CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C. N. S. C.
În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:
DECIZIE
Nr. ... /... /...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ... formulată de
S.C. ... cu sediul în municipiul ... ... ... înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ... având C.U.I. RO ... reprezentată legal prin ... executiv ... cu sediul procesual ales la Societatea ... în calitate de lider al asocierii S.C. ... & S.... & ... împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 3781.375/31.03.2014, de către ..... cu sediul în municipiul ... str. ... ... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin dialog competitiv, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Implementare ERP”, coduri CPV 48900000-7 diverse pachete software şi sisteme informatice (Rev. 2), 51610000-1 servicii de instalare de computere şi de echipament de procesare a informaţiilor (Rev. 2), 72212900-8 diverse servicii de dezvoltare de software şi sisteme informatice (Rev. 2), 72223000-4 servicii de analiză a cerinţelor tehnologiei informaţiilor (Rev.2), 80530000-8 servicii de formare profesională (Rev.2), s-a solicitat anularea deciziei prin care autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente acesteia,
„anularea documentelor care au stat la baza deciziei de anulare a
procedurii de atribuire, comunicată prin adresa nr. 3781.375/31.03.2014”, precum şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire şi finalizarea acesteia prin semnarea contractului.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Respinge, ca nefondată, contestaţia depusă de către S.C. ... cu sediul în municipiul ... ... ... în calitate de lider al asocierii S.C. ... – S.... – ... în contradictoriu cu ..... cu sediul în municipiul ... str. ... ...
Obligatorie.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ... formulată de
S.C. ... în calitate de lider al asocierii S.C. ... & S.... & împotriva
rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 3781.375/31.03.2014, de către ..... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin dialog competitiv, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Implementare ERP”, s-a solicitat anularea deciziei prin care autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente acesteia,
„anularea documentelor care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire, comunicată prin adresa nr. 3781.375/31.03.2014”, precum şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire şi finalizarea acesteia prin semnarea contractului.
Contestatoarea menţionează că a depus candidatura pentru a participa la procedura de dialog competitiv, iniţiată de autoritatea contractantă prin publicarea în SEAP, în data de 06.12.2012, a anunţului de participare nr. ... iar ulterior etapei de evaluare a ofertelor, prin adresa nr. 3766499 din 04.02.2014, autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, potrivit căruia oferta asocierii S.C. &
S.... & ... a fost declarată câştigătoare.
Se mai arată că, rezultatul procedurii de atribuire a fost contestat de către unul dintre ofertanţi, contestaţia acestuia fiind respinsă, ca nefondată, prin Decizia C.N.S.C. nr. ... iar ulterior, autoritatea contractantă i-a comunicat asocierii contestatoare faptul că procedura de atribuire a fost anulată, precizând că „motivul concret care a stat la baza anulării procedurii a fost neprezentarea unor documente de către ofertantul declarat câştigător la întâlnirea stabilită pentru semnarea contractului, respectiv autorizaţia de securitate industrială a asociatului ...
cât şi faptul că acordul de asociere nu a fost prezentat în forma legalizată”.
Petenta susţine că decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii este nelegală, atât din punctul de vedere al temeiului de drept invocat, respectiv art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi din cel al motivelor care au stat la baza dispunerii respectivei măsuri.
Invocând şi redând prevederile art. 209 alin. 1 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, contestatoarea opinează că „«motivul concret care a stat la
baza anulării procedurii» nu se încadrează nici în categoria abaterilor grave nici în cea privind imposibilă încheierea contractului”.
Astfel, susţine autoarea contestaţiei, „motivul concret”, invocat de autoritatea contractantă este faptul că asocierea S.C. ... – S.... – ... nu a prezentat, la „semnarea contractului”, autorizaţia de securitate industrială a asociatului ... şi acordul de asociere, în formă legalizată.
I. În ceea ce priveşte noţiunea de „abatere gravă de la prevederile legislative”, petenta apreciază că „motivul concret” invocat de autoritatea contractantă nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile prevăzute de art.
209 alin. (4) lit. a)-d) din O.U.G. nr. 34/2006, iar referitor la sintagma
„imposibilitatea încheierii contractului”, autoarea contestaţiei apreciază că, „în lipsa unei definiţii legale a acesteia, noţiunea în cauză trebuie interpretată în coroborare cu alte texte legale din materia achiziţiilor publice unde sunt menţionate situaţiile care determină imposibilitatea semnării contractului”.
Astfel, petenta subliniază faptul că, potrivit dispoziţiilor art. 97¹ alin.
(6) din H.G. nr. 925/2006, „refuzul ofertantului declarat câştigător de a semna contractul/acordul-cadru este asimilabil situaţiei prevăzute la art.
181 lit. c¹ din ordonanţa de urgenţă”, dispoziţie legală care dă dreptul autorităţii contractante să excludă din procedură ofertantul în cauză, iar dispoziţiile art. 204 din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează situaţia în care
„autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau, în imposibilitatea fortuită de a executa contractul (…)”.
Totodată, contestatoarea menţionează că o altă situaţie de natură a conduce la imposibilitatea semnării contractului poate fi generată de lipsa fondurilor alocate în acest sens, situaţie prevăzută de legiuitor la art. 94 din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia: „indiferent de momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica, înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice”.
Având în vedere cele prezentate, contestatoarea apreciază că, în contextul în care legiuitorul a reglementat, în mod expres, care sunt situaţiile care pot genera anularea procedurii de către autoritatea contractantă din cauza imposibilităţii semnării contractului, motivul invocat de ..... pentru anularea procedurii, constând în neprezentarea celor două documente „nu se încadrează în niciunul din textele de lege anterior menţionate care ar putea să genereze anularea procedurii de atribuire”.
Astfel, susţine petenta, raportat la adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă „a dispus o măsură nelegală şi abuzivă”, încălcând dispoziţiile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, relevante în sensul susţinut fiind, în opinia contestatoarei, „şi dispoziţiile art. 93 alin. (1), (4) şi (5) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora „sunt calificate, ca situaţii de excepţie, cazurile de anulare a
procedurii de atribuire, legiuitorul interzicând orice modalitate artificială prin care se creează premisele anulării procedurii”.
În contextul celor prezentate, S.C. ... apreciază că „pretinsul argument invocat de autoritatea contractantă în fundamentarea aprobării propunerii de anulare a procedurii de atribuire (…) se circumscrie situaţiei expres reglementată de legiuitor la art. 93 alin. (4) din H.G. nr. 92572006, acesta asigurând autorităţii contractante premisele necesare pentru a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii”.
Invocând caracterul sinalgmatic al contractului de achiziţie publică, petenta susţine că acordul de voinţă pentru semnarea contractului ia naştere la momentul comunicării rezultatului procedurii, care va produce efecte numai după expirarea perioadei de depunere a contestaţiilor.
În fapt, susţine contestatoarea, „încheierea contractului de achiziţie publică ad validitatem, se realizează, sub condiţia suspensivă a nedepunerii unei contestaţii, la momentul comunicării rezultatului procedurii, încheierea contractului de achiziţie publică având valoare de înscris probator (ad probationem)”.
