DECIZIE

DECIZIE

Nr. BO2009_0019

Data: 2009

Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ..., formulată de cu sediul în ..., având număr de înregistrare fiscal ..., reprezentată legal de ..., împotriva deciziei de declarare a ofertei sale ca necâştigătoare emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul ..., în cadrul procedurii de ″licitaţie deschisă″ pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect ″servicii pentru eliminarea/tratarea deşeurilor rezultate din golirea batalelor situate pe amplasamente în zona ..., respectiv zona ″ cod CPV 90122340-3, 90122000-8, 90122320-7, 90122330-0, s-a solicitat anularea deciziei autorităţii contractante şi reconsiderarea evaluării ofertelor, prin declararea societăţii sale ca fiind câştigătoare a procedurii.

În baza documentelor depuse de părţi,

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Respinge ca nefondată contestaţia formulată de în contradictoriu cu

....

Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică în cauză.

Prezenta decizie este obligatorie în conformitate cu dispozitiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plangere, in termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:

a formulat contestaţie împotriva deciziei de declarare a ofertei sale ca necâştigătoare emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de ″licitaţie deschisă″ pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect ″servicii pentru eliminarea/tratarea deşeurilor rezultate din golirea batalelor situate pe amplasamente în zona ..., respectiv zona ″ cod CPV 90122340-3, 90122000-8, 90122320-7, 90122330-0,

solicitând anularea deciziei autorităţii contractante şi reconsiderarea evaluării ofertelor, prin declararea societăţii sale ca fiind câştigătoare a procedurii.

Contestatorul menţionează că oferta sa a fost considerată neconformă în baza art.36 alin.(2) din HG nr.925/2006, întrucât conţine propuneri ce sunt în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă. Faţă de acest aspect, contestatorul afirmă că nu este de acord cu motivul invocat de autoritatea contractantă, deoarece:

- în comunicarea societăţii sale din data de 09.02.2009, a subliniat faptul că „propunerile şi clarificările contractorului” reprezintă doar o propunere pentru clauze specifice contractuale şi nu obiecţiuni la condiţiile contractuale, condiţii cu care este de acord în totalitate

- litera b) din paragraful 2, art.36 din HG nr.925/2006 spune că o ofertă este considerată neconformă în cazul în care „conţine propuneri referitoare la clauzele contractuale care sunt în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă”. Astfel, contestatorul arată că în afară că societatea sa nu a formulat condiţii, nu este dovedit că „propunerile şi clarificările contractorului” sunt evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă. În primul rând, precizează contestatorul, potrivit punctului 1 din scrisoarea sa din data de 09.02.2009, face referire la „negocierea amendamentelor propuse”. Prin urmare, aceste amendamente sunt propuse şi urmează să fie negociate, autoritatea contractantă având oportunitatea de a răspunde, motiv pentru care declaraţia că acestea sunt în mod evident dezavantajoase este prematură. În al doilea rând, când se analizează amendamentele propuse, contestatorul apreciază că este clar că se discută doar clarificarea unor articole neclare din contractul propus, ceea ce poate duce la condiţii avantajoase pentru autoritatea contractantă. Mai mult, contestatorul apreciază că dacă acele neclarităţi nu sunt clarificate înainte de a semna contractului, la semnarea proiectului, contractorul se poate vedea obligat să discute câteva aspecte cu autoritatea contractantă, rezultând astfel neconcordanţe cu graficul de execuţie şi o posibilă creştere a preţului contractului, ambele în dezavantajul evident al autorităţii contractante.

- Chiar şi autoritatea contractantă cere introducere unor articole adiţionale şi schimbări ale contractului. În solicitarea de clarificări nr.2, întrebarea nr.3, punctul 2, este propusă adăugarea unei noi clauze contractuale, din această întrebare reieşind clar că şi autoritatea contractantă este convinsă de faptul că respectivul contract propus este incomplet.

Având în vedere cele de mai sus, contestatorul solicită anularea deciziei autorităţii contractante şi reconsiderarea evaluării ofertelor.

