CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

C. N. S. C.

Str. Stavropoleos, xx.0, Xxxxxx 0, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, XXX 00000000, CP

030084

Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000, + 4 021.8900745 xxx.xxxx.xx

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:

DECIZIE

Nr. .../.../...

Data: ...

Prin contestaţia nr. 1050/28.08.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 16563/31.08.2015, formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în satul ..., comuna ..., ..., judeţul ..., înregistrată la O.R.C. sub nr. J..., având CIF: ..., reprezentată legal prin administrator ... şi convenţional prin Cabinet avocat ..., cu adresa de corespondenţă în comuna ..., împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., ..., judeţul ..., având CIF: ..., în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă” online, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Furnizare de produse: MOTORINĂ PENTRU ÎNCĂLZIT, FĂRĂ ACCIZE, EURO 5 - PENTRU CENTRALE

TERMICE”, cod CPV 09134220-5, tip de finanţare: fonduri bugetare, s-a solicitat admiterea contestaţiei şi obligarea autorităţii contractante să elimine din caietul de sarcini:

„- cerinţa de a se oferta motorină euro 5, necesarul autorităţii fiind de combustibil de încălzire şi nu carburant auto;

- condiţia restrictivă a prezentării autorizaţiei de antrepozit fiscal”.

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

Admite în parte contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ... şi dispune înlăturarea cerinţei de la cap III.2.1.b),

din fişa de date a achiziţiei, referitoare la prezentarea autorizaţiei de antrepozit fiscal.

Respinge ca nefondat capătul de cerere referitor la ofertarea de motorină euro 5 pentru centrale termice.

Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de 10 zile de la comunicarea prezentei.

Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză, cu respectarea celor decise anterior.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:

Prin contestaţia formulată, S.C. ... S.R.L. contestă documentaţia de atribuire elaborată de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă” online, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Furnizare de produse: MOTORINĂ PENTRU ÎNCĂLZIT, FĂRĂ ACCIZE, EURO 5 -

PENTRU CENTRALE TERMICE”, cod CPV 09134220-5, tip de finanţare: fonduri bugetare, solicitând „admiterea contestaţiei şi obligarea autorităţii contractante să elimine din caietul de sarcini:

- cerinţa de a se oferta motorină euro 5, necesarul autorităţii fiind de combustibil de încălzire şi nu carburant auto;

- condiţia restrictivă a prezentării autorizaţiei de antrepozit fiscal”.

În fapt, autoritatea contractantă a publicat intenţia de a achiziţiona combustibil (motorină) de încălzire, necesar centralelor termice din dotarea proprie, în cantitate de 104.500 kg.

Deşi orice centrală termică funcţionează cu un anume tip de combustibil omologat şi standardizat (păcură, clu tip 3, combustibil de tip M), autoritatea contractantă a prevăzut în caietul de sarcini, ca specificaţie tehnică, CARBURANT AUTO, RESPECTIV MOTORINĂ AUTO EURO 5.

În nicio specificaţie tehnică a unui combustibil de încălzire nu se regăsesc parametrii ca indice cetanic, cifră cetanică, stabilitate la oxidare.

Toţi aceşti parametrii sunt ceruţi de standardul SR EN 590 pentru motorina auto.

Elementul esenţial al unui produs de încălzire este puterea calorifică, fără de care nu se poate norma consumul. Acest parametru nu este cerut de autoritate. Doar motorina auto, care, evident, nu este destinată încălzirii, ci pentru motoare, nu are acest parametru impus în standard.

În data de 26.08.2015, prin adresa nr. 1034, contestatorul a solicitat autorităţii contractante să precizeze motivul pentru care nu intenţionează să achiziţioneze combustibili de încălzire, ci motorină auto şi să înainteze o copie a caietului tehnic al instalaţiei termice, care să arate exact parametrii pe care îi impune producătorul.

Răspunsul a fost următorul:

„CENTRALE TERMICE DIN DOTAREA DGASPC ... SUNT PROIECTATE SĂ UTILIZEZE ACEST TIP DE COMBUSTIBIL, RESPECTIV MOTORINĂ EURO 5”.

Contestatorul precizează că 99% din autorităţi similare, achiziţionează combustibil de încălzire (similar motorinei de încălzire), cu un preţ mediu actual de 1,7-2 lei/l (taxe incluse) şi nu motorină auto, cu un preţ mediu de 5 lei/l.

În fişa de date, autoritatea impune o condiţie restrictivă, aceea de prezentare a autorizaţiei de antrepozit fiscal de către ofertant.

Această condiţie a fost considerată restrictivă de către CNSC şi CURTEA DE APEL PLOIEŞTI.

Contestatorul anexează decizii ale CNSC în acest sens.

În drept, contestatorul invocă dispoziţiile art. 2 lit. d) şi alin. 2 lit f) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin adresa xx. 65942/SAPCSS/07.09.2015, înregistrată la Consiliu sub nr. 17213/08.09.2015, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, în care precizează următoarele:

Preţul mediu actual pentru produsul MOTORINĂ PENTRU ÎNCĂLZIT, FĂRĂ ACCIZE, EURO 5 PENTRU CENTRALE TERMICE, nu este de 5 lei/l,

ci de 2,3 lei/l.

