Diana COCIAŞ Avocat Partener SCA Ivan şi Asociaţii

Xxxxx XXXXXX Avocat Partener SCA Ivan şi Asociaţii

Î

n ediţia anterioară am abordat problematica prelungirii duratei contractelor de achiziţie publică din domeniul infrastructurii în contextul schimbărilor intervenite în ceea ce priveşte competenţa de soluţionare a disputelor, evidenţiind câteva exemple ale practicii judiciare în această

materie.

În continuarea acestui subiect, în materialul de faţă dorim să ne referim la aspectele ce ţin de posibilitatea notificării, detalierii şi soluţionării revendicărilor în cadrul unor astfel de contracte deoarece, prealabil analizării fondulului pretenţiilor în cadrul unor astfel de litigii, va fi analizată chestiu- nea respectării procedurii contractua- le.

În anterioara reglementare a contrac- telor de achiziţie publică avand ca obiect proiecte de infrastructură (ruti- eră, feroviară, de metrou, de mediu etc.), legiuitorul român a implementat contractele FIDIC şi, deşi Condiţiile Generale ale acestor contracte au fost în mod substanţial modificate de-a lungul timpului prin Condiţii Particu- lare, procedura de notificare şi detalie- re a revendicărilor a fost păstrată în toate aceste contracte.

Există o bogată jurisprudenţă în ceea ce priveşte interpretarea prevederilor contractelor FIDIC privind revendică- rile, iar unul dintre principalele aspecte de controversă ce a fost analizat de către tribunalele arbitrale sau instanţe a

Disputele contractuale şi procedura de soluţionare în lumina noilor prevederi ale Contractului Naţional reglementat de HG 1/2018

fost acela privind sancţiunea prevăzută pentru nerespectarea termenelor de revendicare.

Astfel, în vechea reglementare, tributa- ră contractelor FIDIC, partea de drept privat – Antreprenorul – era sancţio- nat cu pierderea dreptului, dacă nu res- pecta un termen de 28 de zile pentru notificarea unui Eveniment de Risc. Atât doctrina, cât şi practica judiciară au caracterizat acest termen ca fiind unul de decădere, de drept substanţial, deoarece sancţiunea prevăzută de sub- clauza 20.1 era explicită în sensul pierderii dreptului.

Cu toate acestea, dincolo de termenul de notificare a revendicării Antrepre- norului, nici o altă sancţiune explicită nu era prevăzută de contract, părţile având libertatea de a gestiona detalieri- le propriilor pretenţii fără constrangeri privind un anumit format sau termene imperative.

Odată cu legiferea noului Contract National, prin intermediul prevederi- lor Hotărârii de Guvern nr. 1/2018, problematica corectei aplicări şi inter- pretări a dispoziţiilor privind termene- le şi procedura de soluţionare a reven- dicărilor s-a complicat exponenţial, din mai multe considerente.

Deşi aparent asemănătoare, prevederi- le HG 1/2018 privind revendicările părţilor conţin diferenţe semnificative, fiind esenţial ca actorii acestor contracte (Antreprenor, Beneficiar, Supervizor) să aplice în mod corect aceste proceduri pentru a nu se supune riscului respingerii Revendicărilor.

Xxxxxxxx XXXX Xxxxxx Coordonator SCA Ivan şi Asociaţii

Una dintre aceste diferenţe este intro- ducerea de către legiuitor în cuprinsul Contractului Naţional a termenelor de decădere pentru fiecare etapă necesar a fi parcursă în soluţionarea contractu- ală a revendicărilor.

În cele ce urmează vom analiza succint prevederile ce reglementează Revendi- cările Antreprenorului, cu menţiunea că aceleaşi prevederi, în oglindă, au fost prevăzute şi pentru Revendicările Beneficiarului, existând pentru prima dată o egalitate de tratament sub acest aspect între cele două părţi ale contrac- tului, atât Autoritatea Publică cât şi co- contractantul privat.

