordului-cadru de furnizare filme radiologice şi consumabile medicale de unică folosinţă, coduri CPV 33140000-3 şi 32354110-3, loturile 4 şi 6, cu data limită de depunere a ofertelor 07.02.2013, organizată de ... cu sediul în ... ... judeţul ... în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii pentru loturile 4 şi 6 şi reevaluarea legală a ofertelor pentru aceste loturi.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În baza art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia ... nr. ... ... în contradictoriu cu ...
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ... reclamă decizia autorităţii contractante de respingere a ofertelor sale pentru loturile 4 ("set steril intervenţii chirurgicale") şi 6 ("câmp steril mici intervenţii chirurgicale"), în cadrul procedurii de atribuire menţionată mai sus.
În motivarea contestaţiei, autoarea învederează că oferta pentru lotul 4 i-a fost respinsă ca neconformă întrucât "nu au fost transmise în perioada precizată de comisia de evaluare răspunsurile solicitate, respectiv formularul F12", însă ... nu a primit nicio solicitare de completare a documentelor din partea autorităţii (pe fax, e-mail sau SEAP).
Oferta pentru lotul 6 i-a fost respinsă ca inacceptabilă deoarece "nu au fost transmise comisiei de evaluare informaţiile privind fundamentarea preţului", însă nici în privinţa acestui lot societatea nu a primit vreo solicitare de completare a documentelor (pe fax, e-mail sau SEAP) de la autoritatea contractantă.
Societatea a participat cu ofertă şi pentru lotul 5, care a fost admisă, dar nu şi câştigătoare, în condiţiile în care documentaţia a fost aceeaşi cu a celorlalte loturi. Nici pentru acest lot nu a fost depus formularul F12 şi nici nu au fost primite solicitări de la comisia de evaluare.
În punctul său de vedere nr. 6021/12.03.2013 asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 9147/22.03.2013, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că a stabilit ca solicitările de participare şi/sau ofertele la licitaţie să fie transmise prin mijloace electronice.
Prin comunicarea nr. 52909/04.03.2013 s-a adus la cunoştinţa
... că procedura pentru lotul 4 s-a anulat, întrucât au fost depuse numai oferte neconforme.
Până la împlinirea termenului precizat în SEAP de autoritatea contractantă, ofertantul contestator nu a transmis formularul de ofertă financiară (F12), situaţie în care comisia de evaluare a considerat oferta ca fiind neconformă, în aplicarea art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
Autoritatea menţionează că nu poate depune decât înscrisurile preliminare prin care face dovada documentelor ofertantei, întrucât, pentru acest lot procedura fiind anulată, documentaţia aferentă etapelor finale nu mai poate fi vizualizată în SEAP. Aşadar, nu are posibilitatea remiterii în format hârtie a probei solicitării formularului F12. Însă, ... nu a depus ofertă financiară la licitaţie.
Cu referire la lotul 5, nu s-a procedat la solicitarea de documente, întrucât oferta societăţii nu a fost câştigătoare, astfel încât nu a fost necesară completarea documentaţiei, respectiv transmiterea formularului F12.
Oferta pentru lotul 6 a fost declarată inacceptabilă, întrucât nu au fost comunicate informaţiile solicitate de comisia de evaluare, de fundamentare a preţului. Înscrisurile anexate punctului de vedere dovedesc faptul că s-a solicitat ofertantului, la 18.01.2013, să justifice modul de obţinere a preţului până în data de 27.02.2013, în conformitate cu art. 202 alin. (1) din ordonanţă. Ofertantul nu a depus justificarea solicitată, iar oferta a fost declarată inacceptabilă, potrivit art. 36 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
Întrucât întreaga procedură s-a derulat în sistem electronic, autoritatea se află în situaţia ca o parte dintre susţinerile sale să nu poată fi probate cu înscrisuri.
În replică la punctul de vedere la autorităţii, cu adresa nr. 53/ 25.03.2013, înregistrată la Consiliu cu nr. 9485/26.03.2013, ... afirmă că orice solicitare de clarificare rămâne în SEAP.
La data de 28.02.2013, în "detalii participare", ofertele sale pentru loturile 5 şi 6 au fost admise la evaluarea tehnică şi la cea financiară.
În completarea documentelor transmise anterior, autoritatea a prezentat Consiliului, la 28.03.2013, copii parţiale ale ofertelor depuse la procedură.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după deliberare Consiliul reţine că, prin anunţul de participare nr. ... publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la 18.01.2013, autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă online (prin mijloace electronice) în vederea achiziţionării de filme radiologice, alcool sanitar, gel de contact, seringi, sonde, drenuri şi alte consumabile medicale de unică folosinţă, estimate valoric la maximum 561.744 lei, fără TVA. Achiziţia a fost divizată în 15 loturi, operatorii având posibilitatea de a depune ofertă pentru unul sau mai multe loturi.
Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la 18.01.2013, alături de anunţul de participare.
