Contract
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,
Nr. ... / ... / ...
Data: ...
Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... depusă de ... cu sediul în ... ... judeţul ... CUI ... privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de servicii de pază prin patrulare "pentru protejarea patrimoniului ... Varianta de ocolire ... la standard de autostradă", coduri CPV 79713000-5 şi 79715000-9, cu data de deschidere a ofertelor 29.07.2013, organizată de ... cu sediul în str. ..., ... judeţul
... în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire şi obligarea autorităţii la continuarea procedurii, respectiv la încheierea contractului de achiziţie publică.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În baza art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia ... nr. ... în contradictoriu cu...
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ... reclamă decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire indicată în practicauă, învederând în motivare că este neîntemeiat argumentul imposibilităţii încheierii contractului, determinată de necesitatea includerii în proiectul de contract a unei clauze conform căreia el încetează de drept la 31.03.2014, în condiţiile în care autoritatea se află în perioada de analiză şi evaluare a ofertelor. Se poate obţine acordul ofertanţilor ca durata contractului să fie mai mică de 12 luni, pentru a nu se mai recurge la modificarea documentaţiei procedurii. Contestatoarea chiar a transmis autorităţii o adresă în care arată că este de acord ca valabilitatea contractului să fie până la 31.03.2014.
Niciuna din situaţiile de la art. 209 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nu este aplicabilă. Nici art. 3 pct. v. din Hotărârea Consiliului de Administraţie al ... nr. 12/... nu poate fi reţinut ca temei pentru anularea licitaţiei. Reorganizarea companiei şi înfiinţarea ... nu are influenţă asupra contractului de achiziţie publică şi, în plus, se pot încheia ulterior acte adiţionale la acest contract.
În punctul său de vedere nr. 111/1199/29.08.2013 asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 29014/... autoritatea contractantă susţine, în apărare, că a iniţiat licitaţia prin anunţului de participare nr. ... publicat în SEAP la ... Şedinţa de deschidere a ofertelor a avut loc la 29.07.2013, în prezenţa reprezentanţilor ofertanţilor.
La 06.08.2013 a fost înregistrată la Serviciul Resurse Umane din cadrul autorităţii Hotărârea Consiliului de Administraţie al ... nr. 12/..., care, în vederea separării patrimoniale corespunzătoare înfiinţări ... prin reorganizarea ... în forma divizării parţiale, la art. 3 lit. v) prevede: "se interzice ... continuarea oricărei proceduri de achiziţie în legătură cu autostrăzi ... şi având ca obiect ... paza ... dacă data de valabilitate a contractului respectiv depăşeşte 31 martie 2014. Pentru continuarea procedurii respective conducerea executivă va lua de îndată toate măsurile necesare modificării documentaţiei procedurii, în condiţiile legii, în sensul includerii în proiectul de contract a unei clauze obligatorii care stabileşte că respectivul contract încetează de drept la data de 31 martie 2014,
dacă încetarea acestora nu se produce, pentru orice clauză prevăzută de lege sau de contractul respectiv, anterior acestei date. În măsura în care acest lucru nu este posibil din punct de vedere legal, datorită stadiului avansat în care se afla procedura respectivă, conducerea executivă are obligaţia să anuleze procedura în cauză".
Ţinând seama că autoritatea contractantă se află în imposibilitatea modificării documentaţiei de atribuire, fiind depuse şi deschise ofertele, în conformitate cu art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă, s-a hotărât anularea procedurii de atribuire.
Deşi contestatoarea se referă doar la reducerea duratei contractuale, acest fapt, dacă ar fi fost cunoscut de către autoritatea contractantă în timp util, ar fi însemnat modificarea documentaţiei de atribuire în integralitatea ei, nu numai reducerea duratei contractului până la 31.03.2014. Astfel, s-ar fi modificat valoarea estimată a contractului, cerinţele minime referitoare la capacitatea economică şi financiară a ofertanţilor, respectiv la capacitatea lor tehnică şi/sau profesională, întrucât plafoanele pentru cifra de afaceri şi experienţa similară ar fi fost mai mici, condiţii în care ar fi avut acces la procedură mai mulţi operatori economici.
Dacă autoritatea contractantă, în înţelegere cu ofertanţii, ar modifica informaţiile din anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, ar încălca principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică (nediscriminarea, tratamentul egal, transparenţa, proporţionalitatea).
Referitor la posibilitatea încheierii, ulterior datei de 31.03.2014, a unui act adiţional la contract, se precizează că Agenţia Naţională de Autostrăzi va fi o structură cu personalitate juridică şi patrimoniu distincte, care nu va putea să îşi însuşească un contract încheiat de către o altă entitate. Eventuala încheiere a unui act adiţional ar genera diferende legate de predare-primire, plăţi etc.
