CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C. N. S. C.
Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, ... România, CIF 00000000, CP 030084
Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000; x0 000 0000000 xxx.xxxx.xx
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:
DECIZIE
Nr. ...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la CNSC sub nr. formulată
de Asocierea ... cu sediul în ... ... ... având CUI ... reprezentată legal prin ... – ... împotriva adresei nr. 10277/29.09.2014, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de către autoritatea contractantă ... cu sediul în ... ... ... în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte”, a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect: PROIECTARE, ASISTENŢĂ TEHNICĂ ŞI EXECUŢIE LUCRĂRI PENTRU REALIZAREA OBIECTIVULUI DE INVESTIŢIE
„CONSTRUIREA DANELOR DE ACOSTARE DIN DELTA DUNĂRII”, s-au
solicitat următoarele:
- anularea adresei nr. 10277/29.09.2014, emisă de autoritatea contractantă, ca fiind nelegală şi neconformă cu realitatea;
- anularea adresei de xxxxxxx xx. 10384/02.10.2014, emisă de autoritatea contractantă, ca fiind nelegală;
- obligarea autorităţii contractante de a i se recunoaşte dreptul legal de a participa la procedura de licitaţie şi remedierea situaţiei juridice a ..., având în vedere că nu se află în niciuna dintre situaţiile de incompatibilitate stabilite de dispoziţiile OUG nr. 34/2006;
- obligarea autorităţii contractante de a proceda la restituirea către ASOCIEREA ... a contravalorii garanţiei de buna conduită, pusă la dispoziţie acesteia, conform dispoziţiilor legale.
În baza documentelor depuse de părţi,
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Admite, în parte, contestaţia formulată de ASOCIEREA ..., cu sediul în ... ... ... în contradictoriu cu ... cu sediul în ... ... ...
Respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere prin care contestatorul solicită „obligarea autorităţii contractante de a proceda la restituirea către ASOCIEREA ... a contravalorii garanţiei de buna conduită”.
Anulează raportul procedurii nr. 10236/29.09.2014 şi actele subsecvente acestuia.
Obligă autoritatea contractantă, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei, la evaluarea ofertei Asocierii ... cu luarea în considerare a celor precizate în motivare referitor la subcontractantul acesteia, respectiv ....
Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la CNSC sub nr. formulată
de ASOCIEREA ..., împotriva adresei xx. 10277/29.09.2014, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de către autoritatea contractantă ... în cadrul procedurii de atribuire, prin
„cerere de oferte”, a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect: PROIECTARE, ASISTENŢĂ TEHNICĂ ŞI EXECUŢIE LUCRĂRI PENTRU REALIZAREA OBIECTIVULUI DE INVESTIŢIE „CONSTRUIREA DANELOR DE ACOSTARE DIN DELTA DUNĂRII”, s-au solicitat
următoarele:
- anularea adresei nr. 10277/29.09.2014, emisă de autoritatea contractantă, ca fiind nelegală şi neconformă cu realitatea;
- anularea adresei de xxxxxxx xx. 10384/02.10.2014, emisă de autoritatea contractanta, ca fiind nelegală;
- obligarea autorităţii contractante de a i se recunoaşte dreptul legal de a participa la procedura de licitaţie şi remedierea situaţiei juridice a ..., având în vedere că nu se află în niciuna dintre situaţiile de incompatibilitate stabilite de dispoziţiile OUG nr. 34/2006;
- obligarea autorităţii contractante de a proceda la restituirea către ASOCIEREA ... a contravalorii garanţiei de buna conduită, pusă la dispoziţie acesteia, conform dispoziţiilor legale.