În ceea ce priveşte notificarea Reven- dicării, aceasta trebuie transmisă în termen de 30 de zile de la data apariţiei evenimentului, dar, spre deosebire de reglementarea anterioară, sancţiunea nu mai este decăderea din toate drep- turile ce decurg din respectivul Eveni- ment, ci asumarea de către partea care revendica a responsabilităţii şi riscuri- lor pentru orice consecinţe (legate de timp şi costuri) cauzate de evenimen- tul sau situaţia în cauză până la data anterioară cu 30 de zile datei notifică- rii.

Rezultă că efectele cauzate de eveni- ment vor fi acoperite doar pentru o perioadă de 30 de zile înainte de trans- miterea Notificării de revendicare.

În ceea ce priveşte procedura de detali- ere a Revendicării, aceasta trebuie ana- lizată ţinând cont de efectele

18 Revista de Achiziții Publice Decembrie 2023

evenimentului, respectiv dacă este în discuţie un eveniment cu efect instantaneu sau unul continuu, de această dată contractul instituind sancţiunea decăderii atât pentru nerespectarea termenelor cât şi a con- ţinutului detalierilor pe care trebuie să le prezinte părţile.

Pentru evenimente cu efect instanta- neu, în 30 de zile de la transmiterea Notificării, Antreprenorul este obligat să prezinte detaliile revendicării, care, în acest caz, vor fi considerate detalii finale.

Pentru evenimentele cu efect conti- nuu, prima detaliere va fi transmisă în 30 de zile de la transmiterea Notifică- rii, cu depunere periodică de detalii actualizate la fiecare 30 de zile de la cea precedentă până la încheierea Eveni- mentului. În momentul în care evenimentul se consideră a fi încheiat, detalierea finală va fi transmisă în 30 de zile de la data încheierii acestui eveniment.

În ambele cazuri, detalierea revendică- rilor trebuie să fie suficient de detaliată şi întocmită astfel încât elementele sale să poată fi verificate şi să fie prezentate în mod clar, astfel încât să poată fi citită şi înţeleasă de orice persoană care nu este familiarizată cu executarea contractului.

Astfel, modelul de contract naţional reglementat de prevederile HG 1/2018 instituie o sancţiune expresă în cazul în care părţile nu îşi detaliază Revendicarea, respectiv decăderea din drepturi.

Trebuie precizat că instituirea obligati- vităţii prezentării detaliilor revendicării la fiecare 30 de zile în cazul evenimen- telor cu efect continuu este menită a institui o ordine contractuală, părţile având de-a lungul derulării Evenimen- telor de Risc o prefigurare corectă şi exactă a impactului revendicat pe mă- sură ce acesta se afla încă în derulare.

Prin transmiterea periodică a detaliilor actualizate, părţile contractuale sunt în măsură să urmărească impactul Eveni- mentelor de Risc pe măsură ce acestea se află în derulare (evenimente cu efect continuu) pe de o parte, iar, pe de altă parte, responsabilizează părţile faţă de consecinţele neîndeplinirii obligaţiilor lor contractuale.

În aceeaşi măsură, prin această proce- dură se elimină practica nedorită de a

transmite notificări de revendicare pentru evenimente care nu generează impact clar în cadrul contractului de achiziţie publică, dar care pun presiune pe părţile presupus aflate în culpa contractuală.

Contractul prevede nu doar termenele în care trebuie transmise aceste detalii, dar şi conţinutul lor, fiind menţionat că acestea se bazează pe înregistrările zil- nice, care vor fi transmise ca parte a detaliilor Revendicării.

De asemenea, se menţionează în con- tract că perioada de 30 de zile pentru transmiterea detaliilor poate fi prelun- gită doar la cererea Antreprenorului şi cu aprobarea Supervizorului. Antre- prenorul are dreptul de a transmite detaliile după expirarea termenului de 30 de zile numai dacă Antreprenorul prezintă motive justificate cu privire la imposibilitatea transmiterii detaliilor Revendicării în acest termen.