Prin Documentaţia de atribuire nr. 204936 publicată în SEAP în data de 24.08.2015, validată de ANRMAP, D.G.A.S.P.C. ... solicită prin Caietul de Sarcini ataşat la documentaţia de atribuire, achiziţionarea produsului: „MOTORINĂ PENTRU ÎNCĂLZIT, FĂRĂ ACCIZE, EURO 5 -

PENTRU CENTRALE TERMICE”, cu caracteristicile tehnice:

„Motorină Euro 5:

- cifra cetanică – min. 51,0;

- indice cetanic - minim 46,0;

- densitate la 150 C, valoare între 820-845 kg/mc;

- conţinut de sulf - maxim 10 mg/kg;

- punct de infalamabilitate > 550 C;

- conţinut de cenuşă - maxim 0,01 % (m/m);

- conţinut de apă - maxim 200 mg/kg;

- stabilitate la oxidare - maxim 25 g/m3.

Produsele care fac obiectul prezentului contract vor respecta standardele naţionale stabilite prin legislaţia în domeniu, respectiv norma europeană EN 590/1998 pentru motorină.”

Centralele termice din dotarea centrelor din cadrul DGASPC ... sunt proiectate să utilizeze acest tip de combustibil, conform cărţii tehnice anexate, respectiv Motorină Euro 5, respectiv:

1) La centrul ... este montată o centrală termică ERENSAN, model NA. R 100, de capacitate 100.000 kcal/h, presiune 3 bari, prevăzută cu arzător pentru combustibil tip motorină, aşa cum reiese din cartea tehnică a centralei, precum şi din schema termomecanică şi autorizaţia ISCIR anexate; Această centrală funcţionează pe gaz metan sau motorină. Deoarece comuna nu are gaz metan, s-a optat pentru funcţionarea pe motorină.

2) La centrul ... este montată o centrală termică Confort K175, dotată cu arzătoare pe motorină de tip Lamborghini. Acest fapt este certificat de memoriul tehnic al responsabilului autorizat ISCIR, caracteristicile tehnice ale arzătorului ECO 30/2 mai sus menţionat şi autorizaţia ISCIR a centralei termice;

3) La centrul ..., se foloseşte o centrală termică tip VIADRUS G300, care poate folosi pentru funcţionare combustibil lichid tip motorină sau CLU.

S-a optat pentru folosirea motorinei având în vedere tipul de injectoare folosite la centrala respectivă, precum şi recomandările din autorizaţia ISCIR şi schema termomecanică a proiectului pentru obţinerea autorizaţiei ISCIR.

4) La centrelele ... şi ... funcţionează centrale termice tip THERMANSI, şi anume: modelul LEVITOPHA de putere 250/175 kw la ... şi modelul ATHINA 155 STEEL de putere 180/140 kw la ....

Acestea pot folosi pentru funcţionare combustibil lichid: motorină sau CLU. Deoarece arzătoarele folosite sunt de tip FBR pe motorină, respectiv GX4 pentru ... şi GX 5 pentru ... (în funcţie de puterea termică max./min. expusă mai sus, aşa cum reiese din schema termomecanică pentru autorizare ISCIR, s-a optat pentru funcţionarea pe bază de motorină, conform caracteristicilor tehnice ale centralei tip Thermansi, schema termomecanică, autorizaţia ISCIR.

Din cele cinci centre, ... şi ... folosesc centralele termice şi vara pentru deservire cu apă caldă, fiind necesară beneficiarilor din centre.

Referitor la alţi parametri tehnici, aceştia se regăsesc în cartea tehnică a centralelor. Ca urmare a acestor aspecte tehnice, schimbarea combustibilului lichid cu un altul ar duce la defectarea centralelor termice care au funcţionat numai alimentate cu motorină. Defecţiunile în plină iarnă ar afecta grav funcţionarea centrelor respective, respectiv pe beneficiarii acestora.

Referitor la motivul potrivit căruia „În fişa de Date autoritatea impune o condiţie restrictivă, aceea de prezentare a autorizaţiei de antrepozit fiscal de către ofertant”, autoritatea contractantă precizează că cerinţa nu este restrictivă. Cerinţa prezentării de către ofertant a documentului „Autorizaţie de antrepozit fiscal emisă de Ministerul

Finanţelor publice în baza prevederilor legale privind Codul fiscal” a fost validată de către ANRMAP.

Produsul solicitat de DGASPC ... se foloseşte pentru încălzit pentru centralele termice, DGASPC ... fiind autorizată ca utilizator final de produse accizabile pentru punctele de lucru din locaţiile ... Aceste autorizaţii permit achiziţionarea în regim de scutire directă de la plata accizelor, în scopul prevăzut de codul fiscal la art. 20660, alin. (1), lit k).

Autoritatea contractantă a ataşat copii ale cărţilor tehnice ale centralelor termice.

Prin adresa xx. 1142/11.09.2015, înregistrată la Consiliu sub nr. 17593/11.09.2015, contestatorul combate punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă, arătând că îşi menţine solicitările formulate prin contestaţie.

Ultimul document aferent dosarului cauzei este adresa nr. 1142/11.09.2015, înregistrată la Consiliu sub nr. 17593/11.09.2015, transmisă de contestator.

Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:

..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de ofertă” online, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Furnizare de produse: MOTORINĂ PENTRU ÎNCĂLZIT, FĂRĂ ACCIZE, EURO 5 - PENTRU CENTRALE

TERMICE”, cod CPV 09134220-5, tip de finanţare: fonduri bugetare.