Cu privire la desfăşurarea procedurii de atribuire, contestatorul face o serie de precizări, după cum urmează:
- asocierea a depus ofertă în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică în cauză; din documentaţia necesară participării la această procedura au făcut parte şi Formularul privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 691 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi Declaraţia pe proprie răspundere şi Acordul de subcontractare, documente care evidenţiau relaţia contractuală stabilită între ..., lider al Asocierii ... în calitate contractuală de „antreprenor general” şi ..., în calitate de
„subcontractant”;
- la data de 29.09.2014, Consiliul Judeţean ... în calitate de autoritate contractantă, i-a transmis Adresa nr. 10277/29.09.2014, prin care comunică faptul că, în acord cu dispoziţiile art. 14 din OUG nr. 66/2011 coroborat cu art. 691 din OUG 34/2006, „comisia de evaluare consideră că cele de mai sus demonstrează existenţa unui conflict de interese între autoritatea contractantă şi subcontractantul
..., din cadrul asocierii ... cu subcontractantul ...”;
- la data de 30.09.2014, a formulat şi transmis, către autoritatea contractantă, o notificare/cerere de clarificare a conţinutului adresei nr. 10277/29.09.2014, prin care a solicitat a i se transmite o lămurire a conţinutului adresei amintite;
- la data de 02.10.2014 autoritatea contractantă a transmis adresa de răspuns nr. 10384/2014, document care, în esenţăa urmăreşte acelaşi punct de vedere transmis iniţial, dar care stabileşte ca element de noutate persoana dl. ...; în acest sens, autoritatea contractantă menţionează că dl. ..., care este angajat al Consiliului Judeţean ... face parte şi din Consiliul de administraţie al motiv
pentru care comisia de examinare a hotărât, în unanimitate de voturi, excluderea din procedura de achiziţie publică a ofertantului Asocierea
... cu subcontractantul ....
ASOCIEREA ... consideră ca decizia luată de autoritatea contractantă este nelegală şi în dezacord cu
dispoziţiile legale în materie; art. 14 din OUG nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, stipulează: „Pe parcursul aplicării procedurii de achiziţie, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita
situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese, şi anume a situaţiei în care exista legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau în care ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie”; textul de lege se referă la beneficiarul persoană fizică/juridică de drept privat, situaţie legală ce nu îşi găseşte aplicabilitatea în cauza de faţă, având în vedere faptul că autoritatea contractantă, Consiliul Judeţean ... departamentul de achiziţii publice nu este persoană juridică de drept privat, ci persoană juridică de drept public; interpretarea autorităţii contractante, a faptului că dl. ... se regăseşte pe lista salariaţilor Consiliului Judeţean
... echivalează în mod automat cu o funcţie deţinută în structura acţionariatului consiliului, nu este conformă textului de lege şi nici intenţiei legiuitorului, a cărui scop este să evite traficul de influenţă din partea factorilor de putere şi decizie; în plus, conform Fişei de date elaborată de însăşi autoritatea contractantă, sunt menţionate persoanele cu funcţie de decizie din cadrul autorităţii contractante, listă în care nu se regăseşte numele domnului ...; textul de lege stabileşte faptul că, existenţa conflictului de interese este strict legată de existenţa legăturilor între structurile acţionariatului beneficiarului, în speţă Consiliul Judeţean ... şi ofertanţii acestuia, or, în cazul de faţă dl. ... este un simplu angajat, cu funcţia de expert, în cadrul Consiliului Judeţean ....
Contestatorul susţine că, potrivit dispoziţiilor legale stipulate de OUG nr. 34/2006, nu se află în niciuna dintre situaţiile care ar putea stabili imposibilitatea de a participa la procedura de achiziţie publică, regăsite şi enumerate distinct la art. 69 şi art. 691 din OUG nr. 34/2006.
ASOCIEREA ... arată că, în baza dispoziţiilor legale, subcontractantul ... a întocmit Declaraţia pe proprie răspundere şi Formularul privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 691 din OUG nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, prin care a specificat faptul că nu deţine reprezentant în cadrul comisiei de evaluare sau vreun membru care să se afle într-o funcţie de decizie în cadrul autorităţii contractante; analiza procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 6080/2014 evidenţiază, în mod clar şi neechivoc, numele membrilor Comisiei de evaluare; în urma parcurgerii declaraţiei depuse, reiese faptul că niciunul dintre membrii structurii de decizie şi niciun alt membru nu se află în vreo relaţie contractuală sau de muncă cu ....
Contestatorul afirmă că nu poate fi asimilată calitatea de angajat cu funcţia de expert a d-lui ... în cadrul Consiliului Judeţean ... cu o funcţie de conducere din aparatul acţionariatului Consiliului Judeţean
...; faptul că d-l ... face parte din structura Consiliului de administraţie a subcontractantului, ..., nu constituie un impediment, în textul de lege, astfel încât, dacă legea nu dispune, nu poate fi interpretată în defavoarea ofertantului.
