CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C . N . S . C .
Str. Stavropoleos, xx.0, Xxxxxx 0, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, XXX 00000000, CP 030084 Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000, + 4 021.8900745 xxx.xxxx.xx
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/ 2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:
D E C I Z I E
Nr. .../.../...
Data: ...
Prin contestaţia nr. 324/02.12.2015, înregistrată la CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR sub nr. 23272/ 03.12.2015,
formulată de către S.C. ... S.R.L., în calitate de lider al ASOCIERII S.C. ...
S.R.L./S.C. ...S.R.L., cu sediul în ... ..., înregistrată la O.R.C. sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal prin ... - Administrator, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 15361/26.11.2015, emisă de către ,
cu sediul în Municipiul ..., ..., Judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă’’ offline, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Modernizarea drumului de acces spre staţia de sortare şi staţia de transfer din Municipiul Petroşani, din cadrul contractului de finanţare nr. 912/04.03.2014, Anexa I.2, poziţia 5 - Construire drumuri de acces, aferent Proiectului «Sistem de management integrat al deşeurilor în judeţul ...»”, cod CPV 45233140-2 – Lucrări de drumuri (Rev.2), având sursa de finanţare: „Program/Proiect: Programul Operaţional Sectorial de Mediu – POS Mediu”, s-a solicitat: anularea comunicării rezultatului procedurii, transmisă prin adresa nr. 15361/26.11.2015, a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia; dispunerea de măsuri de remediere în sensul obligării autorităţii contractante de a reevalua oferta depusă de contestator în cadrul procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Admite contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ....
Pe cale de consecinţă, obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii nr. 15317/25.11.2015, în partea care priveşte evaluarea ofertei depuse de către ASOCIEREA S.C. ... S.R.L./S.C. ...S.R.L. şi a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării rezultatului procedurii nr. 15361/26.11.2015 şi reevaluarea acesteia conform celor menţionate în cadrul motivării aferente.
Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză prin aplicarea măsurilor anterior dispuse în termen de 10 (zece) zile de la comunicare.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia nr. 324/02.12.2015, înregistrată la CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR sub nr. 23272/ 03.12.2015,
formulată de către S.C. ... S.R.L., în calitate de lider al ASOCIERII S.C. ...
S.R.L./S.C. ...S.R.L., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 15361/26.11.2015, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă’’ offline, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Modernizarea drumului de acces spre staţia de sortare şi staţia de transfer din Municipiul Petroşani, din cadrul contractului de finanţare nr. 912/04.03.2014, Anexa I.2, poziţia 5 - Construire drumuri de acces, aferent Proiectului «Sistem de management integrat al deşeurilor în judeţul ...»”, cod CPV 45233140-2 – Lucrări de drumuri (Rev.2), având sursa de finanţare: „Program/Proiect: Programul Operaţional Sectorial de Mediu – POS Mediu”, s-a solicitat: anularea comunicării rezultatului procedurii, transmisă prin adresa nr. 15361/26.11.2015, a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia; dispunerea de măsuri de remediere în sensul obligării autorităţii contractante de a reevalua oferta depusă de contestator în cadrul procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire.
În fapt, contestatorul susţine următoarele:
- ulterior depunerii ofertei pentru participarea la procedura de atribuire de mai sus, contestatorul afirmă că oferta acestuia s-a clasat pe primul loc, cu o valoare totală de 446.096,20 lei fără T.V.A., astfel cum rezultă din procesul - verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 9282/28.07.2015;
- de asemenea, precizează contestatorul, în data de 07.10.2015, a primit, din partea autorităţii contractante, adresa nr. 12658, conţinând o solicitare de clarificări, potrivit căreia terţul susţinător trebuia să prezinte
documente/dovezi din care să rezulte faptul că acesta va putea să îşi mobilizeze resursele, utilajele, personalul astfel încât să intervină, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării acestuia, în conformitate cu prevederile Instrucţiunii nr. 1/25.08.2015 a A.N.R.M.A.P. publicată în Monitorul Oficial nr. 675/04.09.2015, instrucţiune care nu era însă în vigoare la data publicării invitaţiei de participare;
- prin adresa nr. 240/12.10.2015, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 12833/12.10.2015, contestatorul afirmă că a răspuns solicitării de mai sus, învederând comisiei de evaluare faptul că dispoziţiile Instrucţiunii nr. 1/25.08.2015 a A.N.R.M.A.P., publicată în Monitorul Oficial nr. 675/ 04.09.2015 nu erau în vigoare la data publicării invitaţiei de participare, fapt care este confirmat inclusiv de faptul că în fişa de date a achiziţiei
/documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă nu a precizat
„modalitatea în care terţul susţinător demonstrează cum se va implica în derularea contractului, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi în implementarea acestuia";
- de asemenea, contestatorul învederează că în data de 09.11.2015, a primit din partea autorităţii contractante adresa cu nr. 14398, conţinând solicitarea de CLARIFICARE A MODULUI CONCRET în care terţul susţinător S.C. CONSTRADE S.R.L. - în insolvenţă (tehnic şi profesional) şi-a asumat că va interveni în cazul în care operatorul economic întâmpină dificultăţi în conformitate cu prevederile art. 106, alin. (1), lit. a) din Regulamentul nr. 966/2012;
- contestatorul a răspuns acestei solicitări cu adresa nr. 273/12.11.2015, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 14683/12.11.2015, prin care a înaintat comisiei de evaluare următoarele documente: Declaraţia terţului susţinător prin care îşi asumă capacitatea de execuţie a lucrării în cazul în care operatorul economic întâmpină dificultăţi; Lista cu personalul tehnic de specialitate, lista cu utilajele şi echipamentele tehnice, lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani prin care terţul susţinător îşi demonstrează capacitatea în mod concret de a interveni în cazul în care operatorul economic întâmpină dificultăţi;