În punctul de vedere comunicat Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin adresa înregistrată sub nr. .../09.03.2009, referitor la contestaţia depusă de ..., în calitate de autoritate contractantă, precizează că a depus ofertă în cadrul procedurii, iar, în propunerea financiară, ca răspuns la solicitarea din documentaţia de atribuire, secţiunea F, formularul FIN 4 „exemplarul de contract semnat prin care ofertantul îşi demonstrează adeziunea la condiţiile contractuale, fără niciun fel de obiecţiuni”, a prezentat documentul „17.4 Angajamente privind condiţiile contractuale” prin care, sub titlul „... Modificări şi clarificări legate de oferta prestatorului” a propus 32 de modificări ale clauzelor contractuale. Mai arată că în preambulul acestei propuneri de modificare a contractului, contestatorul menţionează că aceste propuneri fac parte integrantă a ofertei şi au prioritate faţă de orice prevederi contrare incluse în orice document care face parte din documentaţia de ofertă.

Având în vedere că propunerea tehnică prezentată de a îndeplinit

cerinţele minime solicitate şi că este ofertantul calificat cu preţul cel mai scăzut, comisia de evaluare a decis să clarifice poziţia ofertantului cu privire la conţinutul documentului amintit mai sus faţă de propunerile de modificare a contractului formulare prin cuprinsul lui. Prin această solicitare de clarificare comisia de evaluare a precizat clar că nu reiese dacă aderă sau nu la condiţiile contractuale şi a solicitat un răspuns de tipul „da” sau „nu” pentru condiţiile contractuale considerate obligatorii, respectiv imperative.

Autoritatea contractantă arată că prin răspunsul la solicitarea de clarificări cu numărul 1, ofertantul răspunde cu „DA” la solicitările de clarificări şi precizează în „addendum 2” la răspuns intitulat „Our interpretation of the questions” că graficul de implementare a contractului poate fi menţinut numai în cazul în care semnarea contractului se realizează înainte de 1 februarie 2009. Astfel, autoritatea contractantă susţine că deşi răspunsul formal a fost

„da”, contestatorul şi-a condiţionat răspunsul de alte circumstanţe.

În urma analizării răspunsul primit, comisia de evaluare a constatat că se află în imposibilitatea de a decide dacă oferta este conformă sau neconformă şi a transmis către al doilea set de clarificări în dorinţa de a elimina ambiguitatea în formularea răspunsurilor şi de a obţine o declaraţie clară din partea acestuia cu privire la condiţiile contractuale. Mai arată că prin răspunsul primit la această solicitare, a transmis formularul de contract semnat, din nou cu amendamente şi în care se precizează în mod clar că sunt subiect de negociere între autoritatea contractantă şi ofertantul ..., aspectele propuse spre negociere fiind formulate în anexa 3 la acest răspuns, reprezentând nu mai puţin de 16 propuneri de modificare a clauzelor contractuale.

În baza acestui răspuns, comisia de evaluare a considerat că nu mai există niciun dubiu în ceea ce priveşte intenţia ofertantului cu privire la angajamentele contractuale propuse de acesta în cadrul propunerii financiare transmise.

Autoritatea contractantă menţionează că în ultima şedinţă de evaluare, preşedintele acesteia a informat ceilalţi membrii că ofertantul îşi îndeplineşte în mod defectuos obligaţiile contractuale în cadrul unui contract de natura şi complexitate similare, având ca beneficiar Deşi au luat notă de

informarea preşedintelui, comisia de evaluare a decis să nu mai declare oferta

şi inacceptabilă în baza art.36 alin.(1) din HG nr.925/2006, întrucât rezultatul procesului de evaluare nu este influenţat de această informaţie.

De asemenea, autoritatea contractantă face precizarea că din cei 7 participanţi la procedură, numai a depus obiecţiuni la contract.

În ceea ce priveşte criticile formulate în contestaţie, în conformitate cu informaţiile prezentate în procesul verbal intermediar nr. /09.02.2009

întocmit de către comisia de evaluare, autoritatea contractantă precizează că deşi contestatorul afirmă în contestaţie că anexa 3 reprezintă doar o propunere pentru clauze contractuale, în cadrul răspunsului la solicitarea de

clarificări acesta menţionează foarte clar că acceptarea contractului este condiţionată de negocierea amendamentelor propuse.