În vederea soluţionării contestaţiei susmenţionate, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 16303/.../... să transmită copia dosarului achiziţiei publice, documentele de calificare ale contestatorului, fişa postului pentru expert ..., precum şi punctul de vedere referitor la contestaţie.
Prin adresa xx. 10563/10.10.2014, înregistrată la CNSC sub nr.
... autoritatea contractantă a transmis, în copie, documentele solicitate şi punctul de vedere referitor la contestaţia formulată de ASOCIEREA ..., precizând faptul că ofertantul contestator a depus, în copie, dovada constituirii garanţiei de bună conduită, ceea ce încalcă prevederile art. 2711 din OUG nr. 34/2006.
În punctul său de vedere, pe fond, ... face o serie de precizări, după cum urmează:
1. Referitor la afirmaţia contestatorului că adresele nr. 10277/29.09.2014 şi nr. 10384/02.10.2014 sunt documente nelegale, cele două documente au fost elaborate conform prevederilor art. 206 -207 din OUG nr. 34/2006;
2. Cu privire la afirmaţia: „decizia comisiei de evaluare este nelegală”.
- în contestaţia sa (pagina 4) contestatorul face trimitere la textul parţial şi trunchiază textul comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire, menţionând doar prevederile art. 14 din OUG nr. 66/2011 şi ale art. 691 din OUG nr. 34/2006 şi omite, în mod voit, trimiterea făcută în cadrul adresei nr.10277/29.09.2014 la art. 91 din Legea 215/2001 Republicată - Legea administraţiei publice locale, care stipulează: „(1) Consiliul judeţean îndeplineşte următoarele categorii principale de atribuţii: a) atribuţii privind organizarea şi funcţionarea aparatului de specialitate al Consiliului judeţean, ale instituţiilor şi serviciilor publice de interes judeţean şi ale societăţilor comerciale şi regiilor autonome de interes judeţean”;
- conform art. 91 din Legea 215/2001, republicată - Legea administraţiei publice locale, Consiliul judeţean ... are atribuţii de organizare şi funcţionare a regiilor autonome de interes judeţean, deci şi a ..., care are, în prezenta procedură, calitatea de subcontractant al ofertantului ASOCIEREA ...; mai mult, Hotărârea
Consiliului Judeţean ... nr. 27_6/08.2012 (text Anexa 1 la prezenţa, extras de pe portalul C.J. ...), prevede, printre altele: ● art.1) - se aprobă Regulamentul de organizare şi funcţionare al Regiei Autonome
... - Regulament în care se stipulează că „Organul de administrare şi conducere al Regiei Autonome ....este Consiliul de administraţie numit de către Consiliul judeţean ..." ;
● art.2) - se numesc în calitate de membrii ai Consiliului de Administraţie la .., următoarele persoane:
1. ...
2. ...
3. ...
4. ... - reprezentant Consiliul Judeţean ...
5. .... - reprezentant Ministerul Finanţelor Publice
● art.7) - se mandatează domnul ... - preşedintele Consiliului Judeţean ... pentru semnarea contractelor de mandat cu membrii Consiliului de administraţie ai Regiei Autonome ...;
- din cele trei articole ale HCJ 27_6/08.2012, redate mai sus, reies clar relaţiile dintre Consiliul judeţean ... şi ... şi, de asemenea, se demonstrează, în mod indubitabil, că toţi membrii Consiliului de administraţie ai Regiei Autonome ...au relaţie comercială directă cu d- ul ... prin contractele de mandat încheiate; d-ul ... a fost, pe de o parte, mandatat să semneze contractele cu membrii consiliului de administraţie al Regiei Autonome ... şi, pe de altă parte, deţine funcţie de conducere în cadrul autorităţii contractante ( preşedintele Consiliului judeţean ... - aşa cum este menţionat în Fişa de Date);