- ulterior, susţine contestatorul, în data de 26.11.2015, prin adresa nr. 15361, autoritatea contractă i-a adus la cunoştinţă faptul că, în urma analizei ofertelor depuse, oferta sa a fost declarată NECONFORMĂ, în baza art. 79, alin. (1) din H.G. nr. 925/ 2006 deoarece „în urma solicitărilor de clarificări cu nr. 14398/09.11.2015 din partea comisiei de evaluare, cu privire la îndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară, având in vedere prevederile art. 106, alin. (1), lit. a) din Regulamentul nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului, răspunsul dvs. a fost neconcludent. Oferta a fost declarata INACCEPTABILĂ în baza prevederilor art. 36, alin. (1), lit. b) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece nu aţi îndeplinit următoarele cerinţe de calificare stabilite în documentaţia de atribuire: a) nu aţi făcut dovada că în ultimii 5 ani, calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor, a executat şi a dus la bun sfârşit lucrări similare în valoare cumulată de minim 640.500 lei fără TVA, la nivelul a
minim un contract - maxim 2 contracte; b) nu aţi făcut dovada că dispuneţi de un şef de şantier, respectiv de un responsabil pentru asigurarea calităţii cu experienţa profesională solicitată prin fişa de date a achiziţiei”;
- faţă de decizia autorităţii contractante, contestatorul arată că prevederile art. 106, alin. (1) din Regulamentului nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului, se referă la excluderea de la participarea la procedurile de achiziţii a candidaţilor sau ofertanţilor care se află în stare de faliment, sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară, S.C. CONSTRADE S.R.L. - în insolvenţă, neavând calitatea de ofertant ori candidat, acesta fiind terţ susţinător;
- totodată, contestatorul afirmă că în cazul în care împotriva unei societăţi comerciale se deschide procedura de insolvenţă, doar în situaţia în care nu este aprobată reorganizarea acesteia sau în cazul în care, deşi se aprobă, aceasta eşuează, operatorul economic urmează să intre în procedura de faliment; falimentul reprezentând doar o fază, posibilă, dar nu şi obligatorie a procedurii de insolvenţă;
- faţă de cele de mai sus, contestatorul afirmă că, în cuprinsul documentaţiei de atribuire - secţiunea Formulare, autoritatea contractantă a ales să nu pună la dispoziţia potenţialilor ofertanţi modele pentru angajamentele de terţă susţinere tehnico – profesională; prin urmare, nu este de acord cu faptul că autoritatea contractantă nu a luat în considerare personalul tehnic de specialitate pus la dispoziţie de către terţul susţinător S.C. CONSTRADE S.R.L.
- în insolvenţă, invocând faptul că terţul susţinător face obiectul unei proceduri de administrare judiciară.
Prin adresa xx. 16000/07.12.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 23935/11.12.2015, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, precizând următoarele:
- autoritatea contractantă a publicat, în S.E.A.P., invitaţia de participare nr.
.../..., stabilind: data limită de depunere a ofertelor pentru 27.07.2015, ora 14:00; deschiderea ofertelor a avut loc în data de 28.07.2015, ora 10:00;
- de asemenea, autoritatea contractantă învederează că până la data şi ora limită de depunere a ofertelor, au depus ofertă un număr de 5 operatori economici, şedinţa de deschidere a ofertelor finalizându-se prin procesul verbal nr. 9282/28.07.2015, semnat de membrii comisiei de evaluare şi de reprezentanţii împuterniciţi ai operatorilor economici prezenţi la şedinţă;
- cu privire la contestaţia în cauză, autoritatea contractantă susţine că ASOCIEREA S.C. ...S.R.L. a prezentat în cadrul ofertei următoarele documente: un angajament ferm privind susţinerea tehnică, emis de terţul susţinător S.C. CONSTRADE S.R.L. - în insolvenţă, întocmit la data de 23.07.2015; susţinerea terţului a vizat îndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară aferentă execuţiei de lucrări, prin prezentarea contractului cu nr. 73/17.03.2011 încheiat între CONSILIUL JUDEŢEAN ... (în calitate de beneficiar) şi ASOCIEREA S.C. CONSTRADE S.R.L./S.C. DRUPO S.R.L. (în calitate de executant), având ca obiect Modernizare DJ 668: DN 66 - Bucium Orlea - Gânţaga, km 1+200-9+200, în valoare de 1.231.679,68 lei fără TVA; un angajament ferm privind susţinerea
profesională, din partea terţului susţinător S.C. CONSTRADE S.R.L. - în insolvenţă, întocmit la data de 23.07.2015, prin acest document terţul susţinător angajându-se să pună la dispoziţia ofertantului următorul personal de specialitate: şef şantier (Xxxxxxx Xxxxxxx) şi responsabil cu controlul calităţii (Xxxx Xxxxxxxx);
- iniţial, precizează autoritatea contractantă, în urma evaluării documentelor de calificare depuse de ofertant, comisia de evaluare a considerat oferta acestuia admisibilă, conform înscrisurilor din procesele - verbale ale şedinţelor de evaluare nr. 6/13.10.2015 şi nr. 7/05.11.2015;
- ulterior, la data de 05.11.2015, autoritatea contractantă afirmă că observatorii AGENŢIEI NAŢIONALE PENTRU ACHIZIŢII PUBLICE – DIRECŢIA GENERALĂ CONTROL EX - ANTE – SERVICIUL DE VERIFICARE REGIUNEA
VEST – COMPARTIMENTUL VERIFICARE ... a transmis comisiei de evaluare recomandarea privind reanalizarea modului de îndeplinire a cerinţei de calificare de către ofertantul – ASOCIEREA S.C. INDUSTRIAL CONSTRUCT GEDI S.R.L./S.C. ... S.R.L., având în vedere următoarele aspecte: răspunsul ofertantului la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare cu nr. 12658/07.10.2015; prevederile art. 106, alin. (1), lit. a) din Regulamentul nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii;
- în ce priveşte răspunsul ofertantului la solicitarea de clarificări cu nr. 12658
/07.10.2015, autoritatea contractantă menţionează că, prin adresa nr. 14398/ 09.11.2015 a solicitat ofertantului să clarifice modul concret în care terţul susţinător - S.C. CONSTRADE S.R.L. în insolvenţă şi-a asumat că va interveni în cazul în care ofertantul va întâmpina dificultăţi pe parcursul îndeplinirii contractului;
- urmare a solicitării autorităţii contractante, ofertantul a precizat că terţul susţinător S.C. CONSTRADE S.R.L. în insolvenţă dispune de personal tehnic de specialitate, utilaje şi dotări necesare realizării contractului în cazul în care ASOCIEREA S.C. INDUSTRIAL CONSTRUCT GEDI S.R.L./S.C S.R.L.
