CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C. N. S. C.
În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:
DECIZIE
Nr. ...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la C.N.S.C. cu nr. ...din ,
depusă de către S.C. ...S.A., cu sediul în ..., str. ..., judeţul ..., cod unic de înregistrare RO ..., înregistrată la ORC de pe lângă Tribunalul
... sub nr. ..., reprezentată legal prin ..., în calitate de administrator, lider al asocierii formată împreună cu S.C. ..., împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat cu adresa nr. ..., de către ..., cu sediul în satul ..., ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică de lucrări de execuţie a obiectivului de
„Modernizare drumuri de exploatare agricola in comuna ..., judeţul ”,
cod CPV 45233120-6 - Lucrari de constructii de drumuri (Rev.2), se solicită anularea deciziei autoritatii contractante privind rezultatul procedurii de atribuire, a raportului procedurii si a adresei de comunicare a rezultatului procedurii atacată, ca netemeinice si nelegale, precum şi obligarea autoritatii contractante la continuarea procedurii de atribuire şi finalizarea acesteia prin reevaluarea ofertelor depuse de către operatorii economici implicaţi in procedura de atribuire şi declararea ofertei căştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire a contractului asupra ofertelor admisibile cu respectarea regulilor impuse prin documentaţia de atribuire şi a dispozitiilor legale in vigoare in materia achizitiilor publice.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Admite contestaţia depusă de către S.C. ...S.A., cu sediul în ..., str. ..., judeţul ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în satul ..., ..., judeţul ..., şi anulează raportul procedurii nr. ...şi actele subsecvente acestuia.
Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor depuse de către ofertanţii care deţin calitatea de operatori economici implicaţi în procedura de atribuire şi la emiterea unui nou raport, cu respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice.
Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie.
Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia nr. ..., S.C. ...S.A., lider al asocierii formată împreună cu S.C. ..., în contradictoriu cu ..., a solicitat anularea deciziei autoritatii contractante privind rezultatul procedurii de atribuire, a raportului procedurii si a adresei de comunicare a rezultatului procedurii atacată, ca netemeinice si nelegale şi obligarea autoritatii contractante la continuarea procedurii de atribuire şi finalizarea acesteia prin reevaluarea ofertelor depuse de către operatorii economici implicaţi in procedura de atribuire şi declararea ofertei căştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire a contractului asupra ofertelor admisibile cu respectarea regulilor impuse prin documentaţia de atribuire şi a dispozitiilor legale in vigoare in materia achizitiilor publice.
În argumentarea probatorie a contestaţiei sale, S.C. S.A.
prezintă următoarele susţineri:
Petenta arată că procedura de cerere de oferte derulată de către
... în vederea atribuirii contractului menţionat în partea introductivă, a fost iniţiată de autoritatea contractantă prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr. ..., ataşat căreia a fost publicată documentaţia de atribuire, acte în care s-au precizat: valoarea estimată a contractului, de 3.666.920 lei, fără TVA; criteriul de atribuire a contractului - „preţul cel mai scăzut”.
Se mai menţionează că, potrivit procesului verbal la şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ..., la procedura respectivă au fost depuse 4 oferte, ale căror elemente principale au fost cele precizate în dreptul fiecăreia, astfel:
- Asociaţia al cărei lider a fost S.C. ...S.A. - preţ: 3.003.465,10 lei; garanţia acordată lucrărilor – 60 luni;
- Asociaţia al cărei lider a fost SC ...SRL – preţ: 3.113.215,08 lei; garanţia acordată lucrărilor – 60 luni;
- SC ...SRL - preţ: 3.123.186 lei; garanţia acordată lucrărilor – 24 luni;
- SC ...SRL - preţ: 2.888.813,19 lei; garanţia acordată lucrărilor – 24 luni.
Asociaţia contestatoare arată că, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. ..., autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire în sensul că oferta sa, deşi a fost admisibilă, nu a fost declarată câştigătoare, deoarece nu a avut preţul cel mai scăzut, câştigătoare fiind declarată oferta depusă de către SC ...SRL.