Pentru loturile 4 şi 6 s-au prezentat mai mulţi operatori economici, între care şi ... ale cărei oferte au fost respinse de autoritate. Oferta pentru lotul 4 a fost respinsă ca neconformă, în temeiul art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, întrucât "nu au fost transmise în perioada precizată de comisia de evaluare răspunsurile solicitate, respectiv formularul F12", iar oferta pentru lotul 6 a fost respinsă ca inacceptabilă, întrucât "nu au fost transmise comisiei de evaluare informaţiile privind fundamentarea preţului", în temeiul art. 36 alin. (1) lit. f) din aceeaşi hotărâre a Guvernului. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, ... a învestit Consiliul cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze.
Asupra aspectelor sesizate de petentă, care vizează exclusiv evaluarea ofertelor contestatoarei la cele două loturi, Consiliul reţine că documentaţia de atribuire nu a fost contestată în termen legal de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi- au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru .... La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire.
În fişa de date a achiziţiei, la pct. IV.1.1.a) - Modalitatea de desfasurare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a specificat "online". Totodată, la secţiunea IV.4.3) - Modul de prezentare a ofertei a fost prevăzut:
"Ofertantul are obligatia de a elabora oferta in conformitate cu prevederile prezentei documentatii. 1.Adresa la care se depune oferta: S.E.A.P. (xxx.x-xxxxxxxxx.xx); [...] 3. Operatorul economic trebuie sa ia toate masurile astfel incat oferta sa fie transmisa in S.E.A.P., numai in format electronic si numai pana la data limita de depunere a ofertelor, asa cum este aceasta evidentiata in cadrul anuntului de participare. [...] 5. Oferta in format electronic va cuprinde:
- Opisul continand indexul documentelor depuse cu precizarea numarului paginii unde se regaseste fiecare document;
- Dovada privind constituirea garantiei de participare;
- Documentele de calificare se vor arhiva in ordinea in care au fost solicitate in Fisa de date a achizitiei si vor fi transmise, sub forma unui director cu denumirea „Documente de calificare”;
- Propunerea tehnica va fi transmisa sub forma unui fisier cu denumirea „Propunere tehnica”;
- Propunerea financiara se va completa in S.E.A.P. la rubrica
„Oferta” special prevazuta; [...]."
În secţiunea de formulare a documentaţiei de atribuire, în chiar prima pagină, autoritatea a menţionat: "Fiecare ofertant care participa in mod individual sau ca asociat la procedura pentru atribuirea contractului de achizitie publica are obligatia de a prezenta formularele prevazute in cadrul acestei sectiuni, completate în mod corespunzator si semnate de persoanele autorizate." Între respectivele formulare se regăseşte şi formularul
12 – Formular de ofertă, pe care ofertanţii aveau obligaţia să îl completeze şi să îl prezinte autorităţii, prin intermediul SEAP.
În jurisprudenţa sa [hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction Ltd şi County Council of the County of Mayo, C-19/00 (punctele 42-44)], Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii.
În pofida prevederilor xxxxx şi obligatorii redate din documentaţia de atribuire, ... a omis să depună în oferta sa pentru lotul 4 formularul 12, situaţie în care autoritatea a procedat la adresarea unei solicitări ofertantei, în sensul completării ofertei sale cu formularul amintit. Contestatoarea nu tăgăduieşte lipsa din oferta sa a formularului, ci neagă faptul că ar fi primit din partea autorităţii contractante/comisiei de evaluare vreo solicitare de completare a ofertei. Acelaşi argument este reluat şi în privinţa lotului 6 – ... nu a primit nicio solicitare de justificare a preţului ofertat.
Consiliul are în vedere că, potrivit art. 40 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, procedura de licitaţie deschisă poate fi aplicată prin utilizarea mijloacelor electronice, prin intermediul SEAP, în condiţiile reglementate de normele metodologice adoptate în conformitate cu prevederile art. 303 alin. (3) din ordonanţa de urgenţă. În speţă, procedura de atribuire a fost derulată online, textele reproduse din fişa de date fiind în acord cu dispoziţiile legale aplicabile acestei modalităţi de derulare.
În baza art. 21 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, orice autoritate contractantă are dreptul de a aplica procedurile de atribuire prin utilizarea mijloacelor electronice, prin intermediul SEAP. Aceeaşi ordonanţă prescrie, la art. 60 alin. (1) lit. c), că documentele scrise pot fi transmise prin mijloace electronice.
La procedură, autoritatea a purtat corespondenţa cu ofertanţii, inclusiv cu ... prin mijloace electronice, prin intermediul SEAP, dovadă fiind desfăşurătorul "Lista întrebări" imprimat şi depus la
dosar de autoritate, cu privire la lotul 6. Din acest desfăşurător se constată că autoritatea a adresat ofertanţilor de la lotul în referinţă diverse solicitări, ofertantei contestatoare adresându-i la 22.02.2013 solicitarea de a îşi justifica preţul neobişnuit de scăzut, cu termen de răspuns 27.02.2013.