De asemenea, arată că procedura de atribuire este „licitaţie deschisă”, astfel că, în conformitate cu prevederile ce guvernează în materie de achiziţii publice, autoritatea contractantă este în imposibilitate de a negocia cu ofertantul clauzele contractuale.

În concluzie, rezultă cu evidenţă că amendamentele la contract formulate de nu au fost simple propuneri, ci, în realitate au caracterul unor condiţii impuse, condiţionând practic semnarea contractului de negocierea respectivelor clauze contractuale. Declaraţia contestatorului în sensul că acceptă contractul în forma propusă prin documentaţia de atribuire a fost pur formală, deoarece de fiecare dată a venit cu propuneri de modificare a clauzelor contractului, iniţial fiind 32 de propuneri, condensate mai apoi în 16 propuneri de modificare a clauzelor contractuale. Mai mult, autoritatea contractantă arată că prin documentul „17.4 Angajamente privind condiţiile contractuale” prin care, sub titlul „... Modificări şi clarificări legate de oferta prestatorului”, a propus 32 de modificări ale clauzelor contractuale cu precizarea fără echivoc că modificările propuse ţin de esenţa ofertei şi au prioritate faţă de acceptarea formală a contractului în forma propusă prin documentaţia de atribuire.

În continuare, autoritatea contractantă prezintă un extras din procesul verbal de evaluare indermediară nr. /09.02.2009 în care comisia de evaluare

a analizat conţinutul propunerilor prezentate de ..., subliniind clauzele contractuale propuse, vizibil în dezavantajul autorităţii contractante.

În plus, faţă de opinia comisiei de evaluare, autoritatea contractantă precizează că propunerea este deosebit de dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă deoarece, în conformitate cu prevederile Autorizaţiei Integrate de Mediu nr.15, neîndeplinirea termenului de finalizare a serviciilor de:

a) eliminarea/tratarea deşeurilor rezultate din golirea batalelor având termen de finalizare 30.12.2011

b) aducerea terenului la starea iniţială prin umplerea batalelor cu material care să respecte prevederile Ordinului nr.756/1997 pentru tipul de folosinţă sensibilă având termen de finalizare 30.12.2012

c) execuţie foraje de monitorizare în amonte şi aval de batale, având termen de finalizare 30.12.2011

d) ierbarea terenurilor rezultate în urma umplerii batalelor, având termen de finalizare 30.12.2011

conduce la suspendarea Autorizaţiei de Mediu şi la încetarea activităţii după caz, conform OUG nr.195/2005 privind protecţia mediului- aprobată prin Legea nr.265/2006, precum şi la sancţionarea celor vinovaţi.

De asemenea autoritatea contractantă precizează că dacă se acceptau propunerile de clauze contractuale prezentate de ..., contractul ce ar fi urmat a fi semnat ar fi fost schimbat fundamental în raport cu contractul prezentat în documentaţia de atribuire, ceea ce ar fi condus la încălcarea principiilor

nediscriminării şi cel al tratamentului egal. Mai afirmă că instituţia sa are în vedere şi comunicarea Comisiei şi Consiliului de Miniştrii în legătură cu negocierea condiţiilor contractuale pe perioada evaluării ofertelor depuse.

În concluzie, autoritatea contractantă arată că modificările clauzelor contractuale solicitate de au în vedere clauze ce ţin de esenţa contractului şi nu clauze specifice. Prin urmare, apreciază că modificarea unor clauze precum:

- cea referitoare la termenul limită contractual în care trebuie prestate serviciile de către contractor cu privire la care a solicitat extinderea termenului

- cea privind răspunderea contractorului în caz de neexecutare a clauzelor contractului cu privire la care a solicitat limitarea răspunderii

- cea referitoare la preţ, cu privire la care a solicitat modificarea preţului în funcţie de rata de schimb EURO-RON

- cea referitoare la locul de soluţionare a disputelor cu privire la care a solicitat ca loc al arbitrajului, şi nu sediul achizitorului

ar putea produce grave prejudicii materiale autorităţii contractante.

De asemenea, autoritatea contractantă susţine că modificarea unor astfel de clauze ar însemna de fapt încălcarea dispoziţiilor OUG nr.34/2006 pentru că ar duce la prejudicierea celorlalţi ofertanţi care si făcut oferte conforme documentaţiei de atribuire.