Xxxxxxx consideră că oferta depusă de către SC ...SRL a fost declarată câştigătoare cu încălcarea dispoziţiilor art. 200 din OUG nr. 34/2006 şi a celor ale art. 82 alin. (1) şi (4) din HG nr. 925/2006, pe motiv că respectiva ofertă a fost una neconformă, prin faptul că aceasta a fost elaborată cu nerespectarea prevederilor pct. IV.4.1)
„Modul de prezentare a propunerii tehnice”, pct. IV.4.2) „Modul de prezentare a propunerii financiare” din fişa de date a achiziţiei şi cele ale pct. 6 „Garanţia lucrării” din caietul de xxxxxxx, prin care s-a impus expres ca „Termenul minim de garanţie de bună execuţie” să fie de
„60 de luni de la recepţia la terminarea lucrărilor”.
Contestatoarea consideră că, deoarece procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor a fost semnat, la data de 18.12.2012, de către toţi reprezentanţii societăţilor ofertante prezenţi la şedinţa de deschidere a ofertelor, eventuala acceptarea a unei modificări a ofertei
– „Formularul 13 – Anexa 1 – ANEXĂ LA FORMULARUL DE OFERTĂ”,
de către SC ...SRL, ulterioară respectivei şedinţe „publică” şi
„irepetabilă”, este contrară principiilor transparenţei şi egalităţii de tratatment a ofertanţilor, precum şi normelor art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006.
Petenta susţine că garanţia lucrărilor, de min. 60 de luni de la recepţia la terminarea lucrărilor, este element al propunerii financiare în sensul prevederilor art. 3 lit. t) din OUG nr. 34/2006, iar orice modificare a condiţiei comerciale vizând garanţia lucrărilor ar conduce, în mod direct, la modificarea propunerii financiare, modificare ce ar fi trebuit să atragă sancţiunea reglementată prin dispoziţiile art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006.
Contestatoarea consideră că, în situaţia evocată, autoritatea contractantă a declarat oferta câştigătoare cu nesocotirea dispoziţiilor art. 37 alin. (2) din HG nr. 925/2006, întrucât, o eventuală acceptare a modificării ofertei depusă de SC ...SRL, în sensul de a i se fi solicitat respectivei societăţi să îşi modifice garanţia acordată lucrărilor, de la 2 ani la 5 ani, nu putea constitui obiect al unei eventuale clarificări de natura celor definite de art. 201 din OUG nr. 34/2006, deoarece textul respectiv reglementează în legătură cu „clarificări, lămuriri, edificări, limpeziri, explicitări” şi nicidecum în sensul de modificare a unuia dintre cele mai importante elemente ale ofertei – garanţia acordată lucrărilor, aşa cum aceasta este definită de pct. 4 al anexei nr. 5 la
Regulamentul de receptie a lucrarilor de constructii si instalatii aferente acestora aprobat prin HG nr. 273/1994 şi completat de HG nr. 940/2006.
În drept, au fost invocate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.
În probaţiune, a fost depus, în copie, un set de documente.
Cu adresa nr. ..., ... a transmis punctul său de vedere privitor la contestaţia formulată de către S.C. ...S.A., prin care a prezentat istoricul derulării procedurii şi cererile din contestaţie, solicitând:
„respingerea contestatiei asa cum a fost formulata ea, ca netemeinica; mentinerea raportului procedurii si a actelor subsecvente acestuia; respingerea solicitarii contestatorului de a completa contestatia cu concluzii scrise dupa studierea documentelor depuse de autoritatea contractanta la CNSC”.
În motivarea punctului de vedere, autoritatea contractantă, după ce reproduce prevederile documentaţiei de atribuire indicate de contestatoare, susţine că ofertantul poate face propuneri referitoare la clauzele contractuale propuse de autoritatea contractanta, dar, „sub rezerva respingerii ofertei prezentate, ofertantul nu poate prezenta obiectiuni de fond asupra acestor clauze. Nu se admit negocieri de clauze contractuale care nu au fost obiectate prin oferta financiara. În cazul în care propunerile formulate la contract sunt în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractanta oferta este considerata neconforma. Fiecare ofertant are obligatia de a preciza în cadrul ofertei financiare modul de constituire a garantiei de buna executie”.
Susţinând că, în caietul de sarcini sunt incluse toate informatiile referitoare la modul de intocmire si prezentare a ofertei, inclusiv informatiile ce se refera la clauzele contractuale generale (obligatorii) clauzele contractuale specifice (negociabile) si clauzele contractuale impuse de entitatea finantatoare prin contractul de finantare, autoritatea contractantă menţionează că „Formularul Anexa 1 la oferta financiara include in totalitate aspecte referitoare la clauzele contractuale si nu la specificatiile tehnice din caietul de sarcini”, sens în care reproduce integral conţinutul Formularui 13 - Anexa 1 - ANEXĂ LA FORMULARUL DE OFERTĂ”.