întâmpină dificultăţi pe parcursul îndeplinirii contractului, ofertantul prezentând documente suport în susţinerea afirmaţiei făcute, respectiv: lista contractelor de lucrări similare pe care terţul susţinător le-a dus la bun sfârşit şi pe care le are în prezent în derulare, din care a rezultat că acesta a realizat 41 lucrări similare şi are în derulare 2 contracte de modernizare drum; lista de utilaje şi echipamente de care dispune terţul susţinător, din care a rezultat că poate dispune de utilaje în număr suficient astfel încât să poată duce la bun sfârşit lucrarea în cazul în care Asocierea S.C. Industrial Construct Gedi S.R.L.- S.C. ... S.R.L. va întâmpina dificultăţi pe parcursul îndeplinirii contractului; lista personalului de care dispune terţul susţinător, din care a rezultat că dispune de specialişti şi personal muncitor suficient astfel încât să poată duce la bun sfârşit lucrarea în cazul în care Asocierea S.C. Industrial Construct Gedi S.R.L.- S.C. ... S.R.L. va întâmpina dificultăţi pe parcursul îndeplinirii contractului;
- în contextul dat, autoritatea contractantă notifică faptul că a luat în considerare documentele depuse şi a considerat răspunsul contestatorului
concludent, în ceea ce priveşte modul concret în care terţul susţinător poate continua lucrările în cazul în care ofertantul întâmpină dificultăţi pe perioada derulării contractului;
- faţă de observaţia privitoare la Regulamentul nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii, comisia de evaluare a constatat că la art. 106, alin. (1), lit.
a) din Regulament se precizează următoarele: "Sunt excluşi de la participarea la procedurile de achiziţii candidaţii sau ofertanţii care se află în stare de faliment sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară, au încheiat concordate judiciare, şi-au suspendat activitatea economică sau fac obiectul unei proceduri în urma acestor situaţii sau se află în situaţii similare în urma unei proceduri similare prevăzute de legislaţia sau de reglementările naţionale";
- totodată, autoritatea consideră că trebuie respectate prevederile Regulamentului nr. 966/2012, care vin în completarea prevederilor Directivei 2004/18/CE, transpusă prin O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, întrucât contractul care face obiectul prezentei contestaţii este inclus în cadrul Proiectului "Sistem de management integrat al deşeurilor în judeţul ...", proiect care beneficiază de finanţare din fonduri structurale în cadrul POS Mediu 2007-2013;
- astfel, autoritatea contractantă precizează că, în conformitate cu prevederile art. 181, lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat faţă de care judecătorul sindic a decis, prin sentinţă, intrarea în faliment;
- în ceea ce priveşte susţinerea tehnică şi profesională, acordată de o terţă persoană, art. 190, alin. (2) teza a II-a din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precizează că persoana care asigură această susţinere nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181, lit. a), lit. c1 şi lit. d) din acelaşi act normativ;
- faţă de cele de mai sus, autoritatea contractantă învederează că anterior luării deciziei de respingere a ofertei contestatorului, comisia de evaluare, prin adresa nr. 14398/09.11.2015, a adus la cunoştinţa ASOCIERII S.C. INDUSTRIAL CONSTRUCT GEDI S.R.L./S.C. ... S.R.L. aspectele constatate în urma observaţiilor primite, respectiv faptul că ofertantul nu poate beneficia de susţinere tehnică din partea unui operator economic aflat în insolvenţă, raportat la obligativitatea respectării Regulamentului nr. 966/2012, regulament ce vizează implicit aplicarea normelor şi procedurilor adecvate pentru acordarea finanţărilor din fondurile Uniunii Europene, solicitându-i contestatorului să clarifice îndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară;
- răspunsul primit din partea ofertantului a fost considerat neconcludent de autoritatea contractantă, deoarece acesta a menţionat că situaţia terţului susţinător nu intră în sfera de aplicare a Directivei 2004/18/CE, respectiv a Regulamentului nr. 966/2012, terţul susţinător neaflându-se în stare de
faliment, lichidare, încetare a activităţii, nici în stare de administrare judiciară sau de concordat preventiv şi nici nu face obiectul unei astfel de proceduri, dar în conformitate cu informaţiile apărute oficial pe site-ul Curţii de Apel Alba Iulia (dosar nr. 5788/97/2014 litigiu privind achiziţiile publice, înregistrat la data de 23.07.2015) a rezultat foarte clar că reclamantul este S.C. CONSTRADE S.R.L. ... SOCIETATE ÎN INSOLVENŢĂ PRIN ADMINISTRATOR
JUDICIAR C.I.I. XXXXXX XXXXXXX; prin urmare terţul susţinător face obiectul unei proceduri de administrare judiciară;
- concluzionând, autoritatea contractantă afirmă că nu a putut lua în considerare experienţa similară şi personalul de specialitate pus la dispoziţie de terţul susţinător S.C. Constrade S.R.L. în insolvenţă, considerând cele două cerinţe ca fiind neîndeplinite şi oferta depusă de ASOCIEREA S.C. ... S.R.L. -
S.C. ... S.R.L. inacceptabilă.