În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în S.E.A.P., invitaţia de participare nr. .../..., potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este între 134.750 – 364.000 RON, reprezentând echivalentul a 30.360,03 – 82.011,53 EURO, fără T.V.A.

Nemulţumită de cerinţele documentaţiei de atribuire, respectiv de cele ale caietului de sarcini, S.C. ... S.R.L. a înaintat contestaţia de faţă solicitând eliminarea a două cerinţe considerate în opinia acestuia ca fiind restrictive, respectiv: cerinţa referitoare la achiziţionarea de motorină pentru încălzit, fără accize, euro 5 pentru centrale termice şi cerinţa referitoare la obligativitatea operatorilor economici de a fi antrepozit fiscal.

Trecând la analiza primei cerinţe criticate de S.C. ... S.R.L., Consiliul reţine următoarele aspecte:

- în cadrul Notei justificative nr. 60014/SAPCSS/12.08.2015 elaborate de către Serviciul Achiziţii Publice şi Contractare Servicii Sociale, avizată de Compartimentul juridic şi Contencios şi avizată de directorul general al DIRECŢIEI GENERALĂ DE ASISTENŢĂ SOCIALĂ ŞI PROTECŢIA

COPILULUI ..., s-a menţionat justiifcarea achiziţiei în cauză astfel:

„potrivit necesarului perezentat de către Serviciul Patrimoniu, tehnic, SSM, AII, PM, A din cadrul D.G.A.S.P.C. ..., motorina fiind un produs de strictă necesitate pentru asigurarea unor condiţii normale în menţinerea sănătăţii asistaţilor, serviciul Achiziţii Publice şi Contractare Servicii

Sociale a luat măsurile legale pentru iniţierea procedurii în timp util, astfel încât să se asigure produsul solicitat prin referatul de necesitate: nr. 52413/09.07.2016 şi în conformitate cu Anexa nr. 1 la prezenta Notă justificativă. Motorina se foloseşte pentru încălzit. (...)”;

- în cadrul caietului de sarcini, autoritatea contractantă a menţionat următoarele:

„Caracteristici tehnice:

Motorină Euro 5

- cifra cetanica – min 51,0

- indice cetanic – minim 46,0

- densitate la 150 C, valoare între 820-845 kg/mc

- conţinut de sulf - maxim 10 mg/kg

- punct de infalamabilitate > 550 C

- conţinut de cenuşă - maxim 0,01 % (m/m)

- continut de apa – maxim 200 mg/kg

- stabilitate la oxidare - maxim 25 g/m3

Produsele care fac obiectul prezentului contract vor respecta standardele naţionale stabilite prin legislaţia în domeniu, respectiv norma europeană EN 590/1998 pentru motorină.

Centralele termice din dotarea centrelor din cadrul DGASPC

... sunt proiectate sa utilizeze acest tip de combustibil, respectiv Motorina Euro 5.

Obiective generale:

Motorina se foloseste pentru incalzit.”

- pe parcursul derulării etapei de pregătire a ofertelor, societatea contestatoare a solicitat cu actul nr. 1034/26.08.2015 autorităţii contractante clarificarea următorului aspect:

„ prin prezenta vă rugăm să ne precizaţi motivul pentru care solicitaţi carburant, respectiv Morotonă euro 5 pentru încălzire în loc de combustibil de încălzire tradiţional la un preţ cu cel puţin 50% mai mic decârt al motorinei. Pentru celeritate vă rugăm să aveţi amabilitatea să ne înaintaţi o copie a documentaţiei tehnice a instalaţiei termice a dvs. din care să reiasă parametrii pe crae trebuie să-l îndeplinească combustibilul impus de producător (exclusiv date de producătorul instalaţiei de ardere)”;

- răspunsul furnizat de autoritatea contractantă cu actul nr. 63822/SAPCSS/28.08.2015 a fost următorul: „În conformitate cu cerinţele minimale prezentate în caietul de sarcini, document ataşat în SEAP, ... solicită achiziţionarea acestui produs din următoarele considerente: «Centralele termice din dotarea centrelor din cadrul DGASPC ... sunt proiectate sa utilizeze acest tip de combustibil, respectiv Motorina Euro 5».

Caietul de sarcini face parte integrantă din documentaţia de atribuire şi constituie ansamblul cerinţelor minimale pe baza cărora se elaborează de către fiecare ofertant propunerea tehnică”:

- în urma primirii răspunsului furnizat de către autoritatea contractantă, societatea contestatoare este în continuare nemulţumită de alegerea autorităţii contractante de a utiliza motorina euro 5 pentru încălzire, în condiţiile în care în aprecierea acestuia,pe de o parte orice centrală termică funcţionează cu un anume tip de combustibil omologat şi standardizat (păcură, clu tip 3, combustibil de tip M), iar pe de altă parte combustibilul de încălzire este mai ieftin decât motorina euro 5;

- în replică la susţinerile societăţii contestatoare, autoritatea contractantă justifică alegerea motorineri euro 5, întrucât „centralele termice din dotarea centrelor din cadrul DGASPC ... sunt proiectate să utilizeze acest tip de combustibil, conform cărţii tehnice anexate, respectiv motorină euro 5, respectiv:

„1) La centrul ... este montată o centrală termică ERENSAN, model NA. R 100, de capacitate 100.000 kcal/h, presiune 3 bari, prevăzută cu arzător pentru combustibil tip motorină, aşa cum reiese din cartea tehnică a centralei, precum şi din schema termomecanică şi autorizaţia ISCIR anexate; Această centrală funcţionează pe gaz metan sau motorină. Deoarece comuna nu are gaz metan, s-a optat pentru funcţionarea pe motorină.