Reiterând faptul că autoritatea contractantă a dispus „în mod nelegal” anularea procedurii de atribuire, contestatoarea solicită Consiliului să constate nelegalitatea acesteia, „raportat la temeiul de drept invocat”.
II. Referitor la „nelegalitatea măsurii de anulare a procedurii de atribuire” prin prisma motivului invocat de autoritatea contractantă, constând în neprezentarea unor documente de către asocierea S.C. &
S.... & ... petenta susţine că, prin adresa nr. 3.767.707/26.03.2014, comunicată la ora 19:14, organizatoarea procedurii a invitat asocierea, la data de 27.03.2014, ora 08:00, „în vederea derulării procedurilor legale de semnare a contractului având toate documentele necesare în acest sens”.
După cum s-a consemnat şi în minuta nr. 3736338/27.03.2014, xxxxxxx menţionează că s-a prezentat la sediul autorităţii contractante, solicitând să i se comunice forma finală a contractului în vederea verificării şi aprobării acestuia de către reprezentanţii săi legali, precum şi să se menţioneze, în mod expres, care sunt documentele necesare pentru semnarea contractului, în vederea prezentării acestora, observaţie la care, prin adresa nr. 3781.339/27.03.2014, autoritatea contractantă a comunicat asocierii că „documentele necesare pentru încheierea contractului sunt cele prevăzute de documentaţia descriptivă, publicată în SEAP şi în legislaţia în vigoare referitoare la achiziţiile publice”.
Faţă de cele menţionate, precum şi având în vedere faptul că, la data de 27.03.2014, autoritatea contractantă nu avea pregătite documentele necesare pentru semnarea contractului, contestatoarea precizează că, la data de 28.03.2014, a transmis acesteia o adresă în care învedera faptul că doreşte încheierea contractului şi solicita continuarea demersurilor în acest sens.
S.C. ... menţionează că, ulterior întâlnirii de la sediul autorităţii contractante şi a corespondenţei purtate cu aceasta în datele de 27.03.2014 şi 28.03.2014, prin adresa nr. 3781.375/31.03.2014, autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă faptul că procedura de
atribuire a fost anulată, motivul constând în „neprezentarea unor documente de către ofertantul declarat câştigător la întâlnirea stabilită pentru încheierea contractului, respectiv autorizaţia de securitate industrială a asociatului ... cât şi faptul că acordul de asociere nu a fost prezentat în formă legalizată”.
În raport de cele prezentate, contestatoarea apreciază că motivul invocat de autoritatea contractantă pentru anularea procedurii de atribuire este „abuziv”, deoarece autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţiile în vederea semnării contractului, petenta considerând că, „prin modul în care s-a transmis adresa prin care am fost invitaţi să semnăm Contractul, în seara zilei de 26.03.2014, pentru a doua zi dimineaţă, s-au creat circumstanţele artificiale de anulare a procedurii”.
Contestatoarea reiterează faptul că, în ziua indicată de către autoritatea contractantă, contractul nu putea fi semnat, întrucât asocierea nu se afla în posesia formei finale a acestuia şi, mai mult, nici în cadrul întâlnirii cu reprezentanţii ..... din data de 27.03.2014 nu i s-a prezentat contractul completat de autoritatea contractantă, aceasta neavând pregătite documentele necesare.
În ceea ce priveşte motivul invocat de autoritatea contractantă pentru anularea procedurii, constituit de neprezentarea autorizaţiei de securitate industrială, petenta susţine că prezentarea acesteia a fost solicitată pentru toţi ofertanţii până la data încheierii raportului final al procedurii, iar nu la data încheierii contractului de achiziţie publică, sens în care redă conţinutul cerinţei de la pct. III.1.4) al fişei de date a achiziţiei
„Candidatul (lider, asociat, subcontractant, terţ) selectat trebuie să prezinte până la încheierea raportului final al procedurii, autorizaţie de securitate industrială, eliberată de .....conform H.G. nr. 585/2002 sau să facă dovada depunerii solicitării de eliberare a autorizaţiei la depunerea candidaturii”.
În acelaşi sens, contestatoarea menţionează că, potrivit pct. VI.3) al fişei de date a achiziţiei, „pentru obţinerea autorizaţiei de securitate industrială se va adresa o solicitare scrisă către ORNISS, prin poştă sau prin reprezentant, respectând prevederile art. 215 alin. 81) din H.G. nr. 585/2002. Solicitarea acestora are la bază faptul că documente din cadrul proiectului de execuţie sunt clasificate „SECRET”. Neîntreprinderea la timp a diligenţelor necesare obţinerii autorizaţiei de securitate industrială de către operatorii economici care doresc să participe la procedura de atribuire exonerează autoritatea contractantă de orice răspundere referitoare la obţinerea acesteia. Neprezentarea autorizaţiei de securitate industrială până la data încheierii raportului final al procedurii duce automat la respingerea ofertei. Ofertantul desemnat câştigător, precum şi experţii propuşi nu vor avea acces la informaţii clasificate până nu vor prezenta certificatul de securitate industrială şi autorizaţia pentru acces la informaţii clasificate obţinut/obţinute conform prevederilor H.G. nr. 585/2002”.
Faţă de cerinţele citate, petenta susţine că a îndeplinit cerinţa mai sus menţionată, depunând autorizaţia de securitate industrială pentru toţi membrii asocierii, încă de la data depunerii ofertei, iar, ulterior finalizării
procedurii de atribuire, organizatoarea acesteia „a introdus o nouă condiţie pentru încheierea contractului de achiziţie publică, faţă de condiţiile stabilite iniţial pentru toţi ofertanţii, într-o tentativă de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii”.
Contestatoarea menţionează că, având în vedere retragerea autorizaţiei pentru unul dintre membrii asocierii ulterior întocmirii raportului final al procedurii, prin adresa nr. 3766934/21.02.2014, autoritatea contractanta a solicitat comunicarea modului în care asociatul
... urmează să îndeplinească cerinţele impuse prin anunţul de participare nr. ... solicitare la care asocierea a răspuns prin adresa nr. 1733/28.02.2014, precizând că a îndeplinit cerinţa documentaţiei de atribuire referitoare la obţinerea şi deţinerea autorizaţiei de securitate industriala pentru toţi membrii asocierii.
Se mai arată că, ulterior pronunţării Deciziei CNSC nr. ... prin adresa nr. 3736207/25.03.2014, organizatoarea procedurii a solicitat autorizaţiile de securitate industrială, în original, pentru toţi membrii asocierii, solicitare la care asocierea S.C. ... – S.... – ... a răspuns prin adresa nr. 2538/25.03.2014, cu precizarea că a îndeplinit cerinţele documentaţiei de atribuire, iar ... este în curs de obţinere a autorizaţiei „fiind pe deplin aplicabile în vederea semnării contractului de achiziţie publică prevederile punctului VI.3 din fişa de date a achiziţiei potrivit cărora «Ofertantul desemnat câştigător, precum si experţii propuşi nu vor avea acces la informaţii clasificate până nu vor prezenta certificatul de securitate industriala şi autorizaţia pentru acces la informaţii clasificate obţinut/obţinute conform prevederilor HG nr. 585/2002»”.