Ultimul document, aferent dosarului cauzei, îl reprezintă adresa nr. 16000/07.12.2015, emisă de către autoritatea contractantă şi înregistrată la
C.N.S.C. sub nr. 23935/11.12.2015.
Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:
..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de ofertă’’ offline, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Modernizarea drumului de acces spre staţia de sortare şi staţia de transfer din municipiul Petroşani, din cadrul contractului de finanţare nr. 912/04.03.2014, Anexa I.2, poziţia 5 - Construire drumuri de acces, aferent Proiectului «Sistem de management integrat al deşeurilor în judeţul ...»”, cod CPV 45233140-2 – Lucrări de drumuri (Rev.2), având sursa de finanţare: „Program/Proiect: Programul Operaţional Sectorial de Mediu – POS Mediu””.
În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în S.E.A.P., invitaţia de participare nr. .../..., potrivit căreia valoarea totală estimată, fără TVA, este de 649.081 XXX, reprezentând echivalentul a 144.867,98 EURO, fără T.V.A.; la pct. IV.2.1) din cadrul invitaţiei de participare în cauză, s-a precizat că a fost ales criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”.
În cadrul prcesului – verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 9282/28.07.2015, pag. 123 – 135, autoritatea contractantă a consemnat denumirea ofertanţilor, documentele de calificare şi preţul, fără T.V.A., aferent ofertelor depuse, după cum urmează: S.C. ROM XXXXX XXXXX CONSTRUCT
S.R.L. – 582.900,74 lei; ASOCIEREA S.C. INDUSTRIAL CONSTRUCT GEDI S.R.L./S.C. ... S.R.L. – 446.096,20 lei; ASOCIEREA S.C. ZONA D S.R.L./S.C. TED TRANS 2002 S.R.L./S.C. SERCOTRANS S.R.L. – 647.056,20 lei; ASOCIEREA S.C. BRT TRUST S.R.L./S.C. ARCHISTUDIO S.R.L. – 529.792,43 lei; ASOCIEREA S.C. TRANS CONSTRUCT IMPORT EXPORT S.R.L./S.C. PRIMEX CONS S.R.L. – 635.820,37 lei.
Ulterior, în cadrul raportului procedurii nr. 15317/25.11.2015, pag. 330 – 414, autoritatea contractantă a precizat următoarele:
- ,,oferta aparţinând ASOCIERII S.C. ... S.R.L./S.C. ... S.R.L. – oferta a fost considerată neconformă în baza prevederilor art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 (...) a fost considerată inacceptabilă în baza prevederilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006;
- oferta desemnată câştigătoare aparţine ASOCIERII S.C. TRANS CONSTRUCT IMPORT EXPORT S.R.L./S.C. PRIMEX CONS S.R.L., cu o propunere financiară, fără T.V.A., de 512.758,36 lei’’.
Decizia de mai sus a fost adusă la cunoştinţa ASOCIERII S.C. INDUSTRIAL CONSTRUCT GEDI S.R.L./S.C. ... S.R.L. prin adresa nr.
15361/26.11.2015, pag. 415 – 417; în urma luării la cunoştinţă a conţinutului acesteia, ofertantul în cauză a formulat contestaţia dedusă soluţionării, afirmând că ,,nu este de acord cu faptul că autoritatea contractantă nu a luat în considerare personalul tehnic de specialitate pus la dispoziţie de către terţul susţinător S.C. CONSTRADE S.R.L. - în insolvenţă, invocând faptul că terţul susţinător face obiectul unei proceduri de administrare judiciară’’.
Cu privire la fondul cauzei, Consiliul va lua în considerare că, în conformitate cu dispoziţiile art. 275 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006,
„procedura în faţa Consiliului este scrisă (...)”; cu alte cuvinte, Consiliul are obligaţia să se pronunţe, în cauzele deduse soluţionării, în mod esenţial, prin raportare la dovezile existente la dosarul cauzei.
Corelativ, tot cu privire la fondul cauzei, Consiliul constată şi incidenţa principiului disponibilităţii, consacrat în dispoziţiile articolului 22 alin. (6) din NCPC, potrivit căruia ,,judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăşi limitele învestirii în afară de cazurile în care legea dispune altfel’’.
Prin urmare, Consiliul urmează a soluţiona contestaţia în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a evaluat oferta aparţinând ASOCIERII S.C. ... S.R.L./S.C. ... S.R.L., cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi.
Astfel, cu privire la contestaţis în cauză, Consiliul apreciază că se impune reiterarea dispoziţiilor art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora ,,în cadrul comunicării (...), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul căror oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de xxxxxxx’’.
