Contract

C. N. S. C.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România

Tel: x0 000.000.00.00 Fax: x0 000.000.00.00 şi x0 000.000.00.00 xxx.xxxx.xx

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea

DECIZIE

Nr. .../.../...

Data: ...

Prin contestaţia fără număr de înregistrare şi nedatată la emitent, înregistrată la CNSC sub nr. 16646/01.09.2015, aparţinând SC ... SRL, cu sediul în ..., ..., judeţul ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal prin ... - administrator, înaintată împotriva documentaţiei de atribuire, aferente loturilor nr. 17 – ... şi nr. 19 –..., întocmită de... SA, cu sediul în ..., ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare, divizat pe loturi, având ca obiect

„Piese pentru compresoare de gaz”, cu anunţ de participare (utilităţi) nr.

.../..., s-a solicitat Consiliului admiterea contestaţiei şi, în principal, modificarea documentaţiei de atribuire, prin înlăturarea prevederilor de la cap. 2. „Cerinţe tehnice generale”, pct. 3.1. „Documentaţia de execuţie a pieselor ofertate”, prin care se impune operatorilor economici ofertarea de piese originale OEM executate după documentaţiile producătorilor compresoarelor menţionate, din caietul de sarcini, şi obligarea autorităţii contractante la introducerea sintagmei „OEM sau echivalent", conform art. 38 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, şi, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

Respinge excepţia de tardivitate a contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă.

Admite contestaţia formulată de SC ... SRL şi obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, prin publicarea în SEAP a măsurilor de remediere dispuse, în sensul celor precizate în motivarea ce urmează.

Obligă autoritatea contractantă la stabilirea termenului de depunere a ofertelor nu mai scurt de 10 zile de la publicarea în SEAP a remedierilor.

Respinge cererea autorităţii contractante privind obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor pricinuite de către aceasta cu ocazia soluţionării prezentei contestaţii.

Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:

Prin contestaţia fără număr de înregistrare şi nedatată la emitent, înregistrată la CNSC sub nr. 16646/01.09.2015, aparţinând SC ..., se atacă documentaţia de atribuire, aferentă loturilor nr. 17 – ..., şi nr. 19 –

..., întocmită de ... SA, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii amintită, considerându-se restrictive şi nelegale cerinţele de la cap. 2. „Cerinţe tehnice generale”, pct. 3.1. „Documentaţia de execuţie a pieselor ofertate”, respectiv: „ofertanţii vor livra piese de schimb originale (OEM) executate după documentaţiile producătorilor compresoarelor menţionate. Ofertanţii vor prezenta la ofertare informaţii despre producătorii pieselor ofertate precum şi declaraţii din partea acestora din care să rezulte că piesele ofertate sunt originale (OEM), sunt în conformitate cu cataloagele compresoarelor pentru care se ofertează şi conforme cu documentaţiile lor de execuţie.

Piesele de schimb ofertate trebuie să fie originale (OEM) conform codurilor de producător specificate în Anexa 1. Prin piesele OEM (Original Equipment Manufacturer) se înţelege un reper fabricat din materiale şi componente noi, pe baza de licenţe şi patente, cu acordul şi suportul producătorului de compresor pentru fiecare caz în parte”.

În opinia contestatoarei, caracterul original OEM, sau nu, nu constituie o caracteristică în funcţie de care să fie determinată conformitatea produsului cu necesităţile autorităţii contractante. Conformitatea tehnică a produsului se judecă prin prisma acoperirii tuturor specificaţiilor tehnice descrise în caietul de sarcini şi nu prin prisma caracterului original OEM sau nu.

Contestatoarea consideră că, prin dezavantajarea ofertanţilor de produse non -OEM, autoritatea contractantă a nesocotit scopul legislaţiei române şi europene în materie, de promovare a concurenţei între operatorii economici şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu al acestora, susţinând că, dacă produsele

sunt compatibile cu echipamentele din dotarea autorităţii contractante, iar compatibilitatea este demonstrată în condiţiile art. 36 din OUG nr. 34/2006, aceasta nu poate respinge oferta pe considerente ce ţin de caracterul OEM sau non - OEM al produsului.

