Achiziții publice

Achiziții publice

Prezentarea subcontractanților în procedura de achizitie publicǎ

Agendǎ

• Definiții subcontractor vs furnizor de servicii;

• Definire termen concodanță oferte subcontractori cu oferta depusă de ofertantul principal;

• Plata subcontractorilor direct de către AC

Legea 98/2016 si Legea 99/2016

Subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale

construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop;

Furnizor - entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant

Noul cod civil

Subcontractant - Articolul 1769 din Noul Cod Civil, alin. 2 : ”Există subcontractare ori de câte ori produsul sau serviciul care face obiectul contractului de furnizare este în fapt furnizat, în tot sau în parte, de către un terţ cu care furnizorul a subcontractat în acest scop.”

Furnizor - Articolul 1766 din Noul Cod Civil :

”Contractul de furnizare este acela prin care o parte, denumită furnizor, se obligă să transmită proprietatea asupra unei cantităţi determinate de bunuri şi să le predea, la unul sau mai multe termene ulterioare

încheierii contractului ori în mod continuu, sau să presteze anumite servicii, la unul sau mai multe

termene ulterioare ori în mod continuu, iar cealaltă parte, denumită beneficiar, se obligă să preia bunurile sau să primească prestarea serviciilor şi să plătească preţul lor.”

Subcontractarea reprezintǎ posibilitatea, oferitǎ de lege ofertanților, de a îndeplini o parte din obligațiile asumate prin contractul de achiziție publicǎ sau o parte din proiect prin intermediul unui terț numit subcontractant, în cazul în care oferta respectivǎ va fi declaratǎ câçtigǎtoare de cǎtre autoritatea contractantǎ.

Subcontractarea se realizeazǎ întotdeauna prin intermediul unui contract încheiat între ofertant/asocierea de ofertanți çi terțul/terții desemnați subcontractanți.

Se considerǎ cǎ existǎ un contract de subcontratare, în urmǎtoarele condiții:

• Contract ferm între subcontractor și contractor principal;

• Detaliere prestație și întinderea acesteia;

• Detaliere răspundere la care se angajează subcontractorul vis a vis de implicarea în proiect.

Studiu de caz

• În cadrul unei oferte depuse, un operator economic a fost nominalizat ca subcontractor în două oferte, iar în a treia ofertă ca furnizor de servicii.

• Oferta în care acest operator economic a fost declarat furnizor a fost oferta

câștigătoare, prin urmare ceilalți participanți la procedură au depus contestație.

• CNSC reține că autoritatea contractantă a acceptat această opțiune a participantului la procedură, ca furnizorul să asigure acea parte e obiectului achiziției, din poziția furnizorului, și nu a unui subcontractor, opțiune bazată pe dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016, conform căreia, prin furnizor se înțelege: - entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant, pe când contestatoare pretinde că acest furnizor are calitatea unui subcontractor: orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop.

Studiu de caz

• CNSC, comparând aceste două definiții, constată ca cele două calități nu sunt reciproc incompatibile, dar și că fiecare din ele poate fi atribuită unui operator economic care se subordonează contractului, acesta din urmă fiind parte a contractului de achiziție publică.

• De asemenea sunt relevante și dispozițiile srt. 53 și art 54, alin. (1) din Legea nr. 98/2016, conform cărora, în general, libertatea de asociere într-un grup de operatori economici nu poate fi îngrădită de autoritatea contractantă.

• Având în vedere aceste aspecte, CNSC a decis că participarea operatorului economic în calitate de furnizor este justificată și legală, iar autoritatea contractantă a respectat prevederile legale în vigoare atunci când a declarat această ofertă “admisibilă”.

Criterii de calificare/selecţie

Criterii privind capacitatea tehnicǎ çi profesionalǎ:

A.C. nu poate stabili la nivelul fișei de date:

1. Cerințe de participare pentru subcontractanții propuși

A.C. ia în considerare:

1. Capacitatea tehnică și profesională a subcontractanților*) propuși pentru partea lor de implicare în contract ;

2. A.C. solicită ofertantului/candidatului documente referitoare la capacitatea tehnică și

profesională a subcontractantului propus în raport cu partea din contract pe care o realizează;

3. A.C. poate respinge subcontractantul propus, dacă nu este satisfăcută de capacitatea acestuia și solicită candidatului/ofertantului o singură dată – înlocuirea acestuia și prezentarea unui alt subcontractant (art. 174 din Legea nr. 98/2016);

Notă: în condițiile pct.2 ) SUBCONTRACTANTUL devine, de fapt și de drept, și TERȚ SUSȚINĂTOR prin luarea în considerare a capacității tehnice și profesionale – deci inclusiv a experienței similare (art.172 (4) din Legea 98/2016)