Ulterior transmiterii detaliilor (finale), are loc emiterea Deciziei supervizoru- lui, ce are două componente diferite:

a) Analizarea respectării procedurii şi a incadrării Revendicării în prevederile contractuale ce se va finaliza cu aprobarea/respingerea în principiu

b) Dacă Revendicarea este admisă în principiu, se trece în etapa a doua, în cadrul căreia Supervizorul analizează fondul pretenţiilor şi emite o Decizie cu privire la acestea, pe baza detaliilor prezentate de către Antreprenor

În funcţie de modalitatea în care Supervizorul se va pronunţa, în favoarea uneia sau alteia dintre părţi, contractul prevede, într-o manieră extrem de formalistă şi strictă, atât modalitatea de contestare a acestei Decizii, prin emiterii Înştiinţării de dezacord, cât şi consecinţele nerespec- tării acestei Decizii.

Dezechilibrul între cele două părţi se face simţit în cadrul reglementării con- tractuale a consecinţelor Deciziei Supervizorului, fiind prevăzut că Decizia este obligatorie şi va fi aplicată

imediat de către Părţi doar pentru acele costuri care sunt aferente proiec- tării şi execuţiei lucrărilor.

În alte cuvinte, costurile ce constituie prejudiciul suferit de catre Antrepre- nor ca urmare a neîndeplinirii obligaţi- ilor de către Beneficiar, deşi stabilite în Decizia Supervizorului, nu vor putea fi recuperate de către Antreprenor decât prin sesizarea instanţei arbitrale sau de drept comun, în funcţie de compe- tenţa stabilită pentru fiecare contract. Această diferenţiere, între costurile suplimentare aferente proiectării şi execuţiei lucrărilor şi celelalte categorii de costuri (de asemenea suplimentare) înregistrate de către Antreprenor, nu are fundament în legislaţia aplicabilă contractului, Codul Civil nediferenţi- ind în ceea ce priveşte prejudiciul ce se impune a fi reparat de către partea aflată în culpă.

De altfel, nici legislaţia specifică achizi- ţiilor publice nu susţine o astfel de diferenţiere, ci din contra, legiuitorul în această materie reglementând dintotdeauna posibilitatea recuperării costurilor suportate de către operato- rul economic.

Cu titlu de exemplu, în cadrul Instrucţiunii nr. 1/2016 emise anterior de către ANAP în ceea ce priveşte modificările permise în cadrul contractelor de achiziţie publică, a fost reglementat ca plata unor costuri suplimentare şi/sau prelungirea peri- oadei de execuţie ca urmare a unor revendicări în cadrul contractelor de lucrări de tip FIDIC sunt considerate despăgubiri, iar metoda de determi- nare a lor este stabilită în contract.

Ulterior, în cadrul Instrucţiunii nr. 1/2021 privind modificarea contrac- tului de achiziţie publică, s-a prevăzut ca fiind o modificare nesubstanţiala ajustarea preţului contractului într-o situaţie care nu putea fi prevăzută de către contrac- tant, dacă aceasta este strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fun- damentat preţul contractului, cu respectarea prevederilor alin. (1) lit. a) – d) privind înca- drarea modificărilor ca fiind nesubstanţiale; prin situaţie care nu putea fi prevăzută se înţelege un eveniment a cărui apariţie sau ale cărui efecte nu putea fi prevăzut în mod rezonabil de către un ofertant diligent la data de clarificare, este mai presus de controlul con- tractantului, nu intră sub responsabilitatea contractuală a contractantului şi are ca efect

Decembrie 2023 Revista de Achiziții Publice 19

crearea unei disproporţii de prestaţii între părţi afectând interesele comerciale legitime ale contractantului.

Av. Xxxxxx XXXXXXX Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Măzăreanu&Asociaţii

Av.Răzvan-Xxxxxxxxx XXXXX Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Măzăreanu&Asociaţii

de Lucrări

Utilizarea Garanţiei de Bună Execuţie pentru Acoperirea Penalităţilor de Întârziere în Contractele de Achiziţie Publică

prin Hotărârea de Guvern nr.