Autoritatea a comunicat ofertanţilor că licitaţia va fi reluată la o dată ulterioară, cu modificarea documentaţiei de atribuire, iar contestatoarea poate depune din nou ofertă.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin anunţul de participare nr. ... publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la 15.06.2013, autoritatea contractantă ...
... a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă în vederea achiziţionării de servicii de pază pentru trei sectoare ale autostrăzii ..., servicii estimate valoric la 1.476.936 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la 15.06.2013, alături de anunţul de participare.
La pct. II.3) din anunţul de participare s-a prevăzut o durată a contractului de 12 luni de la data atribuirii lui. Aceeaşi durată
figurează şi în fişa de date a contractului. În caietul de sarcini, la pct. 3 – Durata prestaţiei, autoritatea a menţionat o durată de 365 zile (un an calendaristic), de la data ordinului de începere. Paza se asigură continuu, 24 ore din 24 ore. În lista de cantităţi anexată la caietul de sarcini se indică un necesar de echipaje pentru această durată, de 365 zile. Xxxxxxxxx, la pct. 5 din "formularul de depunere a propunerii financiare", ofertantul este obligat să declare că se angajează ca, în cazul în care oferta sa este stabilită câştigătoare, să presteze serviciile într-o perioadă de 12 luni.
În modelul de contract există clauza 6.1. – "Prestatorul se obligă să presteze serviciile care fac obiectul prezentului contract, pe o perioadă de 12 luni de la data emiterii ordinului de începere."
La procedură au fost depuse patru oferte pentru serviciile de pază permanentă pe o durată de 12 luni, servicii dorite de autoritatea contractantă, între care şi oferta .... La 14.08.2013, autoritatea contractantă a informat operatorii economici participanţi la procedura de atribuire că aceasta se anulează, întrucât este imposibilă încheierea contractantului de pază pe 12 luni, iar o eventuală modificare a documentaţiei de atribuire nu mai poate avea loc, având în vedere stadiul în care se află procedura. Anularea a fost anunţată şi în SEAP. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, ... a învestit Consiliul cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze.
Asupra aspectelor sesizate de petentă, Consiliul reţine că documentaţia de atribuire nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru .... La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin.
(1) lit. b), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice.
În concluzie, documentaţia acceptată implicit de societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire postată în SEAP are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele.
În ceea ce priveşte fondul cauzei, este de observat că societatea mamă a organizatoarei procedurii, în numele căreia urma să se încheie contractul de achiziţie publică, respectiv la
06.08.2013, Hotărârea Consiliului de Administraţie al ...nr. 12/. ,
care la art. 3 pct. v. prevede că, "în scopul pregătirii separării
patrimoniale corespunzătoare înfiinţări Agenţiei Naţionale de Autostrăzi prin reorganizarea ... în forma divizării parţiale, se interzice continuarea oricărei proceduri de achiziţie în legătură cu autostrăzi/drumuri expres sau elemente ale acestora şi având ca obiect întreţinerea/repararea/paza [...] dacă data de valabilitate a acordului-cadru/contractului respectiv depăşeşte 31 martie 2014. În acest sens, pentru continuarea procedurii respective conducerea executivă va lua de îndată toate măsurile necesare modificării documentaţiei procedurii, în condiţiile legii, în sensul includerii în proiectul de contract/acord-cadru a unei clauze obligatorii care stabileşte că respectivul acord-cadru/contract încetează de drept la data de 31 martie 2014, dacă încetarea acestora nu se produce, pentru orice clauză prevăzută de lege sau de contractul respectiv, anterior acestei date. În măsura în care acest lucru nu este posibil din punct de vedere legal, datorită stadiului avansat în care se află procedura respectivă, conducerea executivă are obligaţia să anuleze procedura în cauză şi să o reia [...]."
... ... constituie o unitate fără personalitate juridică, aflată în subordinea ..., conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 84/2003 pentru înfiinţarea ... prin reorganizarea ...
Astfel fiind, se constată că structura ierarhic superioară organizatoarei procedurii, prin consiliul de administraţie propriu, a adoptat Hotărârea nr. 12/..., prin care a interzis expres continuarea oricărei proceduri de achiziţie având ca obiect serviciile de pază pentru perioade ce depăşesc 31.03.2014, din rândul cărora face parte şi licitaţia supusă dezbaterii. Cu titlu de excepţie, aceste proceduri pot continua în cazul în care este posibilă modificarea documentaţiei de atribuire, în sensul includerii în proiectul de contract a unei clauze prin care să se stabilească încetarea de drept a contractului la 31.03.2014. "În măsura în care acest lucru nu este posibil din punct de vedere legal, datorită stadiului avansat în care se află procedura respectivă, conducerea executivă are obligaţia să anuleze procedura".
... ... a pus în aplicare Hotărârea nr. 12/..., recurgând la anularea procedurii de atribuire, din cauza evocată mai sus. Consiliul apreciază că măsura luată de organizatoarea procedurii are suport atât în textul legii, cât şi în fapt.