Subsecvent, procedând la analiza documentelor anexate dosarelor cauzei, Consiliul va lua în considerare că, referitor la oferta aparţinând contestatorului, în cadrul adresei nr. 15361/26.11.2015, se precizează că ,, (...) oferta depusă de dumneavoastră a fost considerată neconformă în baza prevederilor art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 (...) inacceptabilă în baza prevederilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 (...) deoarece:
- 1. Aţi prezentat un angajament ferm privind susţinerea tehnică, din partea terţului susţinător S.C. CONSTRADE S.R.L. – în insolvenţă, care a vizat îndeplinirea cerinţei minime de calificare referitoare la experienţa similară:
,,Ofertantul va face dovada că în ultimii 5 ani, calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor, a executat şi dus la bun sfârşit lucrări similare în valoare cumulată de minim 640.500 lei fără T.V.A., la nivelul a minim un contract – maxim 2 contracte’’;
- Iniţial, în urma evaluării documentelor prezentate de dvs, comisia de evaluare a considerat că îndepliniţi cerinţa minimă de calificare precizată anterior. Observatorii A.N.A.P. au recomandat comisiei de evaluare reanalizarea modului de îndeplinire a cerinţei de calificare de către dvs., având în vedere următoarele aspecte: prevederile art. 106 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii; răspunsul dvs. la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare cu nr. 12658/ 07.10.2015. Prin urmare, comisia de evaluare a luat cunoştinţă de observaţiile primite şi a reanaliza documentele prezentate de dvs.
- În ceea ce priveşte observaţia cu privire la Regulamentul nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii, comisia de evaluare v-a adus la cunoştinţă aspectele sesizate şi a solicitat clarificări referitoare la îndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară, prin adresa nr. 14398/09.11.2015.
- În urma clarificărilor, aţi precizat următoarele:
- procedura insolvenţei include procedura de reorganizare şi/sau pe cea de faliment, relaţia dintre acestea din urmă, raportate la procedura insolvenţei, fiind o relaţie de tip parte – întreg; falimentul reprezintă doar o fază posibilă, dar nu şi obligatorie a procedurii de insolvenţă;
- potrivit art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a exclude un ofertant care a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul sindic; prin urmare legiuitorul din România a stabilit pentru autoritatea contractantă un drept (nu o obligaţie) de a exclude din procedură doar ofertantul care a intrat în faliment, nu şi pe cel împotriva căruia a început o procedură generală de insolvenţă; prevederea este expresă nefiind permis autorităţii contractante să îşi exercite dreptul său şi în ceea ce priveşte alte situaţii ale debitorului de-a lungul procedurii de insolvenţă;
- la art. 45 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE se prevede că ,,poate fi exclus de la participare’’ ceea ce înseamnă că autoritatea contractantă are dreptul de a stabili incidenţa vreunuia dintre cazurile care atrag excluderea şi, în funcţie de situaţia concretă, de a aprecia dacă se impune excluderea ofertantului din procedură, excluderea neintervenind automat;
- în situaţia de faţă prevederile Directivei 2004/18/CE nu sunt aplicabile în mod direct, aceasta are forţă obligatorie pentru statul membru numai în ceea ce priveşte rezultatul de atins, autorităţile naţionale urmând să hotărască alegerea formei şi metodei sale de aplicare;
- situaţia terţului susţinător nu intră în sfera de aplicare a Directivei, acesta neaflându-se în stare de faliment, lichidare, încetare a activităţii, nici în stare de administrare judiciară sau de concordat preventiv şi nici nu face obiectul unei astfel de proceduri;
- În urma analizei răspunsului primit, comisia de evaluare a constatat următoarele:
- art. 106 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii, precizezaă următoarele: ,,Criteriile de excludere aplicabile participării la proceduri de achiziţie: (1) Sunt excluşi de la participarea la procedurile de achiziţii candidaţii sau ofertanţii care: (a) se află în stare de faliment sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară, au încheiat concordate judiciare, şi-au suspendat activitatea economică sau fac obiectul unei proceduri în urma acestor situaţii sau se află în situaţii similare în urma unei proceduri similare prevăzute de legislaţia sau de reglementările naţionale’’;
Prin urmare acest articol precizează foarte clar că sunt excluşi de la participarea la procedurile de achiziţii, candidaţii sau ofertanţii care se află în stare de faliment sau fac obiectul unei prcoeduri de lichidare sau de administrare judiciară (...) în concluzie excluderea acestora intervine automat, nu este lăsată la aprecierea autorităţii contractante.
- conform prevederilor art. 5 din Legea nr. 287/2009 privind N.C.C. ,,în materiile reglementate de prezentul cod, normele dreptului Uniunii Europene se aplică prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părţilor’’. Prin urmare, doarece contractul care face obiectul prezentei proceduri este inclus în cadrul proiectului ,,Sistem de management integrat al deşeurilor, în judeţul Hunedoare’’ prioect finanţat din fonduri structurale în cadrul POS Mediu 2007
– 2013, normele dreptului Uniunii Europene se aplică prioritar faţă de prevederile legislaţiei naţionale;
- aţi menţionat în răspunsul la clarificări că terţul susţinător nu face obiectul unei proceduri de administrare judiciară, dar în conformitate cu informaţiile apărute oficial pe site-ul CURŢII DE APEL ALBA IULIA (dosar nr. 5788/97/2014 litigiu privind achiziţiile publice, înregistrat la data de 23.07.2015) a rezultat foarte clar că reclamantul este S.C. CONSTRADE S.R.L.
... SOCIETATE ÎN INSOLVENŢĂ PRIN ADMINISTRATOR JUDICIAR C.I.I.
XXXXXX XXXXXXX; prin urmare, terţul susţinător face obiectul unei proceduri de administrare judiciară;
Având în vedere cele expuse anterior, comisia de evaluare a considerat neconcludent răspunsul dvs. (...) neputând să ia în considerare experienţa similară prezentată de terţul susţinător (...);
-2. Aţi prezentat un angajament ferm privind susţinerea profesională, din partea terţului susţinător S.C. CONSTRADE S.R.L.- în insolvenţă, prin care acesta s-a obligat să pună la dispoziţia dvs. următorul personal de specialitate: şef şantier (Xxxxxxx Xxxxxxx) şi responsabilul cu controlul calităţii (Xxxx Xxxxxxxx) (...) Având în vedere cele expuse anterior la punctul 1,
comisia de evaluare nu a putut lua în considerare personalul de specialitate pus la dispoziţie de S.C. CONSTRADE S.R.L. – în insolvenţă (...)’’.