2) La centrul ... este montată o centrală termică Confort K175, dotată cu arzătoare pe motorină de tip Lamborghini. Acest fapt este certificat de memoriul tehnic al responsabilului autorizat ISCIR, caracteristicile tehnice ale arzătorului ECO 30/2 mai sus menţionat şi autorizaţia ISCIR a centralei termice;

3) La centrul ..., se foloseşte o centrală termică tip VIADRUS G300, care poate folosi pentru funcţionare combustibil lichid tip motorină sau CLU.

S-a optat pentru folosirea motorinei având în vedere tipul de injectoare folosite la centrala respectivă, precum şi recomandările din autorizaţia ISCIR şi schema termomecanică a proiectului pentru obţinerea autorizaţiei ISCIR.

4) La centrelele ... şi ... funcţionează centrale termice tip THERMANSI, şi anume: modelul LEVITOPHA de putere 250/175 kw la ... şi modelul ATHINA 155 STEEL de putere 180/140 kw la ....

Acestea pot folosi pentru funcţionare combustibil lichid: motorină sau CLU. Deoarece arzătoarele folosite sunt de tip FBR pe motorină, respectiv GX4 pentru ... şi GX 5 pentru ... (în funcţie de puterea termică max./min. expusă mai sus, aşa cum reiese din schema termomecanică pentru autorizare ISCIR, s-a optat pentru funcţionarea pe bază de motorină, conform caracteristicilor tehnice ale centralei tip Thermansi, schema termomecanică, autorizaţia ISCIR.

Din cele cinci centre, ... şi ... folosesc centralele termice şi vara pentru deservire cu apă caldă, fiind necesară beneficiarilor din centre.

Referitor la alţi parametri tehnici, aceştia se regăsesc în cartea tehnică a centralelor. Ca urmare a acestor aspecte tehnice, schimbarea combustibilului lichid cu un altul ar duce la

defectarea centralelor termice care au funcţionat numai alimentate cu motorină. Defecţiunile în plină iarnă ar afecta grav funcţionarea centrelor respective, respectiv pe beneficiarii acestora”;

- în aprecierea acestei finalităţi, autoritatea contractantă a avut în vedere menţiunile cuprinse în cadrul cărţilor tehnice ale centralelor aferente punctelor de lucru, care au fost transmise şi se regăsesc în copie la dosarul cauzei (cartea tehnică întocmită de Calor S.A. – instrucţiuni de montaj, exploatare şi întreţinere arzătoare G0, G1, G2, GX3, GX4, GX5, memoriu tehnic pentru centrala tip confort K 175 montată la C.R.R.P.H. Cezieni, centrală dotată cu arzătoare pe motorină de tip Lamborghini, însoţit de cartea tehică elaborată de Lamborghini, rapoarte de verificări, încercări şi probe, cartea tehnică elaborată pentru centrale tip THERMANSI, respectiv: modelul LEVITOPHA de putere 250/175 kw la ... şi modelul ATHINA 155 STEEL de putere 180/140 kw la ..., rapoarte de verificări, încercări şi probe, manualul de instalare şi utilizare a cazanului Viadrus G300 montat la centrul ..., rapoarte de verificări, încercări şi probe şi cartea tehnică pentru centrală termică ERENSAN, model NA. R 100, de capacitate 100.000 kcal/h, presiune 3 bari montată la centrul CPV Fălcoiu, schema termomecanică, rapoarte de verificări, încercări şi probe).

Contrar susţinerilor S.C. ... S.R.L., conform cărora „autoritatea contractantă îşi dovedeşte propria culpă, menţionând că centralele proprii funcţionează cu motorină şi CLU”, Consiliul, potrivit celor mai sus reţinute, constată că alegerea motorinei a fost impusă pe de o parte de tipul de injectoare folosite la centrala respectivă (centrală termică tip VIADRUS G300) precum şi recomandările din autorizaţia ISCIR şi schema termomecanică a proiectului pentru obţinerea autorizaţiei ISCIR, iar pe de altă parte deoarece arzătoarele folosite sunt de tip FBR pe motorină, respectiv GX4 pentru ... şi GX 5 pentru ... (în funcţie de puterea termică max./min. expusă mai sus, aşa cum reiese din schema termomecanică pentru autorizare ISCIR, s-a optat pentru funcţionarea pe bază de motorină, conform caracteristicilor tehnice ale centralei tip Thermansi, schema termomecanică, autorizaţia ISCIR (centrale termice tip THERMANSI).

Necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de produse de o anumită performanţă, precum şi caracteristicile tehnice impuse pentru acestea sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii contractante, relevante în acest caz fiind dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. a) şi art. 4 alin. (3) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.

Chiar dacă societatea contestatoare solicită modificarea cerinţei în discuţie în sensul solicitării de combustibil de încălzire, acest aspect nu este de natură a demonstra că această cerinţă, uzitată de cele mai multe autorităţi contractante, din punct de vedere al contestatorului, este de natură să corespundă nevoilor autorităţii contractante.