Totodată, autoritatea contractantă susţine că partea ce priveste garantia de buna executie se regaseste in clauzele specifice - negociabile ale modelului de contract (art. 13).
Arătând că, în oferta depusa de SC ...SRL s-a propus un termen de garantie de buna executie de 24 luni, comisia de evaluare a solicitat clarificari respectivului ofertant, inclusiv sub aspectul respectivei perioade, considerată clauză dezavantajoasă, la care respectivul ofertant a renunţat si şi a acceptat xxxxxx propusa de autoritatea contractanta, respectiv termenul de 60 luni de garantie de buna executie pentru lucrarea supusa licitatiei.
Totodată, autritatea contractantă precizează că garantia de buna executie nu a constituit criteriu de atribuire/factor de evaluare a
ofertelor.
Invocând prevederile art. 89 alin. (1) din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă susţine că „garantia de buna executie se constituie de catre contractant in scopul asigurarii autoritatii contractante de indeplinirea cantitativa, calitativa si in perioada convenita a contractului. In calitate de autoritate contractanta, Comuna ... a stabilit in documentatia de atribuire cuantumul garantiei de buna executie in limita a 10% din valoarea contractului si pentru a nu restrictiona participarea la procedura a lasat operatorilor economici libertatea de a-si preciza modul de constituire precum si perioada (ca si clauze contractuale)”.
Susţinând că, „asa cum rezulta din continutul fisei de date a achizitiei si a formularului 13 Anexa 1 - acest formular include in mod exclusiv informatii ce vizeaza clauzele contractuale, nu afecteaza in nici un fel propunerea financiara si nici specificatiile tehnice din caietul de sarcini”, autoritatea contractantă menţionează că, întrucat „SC
...SRL a acceptat clauzele contractuale si a renuntat la propunerea sa, nu au putut fi aplicate prevederile art. 36 alin. (2) litera b), neexistând cadrul legal pentru declararea ofertei ca neconformă”.
Totodată, autoritatea contractantă susţine că aspectul criticat a fost considerat de petentă ca fiind „viciu de forma si SC ...SRL a acceptat corectarea, fara a interpreta in mod corect si a cunoaste continutul documentelor din procesul de evaluare. Acesta invoca neaplicabilitatea prevederilor art. 80 din HG nr. 925/2006, fara a tine seama ca nici comisia de evaluare, nici ofertantul declarat castigator nu au uzat de prevederile acestui articol”, în timp ce „comisia de evaluare a procedat in conformitate cu prevederile documentatiei de atribuire, a corelat informatiile din Anexa 1 cu prevederile modelului de contract propus”.
Invocând prevederile art. 942-943 din C.civ., autoritatea contractantă susţine că, deoarece contractul este un acord de vointa intre doua persoane pentru a constitui sau stinge intre dansii raporturi juridice, partile se obliga reciproc una pe cealalta, intelegerea obligatiilor fiind reciprocă.
In legătură cu solicitarea societăţii contestatoare privind accesul la documentele aflate la dosarul cauzei precum si incuviintarea de a completa contestatia cu concluzii scrise, autoritatea contractantă, invocând prevderile art. 270 din OUG 34/2006 şi pe cele ale art. 274 alin (4) din acelaşi act normativ, susţine că accesul contestatoarei la dosarul achizitiei si completarea ulterioara a motivarii contestatiei cu aspecte din documentele ce fac parte si din oferta tehnica reprezinta o incalcare a principiului tratamentului egal.
În probaţiune, au fost depuse, în copie certificată pentru conformitate cu originalul, documente ale dosarului achiziţiei publice.
Prin adresa nr. ..., intitulată „precizări/completări la contestaţia nr.
...”, ulterior studierii dosarului cauzei la sediul Consiliului, S.C. S.A.
apreciază că «autoritatea contractantă se află în reală eroare atunci
când susţine că era îndrituită la a solicita ofertantului S.C S.R.L. să
îşi modifice „Perioada de garanţie de bună execuţie” a lucrărilor, de la 24 de luni, cât respectiva societate a precizat în ofertă, la 60 de luni, cât a fost impusă obligatoriu prin documentaţia de atribuire, considerând că respectivul element al ofertei era doar o clauză dezavantajoasă şi nu un element al ofertei irevocabile».