1. Introducere:

(1) Articolul se concentrează pe condi- ţiile esenţiale în care garanţia de bună execuţie poate fi utilizată pentru acoperirea penalităţilor de întârziere calculate de către Beneficiar în cadrul unui contract de achiziţie publică având ca obiect lucrări (denumit în continuare “Contract de Lucrări”). Articolul îşi propune să clarifice condi- ţiile şi mecanismele prin care garanţia de bună execuţie (GBE) poate fi utili- zată pentru a acoperi penalităţile de întârziere din Contractul de Lucrări. În cadrul analizei am avut în vedere următorul cadru legislativ:

- Dispoziţiile Articolelor 1851 – 1880 din Codul Civil privind Contractul de antrepriză;

- Dispoziţiile Articolului nr. 1536 din Codul Civil privind Daunele moratorii în cazul obligaţiilor de a face şi cele ale Arti- colului nr. 1539 din Codul Civil privind Cumulul penalităţii cu executarea în natură

- Legea 98/2016 privind achiziţiile publice;

- Hotărârea de Guvern nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodo- logice de aplicare a prevederilor referi- toare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (“Normele Metodologice adoptate prin HG 395/2016”);

- Regulamentul privind recepţia lucră- rilor din 18.05.2017, parte integrantă din Hotărârea de Guvern nr. 273/1994, modificată şi completată

343/2017.

2. Scurte consideraţii privind natu- ra şi caracteristicile esenţiale ale garanţiei de bună execuţie, astfel cum este reglementată de actele normative din domeniul achiziţii- lor publice1

(2) Conform art. 154 alin. (4) din Legea 98/2016, garanţia de bună exe- cuţie aferentă contractului de achiziţie publică trebuie să fie irevocabilă, necondiţionată şi să se constituie prin virament bancar, instrumente de garantare emise în condiţiile legii, depunerea la casieria beneficiarului a unor sume în numerar dacă valoarea este mai mică de 5.000 lei, combinarea a două sau mai multe dintre modalităţi- le de constituire prevăzute anterior sau prin reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale.

(3) Potrivit dispoziţiilor art. 39 alin. (1) din Normele Metodologice adoptate prin HG 395/2016, “Garanţia de bună execuţie a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, cali- tativă şi în perioada convenită a contractului de achiziţie publică/contractului subsec- vent.”(s.n)

(4) De asemenea, în art. 41. din Nor- mele Metodologice adoptate prin HG 395/2016 se prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a emite preten- ţii asupra garanţiei de bună execuţie, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului de achi- ziţie publică, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte din culpa sa obligaţiile asumate prin contract. Anterior emiterii unei pretenţii asupra garan-

ţiei de bună execuţie autoritatea contractantă are obligaţia de a notifica pretenţia atât contractantului, cât şi emitentului instrumen- tului de garantare, precizând obligaţiile care nu au fost respectate, precum şi modul de calcul al prejudiciului.

(5) Pentru scopul acestui articol, avem în mod generic în vedere garanţia de bună execuţie emisă sub forma unui instrument de garantare emis conform art.154 alin.(4) din Legea 98/2016, însă acolo unde nu menţionăm în mod expres, raţionamentul poate fi aplicat şi în cazul unor garanţii de bună execu- ţie constituite sub altă formă, mutatis mutandis.

3. Natura juridică a penalităţilor de întârziere din Contractul de Lucrări | Dreptul material al Bene- ficiarului de a primi daune-interese moratorii/cuantumul clauzei penale pentru neîndeplinirea la timp a obligaţiilor de a face ale Antreprenorului

(6) De regulă, penalităţile de întârziere sunt stabilite în mod expres în cadrul Contractului de Lucrări şi efectul esenţial al acestora este predetermina- rea/cuantificarea în prealabil a unor sume de bani care pot fi solicitate Antreprenorului în cazul în care ter- menele contractuale de execuţie sunt depăşite (culpa efectivă a Antrepreno- rului fiind în general prezumată prin simplul fapt al neexecutării, prin efec- tul art. 1.548 Cod Civil). În acord cu dispoziţiile art. 1538 din Codul Civil, penalităţile de întârziere menţionate expres în Contractul de Lucrări au

1 Dispoziţii legale similare se regăsesc şi în legislaţia care reglementează achiziţiile sectoriale, astfel că interpretările şi raţionamentele prezentate în prezentul articol se aplică

şi garanţiilor de bună execuţie emise în legătură cu contractele de achiziţie sectoriale.

20 Revista de Achiziții Publice Decembrie 2023