- d-l ..., aşa cum reiese din cele de mai sus, este reprezentant al Consiliul Judeţean ... în Consiliului de Administraţie la Regiei Autonome ... şi, mai mult, este preşedintele consiliului de administraţie, aşa cum reiese de pe pagină Web a Regiei, deci nu este membru al consiliului de administraţie în calitate privată, ci este mandatatul autorităţii contractante şi desfăşoară, în baza contractului de mandat semnat cu preşedintele Consiliului judeţean ... activităţi prin care administrează, respectiv conduce, organizează şi gestionează activitatea Regiei Autonomă ... (art.2 din model contract de mandat, Anexă la Hotărârea Consiliului judeţean ... nr. 27_6/08.2012)
- cele de mai sus demonstrează că Regia Autonomă ..., subcontractantul contestatorului, are drept membrii, în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare, persoane (membrii consiliului de administraţie, inclusiv d-l ...) care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit.a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii
contractante (d-l ... - preşedinte al Consiliului judeţean ... - persoana de decizie nominalizată în Fişa de date a achiziţiei); această situaţie intră sub incidenţa art. 691 din OUG nr. 34/2006;
3. Cu privire la textul adresei nr.10277/29.09.2014, prin care Consiliul judeţean ... a comunicat contestatorului rezultatul procedurii şi motivul excluderii acestuia din procedura;
- în contestaţia depusă, contestatorul răstălmăceşte în mod voit textul acesteia, astfel:
> în invocarea adresei de la alineatul 1 din pagina 3 a contestaţiei, contestatorul face trimitere doar la 2 acte normative menţionate în comunicare (OUG nr. 66/2011 şi OUG nr. 34/2006) omiţând să menţioneze că în comunicare se face referire şi la prevederile Legii nr.215/2001;
> în alineatul 3 de la pagina 3 a contestaţiei, contestatorul afirmă eronat că autoritatea contractantă a concluzionat: „cele de mai sus demonstrează existenţa unui conflict de interese ....”, deoarece în prezenta contestaţie, cele de mai sus sunt alineatul 1 şi alineatul 2 de la pagina 3 a contestaţiei, situaţie care induce în eroare asupra textului real al adresei nr. 10277/29.09.2014 emisă de Consiliul judeţean ...;
> atât în alineatul 2 cât şi în alineatul 3 din pagina 3 a contestaţiei, contestatorul reclamă ca nu a reuşit să identifice motivul legal care a dus la excluderea sa din procedură, în condiţiile în care, prin adresă, i s-a comunicat că: „(...)..., subcontractant al ofertantului ASOCIEREA ..., are în cadrul Consiliului de administraţie un reprezentant al Consiliului judeţean ...” şi că, în Legea 215/2001, republicată - Legea administraţiei publice locale - se stipulează, la art. 91 - (1) Consiliul judeţean îndeplineşte, conform alineat a): atribuţii privind organizarea şi funcţionarea inclusiv a regiilor de interes judeţean, între care, pentru Consiliul judeţean ... se numără şi ...;
4. Referitor la adresa de răspuns a Consiliului judeţean ... nr.10384/2014, transmisă ca urmare a solicitării contestatorului de lămuriri cu privire la rezultatul procedurii de achiziţie şi invocată la paragraful 4 din pagina 3 a contestaţiei, aceasta stipulează că, pe lângă prevederile art. 91 din Legea 215/2001, republicată - Legea administraţiei publice locale, care demonstrează relaţia între autoritate contractuală şi subcontractantul ..., Consiliul judeţean ... are ca reprezentant în Consiliul de administraţie al Regiei pe d-l ..., desemnat prin Hotărârea Consiliului judeţean nr. 27_6/08.2012, semnată de ..., în calitate de preşedinte al Consiliului judeţean ....