Asupra problemei în analiză este obligatoriu a se avea în vedere prevederilor art. 35 alin. (1) şi (2) coroborat cu alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora, caietul de sarcini trebuie să conţină în mod obligatoriu specificaţiile tehnice, caracteristicile de natură tehnică care să permită fiecărui produs să fie descris în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţilor autorităţii contractante şi să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

Practica statornică a Consiliului este în sensul că necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de produse care să reflecte o anumită performanţă, precum şi nivelurile caracteristicilor tehnice minime fixate pentru aceasta, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii contractante [art. 3 alin. (1) lit.

a) şi art. 4 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 925/2006]. Cenzurarea sau modificarea performanţelor ori caracteristicilor tehnice impuse de autoritate pot face obiectul contestării de către operatorii economici interesaţi în situaţia încălcării de către autoritate a ipotezei art. 35 alin.

(5) - specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici - şi cea a art. 38 din ordonanţă - se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

Motivaţia societăţii contestatoare, potrivit căreia aceasta indică ca şi argument pentru modificarea solicitată faptul că foarte multe autorităţi contractante achiziţionează combustibil de încălzire şi nu motorină auto, nu poate fi reţinută de Consiliu ca fiind relevantă în soluţionare, atâta vreme cât procedurile de atribuire organizate de alte autorităţi contractante nu sunt identice cu cea din speţă, fiecare autoritatea contractantă având deplina libertate şi cu respectarea principiului asumării răspunderii să solicite produse necesare a fi achiziţionate în funcţie de scopul şi necesităţile sale şi de bugetul propriu.

Faţă de scopul legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când autoritatea contractantă introduce în documentaţia de atribuire anumite cerinţe pentru ofertanţi, ea este ţinută să se limiteze doar la cele absolut necesare şi strict la pragurile care îngrădesc cel mai puţin operatorii economici. Ea trebuie să fie preocupată ca exigenţele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze, în considerarea prevenirii unor eventuale abuzuri, o restrângere excesivă a

exerciţiului dreptului operatorilor economici de a concura la câştigarea contractului.

Pentru motivele mai sus precizate, Consiliul respinge ca nefondată această critică, în condiţiile în care informaţiile puse la dispoziţie pentru întocmirea ofertei reflectă propriile nevoi ale unităţii achizitoare potrivit prevederilor art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În sensul prevederilor evocate, specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.

În acest context, Xxxxxxxxx apreciază că autoritatea contractantă este singura în măsură să cunoască în mod exact necesităţile sale obiective, orice achiziţie care nu ar conduce la satisfacerea în mod deplin a acestora reprezentând o folosire ineficientă a fondurilor publice, nefiind judicioasă solicitarea unor caracteristici superioare, atâta vreme cât autoritatea contractantă este singura în măsură să cunoască în mod exact necesităţile sale obiective şi să solicite operatorilor economici întocmirea unor oferte care reflectă propriile nevoi ale unităţii achizitoare potrivit prevederilor art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În sensul prevederilor evocate, specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.

Niciunde în legislaţia în vigoare nu se prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea documentaţiei de atribuire şi, cu atât mai mult, obligaţia autorităţii contractante de a modifica documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmită. Astfel fiind, autoritatea contractantă nu avea vreo obligaţie legală de a modifica documentaţia de atribuire după voinţa operatorului economic care a formulat întrebările. Opţiunea modificării cerinţelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorităţii, iar nu o obligaţie, Consiliul neputând sancţiona autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări cerinţelor de calificare ori altor prevederi ale documentaţiei. Obligaţia legală a autorităţii contractante era aceea de a răspunde operativ, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi la solicitarea de clarificări, obligaţie care a fost respectată de aceasta prin răspunsul la adresa sa nr. 1034/26.08.2015, publicat în SEAP în data de 28.08.2015, chiar dacă acesta nu a fost în direcţia aşteptată de operatorul economic solicitant.

În raport cu cele mai sus reţinute, Consiliul constată netemeinicia criticii formulate referitoare la ofertarea de motorină pentru încălzit, fără accize, euro 5 pentru centrale termice, aceasta urmând a fi respinsă de Consiliu ca nefondată.

În ceea ce priveşte cea de-a doua cerinţă criticată de S.C. ...

S.R.L., referitoare la obligativitatea operatorilor economici de a fi

antrepozit fiscal, Consiliul constată temeinicia acesteia din următoarele considerente:

- în fişa de date a achiziţiei, parte a documentaţiei de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziţie publică în discuţie, au fost menţionate cerinţele minime de calificare ce urmau a fi îndeplinite de către operatorii economici participanţi la procedură. Între acestea, autoritatea contractantă a stabilit la pct. III.2.1.b) „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale”, ca ofertanţii să prezinte: „Autorizaţie de antrepozit fiscal emisă de Minisiterul Finanţelor Publice; ofertantul va face dovada că este plătitor de accize, aşa cum acesta este definit în Codul fiscal, art. 20621 (Regimul de antrepozitare), fiind autorizat ca antrepozit fiscal”;

- în cadrul caietului de sarcini, autoritatea contractantă a menţionat următoarele:

„Obiective generale:

Motorina se foloseste pentru incalzit.