Contestatoarea susţine că, ulterior transmiterii acestui răspuns, organizatoarea procedurii nu i-a mai solicitat asocierii nicio clarificare, comunicându-i doar invitaţia pentru semnarea contractului, în cadrul căreia solicita petentei să prezinte „documentele necesare”.
Societatea contestatoare reiterează faptul că deşi a solicitat autorităţii contractante lămuriri cu privire la documentele solicitate, aceasta a răspuns că documentele în cauză sunt prevăzute în documentaţia de atribuire şi în legislaţia în vigoare, fără a menţiona expres care sunt acestea.
Raportat la cele prezentate, xxxxxxx apreciază că motivul invocat de autoritatea contractantă pentru anularea procedurii de atribuire, constând în neprezentarea autorizaţiei de securitate industrială pentru asociatul
S.C. ROMSOFT S.A., document care nu este prevăzut în documentaţia de atribuire, este de natură a încălca dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice.
Redând prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 3472006, contestatoarea subliniază caracterul imperativ al prevederilor documentaţiei de atribuire, atât pentru ofertanţi, cât şi pentru autoritatea contractantă, care are obligaţia de a aplica aceste cerinţe întocmai cum au fost stabilite, fără să le modifice ulterior depunerii ofertelor.
Redând prevederile pct.VI.3 al fişei de date a achiziţiei, autoarea contestaţiei precizează că asocierea a depus autorizaţiile în cadrul ofertei pentru toţi membrii săi şi, prin urmare, în calitate de ofertant declarat
câştigător, avea dreptul de a semna contractul, cu singura menţiune expres prevăzută în documentaţia de atribuire, respectiv aceea că asociatul ... nu va avea acces la informaţiile clasificate decât ulterior prezentării certificatului de securitate industrială.
Redând dispoziţiile art. 216 alin. (1) şi (2) şi art. 201 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, petenta susţine că „emiterea certificatului de securitate industrială nu se poate în mod legal realiza decât după semnarea contractului de achiziţie publică şi prezentarea de către a
copiei anexei prevăzute de art. 201 din H.G. nr. 595/2002”.
Contestatoarea opinează că autoritatea contractantă a avut în vedere îndeplinirea cerinţelor privind deţinerea avizelor/autorizaţiilor de securitate în două etape:
- prezentarea autorizaţiei de securitate industrială - document necesar pe parcursul derulării procedurii de atribuire, pana la finalizarea raportului procedurii, cerinţă care a fost îndeplinită de către toţi membrii asocierii;
- prezentarea certificatului de securitate industrială şi a avizului pentru acces la informaţii clasificate – ulterior semnării contractului de achiziţie publică.
Astfel, susţine petenta, „niciunul dintre aceste documente nu este necesar a fi deţinut la data încheierii contractului de achiziţie publica - etapă care reprezintă doar o formalitate în finalizarea procedurii de atribuire”.
De asemenea, contestatoarea opinează că, în condiţiile în care prin documentaţia de atribuire nu au fost impuse condiţii speciale pentru încheierea contractului de achiziţie publică, ci doar pentru execuţia acestuia, acceptarea ofertei sale are însemnătatea întrunirii acordului de voinţa pentru încheierea contractului de achiziţie publică, iar semnarea acestui contract reprezintă doar o formalitate ad probationem.
În contextul celor prezentate, societatea contestatoare apreciază că solicitarea autorităţii contractante de a prezenta aceasta autorizaţie la semnarea contractului este „vădit abuzivă”, cu atât mai mult cu cat, raportat la clarificările transmise prin adresa nr. 2538/25.03.2014 nu i s-a comunicat niciun răspuns, fiind invitată în 27.03.2014 la semnarea contractului.
În acelaşi context, S.C. ... afirmă „chiar daca nu a fost solicitată îndeplinirea cerinţei privind deţinerea autorizaţiei de securitate industrială la data încheierii contractului de achiziţie publică, aceasta este oricum îndeplinită de către asociere ca efect al solidaritatii obligaţiilor asumate de către membrii acesteia, conform cerinţelor documentaţiei de atribuire”.
Mai mult, petenta precizează că, în calitate de ofertant, a avut obligaţia de a prezenta un acord de asociere, astfel cum a menţionat şi în corespondenta purtată cu autoritatea contractantă, acord în care se stipulează următoarele:
- pct. 4.7 - toţi asociaţii îşi asuma răspunderea colectivă şi solidară pentru oferta comună;
- pct. 4.8 - toţi asociaţii îşi asuma răspunderea colectivă şi solidară pe parcursul desfăşurării procedurii de achiziţie publică;
- pct. 4.9 - toţi asociaţii îşi asuma răspunderea colectivă şi solidară pentru execuţia contractului în conformitate cu termenii acestuia, în cazul în care oferta comună este desemnată câştigătoare.
Astfel, susţine contestatoarea, devin incidente dispoziţiile art. 1443 din Codul civil, prin stabilirea unei răspunderi solidare între asociaţi (debitori), fiecare putând sa fie ţinut separat pentru întreaga obligaţie, iar executarea acesteia de către unul dintre asociaţi (codebitori) îi eliberează pe ceilalţi fata de creditor.
Xxxxxxx apreciată că această regulă este aplicabilă, cu atât mai mult cu cât, nici acordul de asociere şi nici oferta tehnică nu stabilesc atribuţii concrete pentru fiecare membru al asocierii, pe care doar respectivul membru le-ar putea executa, fiind evidentă asumarea solidară de către toţi membrii asocierii a îndeplinirii contractului de achiziţie publică în condiţii de legalitate.
Raportat la cele prezentate şi având în vedere că ... nu mai deţine autorizaţie de securitate industriala, autoarea contestaţiei apreciază că răspunderea solidara a asociaţilor asumată pentru oferta comună pe tot parcursul desfăşurării procedurii de atribuire, precum şi pentru execuţia contractului îi obliga pe ceilalţi care deţin o asemenea autorizaţie sa execute inclusiv partea de prestaţii ce ar fi revenit asociatului ...
Contestatoarea opinează că susţinerea autorităţii contractante că nu poate semna contractul de achiziţie publica, în condiţiile in care doi dintre asociaţi deţin autorizaţiile de securitate industrială, iar al treilea nu mai deţine acest document, „semnifica inutilitatea cerinţei ca asociaţii să încheie un acord de asociere prin care aceştia să îşi asume răspunderea colectivă şi solidară pentru îndeplinirea contractului ori în mod clar, nu aceasta a fost intenţia autorităţii când a solicitat prezentarea acordului de asociere”.
Mai mult, susţine petenta, conform documentaţiei de atribuire, asociatul ... poate participa la îndeplinirea contractului fără a fi necesar ca acesta să execute acele parti din contract care implica accesul la informaţii clasificate.
Având în vedere cele prezentate S.C. ... consideră că situaţia de fapt mai sus descrisă nu este de natură să afecteze încheierea contractului, în condiţiile în care asocierea îndeplineşte cerinţele documentaţiei de atribuire, fiind posibilă îndeplinirea de către asociere a obligaţiilor contractuale cu respectarea riguroasă a regulilor de acces la informaţiile clasificate, context în care solicitarea autorităţii contractante de a prezenta autorizaţia de securitate industrială pentru ... la semnarea contractului este „abuzivă” şi de natură a încălca cerinţa de la pct. VI.3 al documentaţiei de atribuire.