În soluţionarea prezentei cauze, Consiliul apreciază că se impune şi reiterarea dispoziţiilor art. 111 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora:
- alin (1) - În cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 şi 190 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susţinere din partea unui terţ, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere pentru verificarea îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire;
- alin. (2) - Pentru a fi luată în considerare susţinerea acordată, angajamentul ferm prevăzut la art. 186 alin. (2) şi la art. 190 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă trebuie să reprezinte un instrument juridic care să asigure dreptul autorităţii contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligaţii de către persoana susţinătoare;
- alin. (3) - În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului - fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal -, angajamentul ferm prezentat de ofertant/ candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să evidenţieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză;
- alin. (4) - În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă’’.
Dispoziţiile de mai sus sunt în strânsă corelare cu cele de la art. 7, respectiv 95 alin. (1) din cadrul aceluiaşi act normativ, care stipulează următoarele:
- art. 7 - ,,Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare;
- art. 95 alin. (1) - ca anexe ce devin parte integrantă a contractului de achiziţie publică se constituie cel puţin următoarele documente: a) caietul de sarcini; b) propunerea tehnică şi propunerea financiară; c) graficul de îndeplinire a contractului; d) graficul de plăţi; e) garanţia de bună execuţie,
dacă este cazul; f) angajamentul ferm de susţinere din partea unui terţ, dacă este cazul’’.
Altfel spus, ,,în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă’’, conform caietului de sarcini, propunerii tehnice/ financiare, graficului de lucrări şi angajamentului ferm de susţinere.
Faţă de cele de mai sus, Consiliul, procedând la analiza documentelor de calificare prezentate de către contestator, reţine că acesta a prezentat următoarele documente, emise de către S.C. CONSTRADE S.R.L. – în insolvenţă, în calitate de terţ susţinător:
- formularul nr. 15 – angajament privind susţinerea tehnică – experienţă similară a ofertantului, pag. 43, 45;
- anexa 1 la angajamentul ferm privind susţinerea tehnică – Experienţa similară – Declaraţie privind experienţa similară, pag. 44, 46;
- formular nr. 1 – declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din
O.U.G. nr. 34/2006, pag. 47;
- formular nr. 2 – declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din
O.U.G. nr. 34/2006, pag. 48;
- formular nr. 4 – declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 69 din
O.U.G. nr. 34/2006, pag. 49;
- formular nr. 8 – experienţa similară, pag. 50 – 96.
În conformitate cu dispoziţiile art. 190 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ,,capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă; alin. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c1) şi d)’’.
Conform prevederilor art. 181 lit. a), c1) şi d), din ordonanţa de urgenţă,
,,autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: a) a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic;
c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; d) a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a
unei instanţe judecătoreşti, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională’’.
Prin urmare, în cazul terţului susţinător, autoritatea contractantă, raportându-se la cadrul juridic anterior invocat, trebuie să verifice dacă acesta
,,a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul - sindic;
în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională’’; ulterior, în baza principiului asumării răspunderii, consacrat la art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind lăasată la latitudinea autorităţii contractante decizia aferentă.
Procedând la analiza documentelor anexate dosarului cauzei, Xxxxxxxxx va lua în considerare că, în urma verificării documentelor de calificare ale contestatorului, conform celor precizate în cadrul procesului – verbal nr. 2/ 02.09.2015, pag. 153 – 209, referitor la terţul suţinător, prin adresa nr. 10918/02.092.2015, pag. 210 – 211, autoritatea contractantă a solicitat acestuia ,,un document suport din care să rezulte care a fost valoarea lucrărilor executate de către (...) S.C. CONSTRADE S.R.L.’’; contestatorul a răspuns prin adresa nr. 213/11153/08.09.2015, pag. 212 – 239.
Ulterior, în cadrul procesului – verbal nr. 5/07.10.2015, pag. 286 – 287, autoritatea contractantă precizează următoarele: ,,oferta depusă de ASOCIEREA S.C. ... S.R.L./S.C. ...S.R.L. beneficiază de susţinerea tehnico – profesională (experienţa similară) din partea S.C. CONSTRADE S.R.L. în insolvenţă; în conformitate cu instrucţiunea ANRMAP nr. 1/25.08.2015, emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din O.U.G. nr. 34/2006, comisia de evaluare va solicita ofertantului să prezinte, din partea terţului susţinător, dovezi/documente din care să rezulte cum va putea terţul susţinător să îşi mobilizeze resursele/utilajele/personalul, astfel încât să intervină în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul îndeplinirii contractului’’; solicitarea în cauză fiind transmisă contestatorului prin adresa nr. 12658/07.10.2015, pag. 288.
Din verificarea actelor prezentate la dosarul cauzei, contestatorul răspunde, prin adresa nr. 240/12833/12.10.2015, pag. 291 – 292, astfel
,,Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/25.08.2015 (...) are ca dată de intrare în vigoare 04.09.2015. Procedura de atribuire (...) are ca dată limită de depunere a ofertelor 27.07.2015. În acest context considerăm faptul că solicitările autorităţii contractante bazate pe Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/25.08.2015, care la data procedurii nu erau în vigoare depăşesc cadrul legal, la data organizării procedurii’’.
Faţă de răspunsul anterior prezentat, conform celor menţionate în cadrul procesului – verbal nr. 6/13.10.2015, pag. 215 – 296, autoritatea contractantă, în baza principiului asumării răspunderii, consacrat la art. 2 alin.
(2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, a considerat ,,răspunsul concludent şi oferta admisibilă’’.