Conform Legea 571/2003 coroborată cu HG 44/2004 privind Codul fiscal cu normele metodologice de aplicare,

„ ART. 20660

Scutiri pentru produse energetice şi energie electrică

(1) Sunt scutite de la plata accizelor:

k) orice produs energetic utilizat drept combustibil pentru încălzire de către spitale, sanatorii, aziluri de bătrâni, orfelinate şi de alte instituţii de asistenţă socială, instituţii de învăţământ şi lăcaşuri de cult;„

Conform prevederi din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal, Art. 201. - (1) Sunt scutite de la plata accizelor:

k) orice ulei mineral achiziţionat direct de la agenţi economici producători sau importatori, utilizat drept combustibil în scop tehnologic sau pentru producerea de agent termic şi apă caldă;

- Art. 163. - În înţelesul prezentului titlu, se vor folosi următoarele definiţii:

c) antrepozitul fiscal este locul, aflat sub controlul autorităţii fiscale competente, unde produsele accizabile sunt produse, transformate, deţinute, primite sau expediate în regim suspensiv, de către antrepozitarul autorizat, în exerciţiul activităţii, în anumite condiţii prevăzute de prezentul titlu şi de norme”;

- în speţa de faţă sunt incidente următoarele dispoziţii legale:

• Potrivit prevederilor art. 20660 alin. (1) lit. k) din Codul fiscal, Sunt scutite de la plata accizelor: ... k) orice produs energetic utilizat drept combustibil pentru încălzire de către spitale, sanatorii, aziluri de bătrâni, orfelinate şi de alte instituţii de asistenţă socială, instituţii de învăţământ şi lăcaşuri de cult.

• Totodată, s-a avut în vedere faptul că potrivit pct. 113.7 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal din 22.01.2004, În situaţia prevăzută la art. 20660 alin. (1) lit. k) din Codul fiscal, scutirea se acordă direct atunci când

aprovizionarea se efectuează de la un antrepozit fiscal. Scutirea se acordă direct şi în cazul furnizării gazului natural. (2) Scutirea se acordă în baza autorizaţiei de utilizator final emise de autoritatea vamală teritorială, mai puţin în cazul gazului natural, pentru care nu este obligatorie deţinerea acestei autorizaţii. (3) Autorizaţia de utilizator final se eliberează la cererea scrisă a beneficiarului, însoţită de fundamentarea cantităţilor de produse energetice ce urmează a fi achiziţionate în regim de scutire de la plata accizelor. Cererea se depune la autoritatea vamală teritorială. (4) Autoritatea vamală teritorială atribuie şi înscrie pe autorizaţia de utilizator final un cod de utilizator. (5) Modelul autorizaţiei de utilizator final este prezentat în anexa nr. 34. (6) Autorizaţiile de utilizator final se emit în două exemplare, cu următoarele destinaţii:

a) primul exemplar se păstrează de către utilizatorul final. Câte o copie a acestui exemplar va fi transmisă şi păstrată de către operatorul economic furnizor al produselor energetice în regim de scutire;

b) al doilea exemplar se păstrează de către autoritatea vamală teritorială emitentă.

(7) Autorizaţia de utilizator final are o valabilitate de 3 ani de la data emiterii. Cantitatea de produse accizabile înscrisă într-o autorizaţie de utilizator final poate fi suplimentată în situaţii bine justificate, în cadrul aceleiaşi perioade de valabilitate a autorizaţiei. (8) Deţinătorii de autorizaţii de utilizator final au obligaţia de a transmite on-line autorităţii vamale teritoriale emitente a autorizaţiei, trimestrial, până la data de 15 inclusiv a lunii imediat următoare trimestrului pentru care se face raportarea, o situaţie privind achiziţia şi utilizarea produselor energetice, care va cuprinde informaţii, după caz, cu privire la: furnizorul de produse energetice, cantitatea de produse achiziţionată, cantitatea utilizată şi stocul de produse energetice la sfârşitul perioadei de raportare, potrivit modelului prevăzut în anexa nr. 35. Neprezentarea situaţiei în termenul prevăzut atrage aplicarea de sancţiuni contravenţionale potrivit prevederilor Codului fiscal. (9) Cantităţile de produse scutite de plata accizelor înscrise într-o autorizaţie vor fi estimate pe baza datelor determinate în funcţie de perioada de utilizare a combustibilului pentru încălzire şi de parametrii tehnici ai instalaţiilor pe o durată de 3 ani. (10) Autorităţile vamale teritoriale vor ţine o evidenţă a operatorilor economici care au obţinut autorizaţii de utilizator final prin înscrierea acestora în registre speciale. De asemenea, vor asigura publicarea pe pagina de web a autorităţii vamale a listei cuprinzând aceşti operatori economici, listă care va fi actualizată lunar până la data de 15 a fiecărei luni. (11) În situaţia în care achiziţionarea produselor energetice se efectuează de la un antrepozit fiscal în regim de scutire directă, livrarea produselor se face la preţuri fără accize, iar deplasarea acestora este obligatoriu însoţită de exemplarul tipărit al documentului administrativ electronic prevăzut la pct. 91. (12) La sosirea produselor energetice utilizatorul final autorizat trebuie să înştiinţeze autoritatea vamală teritorială şi să păstreze