În ceea ce priveşte motivul invocat de autoritatea contractantă constând în neprezentarea de către ofertant a acordului de asociere în formă legalizată, petenta menţionează că, având în vedere faptul că autoritatea contractantă i-a transmis invitaţia pentru semnarea contractului în seara zile de 26.03.2014, pentru a doua zi dimineaţa, la ora 08:00, asocierea S.C. ... – S.... – ... s-a aflat în imposibilitatea de a
legaliza acordul de asociere într-un timp atât de scurt, cu atât mai mult cu cât unul dintre membrii asocierii nu are sediul în ...
Contestatoarea reiterează faptul că, atât în declaraţia depusă în cadrul ofertei, cât şi prin comunicarea transmisă în data de 28.03.2014, şi-a exprimat deplina disponibilitate în vederea semnării contractului, iar acordul de asociere a fost legalizat în data de 28.03.2014.
Faţă de cele prezentate, xxxxxxx apreciază că amânarea semnării contractului pentru data de 28.03.2014 nu era de natură să prejudicieze autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât, nici aceasta nu a prezentat, la data de 27.03.2014, contractul de achiziţie în formă finală şi nici documentele care erau în sarcina sa conform legislaţiei în vigoare.
Autoarea contestaţiei opinează că atitudinea autorităţii contractante de a-i comunica în cursul serii faptul că a doua zi dimineaţa trebuie prezentate documentele în vederea semnării contractului, fără a menţiona care sunt acestea, nici în urma solicitării exprese a asocierii, denotă
„scopul urmărit prin această solicitare abuzivă”.
Totodată, societatea contestatoare susţine că a depus, în cadrul ofertei, acordul de asociere în care au fost precizate condiţiile în care membrii asocierii vor îndeplini, în comun, obligaţiile contractuale, acord care a stat la baza declarării ofertei ca fiind câştigătoare şi care are aceeaşi valoare juridică ca şi contractul de asociere care cuprinde aceleaşi clauze ca şi acordul.
Faţă de cele prezentate, S.C. ... solicită Consiliului să constate că neprezentarea celor două documente nu poate constitui motiv de anulare a procedurii raportat la dispoziţiile invocate de autoritatea contractantă, respectiv art. 209 litera c) din O.U.G. nr. 34/2006.
De asemenea, susţine petenta, motivele invocate de către autoritatea contractanta nu au fost de natură a genera o imposibilitate de semnare a contractului având in vedere că: lipsa autorizaţiei de securitate industrială pentru asociatul ... nu poate fi invocata, raportat la punctul VI.3 din Fisa de date a achiziţiei, iar lipsa acordului de asociere legalizat s-a datorat doar timpului extrem de scurt acordat de către autoritatea contractantă şi nicidecum refuzului petentei de a depune acest document, fapt pentru care S.C. ... solicită admiterea contestaţiei astfel cum aceasta a fost formulată.
În drept, au fost invocate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr.
925/2006.
În probaţiune, a fost depus, în copie, un set de documente.
Prin punctul de vedere nr. 3781615/15.04.2014, înregistrat la Consiliu sub nr. 11829/15.04.2014, ….. a solicitat respingerea contestaţiei formulată de S.C. ... în calitate de lider al asocierii S.C. ... – S.... – ... ca nefondată.
Realizând un scurt istoric al procedurii de atribuire, autoritatea contractantă menţionează următoarele:
- în perioada 05.03.2013 - 29.01.2014, …… din cadrul …. în temeiul prevederilor art. 96 din O.U.G. nr. 34/2006, a derulat cele trei etape aferente procedurii de dialog competitiv având ca obiect „Implementare ERP";
- în temeiul prevederilor art. 82 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, comisia de evaluare a declarat câştigătoare oferta asocierii cu S.C. ... S.C. ..... S.A. şi ... având o propunere financiară de 16.400.025,00 lei, fără TVA.
- în data de 14.02.2014, S.C. .....S.R.L. a contestat rezultatul procedurii de atribuire, contestaţia acestuia fiind respinsă ca nefondată de
C.N.S.C. prin decizia ... din ... Consiliul dispunând continuarea procedurii de atribuire.
- la data de 18.02.2014, ulterior încheierii raportului final al procedurii şi comunicării rezultatului acesteia, .....a informat că a decis retragerea autorizaţiei de securitate industrială nr. 1373/11.03.2013, eliberată pentru asociatul ...
- în data de 27.03.2014, reprezentanţii şi cei ai S.C. ... (lider al asocierii) s-au întrunit în vederea semnării contractului, în cadrul întâlnirii constatându-se, atât lipsa autorizaţiei de securitate industrială pentru asociatul ... cât şi faptul că acordul de asociere nu este prezentat în formă legalizată, conform cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, ocazie cu care s-a încheiat o minută în care contestatorul nu a indicat vreun document din care să rezulte că ar putea avea acces la informaţiile necesare executării contractului.
Referitor la afirmaţia petentei privind nelegalitatea măsurii de anulare a procedurii raportat la temeiul de drept invocat, organizatoarea procedurii menţionează că a hotărât anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 209 alin. 1 lit. c) din OUG nr. 34/2006.
Autoritatea contractantă precizează că împrejurarea mai sus relevată, constituită de deţinerea, de către contestator, a autorizaţiei .....de acces la informaţii clasificate la momentul întocmirii raportului de atribuire, conform prevederilor din Fişa de date, însă imposibilitatea acestuia de a avea acces la informaţiile clasificate ale autorităţii contractante la momentul întâlnirii în vederea semnării contractului, a generat imposibilitatea încheierii contractului de achiziţie publică de furnizare, context în care a fost obligată să anuleze procedura de achiziţie publică în cauză.
.....precizează că, ulterior încheierii raportului final al procedurii şi comunicării rezultatului acesteia, a fost informat de către că
ofertantului desemnat câştigător i-a fost restrasă autorizaţia de securitate industrială.
Subliniind faptul că, pentru a putea fi încadrată în situaţia prevăzută la art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, imposibilitatea încheierii contractului de achiziţie publică trebuie să fie una obiectivă şi independentă de poziţia autorităţii contractante, .....evidenţiază faptul că retragerea autorizaţiei de securitate industrială pentru ... nu-i este imputabilă.
Astfel, autoritatea contractantă învederează faptul că, deşi la momentul întocmirii raportului de atribuire ofertantul îndeplinise condiţiile solicitate în documentaţie, la momentul semnării contractului, ulterior
derulării procedurii de achiziţie publică, acesta nu întrunea condiţiile stabilite de lege pentru a deveni parte în contract.
Referitor la realizarea acordului de voinţă pentru semnarea contractului, autoritatea contractantă precizează că, având în vedere conţinutul materiei speciale a achiziţiilor publice, acordul de voinţă al părţilor de a contracta se realizează la momentul semnării actului de către acestea şi nu anterior, în consecinţă, forma scrisă a contractului de achiziţie publică este cerută „ad validitatem” şi nu „ad probationem”, conform art. 3 lit. f) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare: „contract de achiziţie publică - contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris (s.n.) între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul ori mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii."
Cu privire la afirmaţia contestatoarei privind nelegalitatea măsurii de anulare a procedurii de atribuire în raport de motivul invocat de autoritatea contractantă, respectiv neprezentarea unor documente de către ofertant, …….precizează că „a luat în considerare, nu lipsa documentelor, ca şi înscrisuri, ci efectele juridice create de nedeţinerea acestora, făcând imposibilă încheierea contractului”.
Referitor la susţinerea petentei potrivit căreia „autoritatea contractantă nu avea pregătite documentele necesare pentru semnarea contractului”, .....învederează faptul că „documentul necesar era însuşi contractul”, a cărui formă finală a fost stabilită în urma discuţiilor cu operatorii economici în etapa a doua a dialogului competitiv, conform art. 49 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care era disponibil în vederea semnării dacă ar fi fost prezentată documentaţia necesară de către asocierea contestatoare.
În ceea ce priveşte autorizaţia de securitate industrială, autoritatea contractantă precizează următoarele:
- în data de 25.03.2014, prin adresa nr. 3736207, autoritatea contractantă a solicitat S.C. ... în calitate de lider al asocierii ….-. ,
să prezinte autorizaţiile de securitate industrială prevăzute în documentaţia de atribuire, condiţie obligatorie impusă în această documentaţie.
- în data de 26.03.2014, prin adresa nr. 212, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 3737675/26.03.2014, S.C. ... a transmis autorizaţiile de securitate industrială, eliberate de către .....pentru acesta şi pentru S.... dar nu a transmis niciodată autorizaţia de securitate industrială pentru ...
Organizatoarea procedurii precizează că motivul pentru care a solicitat autorizaţia de securitate industrială are la bază faptul că documente din cadrul proiectului ERP sunt clasificate „SECRET", iar în lipsa acestei autorizaţii accesul la acest tip de informaţii este imposibil pentru societatea comercială care ar urma să execute contractul, sens în care autoritatea contractantă redă prevederile art. 212 din H.G. nr.
585/13.06.2002 pentru aprobarea standardelor naţionale de protecţie a informaţiilor clasificate în România, potrivit cărora „după adjudecarea contractului clasificat, contractantul are obligaţia de a informa ORNISS, în vederea iniţierii procedurii de obţinere a certificatului de securitate industrială”.
Astfel, susţine autoritatea contractantă, neobţinerea acestui certificat de securitate industrială şi implicit a certificatelor de securitate sau autorizaţii de acces pentru experţii cooptaţi desemnaţi pentru acest proiect din partea ... prezentaţi în ofertă şi acceptaţi de Ministerul Afacerilor Interne, conduce la imposibilitatea executării acestui contract, conform prevederilor art. 213 din H.G. nr. 585/13.06.2002, în care se precizează clar următoarele: „Contractul clasificat va putea fi pus în executare numai în condiţiile în care: a) .....a emis certificatul de securitate industrială; b) au fost eliberate certificate de securitate sau autorizaţii de acces pentru persoanele care, în îndeplinirea sarcinilor ce le revin, necesită acces la informaţii secrete de stat”.
Având în vedere cele prezentate, organizatoarea procedurii precizează că retragerea de către .....a autorizaţiei de securitate industrială nr. 1373/11.03.2013, eliberată pentru ... pentru procedura în cauză este fundamentul principal care a condus la decizia autorităţii contractante.
.....afirmă că „având în vedere motivele de fapt şi de drept precizate mai sus referitoare la anularea procedurii de achiziţie publică de către autoritatea contractantă, pentru neîndeplinirea de către operatorul economic a condiţiilor de acces la informaţii clasificate, neprezentarea Acordului de asociere în formă legalizată, conform cerinţelor din documentaţie, reprezintă un motiv subsidiar care a condus la imposibilitatea încheierii contractului”.
În sprijinul susţinerilor sale, autoritatea contractantă redă conţinutul Cerinţei nr. 3 „Informaţii privind asocierea” de la Cap. III.2.3.a)
„Capacitatea tehnică şi/sau profesionala” al fişei de date a achiziţiei: „Se vor prezenta:
-Lista cuprinzând asociaţii, conform Formularului nr. 13.
-Acord sau o scrisoare preliminară de asociere, conform Formularului nr. 14.
-Declaraţie prin care se obligă ca în cazul în care oferta sa este declarată câştigătoare va legaliza asocierea, iar contractul de asociere legalizat va fi prezentat autorităţii contractante, înainte de data semnării contractului”.
Subliniind că cerinţa redată „a fost făcută publică prin fişa de date, încă de la anunţul de participare (la data de 06.12.2012), iar autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a reaminti acest lucru ofertantului”, autoritatea contractantă apreciază că „solicitarea contestatorului nu ar putea fi primită, deoarece accesul neautorizat la date şi la informaţii clasificate reprezintă o ameninţare la adresa securităţii naţionale şi un astfel de acces neautorizat poate constitui elementele constitutive ale
unei infracţiuni contra statului, ceea ce nu ar putea să permită o autoritate a Statului”.
În drept, au fost invocate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 şi H.G. nr. 585/2002, cu modificările şi completările ulterioare.
În probaţiune, au fost depuse, în copie certificată pentru conformitate cu originalul, documente ale dosarului achiziţiei publice.
Prin adresa xx. 361/24.04.2014, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 12737/24.04.2014, intitulată „CONCLUZII SCRISE” ca urmare a punctului de vedere formulat de .....şi a studierii dosarului achiziţiei publice, S.C. ...
solicită Consiliului să admită contestaţia şi să dispună anularea actelor
„nelegale” emise de autoritatea contractantă prin care s-a dispus măsura anulării procedurii de atribuire.
Contestatoarea susţine că afirmaţia autorităţii contractante privind imposibilitatea asocierii de a avea acces la informaţiile clasificate la momentul întâlnirii în vederea semnării contractului este, în mod evident, nefondată fiind în contradicţie cu documentaţia de atribuire şi susţinerilor din cuprinsul punctul de vedere, sens în care redă cerinţele pct. VI.3) din fişa de date a achiziţiei:
„2.2 Pentru obţinerea autorizaţiei de securitate industrială se va adresa o solicitare scrisă către .....respectând prevederile art. 215 alin. 1 din HG nr. 585/2002. (...) Neprezentarea autorizaţiei de securitate industriala pana la data încheierii raportului final al procedurii duce automat la respingerea ofertei.
3. Ofertantul desemnat câştigător, precum si experţii propuşi nu vor avea acces la informaţii clasificate pana nu vor prezenta certificatul de securitate industriala şi autorizaţia pentru acces la informaţii clasificate obţinut/obţinute conform prevederilor HG nr. 585/2002”.
Astfel, susţine contestatoarea, autoritatea contractantă a solicitat, pe de o parte, autorizaţia de securitate industrială care se obţine pentru etapa de desfăşurare a procedurii şi care trebuie sa fie deţinută la momentul încheierii raportului final al procedurii iar, pe de alta parte, certificatul de securitate industriala şi autorizaţia pentru acces la informaţii clasificate care trebuie obţinute după semnarea contractului de achiziţie, acesta stand la baza emiterii acestor certificări.
Autoarea contestaţiei apreciază că invocarea de către autoritatea contractantă a faptului că, la semnarea contractului, se afla în imposibilitate de a avea acces la informaţii clasificate este „cu atât mai surprinzătoare cu cât contractul de achiziţie a fost publicat în SEAP”, iar în cadrul punctului de vedere chiar aceasta invoca faptul că „documentul necesar era însuşi contractul, a cărui formă finală a fost stabilită în urma discuţiilor cu operatorii economici în etapa a doua a dialogului competitiv”.
S.C. ... susţine că afirmaţia autorităţii contractante este nefondată prin prisma a două argumente:
1. Documentaţia de atribuire şi H.G. nr. 585/2002 pentru aprobarea standardelor naţionale de protecţie a informaţiilor clasificate în România prevăd faptul că certificatul de securitate industrială şi autorizaţia pentru acces la informaţii clasificate trebuie obţinute în etapa de executare a
contractului şi, prin urmare, nu se poate invoca o imposibilitate de semnare a contractului în condiţiile în care cerinţa privind prezentarea autorizaţiei de securitate industrială a fost îndeplinita prin prezentarea acesteia de către toti cei trei membri ai asocierii, încă de la data depunerii ofertei şi a existat şi la data întocmirii raportului final al procedurii;
2. Contractul nu conţine nicio informaţie clasificată conform propriilor susţineri ale autorităţii contractante.
Faţă de cele prezentate, xxxxxxx apreciază că acest prim motiv despre care organizatoare procedurii pretinde că ar fi generat imposibilitatea încheierii contractului este, în mod evident, nefondat.
Contestatoarea susţine că, din cuprinsul punctului de vedere, rezultă că organizatoarea procedurii face o confuzie între noţiunea de autorizaţie de securitate industrială şi certificatul de securitate industrială şi autorizaţia pentru acces la informaţii clasificate.
Totodată, petenta apreciază că susţinerea autorităţii contractante potrivit căreia „... a transmis autorizaţiile de securitate industriale, eliberate de .....pentru aceasta şi pentru S.C. ..... …. S.R.L. dar nu a transmis niciodată autorizaţia de securitate industriala pentru ...” este
„eronată şi de natura a induce în eroare completul de soluţionare”, deoarece aceasta a depus autorizaţiile de securitate industriala încă la data depunerii ofertei, pentru fiecare membru al asocierii, respectiv autorizaţia de securitate industrială nr. 1373/ 11.03.2013, eliberată pentru ... a fost transmisa, în copie, prin fax, către …… cu adresa de înaintare nr. 120362/15.05.2013.
Autoarea contestaţiei apreciază că, în cuprinsul punctului de vedere, autoritatea contractantă a prezentat susţineri contradictorii pentru a motiva imposibilitatea semnării contractului, una dintre acestea fiind neprezentarea unei certificări care poate fi obţinută, potrivit dispoziţiilor legale invocate, chiar de către autoritate, după semnarea contractului.
Astfel, susţine petenta, în prima parte a susţinerilor, autoritatea contractantă justifica motivul pentru care a solicitat autorizaţia de securitate industrială, făcând trimitere la dispoziţiile H.G. nr. 585/13.06.2002 pentru aprobarea standardelor naţionale de protecţie a informaţiilor clasificate în România, arătând faptul că „după adjudecarea contractului clasificat, contractantul are obligaţia de a informa ORNNISS, în vederea iniţierii procedurii de obţinere a certificatului de securitate industrială”, toate susţinerile relevate facând trimitere la autorizatii/certificari care trebuie obtinute DUPĂ SEMNAREA CONTRACTULUI prin depunerea unei cereri în acest sens.
Se mai arată că, pentru situaţia în care nu se obţin aceste autorizatii/certificari dupa semnarea contractului, la punctul VI.3 din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a menţionat următoarele:
„Ofertantul desemnat câştigător, precum şi experţii propuşi nu vor avea acces la informaţii clasificate pana nu vor prezenta certificatul de securitate industriala şi autorizaţia pentru acces la informaţii clasificate obţinut/obţinute conform prevederilor H.G. nr. 585/2002".
Astfel, susţine petenta, autoritatea contractantă a prevăzut în documentaţia de atribuire care vor fi sancţiunile în cazul neobţinerii autorizaţiilor în cele două etape:
1. În cazul neobţinerii autorizaţiei de securitate industrială la data întocmirii raportului final, oferta va fi respinsă, ca neconformă, însă, deoarece asocierea a depus autorizaţia de securitate industriala pentru fiecare membru încă de la data depunerii ofertei, oferta acesteia a fost declarata admisibilă;
2. În cazul neobţinerii certificatului de securitate industrială şi autorizaţiei pentru acces la informaţii clasificate după semnarea contractului, ofertantul desemnat câştigător, precum şi experţii propuşi, nu vor avea acces la informaţii clasificate pana nu vor prezenta aceste autorizaţii conform prevederilor H.G. nr. 585/2002.
Faţă de cele prezentate, petenta susţine că niciuna dintre autorizaţiile/certificările la care face trimitere autoritatea contractantă nu reprezintă o condiţie care ar trebui îndeplinita la semnarea contractului, ci, la un moment ulterior, în urma unei solicitări în acest sens, la care se ataşează contractul semnat.
De asemenea, contestatoarea apreciază că organizatoarea procedurii interpretează, în mod eronat, şi prevederile art. 3 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, ca instituind forma scrisă drept cerinţă de validitate a contractului, precizând totodată că, „în realitate, în sistemul de drept romanesc este aplicabil principiul consensualismului, iar orice excepţie de la acest principiu este de strictă interpretare. Astfel, acolo unde legiuitorul a înţeles să instituie forma scrisă drept cerinţa ad validitatem a actului juridic, acesta a prevăzut în mod expres sancţiunea nulităţii actului neîncheiat în forma prevăzută de lege (ex. Contractul de donaţie reglementat de art. 1011 din NCC)”.
Petenta susţine că, deoarece, în documentaţie nu s-a prevăzut nicio sancţiune in cazul neîncheierii contractului de achiziţie publica în forma scrisă, aceasta cerinţa a fost, în mod evident, instituita ad probationem, iar nu ad validitatem.
Faţă de cele prezentate, autoarea contestaţiei solicită Consiliului „să reţină că, în fapt, contractul de achiziţie publica a fost încheiat la data acceptării ofertei subscrisei, cu îndeplinirea de către subscrisa a tuturor condiţiilor stabilite prin documentaţia de atribuire” şi, mai mult, contractul ar urma sa fie semnat în forma deja prevăzută în documentaţia de atribuire şi negociată anterior acceptării ofertei asocierii, semnarea acestuia reprezentând o formalitate care nu necesita reanalizarea sau accesul la alte informaţii clasificate decât cele deja accesate de membrii asocierii.
In ceea ce priveşte acordul de asociere, petenta susţine că nu se arată concret de ce a fost imposibila încheierea contractului la data de 28.03.2014, data la care acordul era legalizat.