Reiterând cerinţele documentaţiei de atribuire evocate în contestaţie şi susţinând că anexa nr. 1 a formularului de ofertă este parte integrantă a propunerii financiare, cele 10 elemente ale acesteia, pe care le enumeră, reprezintă „alte conditii financiare si comerciale corespunzatoare satisfacerii cerintelor solicitate prin documentatia de atribuire” ale propunerii financiare, în sensul prevderilor lit. t) a art. 3 din OUG nr. 34/2006.
Invocând dispoziţiile art. 170-171 din OUG nr. 34/2006 coroborate cu prevderile art. art. 1.191 alin. (1)-(2) din NCC, S.C. ...S.A. susţine că autoritatea contractantă «a forţat modificarea ofertei de către S.C.
...S.R.L., încălcând astfel principiile transparenţei şi al egalităţii de tratament a ofertanţilor, modificând substanţial unul dintre
„elementele principale ale fiecarei oferte” consemnate în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, încălcându-se astfel principiul transparenţei şi nu clarificarea/lămurirea unui aspect în legătură cu oferta, cum eronat susţine autoritatea intimată, în punctul său de vedere», considerând că, în logica autorităţii contractante, ar trebui să fie admisă chiar „şi modificarea preţului/tarifelor altor oferte, în sensul reducerii valorii acestora sub nivelul ofertei cele mai bine poziţionate, spre a fi astfel o corectare a unor clauze care să devină avantajoase pentru autoritatea contractantă”.
Societatea contestatoare susţine că autoritatea contractantă a aplicat un tratament preferenţial S.C. ...S.R.L. şi prin faptul că respectiva societate nu a îndeplinit cerinţa nr. 3 a cap. III.2.3.a)
„Capacitatea tehnica si/sau profesionala” al fişei de date, referitoare la deţinerea, de către ofertanţi, a unei staţii de asfalt autorizată conform legii (autorizatie de mediu), autorizaţia de mediu nr. ..., revizuită la 07.07.2008, prin care s-a autorizat staţie de asfalt a SC ...SA, invocată de ofertantul câştigător ca fiind pusă la dispoziţia sa pentru realizarea contractului, fiind expirată începând cu data de 12.12.2012, dată anterioară datei de 18.12.2012, a depunerii şi deschiderii ofertelor.
În probaţiune, au fost depuse, în copie: contractul de prestări servicii nr. ..., autorizaţia de mediu nr. ... revizuită, anexa la formularul de ofertă a S.C. ...S.R.L., dovada transmiterii documentului şi autorităţii contractante.
Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt:
..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de atribuire, prin cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect
„Modernizare drumuri de exploatare agricola in comuna ..., jud. ”,
publicând în SEAP invitaţia de participare nr. ..., ataşat căreia s-a publicat şi documentaţia de atribuire.
Conform invitaţiei de participare şi documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire a contractului este „pretul cel mai scazut”, iar valoarea estimată a contractului este de 3.666.920 lei, fără TVA.
Potrivit procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr.
..., la procedura de atribuire au fost depuse 4 oferte, iar conform raportului procedurii nr. ..., oferta depusă de asocierea S.C. ...S.A. &
S.C. ... a fost declarată necâştigătoare, câştigătoare fiind declarată oferta depusă de S.C. S.R.L.
Rezultatul procedurii astfel stabilit, comunicat prin adresa nr. ..., a fost atacat, în termen legal, de către S.C. ...S.A., prin contestaţia ce constituie obiect al prezentei analize.
Examinând susţinerile părţilor, probatoriul administrat şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată:
În analiza contestaţiei formulată de către S.C. ...S.A., în calitate de lider al asociaţiei S.C. ...S.A. & S.C. ..., Consiliul are în vedere cele două aspecte sub care respectiva petentă susţine că autoritatea contractantă a declarat, în mod nelegal, căştigătoare oferta depusă de către S.C. ...S.R.L., pe care le va cerceta în ordinea în care acestea au fost invocate, astfel:
1. Referitor la susţinerea privind nerespectarea, de către ofertantul declarat câştigător, a cerinţei documentaţiei de atribuire vizând
„Perioada de garanţie de bună execuţie” a lucrărilor - se vor avea în vedere regulile relevante ale documentaţiei de atribuire, documentele ofertei vizate şi aspectele rezultate din derularea procedurii, astfel:
- prin pct. IV.4.2) „Modul de prezentare a propunerii financiare” din fişa de date a achiziţiei, s-a precizat: «Se va prezenta –
„Formular de oferta” si anexa acestuia (Anexa 1)»;
- documentul Anexa 1 – „ANEXĂ LA FORMULARUL DE OFERTĂ (Formularul 13) din secţiunea formulare a documentaţiei de atribuire, pct. 3, prezintă conţinutul: „Perioada de garanţie de bună execuţie …. luni calendaristice”;
- pct. 6 – „Garanţia lucrării” al caietului de xxxxxxx, a impus ca:
„Termenul minim de garanţie de bună execuţie – 60 de luni de la recepţia la terminarea lucrărilor”.
- la pct. 3 al Formularului 13 – Anexa la formularul de ofertă, din cadrul propunerii financiare a ofertei prezentată de S.C. ...S.R.L se precizează: „Perioada de garanţie de bună execuţie - 24 luni calendaristice”, perioadă care a fost menţionată astfel şi în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ;
- adresa nr. ..., prin care autoritatea contractantă a solicitat S.C.
...S.R.L., printre alte clarificări, şi: „1. Oferta tehnică: (...) Termenul minim de garanţie de bună excecuţie, solicitat prin caietul de sarcini, a fost de 60 de luni de la recepţia la terminarea lucrărilor. Întrucât, acest termen de garanţie de bună execuţie face parte din clauzele contractuale specifice, vă solicităm să renunţaţi la clauza propusă – 24
luni termen de garanţie de bună execuţie şi să acceptaţi termenul de garanţie propus – 60 de luni”;
- adresa nr. ..., prin care S.C. ...S.R.L., răspunzând celor solicitate de autoritatea contractantă, menţionează: „(...) Dintr-o regretabilă eroare de tehnoredactare, garanţia de bună execuţie a lucrărilor a fost introdusă eronat. Prin prezenta declarăm că respectăm în totalitate condiţiile contractuale solicitate de dumnevoastră, perioada garanţiei de bună execuţie, oferită lucrărilor, este de 60 de luni de la data semnării procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor”, ataşat adresei fiind depus şi documentul intitulat „Memoriu privind serviciile şi lucrările asigurate pe perioada Garanţiei de bună execuţie”.
- documentul publicat în SEAP sub denumirea: „Model contract [...] Model contract lucrari.doc.p7s”, cap “Clauze obligatorii”, la pct. 6.1, se precizează: „Documentele contractului sunt ( cel puţin):
a) caietul de sarcini;
b) propunerea tehnică şi propunerea financiară;
c) graficul de îndeplinire a contractului;
d) graficul de plăţi;
e) garanţia de bună execuţie, dacă este cazul;
f) angajamentul ferm de susţinere din partea unui terţ, dacă este cazul. (se enumeră, după caz, toate documentele pe care părţile înţeleg să le considere ca fiind parte intergrantă a contractului);
În cap. “Clauze specifice”, pct. 13. Garanţia de bună execuţie a contractului, din cadrul aceluiaşi document, se menţionează:
„13.1 Executantul se obligă să constituie garanţia de bună execuţie a contractului în cuantum de ……. , pentru perioada de
……, sub forma ............................(instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, plăţi succesive intr-un cont la dispoziţia achizitorului, virament bancar /orice alta forma prevazuta de legislatia in vigoare – HGR 925/2006 actualizata) până la intrarea în efectivitate a contractului (în termen de 5 zile de la semnarea prezentului contract).
(...)
Pct. 13.6 - Garanţia tehnică este distinctă de garanţia de bună execuţie a contractului”.
În raport de precizarea caietului de sarcini, cap. „Instrucţiuni de plată pentru beneficiarii măsurii 125”, cap A – „Informaţii cu caracter general”, pct. 6 – „Garanţia lucrării”, conform căreia: „În perioada de garanţie, ofertantul va realiza toate reparaţiile (lucrări pentru îndepărtarea degradărilor apărute) pe cheltuiala proprie (materiale şi manoperă). Nu vor fi incluse degradările produse din cauze accidentale: calamităţi naturale sau intervenţia omului. Beneficiarul nu va fi obligat la nicio plată în vederea menţinerii nivelului calitativ al lucrărilor consemnat în procesul verbal de recepţie la terminare. Durata de garanţie se va justifica prin prezentarea unui memoriu în care se vor detalia şi serviciile oferite şi
lucrările asigurate pe perioada de garanţie. Costurile pentru lucrările ce vor fi asigurate pe perioada de garanţie de bună execuţie vor fi incluse în cheltuieli indirecte. Termen minim de garanţie de bună execuţie – 60 de luni de la recepţia la terminarea lucrărilor”, Consiliul determină că pct. 3 al Anexei 1 – „ANEXĂ LA FORMULARUL DE OFERTĂ (Formularul 13) din secţiunea formulare a documentaţiei de atribuire, cu conţinutul „Perioada de garanţie de bună execuţie …. luni calendaristice”, vizează „garanţia lucrării”, care prin pct. 6 al caietului de xxxxxxx, mai sus citat, a fost impusă la
„minimum 60 de luni de la recepţia la terminarea lucrărilor”.
Astfel că, invocarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 89 alin. (1) din HG nr. 925/2006, prin susţinerea că
„garantia de buna executie se constituie de catre contractant in scopul asigurarii autoritatii contractante de indeplinirea cantitativa, calitativa si in perioada convenita a contractului. In calitate de autoritate contractanta, Comuna ... a stabilit in documentatia de atribuire cuantumul garantiei de buna executie in limita a 10% din valoarea contractului si pentru a nu restrictiona participarea la procedura a lasat operatorilor economici libertatea de a-si preciza modul de constituire precum si perioada (ca si clauze contractuale)”, este eronată, fiind contrară conţinutului pct. 13.6 din proiectul de contract, prin care s-a precizat expres faptul că „Garanţia tehnică este distinctă de garanţia de bună execuţie a contractului”.
Încercarea de a crea confuzie între cele două noţiuni este cu atât mai evidentă, cu cât, referitor la garanţia de bună execuţie, autoritatea contractantă a precizat prin pct. III.1.1.b) „Garantie de buna executie” al fişei de date a achiziţiei, astfel: „Garantia de buna executie este de 10% din valoarea contractului, fara TVA. Modul de constituire: a) Instrument de garantare bancara emis de o societate bancara, sau de o societate de asigurari, intr-un cont, deschis de catre executant la o banca agreata de ambele parti (...)”, garanţia tehnică a lucrărilor, denumită chiar de către autoritatea contractantă de maniera „Perioada de garanţie de bună execuţie
…. luni calendaristice” în documentul Anexa 1 – „ANEXĂ LA FORMULARUL DE OFERTĂ (Formularul 13) şi pct. 6 al caietului de sarcini, sintagmă corespunzătoare „Garantiei pentru buna functionare” reglementată de art. 1863 coroborat cu art. 1716 din NCC, astfel: art. 1.863 – „Antreprenorul datoreaza garantie contra viciilor lucrarii si pentru calitatile convenite, potrivit dispozitiilor privind garantia contra viciilor lucrului vandut, care se aplica in mod corespunzator”; art. 1.716. – „(1) In afara de garantia contra viciilor ascunse, vanzatorul care a garantat pentru un timp determinat buna functionare a bunului vandut este obligat, in cazul oricarei defectiuni ivite inauntrul termenului de garantie, sa repare bunul pe cheltuiala sa. (2) Daca reparatia este imposibila sau daca durata acesteia depaseste timpul stabilit prin contract sau prin legea speciala, vanzatorul este obligat sa inlocuiasca bunul vandut. In lipsa unui
termen prevazut in contract sau in legea speciala, durata maxima a reparatiei este de 15 zile de la data cand cumparatorul a solicitat repararea bunului. (3) Daca vanzatorul nu inlocuieste bunul intr-un termen rezonabil, potrivit cu imprejurarile, el este obligat, la cererea cumparatorului, sa ii restituie pretul primit in schimbul inapoierii bunului”.
Faptul că, atât autoritatea contractantă, cât şi ofertantul S.C.
...S.R.L., au înţeles sintagma „termenul minim de garanţie de bună excecuţie” ca fiind perioada de „Garanţie a lucrării”, rezultă inechivoc din adresa nr. ..., prin care autoritatea contractantă a solicitat S.C. ...S.R.L. clarificări, astfel: „1. Oferta tehnică: (...) Termenul minim de garanţie de bună excecuţie, solicitat prin caietul de sarcini, a fost de 60 de luni de la recepţia la terminarea lucrărilor”, ca şi din adresa nr. ..., prin care S.C. ...S.R.L., a răspuns celor solicitate la modul: „(...) perioada garanţiei de bună execuţie, oferită lucrărilor, este de 60 de luni de la data semnării procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor”, dar şi din documentul intitulat „Memoriu privind serviciile şi lucrările asigurate pe perioada Garanţiei de bună execuţie”, ataşat adresei.