produsele în locul de recepţie maximum 24 de ore pentru o posibilă verificare din partea acestei autorităţi, în condiţiile prevăzute prin ordin al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală. După expirarea termenului de 24 de ore, utilizatorul final autorizat poate proceda la recepţia produselor energetice primite. (121) În toate situaţiile de scutire directă livrarea produselor se face la preţuri fără accize, iar deplasarea şi primirea produselor accizabile spre/de un utilizator final autorizat se supun prevederilor secţiunii a 9-a «Deplasarea şi primirea produselor accizabile aflate în regim suspensiv de accize», cap. I1 de la titlul VII din Codul fiscal. (13) În situaţia în care nu se respectă prevederile alin. (11) şi (12), operaţiunea respectivă se consideră eliberare pentru consum şi după expirarea termenului de 5 zile acciza devine exigibilă. […] (15) În cazul produselor energetice achiziţionate de la importatori sau de la alţi operatori economici, scutirea de la plata accizelor se acordă indirect, prin restituire. (16) Pentru restituirea accizelor, beneficiarul scutirii va depune la autoritatea fiscală teritorială cererea de restituire de accize, însoţită de:

a) copia facturii de achiziţie a produselor energetice;

b) dovada cantităţii utilizate în scopul pentru care se acordă scutirea.

(161) Autoritatea fiscală teritorială va transmite cererea şi documentaţia depuse de către beneficiar autorităţii vamale teritoriale, care în urma analizei va decide asupra dreptului de restituire a accizelor prin emiterea unei decizii de admitere, în totalitate sau în parte, ori de respingere a cererii de restituire. În cazul admiterii cererii, autoritatea vamală stabileşte cuantumul accizei de restituit.

(162) Autoritatea vamală teritorială va transmite decizia prevăzută la alin.

(161) autorităţii fiscale teritoriale. (163) În cazul în care decizia este de admitere în totalitate sau în parte, autoritatea fiscală teritorială procedează la restituirea accizelor în condiţiile art. 117 din Codul de procedură fiscală. (17) Modelul cererii de restituire de accize va fi aprobat prin ordin al ministrului finanţelor publice, la propunerea preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală.

În aceste condiţii, Consiliul determină că scutirea de la plata accizelor pentru produsele energetice utilizate drept combustibil pentru încălzirea instituţiilor de asistenţă socială se poate realiza atât direct (prin intermediul unui antrepozit fiscal) cât şi indirect (pe bază de restituire) potrivit prevederilor evocate.

În aceste condiţii, cerinţa de calificare în forma în care a fost impusă în fişa de date a achiziţiei, respectiv prezentarea de către ofertant a autorizaţiei de antrepozit fiscal, cu acceptarea doar a formei directe de scutire de la plata accizelor, este considerată de Consiliu restrictivă.

Prin urmare, cerinţa de calificare în forma în care a fost impusă în documentaţia de atribuire, prin prezentarea de către ofertant a autorizaţiei de antrepozit fiscal, cu acceptarea doar a formei directe de scutire de la plata accizelor, este considerată de Consiliu restrictivă, întrucât, pe de o parte, prevederile mai sus evocate permit două

variante de scutire de la plata accizelor pentru produsele energetice, direct, respectiv indirect, fiind firesc ca şi achizitoarea să le accepte pentru a se asigura promovarea concurenţei între operatorii economici, scop al legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Ori, deşi legea fiscală prevede această dublă posibilitate (alternativă), nu poate fi aleasă de autoritatea contractantă doar una din cele două situaţii, în mod discreţionar.

Pe de altă parte, trebuie avut în vedere că, indiferent de varianta de scutire de plată a accizelor adoptată pentru produsul pe care intenţionează să-l achiziţioneze autoritatea contractantă, contractul va fi atribuit ofertantului cu preţul cel mai scăzut al produsului, potrivit criteriului de atribuire stabilit.

Ori, pentru asigurarea unei concurenţe reale, autoritatea contractantă trebuie să permită participarea în procedură a diferiţelor furnizori, fără să manifeste preferinţă pentru statutul juridic/fiscal al vreunuia dintre aceştia. Astfel, cerinţa de calificare în discuţie este contrară prevederilor art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind disproporţionată faţă de natura achiziţiei, conducând şi la încălcarea dreptului general statuat la art. 41 din acelaşi act normativ: „Orice operator economic are dreptul de a participa (...) la procedura de atribuire”.

Prin urmare, în acord cu legislaţia existentă, se consideră necesară modificarea documentaţiei de atribuire (fişa de date a achiziţiei), pentru acceptarea în procedură şi a operatorilor economici care acordă scutirea de la plata accizelor în mod indirect, prin restituire.

Faptul că autoritatea contractantă deţine autorizaţie de utilizator final care permite achiziţionarea în regim de scutire directă de la plata accizelor pentru produsele în cauză pentru punctele de lucru, astfel cum rezultă din documentele aflate la dosarul cauzei, nu ar trebui să împiedice achiziţionarea produselor în regim de scutire indirectă, câtă vreme legislaţia permite acest lucru.

În raport de cele mai sus reţinute, Consiliul nu va reţine ca fiind relevant în soluţionare raţionamentul conturat de autoritatea contractantă în favoarea argumentelor potrivit cărora „Produsul solicitat de DGASPC ... se foloseşte pentru încălzit pentru centrale termice, DGASPC ... fiind autorizată ca utilizator de produse accizabile pentru punctele de lucru din localităţile Fălcoiu, Corabia, Cezieni, Spineni. Aceste autorizaţii permit achiziţionarea în regim de scutire directă de la plata accizelor, în scopul prevăzut de codul fiscal la art. 20660, alin. (1), lit. k)”.