Cu toate acestea, aceiaşi autoritate contractantă, tot cu privire la oferta contestatorului, în cadrul procesului – verbal nr. 8/09.11.2015, pag. 302 – 303, a precizat că:
- ,,în cadrul procesului – verbal al şedinţei de evaluare din data de 05.11.2015, observatorii A.N.A.P. – Direcţia Generală Control Ex –Ante – Serviciul de Verificare Regiunea Vest – Compartimentul Verficare Hunedoare (...) au făcut unele observaţii cu privire la stabilirea admisibilităţii ofertei depuse de ofertantul ASOCIEREA S.C. ... S.R.L./S.C. ...S.R.L. şi au recomandat comisiei de evaluare reanalizarea documentelor de calificare depuse de ofertantul amintit anterior referitoare la îndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară şi a răspunsului ofertantului la solicitarea de clarificări nr. 12658/ 07.10.2015;
- totodată observatorii au recomandat comisiei de evaluare respectarea prevederilor Regulamentului nr. 966/2012 a Parlamentului European şi al Consiliului, privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii (...);
- art. 106 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 966/2012 a Parlamentului European şi al Consiliului - ,,Criterii de excludere aplicabile participării la proceduri de achiziţii (1) (a): Sunt excluşi de la participarea la procedurile de achiziţii candidaţii sau ofertanţii care: (a) se află în stare de faliment sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau administrare judiciară, au ăncheiat concordate judiciare, şi-au suspendat activitatea economică sau fac obiectul unei proceduri în urma acestor situaţii sau se află în situaţii similare în urma unei proceduri similare prevăzute de legislaţia sau de reglementările naţionale (...)’’.
De asemenea, Xxxxxxxxx va reţine că, în etapa următoare, autoritatea contractantă transmite contestatorului solicitarea de clarificări nr. 14398/09.11.2015, prin care solicită acestuia ,,să clarifice modul concret în care terţul susţinător S.C. CONSTRADE S.R.L. în insolvenţă şi asumat că va interveni în cazul în care va întâmpina dificultăţi pe parcursul îndeplinirii contractului’’, pag. 304 – 307; contestatorul a răspuns prin adresa nr. 273/ 146863/12.11.2015, pag. 308 – 317.
Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx va lua în considerare faptul că autoritatea contractantă, în urma analizării documentelor mai sus menţionate, referitor la oferta contestatorului, a precizat în cadrul procesului – verbal nr. 9/16.11.2015, pag. 319 – 321, următoarele:
- ,,(...) răspunsul a fost considerat concludent (...);
- (...) ofertantul a menţionat în răspunsul la clarificări că terţul susţinător nu face obiectul unei proceduri de administrare judiciară, dar în conformitate cu informaţiile apărute oficial pe site-ul CURŢII DE APEL ALBA IULIA (dosar nr. 5788/97/2014 litigiu privind achiziţiile publice, înregistrat la data de 23.07.2015) a rezultat foarte clar că societatea S.C. CONSTRADE S.R.L. în insolvenţă are administrator judiciar pe C.I.I. XXXXXX XXXXXXX (reclamant:
S.C. CONSTRADE S.R.L. ... SOCIETATE ÎN INSOLVENŢĂ PRIN
ADMINISTRATOR JUDICIAR C.I.I. XXXXXX XXXXXXX) (...) având în vedere
cele expuse anterior, comisia de evaluare a considerat răspunsul ofertantului neconcludent’’.
Faţă de cele mai sus reţinute, cu titlu generic, Consiliul apreciază că, în mod categoric, dispoziţiile art. 111 alin. (4) in H.G. nr. 925/2006, confom cărora ,,:alin. (4) - În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/ executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă’’, erau în vigoare.
Faţă de cele de mai sus, Consiliul reiterează că respectarea dreptului european şi rangul acestuia în raport cu dreptul naţional este o obligaţie a României ca stat membru al Uniunii Europene şi o obligaţie a judecătorilor în aplicarea normelor de drept; regulamentele împreună cu directivele, deciziile şi deciziile-cadru, reprezentând dreptul secundar al Uniunii Europene.
În ceea ce priveşte Regulamentele Parlamentului European şi ale Consiliului, acestea, prin definiţie, sunt direct aplicabile în legislaţia internă, regulamentul urmând a se insera automat în ordinile juridice naţionale, excluzând orice măsura de receptare naţională sau tot ceea ce ar putea disimula natura şi efectele unui regulament. În consecinţă, atunci când într - un litigiu partea adversă se prevalează de norme naţionale contrare vreunui Regulament, norma din Regulament înlătură norma naţională fără nici cea mai mică posibilitate de discuţie. Astfel, Regulamentul are aplicabilitate generală, ca o lege internă, fiind obligatoriu în toate părţile sale şi se aplică nemijlocit în fiecare stat membru. Pe cale de consecinţă, judecătorul va aplica regulamentul, fără să fie necesară adoptarea unei legi naţionale de aplicare.
Prin urmare, având în vedere cadrul juridic anterior invocat, Consiliul nu va lua în considerare alegaţiile autorităţii contractante, respectiv ale contestatorului, potrivit cărora ,,prevederile Directivei (...) nu sunt aplicabile în mod direct, aceasta are forţă obligatorie pentru statul membru numai în ceea ce priveşte rezultatului de atins, autorităţile naţionale urmând să hotărască alegerea formei şi metodei sale de aplicare’’, deoarece, aplicând, în concurs, prevederile respective, rezultă, în mod indubitabil, că autoritatea contractantă este obligată să se asigure că angajamentul ferm, emis de terţul susţinător şi prezentat de ofertant, ,,garantează’’ implicarea directă a terţului susţinător, în cazul de faţă S.C. CONSTRADE S.R.L.