Se constată astfel că, atât clarificarea solicitată, cât şi răspunsul furnizat, răspund cerinţei impusă prin caietul de sarcini - pct. 6 –
„Garanţia lucrării” – „Durata de garanţie se va justifica prin prezentarea unui memoriu în care se vor detalia şi serviciile oferite şi lucrările asigurate pe perioada de garanţie. Costurile pentru lucrările ce vor fi asigurate pe perioada de garanţie de bună execuţie vor fi incluse în cheltuieli indirecte. Termen minim de garanţie de bună execuţie – 60 de luni de la recepţia la terminarea lucrărilor”.
Astfel, invocarea, de către autoritatea contractantă, a aspectului că partea ce priveste garantia de buna executie se regaseste in clauzele specifice - negociabile ale modelului de contract (art. 13) nu prezintă relevanţă în cauză, deoarece aspectul criticat de către petentă nu vizează garanţia de bună execuţie sub forma instrumentelor de garantare (cambiilor), ci garanţia tehnică a lucrării, denumită în documentaţie garanţie de bună execuţie (funcţionare – art. 1716 din NCC) şi care a fost impusă la minimum 60 de luni de la recepţia la terminarea lucrărilor, aspect corespunzător definiţiei dată de pct. 4 al anexei nr. 5 la Regulamentul de receptie a lucrarilor de constructii si instalatii aferente acestora aprobat prin HG nr. 273/1994 şi completat de HG nr. 940/2006: „Perioada de garantie - perioada de timp cuprinsa intre data receptiei finale si terminarea lucrarilor, a carei durata se stabileste prin contract si in cadrul careia antreprenorul are obligatia inlaturarii, pe cheltuiala sa, a tuturor deficientelor aparute datorita nerespectarii clauzelor si specificatiilor contractuale sau a prevederilor reglementarilor tehnice aplicabile”, perioadă în care antreprenorul este deci responsabil faţă
de autoritatea contractantă în condiţiile garantiei pentru buna functionare/execuţie a respectivelor lucrări.
Or, în condiţiile în care art. 90 alin. (1) din HG nr. 925/2006 reglementează că „de regula, garantia de buna executie se constituie printr-un instrument de garantare emis in conditiile legii de o societate bancara sau de o societate de asigurari, care devine anexa la contract”, iar art. 89 alin. (1) din acelaşi act normativ reglementează în sensul că „Garantia de buna executie a contractului se constituie de catre contractant in scopul asigurarii autoritatii contractante de indeplinirea cantitativa, calitativa si in perioada convenita a contractului”, susţinerea autorităţii contractante că solicitarea sa, din adresa nr. ..., prin care a precizat expres S.C. ...S.R.L. că: „1. Oferta tehnică: (...) Termenul minim de garanţie de bună excecuţie, solicitat prin caietul de sarcini, a fost de 60 de luni de la recepţia la terminarea lucrărilor”, s-a referit la garantia de buna executie sub forma instrumentului bancar de garantare, este neîntemeiată, respectiva garanţie neputând face obiectul constituirii după recepţia la terminarea lucrărilor, dimpotrivă, la respectivul moment fiind reglementată restituirea în proporţie de 70%, în 14 zile, a garanţiei de bună execuţie, constituită sub forma instrumentului de garantare [art. 92 alin. (4) lit. a) din HG nr. 925/2006].
Astfel fiind, Consiliul constată că „Termenul minim de garanţie de bună execuţie (funcţionare) – 60 de luni de la recepţia la terminarea lucrărilor”, impus prin pct. 6 – „Garanţia lucrării” din caietul de sarcini şi preluat ca atare în Anexa 1 – „ANEXĂ LA FORMULARUL DE OFERTĂ (Formularul 13), reprezintă „Garanţia tehnică a lucrărilor”, care este distinctă de „garanţia de bună execuţie a contractului”.
În raport de definiţia dată de DEX cuvântului „anexă” ca fiind
„Anexă, anexe - Ceea ce este alăturat sau alipit, ca element secundar sau dependent, pe lângă altceva mai important; material suplimentar care dezvoltă sau lămureşte un text; Element secundar alăturat la un lucru principal în vederea completării; adaos; supliment; Ceea ce este legat, unit de un lucru principal sau de un lucru de care depinde; adaos. Material de completare la un text, pe care îl întregeşte sau îl lămureşte”, „Perioada de garanţie de bună execuţie - 24 luni calendaristice”, precizată de către S.C. ...S.R.L. în Formularul 13 -
„ANEXĂ LA FORMULARUL DE OFERTĂ”, este element al ofertei, anexa fiind evident parte integrantă a ofertei (propunerii financiare), pe care o întregeşte/completează, constituind o conditie financiară si comercială corespunzatoare satisfacerii cerintelor solicitate prin documentatia de atribuire [art. 3 lit. t) din OUG nr. 34/2006].