Cu privire la ultimul argument adus de contestator, autoritatea contractantă menţionează că în cadrul documentaţiei de atribuire, la secţiunea D, au fost identificate următoarele clauze contractuale drept clauze contractuale specifice:

- 17.3 din art.17 „Plata”

- 26 „Măsurarea deşeurilor eliminate”.

Autoritatea contractantă face precizarea că aceste clauze contractuale specifice sunt însoţite de următoarea notă „clauza contractuală specifică, a cărui conţinut va fi stabilit prin acordul părţilor în funcţie de necesităţile obiective ale şi conţinutul ofertei declarate câştigătoare, cu respectarea legislaţiei ce guvernează în materie de achiziţii publice”.

De asemenea, mai arată că art.37 „alte condiţii de executare a contractului” se specifică faptul că „în funcţie de necesităţile obiective ale achizitorului şi în raport cu conţinutul ofertei declarate câştigătoare, părţile- prin acord scris, pot stabili condiţii de executare a contractului suplimentare celor stabilite prin prezentul contract, cu respectarea legislaţiei în vigoare în materie de achiziţii publice”.

Aşadar, autoritatea contractantă menţionează că prin aceste note a dorit să evidenţieze care sunt clauzele contractuale ce pot fi ajustate în funcţie de specificul contractului şi de oferta câştigătoare, aşa cum se specifică şi în Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr.155/2006.

Autoritatea contractantă precizează că a propus clauze contractuale ce anihilează clauzele contractuale obligatorii şi imperative şi care pot, dacă

ar fi fost acceptate, determina încălcarea principiilor nediscriminării şi al tratamentului egal.

Mai face referire şi la faptul că ..., prin punctul de lucru ..., derulează în acest moment un contract cu având ca obiect „Eliminarea deşeurilor şi ecologizarea haldelor din interiorul ..., contract atribuit în baza procedurii de licitaţie deschisă derulată în perioada 2007-2008, din procesul de evaluare intermediară rezultând că există întârzieri în derularea contractului de cel puţin 11 luni.

Ca o comparaţie, autoritatea contractantă arată că ..., prin punctul de lucru a atribuit contractul „Eliminarea deşeurilor şi ecologizarea batalurilor interioare- ...” către asocierea ..., acest contract derulându-se conform graficului de implementare.

Faţă de cele prezentate mai sus, autoritatea contractantă menţionează că acceptarea amendamentelor propuse de şi declararea acestei oferte câştigătoare ar fi generat riscul de a fi acuzată că a încheiat contractul în condiţii mai dezavantajoase decât cele prezentate în documentaţia de atribuire, făcând astfel incidente prevederile art.2961 din OUG nr.34/2006 şi creând premisele sancţionării contractului cu nulitate absolută de către ANRMAP.

Pentru considerentele mai sus expuse, autoritatea contractantă solicită resingerea contestaţiei formulate de ca nefondată.

Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosar, Consiliul constată următoarele:

..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de

″licitaţie deschisă″ pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect ″servicii pentru eliminarea/tratarea deşeurilor rezultate din golirea batalelor situate pe amplasamente în zona ..., respectiv ″ cod CPV 90122340-3, 90122000-8, 90122320-7, 90122330-0, elaborând în acest sens documentaţia de atribuire aferentă, fiind publicat în SEAP anunţul de de participare nr. din 13.08.2008, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut″.

În procesul verbal de deschidere a ofertelor nr. din 13.10.2008, autoritatea contractantă a consemnat depunerea a 7 oferte, documentele de calificare şi ofertele financiare depuse.

În raportul procedurii nr. din 24.02.2009, autoritatea contractantă a consemnat respingerea ofertei depuse de ca fiind neconformă conform art.36 alin.(2) lit.b) din HG nr.925/2006 şi pe cea depusă de asocierea şi SA ca fiind inadmisibilă şi neconformă, admisibilitatea celorlalte oferte, precum şi desemnarea ofertei depuse de asocierea şi ca fiind câştigătoare a procedurii, conform criteriului de atribuire stabilit.