Opiniei Consiliului se reliază şi cea a instenţei de judecată (ex. CURTEA DE XXXX XXXXXXX – SECŢIA CONTENCIOS ADMISNITRATIV ŞI FISCAL –
Decizia nr. 3262/15.10.2015), care, în mod definitiv, stipulează că ,,se impune clarificare modului concret în care susţinătorul poate pune la dispoziţie
resursele prezentate în oferta de susţinere, în vederea îndeplinirii, în condiţiile impuse prin contract, a obligaţiilor asumate’’.
Din această perspectivă, Xxxxxxxxx apreciază că autoritatea contractantă, în temeiul dispoziţiile art. 72 alin. 2) lit. b) din HG nr. 925/2006, în cadrul cărora se prevede, în mod expres, obligaţia acesteia de ,,a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire’’ trebuia să verifice în ce măsură S.C. CONSTRADE S.R.L. – în insolvenţă, este în măsură să-şi respecte obligaţiile asumate.
Potrivit definiţiei clasice, conform Legii nr. 85/2006, insolvenţa
,,reprezintă acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile: a) insolvenţa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori;
b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei’’.
Subsecvent, Consiliul reiterează că scopul Legii nr. 85/2006, privind procedura insolvenţei, conform art. 2, constă în crearea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă, prin una din urmatoarele posibilităţi: reorganizarea debitorului şi a activităţii acestuia, inclusiv lichidarea unor bunuri din averea lui până la stingerea pasivului sau falimentul.
În opinia Consiliului, demn de remarcat este faptul că procedura insolvenţei are caracter judiciar, deoarece se dezbate în faţa instanţei de judecată sub autoritatea şi prin intermediul acesteia, în timp ce administrarea efectivă a procedurii se realizează cu ajutorul mai multor organe, respectiv, instanţele judecătoreşti, judecătorul - sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul; conform art. 5 alin. (2) din actul normativ anterior invocat,
,,Organele care aplică procedura: instanţele judecătoreşti, judecătorul sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul au îndatorirea să asigure efectuarea cu celeritate a actelor şi operaţiunilor prevăzute de prezenta lege, precum şi realizarea în condiţiile legii a drepturilor şi obligaţiilor participanţilor la aceste acte şi operaţiuni”.
Or, în cazul de faţă, în condiţiile în care autoritatea contractantă a luat la cunoştinţă de situaţia terţului susţinător - ,,S.C. CONSTRADE S.R.L. ...
SOCIETATE ÎN INSOLVENŢĂ PRIN ADMINISTRATOR JUDICIAR C.I.I. XXXXXX
XXXXXXX’’, aceasta s-a limitat la a consemna o informaţie publicată pe portalul instanţelor de judecată, fără însă a lua legătura, în mod direct, cu administratorul judiciar pentru a ajunge la o concluzie certă, aspect care, de altfel, este probat şi de modul contradictoriu, în care aceasta a concluzionat, în cadrul aceluiaşi document (procesul – verbal nr. 9/16.11.2015) că răspunsul contestatorului este, în acelaşi timp, ,,concludent şi neconcludent’’.
Faţă de cele de mai sus, Xxxxxxxx constată că autoritatea contractantă nu a aplicat, în mod corespunzător, dispoziţiile art. 72 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, care prevăd printre obligaţiile acesteia şi pe cea privind
,,verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire’’.
Pe cale de consecinţă, Consiliul apreciază că aprofundarea motivelor anterior enunţate devine obligatorie pentru autoritatea contractantă, în condiţiile în care, pe de-o parte, conform art. 78 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 ,,Comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă si să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare’’, iar, pe de altă parte, orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia, autoritatea contractantă fiind nevoită să deducă respectarea cerinţei în cauză pe baze absolut subiective.
În opinia Consiliului, concluzia de mai sus este în consonanţă şi cu practica instanţelor Uniunii Europe, respectiv Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg, care, în hotărârea sa din 10 decembrie 2009, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, la pct. 56 şi 57 a statuat că „este contrar principiului bunei administrări ca această ofertă să fie respinsă de Comisie fără ca aceasta să îşi exercite posibilitatea de a solicita precizări. A i se recunoaşte, în asemenea împrejurări, o putere discreţionară absolută ar fi contrar principiului tratamentului egal (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, Tideland Signal/Comisia, T- 211/02, Rec., p.II-3781, punctele 37 şi 38). Mai mult, principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers’ Union şi alţii, C-157/96, pct. 60). Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, pct. 56 de mai sus, pct. 43)".
În acest sens, Xxxxxxxxx consideră că autoritatea contractantă trebuie să aplice dispoziţiile art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora ,,În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în
acest sens. În orice situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/ confirmărilor solicitate’’ şi să solicite informaţiile aferente administratorului judiciar ,,C.I.I. XXXXXX XXXXXXX’’.
Xxxxxxxxx, Consiliul apreciază că în demersurile sale, având în vedere finanţarea contractului de achiziţie publică aferent din fondurile alocate prin POS MEDIU, autoritatea contractantă poate opta inclusiv pentru solicitarea unui punct de vedere autorităţii de management competentă.
Faţă de cele precizate anterior, în temeiul prevederilor art. 278 alin. (2),
(4) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... şi va obliga autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză prin anularea raportului procedurii nr. 15317/25.11.2015, în partea care priveşte evaluarea ofertei depuse de către ASOCIEREA S.C. S.R.L./S.C.
...S.R.L. şi a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării rezultatului procedurii nr. 15361/26.11.2015 şi reevaluarea acesteia conform celor menţionate în cadrul motivării aferente.
PREŞEDINTE COMPLET
...
MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET
... ...
Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 18 (optsprezece) pagini.