În susţinere, SC ... evocă prevederile art. 38 din OUG nr. 34/2006, care interzic definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, procedeu special, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici, şi interpretarea ANRMAP referitoare la acelaşi gen de solicitări din caietele de sarcini, menţionând că, în speţă, compresoarele pentru care se solicită piesele de schimb nu se află în perioada de garanţie, iar în cazul în care furnizorul echipamentului nu-şi va îndeplini obligaţiile referitoare la garanţie, autoritatea contractantă, ca o garanţie în plus, are posibilitatea de a acţiona în instanţă furnizorul echipamentului respectiv.

Astfel, SC ... SRL consideră că autorităţile contractante pot indica produsul OEM pe care doresc să-l achiziţioneze, dar numai însoţit de expresia „sau echivalent”, apreciind ca fiind nejustificată cerinţa de a solicita numai piese originale.

De asemenea, susţine contestatoarea, solicitarea unor piese OEM încalcă principiul proporţionalităţii, deoarece SC ... SRL a livrat, în anii anteriori, piese de schimb non - OEM aceleiaşi autorităţi contractante, pentru diferite compresoare de gaz, iar contractele au fost finalizate în condiţii optime, iar compresoarele nu mai sunt în garanţie, astfel încât perioada de garanţie să depindă de furnizarea/utilizarea unor piese OEM. Totodată, adaugă contestatoarea, în situaţia neconformităţii produselor, pentru a constrânge furnizorul să respecte dispoziţiile contractuale, autoritatea contractantă are la dispoziţie clauze contractuale (11.3., 12.1., 12.2. - (1), 12.4. lit. a) şi b), 18.1., 18.4.,

18.5.) şi, în plus, furnizorul acordă garanţie pentru produsele livrate.

Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere faţă de contestaţia formulată de SC ... SRL, având nr. 27208/..., înregistrat la CNSC sub nr. 16905/..., solicitând respingerea acesteia, pe cale de excepţie, ca tardivă, şi, pe fond, ca neîntemeiată, şi obligarea SC ... SRL la plata cheltuielilor pricinuite cu ocazia soluţionării contestaţiei, pentru următoarele considerente:

Pe cale de excepţie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca tardivă, deoarece aceasta a fost formulată şi depusă în afara termenului de contestaţie, prevăzut de art. 271 alin. (1), coroborat cu prevederile art. 2562 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din OUG nr. 34/2006, fiind înregistrată la sediul său, de către reprezentantul contestatoarei, în data de 02.09.2015, la două zile după expirarea termenului de contestaţie.

Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă susţine că e normal să ceară piese de calitate, având în vedere că aceste tipuri de produse se achiziţionează de mai mulţi ani şi, fiind vorba de compresoare de gaz, menţiunea OEM nu dezavantajează niciun potenţial ofertant, deoarece, când e vorba de piese de schimb pentru maşini, termenul OEM desemnează piese făcute de diverşi producători după documentaţiile originale.

Cu privire la încălcarea prevederilor art. 38 din OUG nr. 34/2006, contractantă precizează că prin referirea la piese originale, nu s-a cerut ca acestea să fie produse de fabricantul iniţial, ci, aşa cum se precizează în documentaţie, să fie fabricate după documentaţia originală, în caietul de sarcini nefiind indicată o anumită origine, sursă care să favorizeze un anumit ofertant, menţionând că din contestaţie nu reiese ce origine sau sursă s-a indicat şi nici ce potenţial ofertant ar fi fost favorizat.

Autoritatea contractantă susţine că cerinţa criticată are scopul de a o proteja de anumiţi ofertanţi, care ar livra piese de schimb necorespunzătoare calitativ şi care ar pune în pericol funcţionarea compresoarelor de care depinde producţia de gaze naturale, şi că cerinţa ca produsele să fie OEM nu are legătură cu garanţia compresoarelor, ci cu dorinţa de a asigura piese care să permită funcţionarea în siguranţă deplină a compresoarelor de gaz care lucrează în mediu exploziv.

Având în vedere cele prezentate, autoritatea contractantă afirmă că a respectat prevederile legale în materia organizării şi desfăşurării procedurilor de achiziţii publice.

Prin adresa xx. 478/04.09.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 17494/08.09.2015, SC ... transmite „Răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante”, precizând următoarele:

Cu privire la excepţia tardivităţii contestaţiei, SC ... solicită respingerea excepţiei invocate, deoarece, raportat la data publicării anunţului de participare (...), valoarea loturilor şi tipul contractului, termenul pentru formularea contestaţiei este de 10 zile, iar contestaţia a fost depusă cu respectarea termenului prevăzut de legislaţia în vigoare, fiind transmisă în data de 31.08.2015 (ultima zi a termenului, având în vedere că 29.08.2015 a fost o zi nelucrătoare, termenul s-a prelungit până luni), către autoritatea contractantă prin curier şi către CNSC prin e-mail şi curier, conform awb anexate.

În acest sens, contestatoarea consideră că în speţă sunt aplicabile dispoziţiile art. 183 alin. (1) din Codul de procedura civilă, şi art. 297, art. 271 şi art. 60 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.

Contestatoarea supune atenţiei faptul că, în punctul său de vedere, autoritatea contractantă, ignorând că, potrivit prescripţiilor legale în vigoare, specificaţiile tehnice trebuie să fie clar şi precis definite, susţine că ofertanţii nu ar trebui să se raporteze la documentaţia de atribuire, în care recunoaşte că s-a prevăzut ca piesele să fie OEM - (Original Equipment Manufacturer) - consumabil fabricat din componente noi, pe bază de licenţe şi patente, cu acordul şi suportul producătorului de echipamente - ci că s-ar fi referit, în realitate la piese echivalente.

Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează:

Pentru atribuirea contractului de furnizare, divizat pe loturi, având ca obiect „Piese pentru compresoare de gaz”, clasificare CPV: 42124340-

9 Piese pentru compresoare de gaz (Rev.2),... SA, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura, licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. .../.... Potrivit acestuia, criteriul de atribuire aplicat a fost

„preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului este de

6.152.875,55 lei, fără TVA, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită pentru 08.10.2015, ora 11:00, iar deschiderea acestora programată pentru aceeaşi dată, ora 11:30. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP odată cu anunţul de participare.

Nemulţumită de conţinutul documentaţiei de atribuire, aferentă loturilor nr. 17 – ..., şi nr. 19 –..., SC ... SRL a înaintat Consiliului contestaţia de faţă (fiind însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 14.771,00 lei), solicitând admiterea contestaţiei şi, în principal, modificarea documentaţiei de atribuire, aferentă celor două loturi în discuţie, prin înlăturarea prevederilor de la cap 2. „Cerinţe tehnice generale”, pct. 3.1. „Documentaţia de execuţie a pieselor ofertate”, prin care se impune operatorilor economici ofertarea de piese originale OEM executate după documentaţiile producătorilor compresoarelor menţionate, din caietul de sarcini, şi obligarea autorităţii contractante la introducerea sintagmei „OEM sau echivalent", conform art. 38 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, şi, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire.

În ceea ce priveşte cererea de suspendare a procedurii, constatând lipsa iminenţei vreunei pagube pentru contestatoare, ca şi cauză obligatorie de suspendare a procedurii, în temeiul dispoziţiilor coroborate ale art. 266 cu cele ale art. 2751 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul a respins-o ca nefondată (Decizia nr.

...S/.../... din ...).

Văzând excepţia de tardivitate a contestaţiei, formulată de autoritatea contractantă, Consiliul face analiza ei cu întâietate, conform obligaţiei stabilite prin art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, şi o respinge ca nefondată.

În aprecierea acestei finalităţi, Consiliul are în vedere faptul că termenul ce trebuia respectat de contestatoare se calculează în concordanţă cu dispoziţiile art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, modificată prin OUG nr. 76/2010: z) zile - zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.

Prin urmare, raportat la momentul împlinirii termenului de contestare, rezultând din publicarea în SEAP a documentaţiei de atribuire, la data de ..., Consiliul constată că transmiterea contestaţiei SC

... SRL atât la CNSC, cât şi la autoritatea contractantă la data de 31.08.2015, aşa cum apare menţionat pe notele de comandă 200487667 ale firmei de curierat rapid … SA, aflate la dosarul cauzei, s-a făcut cu respectarea dispoziţiilor de la art. 2562 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare.

Drept pentru care, după respingerea excepţiei de tardivitate a contestaţiei, Consiliul face analiza pe fond a cauzei.

În acest sens, Consiliul reţine că autoarea contestaţiei

critică cerinţele din caietul de sarcini comun loturilor în discuţie, respectiv, cele de la cap. 2. Cerinţe tehnice generale – pct. 3.1. Documentaţia de execuţie a pieselor ofertate, potrivit cărora: ... Ofertanţii vor livra piese de schimb originale (OEM), executate după documentaţiile producătorilor compresoarelor menţionate. Ofertanţii vor prezenta la ofertare informaţii despre producătorii pieselor ofertate, precum şi declaraţii din partea acestora, din care să rezulte că piesele ofertate sunt originale (OEM), sunt în conformitate cu cataloagele compresoarelor pentru care se ofertează şi conforme cu documentaţiile lor de execuţie. Piesele de schimb ofertate trebuie să fie originale (OEM), conform codurilor de producător specificate în Anexa 1. Prin piesele OEM (Original Equipment Manufacturer) se înţelege un reper fabricat din materiale şi componente noi, pe bază de licenţe şi patente, cu acordul şi suportul producătorului de compresor pentru fiecare caz în parte.

Relevante, în situaţia de fapt dată, sunt dispoziţiile art. 35 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care stabilesc următoarele: Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici”; precum şi ale art. 38 din acelaşi act normativ, care stabilesc: „(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent.

Având în vedere aspectele mai sus reţinute, Consiliul constată că, deşi prin punctul său de vedere la contestaţie, autoritatea contractantă a susţinut că, atunci când e vorba de piese de schimb pentru maşini, termenul OEM desemnează piese făcute de diverşi producători după documentaţiile originale, precum şi faptul că, prin referirea la piese originale, nu s-a cerut ca acestea să fie produse de fabricantul iniţial, ci, aşa cum se precizează în documentaţie, să fie fabricate după documentaţia originală, aceasta nu a respectat dispoziţiile legale sus citate atunci când a stabilit conţinutul caietului de xxxxxxx. Astfel, este evident că orice interpretare ar fi acceptat pentru definirea termenului OEM (Original Equipment Manufacturer), faptul că aceasta nu este însoţită de menţiunea sau echivalent, aşa cum este prevăzut la alin. (2) al art. 35 din ordonanţa de urgenţă, anterior citată, determină caracterul restrictiv al cerinţei în discuţie. Astfel, se impune ca orice referire din cuprinsul caietului de sarcini, vizând cerinţa piese de schimb originale (OEM - Original Equipment Manufacturer), să fie însoţită de menţiunea sau echivalent, cu includerea precizărilor din punctul de vedere al autorităţii contractante la prezenta contestaţie.

În acest context, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2), (4)

şi (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările la zi, Consiliul admite contestaţia şi obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, prin publicarea în SEAP a măsurilor de remediere dispuse, cu respectarea celor reţinute în motivarea prezentei decizii.

De asemenea, Consiliul obligă autoritatea contractantă la stabilirea termenului de depunere a ofertelor nu mai scurt de 10 zile de la publicarea în SEAP a remedierilor.

În temeiul dispoziţiilor de la alin. (8) al aceluiaşi art. 278 din ordonanţa de urgenţă, Consiliul respinge cererea autorităţii contractante privind obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor pricinuite de către aceasta cu ocazia soluţionării prezentei contestaţii.

PREŞEDINTE COMPLET

…

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET

... ...

Redactată în 4 exemplare originale, conţine 7 pagini.