Corectitudinea abordării aspectului în dispută este confirmată în totalitate şi de jurisprudenţă, putând fi invocate numeroase decizii pronunţate de Consiliu şi hotărâri ale curţilor de apel.

În acelaşi sens s-au pronunţat atât Consiliul în Deciziile nr. 2438/C3/2911 din 20.08.2014, decizia nr. 2327/253C9/2680 din 04.08.2014 şi Decizia nr. 1211/C4/1252 din 28.07.2015, invocate de

societatea contestatoare, cât şi Curtea de Apel Ploieşti Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în Decizia nr. 4410 din 24 septembrie 2014.

În acest sens, pot fi avute în vedere argumentele reţinute în motivarea Deciziei Curţii de apel Ploieşti care a statuat următoarele:

,,Petenta invocă în plângerea sa încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) lit. a) şi b) din ordonanţă de către autoritatea contractantă, care a aplicat un tratament discriminator şi inegal între operatorii economici participanţi la procedura de atribuire a contractului de furnizare de combustibil termic lichid.

În esenţă, consideră petenta că solicitarea autorităţii contractante ca operatorul economic ofertant să deţină exclusiv calitatea de antrepozit fiscal, întrucât procedura intră sub incidenţa prevederilor art. 206 ind. 60 alin. (1) lit. k) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, este nelegală.

Curtea reţine că prin tratament egal se înţelege stabilirea şi aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi Supremaţia principiului egalităţii de tratament presupune nu numai realizarea unor condiţii care să permită accesul nediscriminatoriu la activităţile economice, dar, în aceeaşi măsură, reclamă ca autorităţile publice să întreprindă măsurile necesare care să permită exercitarea respectivei activităţi economice. Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi are ca obiectiv favorizarea dezv...ării unei concurenţe corecte şi efective între întreprinderile candidate. Obligaţia autorităţii contractante de a asigura respectarea şi a acestui principiu corespunde esenţei directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice (hotărârea Curţii Europene de Justiţie din 17 septembrie 2002, cauza Concordia Bus Finland, C-513/99, pct. 81).

Astfel fiind, Curtea reţine că cerinţa de calificare prin care s-a solicitat operatorilor economici autorizaţie de antrepozit fiscal, în condiţiile art. 206 ind. 60 alin. (1) lit. k) din Codul fiscal, aprobat prin Legea nr. 571/2003, nu este conformă principiului egalităţii de tratament, principiu reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. 2 lit. b) din ordonanţă.

Văzând dispoziţiile art. 206 ind. 60 alin. (1) lit. k) din Codul fiscal şi cele ale pct. 113.7 din Normele metodologice de aplicare a Codului fiscal, se constată că scutirea de la plata accizelor pentru produsele energetice utilizate drept combustibil pentru încălzirea spitalelor se poate realiza direct (prin intermediul unui antrepozit fiscal), dar şi indirect (prin restituire).

Cerinţa restrictivă impusă de autoritatea contractantă constând în acceptarea doar a formei directe de scutire de la plata accizelor este nelegală, necorespunzând principiului egalităţii de tratament între participanţii la procedură şi limitând nejustificat accesul liber la o atare procedură de licitaţie. În condiţiile în care prevederile legale enunţate

anterior permit două variante de scutire de la plata accizelor pentru produsele energetice, autoritatea contractantă nu are temei legal pentru a nu accepta ambele modalităţii de scutire, un punct de vedere contrar fiind în opoziţie cu dispoziţiile generale de la art. 41 şi 179 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Nu pot fi primite nici susţinerile intimatei-autoritate contractantă prin care se invocă raţiuni de ordin economic ce au determinat-o la stabilirea acestei cerinţe restrictive, de vreme ce înseşi normele fiscale permit ambele variante de scutire de la plata accizelor, fără condiţionări.

Pentru considerentele expuse, Curtea, văzând dispoziţiile art. 285 din ordonanţă, va admite plângerea, va anula în parte decizia Consiliului, în sensul că va admite contestaţia petentei şi va obliga autoritatea contractantă să elimine din documentaţia de atribuire condiţia restrictivă prevăzută la pct. III.2.1.b) prin care s-a impus ofertanţilor obligaţia dovedirii deţinerii autorizaţiei de antrepozit fiscal a produselor energetice în regim suspensiv de accize’’.

Solicitarea S.C. ... S.R.L. vizând obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei va fi respinsă de Consiliu, întrucât societatea contestatoare nu a prezentat documente doveditoare în acest sens.

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art.

278 alin. (2) şi alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite în parte contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă

... şi va dispune înlăturarea cerinţei de la cap III.2.1.b) din fişa de date a achiziţiei, referitoare la prezentarea autorizaţiei de antrepozit fiscal.

În temeiul art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondat capătul de cerere referitor la ofertarea de motorină euro 5 pentru centrale termice.

Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de 10 zile de la comunicarea prezentei.

În temeiul art. 278 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, Xxxxxxxxx va dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor decise anterior.

PREŞEDINTE COMPLET

...

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET

... ...