S.C. ... solicită Consiliului să constate că niciunul dintre motivele invocate de autoritatea contractantă nu se încadrează în noţiunea de
„imposibilitatea încheierii contractului”.
În sprijinul susţinerilor sale, petenta redă dispoziţiile art. 94, art. 97¹ alin. (6) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 204 din O.U.G. nr. 34/2006, subliniind totodată faptul că legiuitorul a reglementat, în mod expres, care sunt situaţiile în care autoritatea contractantă poate anula procedura de atribuire din cauza imposibilităţii semnării contractului.
Susţinând că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, contestatoarea solicită admiterea contestaţiei şi anularea actelor nelegale prin care s-a dispus măsura anulării procedurii de atribuire.
Totodată, petenta reiterează faptul că nu a declarat că nu doreşte încheierea contractului, nu a refuzat depunerea documentelor solicitate de autoritatea contractantă, ci a precizat, în scris, faptul că doreşte parcurgerea tuturor etapelor în vederea semnării contractului.
Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt:
..... în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de atribuire, prin dialog competitiv, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Implementare ERP”, coduri CPV 48900000-7 diverse pachete software şi sisteme informatice (Rev. 2), 51610000-1 servicii de instalare de computere şi de echipament de procesare a informaţiilor (Rev. 2), 72212900-8 diverse servicii de dezvoltare de software şi sisteme informatice (Rev. 2), 72223000-4 servicii de analiză a cerinţelor tehnologiei informaţiilor (Rev.2), 80530000-8 servicii de formare profesională (Rev.2), publicând în SEAP anunţul de participare nr. ... ataşat căreia s-a publicat şi documentaţia de atribuire.
Conform anunţului de participare şi documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire a contractului este „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, iar valoarea estimată a contractului este de de 17.722.270 lei, fără TVA.
Prin Decizia secretarului general al ……. nr. 3736380 din 28.03.2014, s-a dispus anularea procedurii de atribuire în temeiul prevederilor art.
209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, măsura respectivă fiind comunicată contestaoarei S.C. ... prin adresa nr. 3781375 din 31.03.2014, act care a fost atacat în termen legal prin contestaţia ce constituie obiect al prezentei analize.
Raportat la susţinerile părţilor, documentele depuse la dosarul cauzei şi normele legale în vigoare în materia achiziţiilor publice, Consiliul reţine următoarele:
Motivul pentru care a fost decisă anularea procedurii de atribuire a fost precizat în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 3781375 din 31.03.2014, astfel: „Motivul concret care a stat la baza anulării procedurii a fost neprezentarea unor documente de către ofertantul declarat câştigător la întâlnirea stabilită pentru semnarea contractului, respectiv autorizaţia de securitate industrială a asociatului ... cât şi faptul că Acordul de asociere nu a fost prezentat în formă legalizată”.
Spre a determina temeinicia unei astfel de decizii, Consiliul are în vedere următoarele aspecte:
- la dosarul cauzei se regăseşte adresa Oficiului Registrului Naţional al Informaţiilor Secrete de Stat (…) nr. 3179 din 18.02.2014, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 3766888/20.02.2014, prin care ….. este informat că „potrivit prevederilor art. 234 raportat la art. 235 lit. b) din Standardele de protecţie a informaţiilor clasificate în România, aprobate prin HG nr. 585/2002, .....a decis retragerea autorizaţiei de securitate industrială nr. 1373/11.03.2013, eliberată SC ROMSOFT SRL, urmând ca aceasta să fie restituită instituţiei noastre”;
- urmare a adresei ….., autoritatea contractantă, prin adresa nr. 3766934/21.02.2014, a solicitat contestatoarei să îi comunice modul în care asociatul SC ….. SRL urmează să îndeplinească cerinţele impuse prin anunţul de participare nr. ...
- prin adresa nr. 1733/28.02.2014, SC ... răspuns solicitării autorităţii contractante, iar după ce citează prevederile pct. VI.3) „Alte informaţii” al anunţului de participare, printre altele, menţionează: „Faţă de cele precizate, vă asigurăm că facem eforturile necesare semnării în timp util a contractului de achiziţie publică câştigat de către Asocierea pe care o reprezentăm, astfel încât procedura de atribuire să nu fie afectată”;
- prin adresa nr. 3736207 din 25.03.2014, autoritatea contractantă a solicitat petentei să transmită, în regim de urgenţă, până la data de 26.03.2014, ora 10.00, „în original, autorizaţiile de securitate industrială emise de .....(care să fie în termen de valabilitate), pentru toţi membrii asocierii (……), având în vedere: adresa dvs. nr. 3781014/28.02.2014, prin care ne anunţaţi despre demersurile intreprinse pentru a obţine o nouă autorizaţie de securitate industrială pentru asociatul ... (. );
necesitatea semnării contractului în termen legal. Totodată, vă comunicăm faptul că netransmiterea acestora, în termenul precizat, atrage după sine imposibilitatea semnării contractului de achiziţie publică”;
- prin adresa nr. 2538/25.03.2014, S.C. ... răspunde autorităţii contractante, printre altele, prezentând susţineri de genul: „(...) conform adresei nr. 3766934/21.02.2014, în urma retragerii, de către , a autorizaţiei de securitate industrială nr. 1373/11.03.2013, eliberată ...
autoritatea contractantă a solicitat comunicarea modului în care asociatul
... urmează să îndeplinească cerinţele impuse prin anunţul de participare nr. ... Asocierea a răspuns prin adresa nr. 1733/28.02.2014, arătând că a îndeplinit pe tot parcursul procedurii de atribuire cerinţele impuse prin anunţ şi documentaţia de atribuire referitoare la obţinerea şi deţinerea autorizaţiei de securitate industrială. În adreas către autoritate, asocierea a mai arătat că au fost făcute demersuri necesare obţinerii unei noi autorizaţii de securitate industrială (...)”. În aceeaşi adresă sunt menţionate aspectele conţinute de motivarea contestaţiei depusă la Consiliu;
- prin adresa nr. 3767707 din 26.03.2014, autoritatea contractantă a invitat contestatoarea, în data de 27.03.2014, începând cu ora 08.00, la sediul ….. „în vederea derulării procedurilor legale de semnare a
contractului”, cu menţiunea că, la prezentare, asocierea câştigătoare să depună toate documentele necesare pentru semnarea contractului („având toate documentele necesare în acest sens”);
- în minuta nr. 3736338/27.03.2014, încheiată la sediul ……, în scopul derulării procedurilor legale de semnare a contractului, se menţionează că, „la împlinirea termenului legal pentru semnarea contractului, reprezentanţii ……. au constatat că setul de documente necesar a fi prezentate în conformitate cu documentaţia de atribuire şi legislaţia incidentă este incomplet, astfel: acrdul de asociere nu este prezentat în formă legalizată (...); autorizaţia de securitate industrială pentru asociatul
……nu a fost prezentată (...)”.
Prin Decizia secretarului general al ….. nr. 3736380 din 28.03.2014, s-a dispus anularea procedurii de atribuire în temeiul prevederilor art.
209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, pe motiv că este imposibilă încheierea contractului.