5. Cu privire la textul de lege al art. 14 din OUG nr. 66/2011 analizat în pagina 4 a contestaţiei, contestatorul a „uitat” să redea şi
alineatul (2) al art. 14 care prevede: „(2) încălcarea prevederilor alin. (1) se sancţionează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcţie de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora”, articol care, coroborat cu art. 1, alineat (2) din OUG nr. 66/2011, ce stipulează că: „dispoziţiile prezenţei ordonanţe de urgenţă se aplică autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi oricăror alte instituţii publice care au atribuţii privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea şi urmărirea încasării creanţelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a fondurilor publice naţionale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, precum şi oricăror alţi operatori economici cu capital public său privat care desfăşoară activităţi finanţate din fonduri europene în baza unor acte juridice” şi cu faptul că, aşa cum s-a consemnat şi în Fişa de date, prezentul contract este finanţat din fonduri europene, textul de lege este aplicabil tuturor beneficiarilor de fonduri europene (art. 2 lit. g) din OUG nr. 66/2011 defineşte termenul de „beneficiar” generic, fără specificare public sau /privat); textul de lege menţionat mai sus, a fost de altfel utilizat şi de Agenţia Naţională de Integritate, în opinarea punctului de vedere privind conflictul de interese supus atenţiei de către comisia de evaluare şi inclus în dosarul achiziţiei;
6. Cu privire la afirmaţia de la alineatul 1, pagina 5 a contestaţiei, care stipulează că „existenţa conflictului de interese este strict legată de existenţa legăturilor între structurile acţionariatului beneficiarului, în speţă Consiliul judeţean ... şi ofertanţii acestuia...”, prin detalierile şi explicaţiile de la punctul 2 al punctului de vedere se demonstrează existenţa conflictului de interese, care are la bază relaţia Consiliului judeţean ... cu ..., subcontractantul contestatorului;
7. Cu privire la afirmaţia de la ultimul alineat, pagina 6 a contestaţiei, care stipulează că: „... a întocmit Declaraţia pe proprie răspundere şi Formularul privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 691 din OUG nr. 34/2006, prin care a specificat faptul că nu deţine reprezentant în cadrul comisiei de evaluare sau vreun membru care să se afle într-o funcţie de decizie în cadrul autorităţii contractante, situaţii care ar fi justificat decizia autorităţii de la procedura de achiziţie publică”, informaţia este incorectă, deoarece textul din declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 691 din OUG nr. 34/2006, de la pag. 402 a volumului Documente de calificare ale ASOCIERII ... este diferit de ceea ce afirmă contestatorul, în declaraţie; textul exact, extras din declaraţie este:
„subcontractantul ... nu are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau nu are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv sau care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante”.
În completarea motivelor ce au stat la baza deciziei comisiei de evaluare cu privire la contestatorul ASOCIEREA ..., autoritatea contractantă menţionează următoarele:
- potenţialul conflict de interese între ofertantul Asocierea ASOCIEREA ..., cu subcontractantul ... şi Consiliul judeţean ... în calitate de beneficiar a fost sesizat şi adus la cunoştinţa Comisiei de Evaluare de către Ministerului Finanţelor Publice, Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, exprimată prin adresa nr.251.522/23.06.2014, document inclus în dosarul achiziţiei;
- în baza acestui document, Procesul Verbal de evaluare nr. 6858 din 24.06.2014, inclus în dosarul achiziţiei a fost semnat de către observatorii UCVAP „cu observaţii”;
- ca măsură suplimentară privind potenţialul conflict de interese menţionat mai sus, comisia de evaluare a transmis Agenţiei Naţionale de Integritate adresa nr.7697/17.07.2014 prin care a solicitat punctul de vedere privind această situaţie, adresă inclusă în dosarul achiziţiei; Agenţia Naţionala de Integritate (ANI), şi-a exprimat punctul de vedere prin adresa nr. 12622/01.09.2014 înregistrată la Consiliul judeţean ... sub numărul 7697/05.09.2014, care face trimitere la prevederile art. 14 din OUG nr. 66/2011 şi prin care se opinează că:
„Participarea ofertanţilor asociaţi ... cu subcontractant ... în cadrul procedurii de atribuire cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări „Proiectare, asistenţa tehnică şi execuţie lucrări pentru realizarea obiectivului de investiţie - construirea danelor de acostare în Delta Dunării, derulată de Consiliul judeţean ... poate genera un conflict de interese prin participarea subcontractantului ..., care are în consiliul de administraţie desemnat un reprezentant al autorităţii contractante Consiliul judeţean ... în persoana domnului ..., încălcându-se astfel prevederile OUG nr. 34/2006”, document inclus în dosarul achiziţiei.
Având în vedere cele de mai sus, cât şi paşii parcurşi în procesul de evaluare a ofertelor ... consideră că decizia Comisiei de evaluare este legală şi conformă cu realitatea şi, că, în mod corect au fost coroborate prevederile art. 91 din Legea 215/2001 cu prevederile art. 14 din OUG nr. 66/2011, cu prevederile art. 691 din OUG nr. 34/2006
şi cu prevederile art. 2 alin. (3) din HG nr. 925/2006 în ceea ce priveşte excluderea din procedură a ofertantului ASOCIEREA ....
Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:
... a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „cerere de oferte”, a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect: PROIECTARE, ASISTENŢĂ TEHNICĂ ŞI EXECUŢIE LUCRĂRI PENTRU REALIZAREA OBIECTIVULUI DE INVESTIŢIE „CONSTRUIREA DANELOR DE ACOSTARE DIN DELTA
DUNĂRII”, cod CPV 45241100-9, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, invitaţia de participare nr. ... conform căreia valoarea estimată este 17.032.268 lei, fără TVA.
Potrivit fişei de date a achiziţiei, criteriul de atribuire ales este:
„preţul cel mai scăzut”.
Potrivit Raportului procedurii nr. 10236/29.09.2014, la procedură au participat 5 operatori economici, printre care şi ASOCIEREA ..., a cărei ofertă a fost exclusă, în baza art. 2 alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, comisia de evaluare constatând existenţa unui conflict de interese între autoritatea contractantă şi subcontractantul declarat al ASOCIERII, respectiv ....
Comunicarea rezultatului procedurii s-a făcut, către ASOCIEREA
..., prin adresa nr. 10277/29.09.2014, act administrativ atacat de către ASOCIEREA ... prin prezenta contestaţie.
Referitor la criticile formulate de ASOCIEREA ... în contestaţia sa, Consiliul reţine că acestea se referă la modul în care autoritatea contractantă a înţeles să respecte prevederile legale în ceea ce priveşte existenţa unui conflict de interese între autoritatea contractantă şi subcontractantul contestatorului, respectiv ....
Având în vedere criticile contestatorului, Consiliul se va pronunţa asupra acestora, raportat la prevederile legislative, în vigoare, din domeniul achiziţiilor publice.
Astfel, cu privire la conflictul de interese invocat de contestator, în sensul art. 691 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul reţine că, în speţă, sunt incidente următoarele prevederi legale:
- art. 331 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care statuează: „Autoritatea contractantă încarcă în SEAP, odată cu documentaţia de atribuire, o declaraţie pe propria răspundere a reprezentantului legal ce va conţine datele de
identificare ale persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante. Acest document nu are caracter de document public”;
- art. 69 lit. a) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare: „Nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane:
a) persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi”;
- art. 691 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:
”Ofertantul/Candidatul/Ofertantul asociat/Subcontractantul/Terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire”;
- art. 692 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare: „Autoritatea contractantă precizează în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare numele persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante”;
- art. 2 alin (32) lit. e) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit căruia:
„Prin datele de identificare ale persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, care se regăsesc în declaraţia prevăzută la art. 331 alin. (4) din ordonanţa de urgenţă, se înţelege: (…)funcţia pe care o deţine în cadrul autorităţii contractante prin raportare la implicarea în procesul de achiziţie publică”;
- Ordinul ANRMAP nr. 170/2012 privind interpretarea art. 691 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, potrivit căruia situaţiile de natură să determine apariţia conflictului de interese sunt următoarele:
a) membri ai consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare a ofertantului/candidatului/ ofertantului asociat/subcontractantului/terţului susţinător sunt soţ/ soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv cu persoane care deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante;
b) acţionarii sau asociaţii ofertantului/candidatului/ofertantului asociat/subcontractantului/terţului susţinător sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante;
c) persoane cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi/ofertanţi asociaţi/ subcontractanţi/terţi susţinători;
d) persoane cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi/ ofertanţi asociaţi/subcontractanţi/terţi susţinători”.
Din coroborarea reglementărilor legale precizate, nu se poate reţine incidenţa art. 691 din ordonanţa de ugenţă, dl. ... deşi membru în cadrul consiliului de administraţie al Regiei, nu se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a) din acelaşi act normativ, cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, în speţă, cu Preşedintele Consiliului judeţean
....