Prin urmare, este neveridică şi nu subzistă în faţa Consiliului susţinerea contestatoarei precum că autoritatea nu i-ar fi transmis nicio solicitare, documentele de la dosar probând contrariul. Pe de altă parte, în pofida art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, reclamanta nu a produs vreun mijloc de probă din care să reiasă că în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice nu se află arhivate solicitările ce i-au fost transmise de autoritate. Operatorul sistemului, care este Centrul Naţional de Management pentru Societatea Informaţională, este cel care asigură trasabilitatea activităţilor din cadrul procedurilor electronice şi păstrarea fişierelor încărcate în sistem. Nimic nu oprea contestatoarea să solicite operatorul sistemului să îi confirme sau infirme primirea din partea autorităţii a vreunei solicitări asupra ofertelor pe care le-a depus la procedură.
Însă, din cele arătate se desprinde concluzia că argumentul contestatoarei în sensul că autoritatea nu i-a transmis nicio solicitare nu corespunde realităţii, cel puţin în privinţa lotului 6 existând mijloace de probă concludente care relevă contrariul. Pornind de la această constatare, Xxxxxxxxx apreciază că, şi în privinţa lotului 4, autoritatea a transmis contestatoarei o solicitare, de completare a ofertei cu formularul 12 – pe care ofertanta era obligată să îl depună în baza documentaţiei de atribuire.
Plecând de la probele care validează existenţa solicitării de clarificări asupra preţului ofertei la lotul 6, precum şi de la informaţiile asumate prin semnătură de cei trei membri ai comisiei de evaluare şi de către conducătorul autorităţii contractante în raportul procedurii nr. 6171/01.03.2013, se naşte prezumţia că autoritatea i-a cerut ofertantei să depună formularul 12, care îi lipsea din oferta pentru lotul 4. Deşi autoritatea nu este în măsură să depună un document probatoriu în această direcţie, întrucât etapele derulării achiziţiei la lotul 4 (cum este şi cea a solicitării de completări) nu mai pot fi vizualizate în SEAP, întrucât procedura a fost anulată, Consiliul îşi întemeiază concluzia pe prezumţia relativă că autoritatea a procedat la lotul 4 în acelaşi mod ca şi la lotul 6, neexistând circumstanţe care să reclame o conduită diferită.
În baza art. 250 C. proc. civ., dovada unui act juridic sau a unui fapt se poate face şi prin prezumţii, care potrivit art. 327 din
acelaşi cod sunt consecinţele pe care legea sau judecătorul le trage dintr-un fapt cunoscut spre a stabili un fapt necunoscut. În cazul prezumţiilor lăsate "la luminile şi înţelepciunea judecătorului", acesta se poate întemeia pe ele numai dacă au greutate şi puterea de a naşte probabilitatea faptului pretins. În speţă, probabilitatea ca autoritatea să fi procedat similar, adresând ofertantei întrebări la ambele loturi, la care nu a primit niciun răspuns, este una credibilă.
Argumentul contestatoarei, precum că "orice solicitare de clarificare rămâne în SEAP" este corect, însă nu poate fi confundată o solicitare de clarificare a documentaţiei de atribuire în etapa preofertare, la care autoritatea are obligaţia de a posta în SEAP un răspuns accesibil tuturor operatorilor economici ["În cazul în care documentaţia de atribuire a fost pusă la dispoziţia operatorilor economici prin asigurarea accesului direct şi nerestricţionat la fişierul electronic disponibil în SEAP, autoritatea contractantă are obligaţia, respectând prevederile art. 78 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentaţia de atribuire, prin crearea unui nou fişier electronic la care se va asigura accesul direct şi nerestricţionat, în mod similar cu accesul la fişierul iniţial" - art. 32 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006], cu o solicitare de clarificare/ completare pe care autoritatea o adresează unui ofertant determinat, prin introducerea unui text în câmpul corespunzător al interfeţei tehnice a SEAP, solicitare la care doar ofertantul în cauză are acces. Este posibil ca textul completat de autoritate în rubrica de întrebări a interfeţei portalului SEAP să nu mai fie accesibil în ipoteza în care procedura este anulată (spre deosebire de fişierele de clarificare încărcate în etapa de preofertare).
Raportat la cele de mai sus, Consiliul apreciază că, pentru loturile 4 şi 6, la care a fost învestit cu verificarea legalităţii şi temeiniciei respingerii ofertelor ... autoritatea contractantă a procedat în acord cu prevederile documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei pe linie de achiziţii publice prin mijloace electronice. Consecinţa lipsei răspunsului ... la cele două solicitări înaintate de autoritatea contractantă constă în respingerea ofertelor pentru loturile în referinţă.
Din tot acest ansamblu Consiliul determină că în mod legal autoritatea a respins cele două oferte ale ... neexistând motive pentru infirmarea acestei măsuri, pentru anularea raportului procedurii prin care a fost stabilit rezultatul procedurii şi nici pentru obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. Astfel fiind, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia ... nr. ... ... în contradictoriu cu ...
Redactată în patru exemplare, conţine opt pagini.