Motive de excludere

Sesizând că subcontractarea ar putea fi o sursă potențială de distorsionare a concurenței în materie de achiziții publice, au fost introduse o serie de interdicții în ceea ce privește participarea subcontractanților în procedurile de atribuire:

• În sensul dispozițiilor art. 167 alin. (5) lit. d) din Legea 98/2016, candidatul/ofertantul nu are dreptul ca, în cadrul aceleiași proceduri, să depuna ofertă individuală/comună și să fie nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte, sub sancțiunea excluderii ofertei individuale sau, după caz, a celei în care este ofertant asociat. Dispozitiile menționate nu se aplică însă în cazul procedurilor care se desfășoară pe loturi. Nimic nu se opune ca un operator economic să fie ofertant individual/în asociere pe un lot și subcontractant pe un alt lot.

• Xxxxxx text de lege nu se opune ca un anumit operator economic să fie nominalizat atât ca terț susținător, cât și ca subcontractant, în cadrul aceleiași proceduri.

Definire termen concodanțǎ oferte subcontractori cu oferta depusǎ de ofertantul principal

• În sensul dispozițiilor art. 218 alin. (4) din legea 98/216, în cazul în care parți din contractul de achiziție publică se vor îndeplini prin unul sau mai mulți subcontractanți, autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului cu ofertantul declarat câștigător, prezentarea contractelor încheiate între ofertantul câștigător și subcontractanții desemnați.

• Acordurile de subscontractare trebuie să fie în concordanță cu oferta depusă și vor constitui anexe la contractul de achiziție publică.

Studiu de caz

În cadrul ofertei depuse, un operator economic a subcontractat o parte din serviciile ce urmau a fi prestate. La solicitarea autorității contractante, operatorul a prezentat acordul de subcontractare. În urma verificării acestui acord, autoritatea a constatat că valoarea ofertei financiare depuse de către operatorul economic nu este în concordanță cu valoarea acordului de subcontractare și a declarat oferta depusă ca inadmisibilă.

Cu toate că decizia CNSC a fost în favoarea operatorului economic și a obligat autoritatea la reevaluarea ofertei depuse de către acesta, explicațile operatorului economic legate de acest subiect nu au fost acceptate de către autoritatea contractantă, aceasta declarân din nou oferta ca inadmisibilă.

Argumentând cele întâmplate în fața Curții de Apel, operatorul economic a fost desemnat câștigător în cele din urmă:

Definire termen concodanțǎ oferte subcontractori cu oferta depusǎ de ofertantul principal

Caracterul “back-to-back”

• Cel care are interes într-un astfel de caracter back-to-back al acordului de subcontractare este, în primul rând, ofertantul declarat câștigător, întrucât, așa cum o prevede în mod expres art. 218 alin. (6) din Legea 98/2016, subcontractarea este doar o facilitate oferită ofertantului, care nu diminuează răspunderea contractantului în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică/acord-cadru.

• În practică, este recomandabil ca acordurile de subcontractare să reprezinte o transpunere fidelă, așa numita formă „back-to-back”, în raporturile dintre ofertantul câștigător și subcontractant, a însăși dispozițiilor contractului de achiziție publică încheiat între autoritatea contractantă și ofertantul declarat câștigător.

Plata subcontractorilor direct de cǎtre AC

Atunci când un subcontractant își exprimă opțiunea de a fi plătit direct,

A.C. sau entitatea contractantă are obligația de a stabili în cadrul contractului de achiziție publică clauze contractuale obligatorii ce prevăd transferul de drept al obligațiilor de plată către subcontractant/subcontractanți pentru partea/părțile din contract aferentă/aferente acestuia/acestora, în momentul în care a fost confirmată îndeplinirea obligațiilor asumate prin contractul de subcontractare.

Plata subcontractorilor direct de cǎtre AC

Înlocuirea unui subcontractant çi/sau întroducerea unui subcontractant pe parcursul derulǎrii contractului

• Conform prevederilor art. 219 alin. (3) din Legea 98/2016 contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului de achiziţie publică, în condiţiile art. 221.

• Înlocuirea/implicarea subcontractanţilor de către contractant în perioada de implementare a contractului poate interveni în următoarele situaţii:

a) înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă şi ale căror activităţi au fost

indicate în ofertă ca fiind realizate de subcontractanţi,

b) declararea unor noi subcontractanţi ulterior semnării contractului de achiziţie publică în condiţiile în care lucrările/serviciile ce urmează a fi subcontractate au fost prevăzute în ofertă fără a se indica iniţial opţiunea subcontractării acestora,

c) renunţarea/retragerea subcontractanţilor din contractul de achiziţie publică.

Important este de menționat faptul că înlocuirea/implicarea subcontractanților de către contractant în perioada de implementare a contractului se realizează cu acordul autorităţii contractante.