Consiliul are în vedere, de asemenea, cerinţele documentaţiei de atribuire constituite de precizările:
- pct. VI.3) ALTE INFORMATII al fişei de date a achiziţiei - “Pentru obtinerea autorizatiei de securitate industriala se va adresa o solicitare scrisa catre …, prin posta sau prin reprezentant, respectand prevederile art. 215 alin (1) din HG 585/2002. Solicitarea acestora are la baza faptul ca documente din cadrul proiectului de executie sunt clasificate
„SECRET”. Neintreprinderea la timp a diligentelor necesare obtinerii autorizatiei de securitate industriala de operatorii economici care doresc sa participe la procedura exonereaza autoritatea contractanta de orice raspundere referitoare la obtinerea acesteia.
Neprezentarea autorizatiei de securitate industriala pana la data incheierii raportului final al procedurii duce automat la respingerea ofertei.
Ofertantul desemnat castigator, precum si expertii propusi nu vor avea acces la informatii clasificate pana nu vor prezenta certificatul de securitate industriala si autorizatia pentru acces la informatii clasificate obtinut/obtinute conform prevederilor HG nr. 585/2002”;
- pct. III.1.4) “Executarea contractului este supusa altor conditii speciale – Da. Candidatul (lider, asociat, subcontractant, tert) selectat trebuie sa prezinte pana la incheierea raportului final al procedurii, autorizatie de securitate ind, eliberata de ORNIS conf HG nr 585/2002 sau să facă dovada depunerii solicitării de eliberare a autorizatiei la depunerea candidaturii”.
Se constată astfel că, în pe timpul derulării contractului de implementare ERP (Enterprise resource planning) în cadrul ……., executanţii/furnizorii/pretatorii utilizează documente clasificate de nivel
„SECRET”, referitor la care, prin documentaţia de atribuire, s-a impus cerinţa ca, pana la incheierea raportului final al procedurii, candidatul selectat, cu referire la lider, asociat, subcontractant, tert să prezinte autorizatie de securitate industrială eliberata de ORNISS, iar la depunerea candidaturilor, toţi candidaţii să prezinte solicitărea de eliberare a respectivei autorizatii, cu menţiunea expresă că
“Neprezentarea autorizatiei de securitate industriala pana la data incheierii raportului final al procedurii duce automat la respingerea ofertei”.
Se mai constată că, faţă de cerinţa enunţată, asociatului SC ROMSOFT SRL din cadrul asocierii contestatoare i-a fost retrasă autorizaţia de securitate industrială nr. 1373/11.03.2013, potrivit prevederilor art. 234 raportat la art. 235 lit. b) din Standardele de protecţie a informaţiilor clasificate în România aprobate prin HG nr. 585/2002, normele legale care dispun astfel:
- art. 234. – „In situatia in care .....decide retragerea autorizatiei sau certificatului de securitate industriala va instiinta contractantul, contractorul si autoritatea desemnata de securitate competenta”;
- art. 235 lit. b) – „Autorizatia sau certificatul de securitate industriala se retrage de .....in urmatoarele cazuri: b) la propunerea motivata a autoritatii desemnate de securitate competente”.
Se constată astfel că, la data incheierii raportului final al procedurii, candidatul selectat, cu referire la asociatul SC ….. SRL, nu a prezentat autorizaţia de securitate industrială eliberata de ……, caz în care a devenit incidentă regula documentaţiei de atribuire potrivit căreia “Neprezentarea autorizatiei de securitate industriala pana la data incheierii raportului final al procedurii duce automat la respingerea ofertei”,
În raport de tipul procedurii derulată de autoritatea contractantă –
„dialog competitiv” şi normele art. 109 alin. (2) şi (3) din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora „(2) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertantului identificat că a depus cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic să reconfirme anumite elemente ale ofertei sau anumite angajamente asumate în cadrul acesteia. (3) În oricare dintre situaţiile prevăzute la alin. (1) sau (2), clarificările, detalierile, nuanţările, informaţiile suplimentare sau reconfirmările prezentate nu trebuie să conducă la modificări ale caracteristicilor de bază ale ofertei sau ale soluţiilor care au stat la baza lansării invitaţiei de depunere a ofertelor finale, modificări care ar determina distorsionarea concurenţei sau crearea unui avantaj suplimentar în raport cu ceilalţi ofertanţi”, se constată că, începând cu data de 21.02.2014 (adresa nr. 3766934), autoritatea contractantă a derulat repetate demersuri către contestatoare pentru reconfirmarea îndeplinirii de către asociatul SC … SRL a cerinţei referitoare la prezentarea autorizatiei de securitate industriala pana la data incheierii raportului final al procedurii.
Întrucât, nici până la data de 27.03.2014 (minuta nr. 3736338), la mai mult de o lună de la data de 21.02.2014 (adresa nr. 3766934), de solicitare a reconfirmării modului de îndeplinire a cerinţei în litigiu, contestatoarea nu a fost în măsură să furnizeze o reconfirmare în sensul solicitat, anularea procedurii de atribuire a fost temeinic decisă, fiind unica posibilitate de finalizare a procedurii de atribuire în situaţia în care
nu era posibilă încheierea contractului cu ofertantul identificat că a depus cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic, respectiv asocierea contestatoare.
Invocarea, de către petentă, prin contestaţie, a unor posibilităţi de îndeplinire a contractului prin: fie neluarea în considerare a situaţiei asociatului ……, fie neasigurarea accesului acestuia la informaţiile clasificate, fie prin recurgerea la a se aştepta un anumit număr de zile spre a se obţine o nouă autorizaţiei de securitate industrială, sunt nelegale şi derogatorii de la regulile documentaţiei de atribuire, o eventuală adoptare a oricăreia dintre posibilităţile propuse de petentă fiind de natură a conduce la încălcarea principiilor statuate de art. 2 alin.
(2) din OUG nr. 34/2006, în special a principiilor transparenţei şi egalităţii de tratament a ofertanţilor şi operatorilor interesaţi de procedura de atribuire, dar care nu au putut participa la procedură datorită nedeţinerii unei autorizatii de natura celei solicitate de autoritatea contractantă.
Susţinerile petentei conform cărora autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţiile în vederea semnării contractului şi aprecierile de genul „prin modul în care s-a transmis adresa prin care am fost invitaţi să semnăm Contractul, în seara zilei de 26.03.2014, pentru a doua zi dimineaţă, s-au creat circumstanţele artificiale de anulare a procedurii” sunt neîntemeiate, aspect confirmat de conţinutul propriei adrese nr. 1733/28.02.2014, în care menţionează: „Faţă de cele precizate, vă asigurăm că facem eforturile necesare semnării în timp util a contractului de achiziţie publică câştigat de către Asocierea pe care o reprezentăm, astfel încât procedura de atribuire să nu fie afectată”.
Întrucât anularea procedurii de atribuire a fost în mod legal şi temeinic decisă de către autoritatea contractantă, Consiliul, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, va respinge, ca nefondată, contestaţia depusă de către S.C. ... şi va menţine decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii.
Deciza este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 280 alin. (3) din ordonanţa de urgenţă.
PREŞEDINTE COMPLET,
...
MEMBRU, MEMBRU,
... ...
…….