De asemenea, din declaraţia depusă de autoritatea contractantă, în conformitate cu prevederile art. 331 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, din declaraţia depusă de ... privind persoanele împuternicite, rezultă, în mod clar, că nu a fost încălcată legislaţia în vigoare în materie privind conflictul de interese,
raportat la implicarea persoanelor precizate în documentele menţionate, în procesul de achiziţie publică; persoanele care se regăsesc pe lista celor ce deţin funcţii de decizie în autoritatea contractantă cu privire la organizarea, derularea şi finalizarea procedurii de atribuire - respectiv toate persoanele care aprobă/semnează documente emise în legătură cu sau pentru procedura de atribuire, inclusiv persoanele care aprobă bugetul aferent autorităţii contractante, necesar finanţării contractelor de achiziţie publică – nu se regăsesc pe lista persoanelor împuternicite din cadrul ....
Din tot acest ansamblu de dispoziţii se înţelege că nu în orice situaţie o persoană, care ar fi, totodată, angajat al autorităţii contractante, este susceptibilă de a genera un conflict de interese, ci doar acele persoane care sunt membre ale consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare a ofertantului/subcontractantului şi sunt, totodată, persoane cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante.
Altfel spus, indiferent de denumirea pe care o are postul ocupat de persoana respectivă, relevantă în speţă este calitatea de membru în Consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare şi, în acelaşi timp, de persoană cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante.
Or, dl. ... este expert în cadrul Consiliului judeţean ... deci nu este persoană cu putere de decizie din cadrul autorităţii contractante, aşa cum prevede art. 691 din OUG 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, iar autoritatea contractantă nu aduce vreo dovadă din care să reiasă că dnul ... se încadrează în categoria
,,persoanelor cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante’’, ceea ce face ca decizia de excludere din procedură a ofertei contestatorului, să încalce cadrul legal arătat.
Reguli privind conflictul de interese întâlnim şi în alte acte normative, cum sunt Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, Normele metodologice de aplicare a prevederilor OUG nr. 66/2011, aprobate prin HG nr. 875/2011, Legea nr. 251/2001 sau actualul Cod penal.
Relevant în această privinţă este şi Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului din 25 iunie 2002 privind regulamentul
financiar aplicabil bugetului general al Comunităţilor Europene, dar respingerea unei oferte din cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică nu poate fi realizată decât în condiţiile OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, încălcarea celorlalte dispoziţii legale atrăgând sancţiuni specifice.
Din coroborarea normelor legale la care se face referire în motivare, Consiliul reţine că, în cauză, nu există o situaţie în măsură să determine apariţia unui conflict de interese, aşa cum este acesta definit de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice şi nici nu generează aplicarea de corecţii financiare, în baza dispoziţiilor OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.
Oricare altă interpretare, contrară, a dispoziţiilor legale menţionate, duce la restricţionarea nejustificată a participării, la o procedură de atribuire organizată de o autoritate contractantă, a operatorilor economici care se află sub autoritatea/în coordonarea/în subordonarea autorităţii contractante în cauză şi la încălcarea scopului şi principiilor statuate la art. 2 al ordonanţei de urgenţă.
Referitor la capătul de cerere prin care contestatorul solicită
„obligarea autorităţii contractante de a proceda la restituirea către ASOCIEREA ... a contravalorii garanţiei de buna conduită, pusă la dispoziţie acesteia, conform dispoziţiilor legale”, Consiliul îl va respinge, ca inadmisibil, întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 2712 alin.
(4) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, obligaţia restituirii garanţiei de bună conduită incumbă autorităţii contractante, Consiliul nefiind competent a se pronunţa asupra acesteia.
Având în vedere aspectele de fapt şi de drept evocate mai sus, în temeiul art. 278 alin. (2) şi alin. (4) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite, în parte, contestaţia formulată de Asocierea ... în contradictoriu cu ... (CONSILIUL JUDEŢEAN) şi va anula raportul procedurii nr. 10236/29.09.2014 şi actele subsecvente acestuia.
Va obliga autoritatea contractantă, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei, la evaluarea ofertei Asocierii ... cu luarea în considerare a celor precizate în motivare referitor la subcontractantul acesteia, respectiv ....
În temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere prin care contestatorul solicită „obligarea autorităţii contractante de a proceda la restituirea către ASOCIEREA ... a contravalorii garanţiei de buna conduită.
În temeiul art. 278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va dispune continuarea procedurii de atribuire.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din actul normativ menţionat.
PREŞEDINTE COMPLET
...
MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET
... ...
Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conţine 16 (şaisprezece) pagini.