Ea se încadrează în ipoteza de la art. 209 alin. (1) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 - "Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: [...] c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului".
Direcţia regională organizatoare a procedurii are obligaţia de a respecta hotărârile companiei supraordonate ei, cum este şi cea nr.
12/..., ceea ce înseamnă că, în speţă, îi era interzisă continuarea proceduri de achiziţie publică de servicii de pază pentru 12 luni, întrucât contractul depăşeşte data de 31.03.2014. După cum s-a menţionat, "datorită stadiului avansat în care se află procedura respectivă, conducerea executivă are obligaţia să anuleze procedura". Este evident că după depunerea şi deschiderea ofertelor, nicio modificare a documentaţiei de atribuire, din care face parte şi contractului de achiziţie publică, nu mai este posibilă.
... sugerează ca soluţie de compromis autorităţii să ceară ofertanţilor acordul pentru reducerea cantităţii de servicii ofertate, respectiv limitarea lor la data de 31.03.2014. O asemenea soluţie încalcă flagrant dispoziţiile în vigoare şi ar transforma procedura de licitaţie în una de negociere.
Acceptând un termen mai scurt al contractului licitat, ofertanţii ar altera conţinutul obligatoriu al ofertei, după cum se statuează clar şi fără excepţii la art. 171 din ordonanţă - "oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă". Cu alte cuvinte, o ofertă rămâne valabilă astfel cum a fost depusă de ofertant pe durata prescrisă în documentaţia de atribuire.
Nu se poate accepta modificarea conţinutului propunerii tehnice şi mai ales financiare a ofertei, indiferent că ea a fost convenită de părţile implicate în licitaţie, operând interdicţia expresă de la art. 79 alin. (2) şi (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006:
"(2) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. [...]
(3) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, [...]."
Drept urmare, orice eventuală modificare a termenului, ca element esenţial al propunerii tehnice, şi a valorii ofertată a contractului, ca element principal al propunerii financiare, trebuie să atragă respingerea ca neconformă a ofertei, în baza prevederilor legale evocate mai sus.
Astfel cum dispune art. 204 alin. (1) din ordonanţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă, iar nu pe baza unei oferte diminuate, prin reducerea perioadei de prestare a serviciilor până la 31.03.2014 şi prin reducerea corespunzătoare a preţului ofertei. Prevederea este imperativă, iar nerespectarea ei este sancţionată cu amendă contravenţională între
80.000 şi 100.000 lei [art. 293 lit. p), coroborat cu art. 294 alin. (3) din ordonanţă].
Acceptarea din partea autorităţii contractante a modificării ofertei de către ofertant are ca efect încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din ordonanţă, afirmă Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice într-un punct de vedere postat pe site-ul propriu de Internet (xxx.xxxxxx.xx).
Spre deosebire de libertatea pe care o au părţile în etapa de negociere a contractelor din dreptul privat, inclusiv în ceea ce priveşte adaptarea duratei, contractele administrative de achiziţie publică îşi au un obiect determinat cu precizie, ale cărui clauze dictate de autoritatea achizitoare, ca regulă, nu sunt negociabile. Regulile de participare fiind prestabilite, ele sunt obligatorii atât pentru ofertanţi, cât şi pentru autoritatea contractantă. Procedurile de licitaţie deschisă sunt caracterizate de imposibilitatea autorităţii contractante de a negocia cu ofertanţii, ofertele acestora fiind evaluate exclusiv în funcţie de conţinutul lor scris, iar contractul se încheie pe baza acestui conţinut al ofertelor.
Argumentaţia adusă de autoritatea contractantă, precum că o modificare a termenului contractual ar atrage şi o ameliorare a condiţiilor de calificare impuse şi o reducere a garanţiilor de participare/bună execuţie, este judicioasă prin prisma imperativului restabilirii legalităţii acestor elemente, însă opţiunea reducerii termenului contractual şi a remedierii corespunzătoare a nivelului elementelor evocate iese din discuţie la acest moment. Cum s-a precizat, procedura se află într-un stadiu avansat, care nu permite aducerea de modificări asupra documentaţiei de atribuire sau a fişei de date a achiziţiei.
În considerarea celor evocate, Consiliul determină că organizatoarea procedurii a procedat în mod temeinic şi legal la anularea licitaţiei, neexistând motive pentru infirmarea acestei măsuri şi nici pentru obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii. Astfel fiind, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia ... nr. ... în contradictoriu cu ... Vizavi de eventualele pagube suferite de societatea contestatoare prin anularea procedurii, respingerea contestaţiei sale nu exclude răspunderea patrimonială a autorităţii contractante şi dreptul contestatoarei de a se îndrepta împotriva acesteia, la instanţa de judecată competentă potrivit art. 286 şi 287, pentru recuperarea prejudiciului cauzat.
Redactată în patru exemplare, conţine opt pagini.