Astfel că, solicitarea, de către autoritatea contractantă, dar şi acceptarea modificării ofertei de către S.C. ...S.R.L. a fost efectuată contrar prevederilor art. 171 din OUG nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 1.191 din NCC, declaratia de revocare a ofertei irevocabile (adresa S.C. ...S.R.L. nr. ...) neproducând niciun efect, criticile
petentei referitoare la modificarea nelegală a ofertei declarată câştigătoare fiind întemeiate.
2. În analiza criticii formulate de către S.C. ...S.A., prin care respectiva petentă susţine că ofertantul S.C. ...S.R.L. nu a îndeplinit cerinţa nr. 3 a cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnica si/sau profesionala” al fişei de date, în sensul că, pentru staţia de asfalt, ofertantul câştigător a prezentat autorizaţia de mediu expirată, Consiliul are în vedere următoarele aspecte:
- prin pct. III.2.3.a) ”Capacitatea tehnica si/sau profesionala” al fişei de date a achiziţiei, în cadrul Cerinţei 3, s-au precizat:
„Asigurarea cu utilaje/echipamente pentru indeplinirea contractului Se va prezenta - Declaratie privind utilajele, instalatiile, mijloacele de transport, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzatoare a contractului de lucrari” – formular. Pentru a face dovada dispunerii de utilajele solicitate ofertantii vor depune documente edificatoare in acest sens. Comisia de evaluare isi rezerva dreptul de a verifica corespondenta dintre documentele prezentate si situatia din teren. Utilajele, mijloacele de transport si dotarile minime solicitate sunt: 1. Statie de asfalt autorizata conform legii (autorizatie de mediu) – 1 buc. (...)”;
- în documentele de calificare, prezentate de S.C. ...S.R.L., se regăsesc:
- contractul de prestări servicii nr. ..., încheiat între S.C.
...S.A., în calitate de prestator şi S.C. ...S.R.L., în calitate de achizitor servicii, având ca obiect „prestări servicii cu auto/utilaje/echipamente/dotări”; printre altele, în contract sunt menţionate şi staţiile preparare mixturi asfaltice I.M.A. 10 to/oră şi respectiv ...– 85 to/oră;
- autorizaţia de mediu nr. ..., revizuită la 07.07.2008, prin care staţiile respective s-au autorizat de la data de 07.07.2008, până la data de 12.12.2012. În conţinutul autorizaţiei, emitentul a precizat că: „nerespectarea celor menţionate în autorizaţie atrage după sine suspendarea şi/sau anularea acesteia, după caz, precum şi că
„titularul are obligaţia de a solicita autorizaţie de mediu cu minimum 45 de zile înainte de expirare”.
- data limita de depunere a ofertelor, prevăzută în invitaţia de participare, dar şi în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ..., a fost 18.12.2012.
Se constată astfel că, prin prezentarea autorizaţiei de mediu pentru staţiile de asfalt expirată anterior datei depunerii/deschiderii ofertelor, S.C. ...S.R.L. nu a îndeplinit cerinţa minimă de calificare prin care s-a impus asigurarea unei statii de asfalt autorizata conform legii (autorizatie de mediu), o atare ofertă atrăgând incidenţa normelor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 coroborate cu cele ale art. 81 din acelaşi act normativ.
Constatând că autoritatea contractantă a declarat oferta câştigătoare cu nerespectarea prevederilor art. 200 din OUG nr.
34/2006, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) şi (6), Consiliul va admite contestaţia depusă de către S.C. ...S.A., în contradictoriu cu ..., şi va anula raportul procedurii nr. ...şi actele subsecvente respectivului raport.
Va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor depuse de către ofertanţii care deţin calitatea de operatori economici implicaţi în procedura de atribuire şi la emiterea unui nou raport cu respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice.
Deciza este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 280 alin. (3) din ordonanţa de urgenţă.
PREŞEDINTE COMPLET,
...
MEMBRU, MEMBRU,
... ...
...