Referitor la criticile formulate în contestaţie, Consiliul reţine că, în conformitate cu solicitările documentaţiei de atribuire aferentă acestei proceduri, raportat la oferta depusă de ..., contestatorul nu a respectat întocmai cerinţa din secţiunea F pct. F.3 unde erau prezentate formularele standard ale propunerii financiare care trebuiau utilizate ca atare, respectiv nu

a prezentat formularul FIN-4- angajamente privind condiţiile comerciale conform căruia avea obligaţia de a depune exemplarul de contract semnat prin care ofertantul îşi demonstrează adeziunea la condiţiile contractuale, fără niciun fel de obiecţiuni.

Consiliul reţine că a anexat la oferta sa financiară un document intitulat „...- Modificări şi clarificări legate de oferta prestatorului” prin care acesta propunea un număr de 32 de modificări/clarificări. Mai reţine că în preambulul acestui document, ofertantul a precizat că oferta sa are la bază modificările specificate „care fac parte integrantă a prezentei oferte”, ele

„având prioritate faţă de orice prevederi contrare incluse în orice document care face parte din documentaţia de ofertă”. Prin urmare, având în vedere solicitarea expresă a documentaţiei de atribuire specificată mai sus, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a procedat corect solicitând clarificări la oferta depusă. În urma acestor solicitări, Xxxxxxxxx constată că ofertantul a transmis modelul de contract semnat, dar, aşa cum reiese din adresa de răspuns la clarificări a acestuia nr. din 09.02.2009, acest document era supus negocierii unor 16 amendamente propuse de ofertant.

Aşadar, Consiliul apreciază că prin poziţia sa, respectiv condiţionarea semnării contractului de modificarea mai multor clauze ale acestuia, nu a respectat întocmai solicitarea expresă din documentaţia de atribuire referitoare la adeziunea la condiţiile contractuale, fără niciun fel de obiecţiuni, prevăzută la secţiunea F, punctul F.3.

Consiliul nu poate reţine ca fiind fondate nici susţinerile contestatorului cum că amendamentele propuse ar fi în avantajul autorităţii contractante.

Astfel, de exemplu, propunerea de introducere a unei noi clauze în contract, respectiv clauza 12.4, prin care acesta propune plata de către a dobânzilor la întârzieri de plată, clauză care nu exista în modelul de contract conţinut de documentaţia de atribuire, este în mod clar dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă, în condiţiile în care în modelul de contract, la art.12.3 este prevăzut doar dreptul prestatorului de a sista prestarea serviciilor în condiţiile în care achizitorul nu onorează facturile acceptate la plată „în termen de 30 de zile de la expirarea perioadei prevăzute convenite (...)”, fără nicio penalizare.

De asemenea, clauza referitoare la obligaţiile prestatorului prin care contestatorul propune extinderea termenului limită de prestare a serviciilor, în condiţiile în care, în modelul de contract se menţionează că „art.11.2 prestatorul se obligă să presteze serviciile în conformitate cu graficul de execuţie prezentat în propunerea tehnică, înţelegând că respectarea acestuia este de esenţa contractului (...)”, reprezintă o altă propunere de clauză contractuală dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă.

Consiliul mai reţine că nu a solicitat clarificări sau modificări a clauzelor contractuale înainte de depunerea ofertelor şi nici nu a contestat conţinutul documentaţiei de atribuire în termenul prevăzut de lege, respectiv până la data depunerii ofertelor.

Totodată, Consiliul apreciază că dacă autoritatea contractantă accepta la acest moment modificarea clauzelor contractuale stabilite prin documentaţia de atribuire, aceasta ar fi creat un avantaj ofertantului faţă de ceilalţi ofertanţi care au depus oferta conform cerinţelor impuse, fapt ce ar fi condus la încălcarea principiilor nediscriminării şi cel al tratamentului egal, principii prevăzute expres de art.2 alin.(2) din OUG nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin urmare, având în vedere cele mai sus precizate, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă în mod corect a încadrat oferta contestatorului în categoria celor neconforme prevăzute de art.36 alin.(2) lit.b) din HG nr.925/2006, deoarece aceasta conţine propuneri referitoare la clauze contractuale care sunt în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă.

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de în contradictoriu cu şi va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică în cauză.

PRESEDINTE COMPLET

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET