CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C. N. S. C.
În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:
DECIZIE
Nr. ...
Data: ...
Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. cu nr. ... din ... depusă de către ... cu sediul în ... ... înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ... având C.I.F. RO ... reprezentată legal prin Cabinet Avocat având
sediul procesual ales în în calitatea de lider al asocierii formată din ... –
... – ... împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, emisă de către ... prin PRIMĂRIA ... cu sediul în
... ... jud. ... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă cu fază finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de lucrări având ca obiect
„Execuţie lucrări pentru proiectul «Dezvoltarea transportului ecologic în
... cod CPV 45233140-2 – lucrări de drumuri (Rev.2), cod CPV- 45233162-2 – Lucrări de construcţii de piste de biciclete (Rev.2), cod CPV
–45310000-3 – Lucrări de instalaţii electrice (Rev.2), se solicită: anularea deciziei susmenţionată şi a tuturor actelor subsecvente, precum şi suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionare pe fond a contestaţiei, în temeiul art. 275 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată şi completată prin Legea nr. 278/2010.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către ... cu sediul în ... ... în contradictoriu cu ... prin PRIMĂRIA ... cu sediul în ... ... jud. ...
Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie.
Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. cu nr. ... din critică
decizia de respingere a ofertei sale, în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, de către ... prin PRIMĂRIA ... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, cu fază finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări pentru proiectul «Dezvoltarea transportului ecologic în ... cod CPV 45233140-2 – lucrări de drumuri (Rev.2), cod CPV-45233162-2 – Lucrări de construcţii de piste de biciclete (Rev.2), cod CPV –45310000-3 – Lucrări de instalaţii electrice (Rev.2), solicitând: anularea deciziei susmenţionată şi a tuturor actelor subsecvente, precum şi suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionare pe fond a contestaţiei, în temeiul art. 275 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată şi completată prin Legea nr. 278/2010.
În motivarea contestaţiei, contestatorul arată că, deşi în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, ce a avut loc în , a depus garanţia de participare nr. sub forma de „Scrisoare de garanţie bancară” emisă de BRD, pentru procedura în cauză, în cuantumul şi forma solicitate de autoritatea contractantă, prin procesul-verbal contestat s-a apreciat că instrumentul de garanţie nu ar „acoperii în mod solidar toţi asociaţii”, întrucât scrisoarea de garanţie a fost emisă pe numele liderului asocierii şi nu pe numele asocierii.
În ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei sale, contestatorul invocă, cu privire la rolul garanţiei de participare, dispoziţiile art. 84 din H.G. nr. 925/2006 şi 43 din O.U.G. nr. 34/2006.
Precizează că eventualul comportament necorespunzător nu se prezumă, ci rezultă din manifestări contrare bunelor uzanţe comerciale, ceea ce nu este cazul în speţa în cauză, participarea sa reprezentând un efort financiar şi logistic care, în opinia sa, „nu semnifică altceva decât o bună intenţie în a dovedi practici comerciale deplin corespunzătoare”.
Scopul garanţiei de participare, susţine contestatorul, nu este acela de a elimina ofertanţii din cadrul procedurii, orice chestiuni susceptibile de mai multe interpretări putând fi clarificate pe calea unei cereri de clarificări.
De asemeanea, contestatorul aprecieză că scopul pentru care se constituie garanţia de participare este deplin îndeplinit prin instrumentul
bancar emis pentru prezenta procedură de atribuire, „suma solicitată aflându-se la dispoziţia autorităţii contractante, intimata având posibilitatea de a executa această garanţie, în cazurile prevăzute legal”, sens în care se invocă practica C.N.S.C. (Decizia nr. citat din pag.6).
Cu privire la susţinerile autorităţii contractante privind lipsa răspunderii solidare a membrilor unei asocierii, respectiv la pretinsa nerelevanţă a obligaţiilor asumate de liderul asocierii, contestatorul, invocând dispoziţiile art. 1272 din Noul Cod Civil, potrivit cărora contractul (şi pentru identitate de raţiune, orice raport obligaţional)
„obligă nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar şi la toate urmările pe care practicile statornicite între părţi, uzanţele, legea sau echitatea le dau contractului, după natura lui. (2) Clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt stipulate în mod expres”.
Apreciază că, în concret, atât fişa de date a achiziţiei, cât şi orice înscris legat de procedura în cauză, se completează, de drept, în privinţa asocierii, cu dispoziţiile legale aplicabile (chiar şi nenumite), respectiv dispoziţiile art. 1949-1954 din Noul Cod Civil.
Asocierea în participaţiune, arată contestatorul, nu constituie o persoană juridică distinctă de persoana asociaţilor.
De asemeanea, contestatorul arată, referitor la obligaţiile membrilor asocierii (solidaritatea membrilor asocierii), că, deşi autoritatea contractantă va contracta cu fiecare asociat în parte (asociaţii urmând a fi reprezentaţi de asociatul lider), în temeiul art. 1953 din N.C.C., fiecare asociat este obligat, după cum se arată, să execute întreg contractul (esenţa unei asocieri în participaţiune), cu consecinţă în antamarea răspunderii şi a angajamentelor, în mod solidar, de către toţi membrii asocierii.
Astfel, deşi aceste acte normative sunt „binecunoscute” autorităţii contractante, susţine contestatorul, reiterarea lor are efect lămuritor asupra întinderii obligaţiilor membrilor asocierii, având în vedere faptul că solidaritatea membrilor unei asocieri izvorăşte din lege, părţile neputând înlătura această solidaritate, sens în care autoritatea contractantă are o garanţie care acoperă „în mod solidar toţi asociaţii”, prin efectul legii şi al acordului de asociere.
Mai mult, se arată că, potrivit art. 4.4. din „Acordul de asociere”, membrii asocierii au împuternicit liderul asocierii, ... să angajeze în mod colectiv toţi asociaţii, sens în care, apreciază contestatorul, „orice suspiciuni asupra nesolidarităţii membrilor asocierii sunt inutile, nu numai din punct de vedere legal”.
În susţinere, se invocă practica C.N.S.C., respectiv Decizia nr. 124/C4/5676,5693,5726, fila 26, pe care o redă, în care s-a statuat, printre altele că „Liderul asocierii nu era ofertant, ci reprezentantul asocierii ofertante, astfel că în egală măsură se putea presupune că susţinerea, o viza pe aceasta, iar nu numai un membru”.
În concluzie, contestatorul susţine că orice angajament dat de liderul asocierii se răsfrânge, în mod automat (prin efectul legii - art. 1953 N.C.C.), asupra tuturor obligaţiilor asumate şi de ceilalţi membri a-i
asocierii, cu finalitate în garanţiile acordate întregului contract/raport juridic.
De asemenea, contestatorul apreciază că invocarea dispoziţiilor art. 33 alin. 3 lit. b) din H.G. nr. 925/2006, de către autoritatea contractantă, ca motiv de respingere a ofertei sale, „este străină cauzei”.
Astfel, contestatorul arată că a prezentat garanţia de participare în
„cuantumul” (500.000 lei, n.n.), „forma” (scrisoare de garanţie bancară, n.n.) şi „perioada de valabilitate” (180 de zile), solicitate prin documentaţia de atribuire, respectând inclusiv cerinţele/condiţiile de
„fond” (condiţii care se referă la conţinutul actului) pentru validitatea acestei garanţii, respectiv „Scrisoare de garanţie bancară”, cu nr. , emisă de BRD, care, în opinia sa, cuprinde toate menţiunile cerute de lege ( astfel cum sunt acestea prevăzute de art. 86 alin. 2 şi alin. 3 lit. b) şi art. 87 din H.G. nr. 925/2006)
În continuare, contestatorul prezintă argumente în susţinerea cererii de suspendare a procedurii de atribuire.
Totodată, contestatorul apreciază că poate fi soluţionată contestaţia în cauză pe calea unor măsuri de remediere adoptate de autoritatea contractantă, în temeiul art. 256³ alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006.
În drept, se invocă dispoziţiile menţionate în cadrul contestaţiei. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, documente.
Cu adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. cu nr. , ... prin PRIMĂRIA
... a formulat punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de către ... solicitând respingerea acesteia, ca netemeinică şi nefondată.
În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă, prezentând istoricul procedurii, arată că, în cadrul şedintei de deschidere a ofertelor ce a avut loc în data de , oferta contestatorului a fost respinsă, în temeiul art. 33 alin. 3 lit. b) din H.G. nr. 925/2006, întrucât, acesta a constituit garanţia de participare în numele ... şi nu în numele asocierii ... – ... – ... astfel cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire, aspecte ce au fost consemnate în cadrul procesului-verbal nr. 88926, comunicat, prin fax, tuturor ofertanţilor.
Referitor la solicitarea contestatorului privind anularea deciziei privind respingerea ofertei sale, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente, autoritatea contractantă apreciază că este neîntemeiată şi nefondată, având în vedere că, prin documentaţia de atribuire, respectiv prin anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.1.1.a), s-a solicitat, în mod clar şi explicit, că, în cazul depunerii unei oferte comune de către un grup de operatori economici, instrumentul de garantare va fi emis în numele asocierii şi va acoperi toţi asociaţii, în mod solidar.
De asemenea, se arată că, în Formularul F3 din secţiunea Formulare
– „Scrisoare de garanţia bancară”, există „NOTA” prin care se explicitează conţinutul instrumentului de garantare în situaţia în care un grup de operatori depune oferta comuna.
Mai mult, autoritatea contractantă arată că a răspuns solicitării de clarificări formulată de către un operator economic privind garanţia de
participare, astfel cum a fost aceasta solicitată, şi astfel cum s-a indicat anterior, prin anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.1.1.a), prin care i s-a solicitat „să ne transmiteţi Formularul 3 - Instrumentul de garantare pentru participare cu ofertă agreat de Dvs., care să conţină inserat în cadrul acestui formular şi cerinţele din Nota de subsol mai sus menţionată, sau să ne precizaţi unde anume se va trece în acest Formular faptul că instrumentul de garantare «acoperă, în mod similar, toţi membrii asocierii (cu nominalizarea acestora), iar emitentul instrumentului de garantare va declara că va plăti, din garanţia de participare, sumele prevăzute de dispoziţiile legale aplicabile, în cazul culpei oricaruia dintre membrii asocierii»”, prin adresa nr. , postată în SEAP, arătând că „...nu a specificat locul în care vor fi inserate aceste menţiuni în cadrul instrumentului de garantare, emitentul acestuia având libertatea să includă aceste menţiuni oriunde în cadrul respectivului document.”
Astfel, autoritatea contractantă consideră că a fost „clară” în formularea cerinţelor referitoare la prezentarea garanţiei de participare, precizând modul de constituire al acesteia, atât în documentaţia de atribuire, cât şi în secţiunea formulare, publicate în SEAP, în conformitate cu art. 84 din H.G. nr. 925/2006, solicitând constituirea garanţiei de participare în scopul de a se proteja de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică.
Autoritatea contractantă arată că, deşi a respectat prevederile legale, Asocierea ...-...-... prin oferta depusă, nu a prezentat garanţia de participare emisă în numele asocierii, şi nici nu a menţionat că aceasta va acoperi în mod solidar toţi asociaţii, astfel cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire, în consecinţă, potrivit art. 33 alin. 3 lit. b) din
H.G. nr. 925/2006, în cadrul şedinţei de deschidere, a respins oferta acestuia, ca fiind inacceptabilă, în conformitate cu art. 36 alin. 1 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.
Prin urmare, susţine autoritatea contractantă, în virtutea respectării principiului tratamentului egal, al asumării răspunderii şi al respectării legalităţii, comisia de evaluare a hotărât respingerea, potrivit art. 81 din
H.G. nr. 925/2006, a ofertei depusă de Asocierea contestatoare.
Totodată, autoritatea contractantă precizează că elementele fundamentale şi obligatorii ale garanţiei de participare, sunt următoarele:
- cele referitoare la cuantumul şi perioada de valabilitate;
- să fie constituită de către ofertant şi
- să asigure protejarea autorităţii contractante faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului.
În opinia sa, constituirea garanţiei de participare doar în numele unuia dintre membrii asocierii contravine atât prevederilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice, cât şi criteriilor impuse, care menţionează clar, în formularul de garanţie de participare, că, garanţia se constituie de către asociere, în cazul în care oferta este depusă de o asociere formată din mai mulţi operatori economici.
Faţă de acest aspect, autoritatea contractantă consideră că, în mod corect, comisia de evaluare a procedat la respingerea ofertei depuse de Asocierea contestatoare, în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor.
De asemenea, se arată că, în situaţia în care prevederile documentaţiei de atribuire, din cadrul căreia face parte integrantă şi formularul „Garanţia de participare”, erau neclare/nelegale/restrictive, Asocierea ...-...-... avea dreptul de a solicita clarificări potrivit art. 78 din
O.U.G. nr. 34/2006 sau potrivit art. 255 coroborat cu art. 256 din
O.U.G. nr.34/2006, aceasta avea dreptul de a formula contestaţie, drept de care, nu a uzat, astfel, apreciind că şi-a însuşit, în mod implicit, cerinţele cu privire la depunerea garanţiei de participare.
Mai mult, în opinia sa, acest element poate constitui, potrivit prevederilor art. 36 alin. 1 lit a) din H.G. nr. 925/2006, un motiv de respingere a ofertei depuse, ca inacceptabilă. Prin necontestarea, în termenul legal, a cerinţei privind garanţia de participare, susţine autoritatea contractantă, aceasta şi-a consolidat forţa obligatorie, atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici interesaţi în participarea la procedura de atribuire.
Se arată că celelalte asocieri care au depus ofertă alături de contestator, au respectat prevederile documentaţiei de atribuire, astfel, acceptarea situaţiei în care s-a aflat Asocierea, ar conduce, în opinia sa, nu numai la nerespectarea prevederilor documentaţiei de atribuire, dar şi la încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, prevăzut de art. 2 alin. 2 lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Asocierea contestatoare, susţine autoritatea contractantă, a încălcat prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că, nu a elaborat oferta conform cerinţelor documentaţiei de atribuire şi legislaţiei în vigoare, instrumentul de garantare prin care s-a constituit garanţia de participare, necuprinzând denumirea asocierii, astfel cum s-a solicitat în formularul de garanţie, cerinţă acceptată şi însuşită de către operatorii economici, prin necontestarea acesteia în termenul legal şi depunerea ofertei ulterior.
Autoritatea contractantă nu poate, după cum se arată, ca, în etapa de verificare a modului în care operatorii economici au constituit şi depus garanţia de participare, să-şi ignore propriile cerinţe expres stabilite în cadrul formularului „Garanţie de participare” - parte integrală a documentaţiei de atribuire.
De asemenea, riscul întocmirii ofertelor inclusiv prezentarea garanţiei de participare într-o anumită formă, susţine autoritatea contractantă, cade în sarcina operatorului economic, el neputând să-şi invoce propria culpă, ca motiv al întocmirii, inacceptabile, a ofertei.
Se mai arată că este obligatoriu conţinutul documentaţiei de atribuire, astfel cum acesta a fost întocmit, atât pentru operatorii economici participanţi la procedură, care au obligaţia de a-şi elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006), cât şi pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca, în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică să respecte, atât
dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire, care stabileşte regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului competitiv.
Prin urmare, având în vedere faptul că susţinerile contestatorului sunt nefondate şi neîntemeiate, prevederile legale în materia achiziţiilor publice fiind respectate, precum şi în baza principiilor reglementate la art.
2 alin. 2 din O.U.G. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de Asocierea ...-...-... ca nefondată.
Prin adresa f.n. înregistrată la C.N.S.C. sub nr. contestatorul a depus „Concluzii scrise”, ca răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante, a reiterat criticile din contestaţie, în plus arătând că lipsa oricăror contraargumente ale autorităţii contractante faţă de solidaritatea legală a membrilor unei asocieri, rezultă, în opinia sa, din înscrisul din , prin care BRD – Group Societe Generale (emitentul „Scrisorii de garanţie bancară” nr. ), confirmă solidaritatea legală a membrilor unei asocieri, inclusiv în speţa în cauză. Astfel, în opinia sa, înscrisul, ataşat, este mai mult decât „necesarul” din prezenta cauză, „de natură să lămurească expressis verbis orice dubii în privinţa întinderii forţei obligatorii a Scrisorii de garanţie bancară nr. ”.
Referitor la criticile privind necontestarea cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, contestatorul arată că o eventuală contestaţie, ar fi avut sens şi interes, doar în măsura în care, prin fişa de date a achiziţiei s-ar fi înlăturat vreun drept acordat de lege. În concret, susţine contestatorul, autoritatea contractantă nu a înlăturat (nici nu avea cum) dispoziţii legale care completează documentaţia licitaţiei, respectiv nu a înlăturat aplicabilitatea dispoziţiilor art. 1272 şi art. 1953 din Noul Cod Civil, sens în care, apreciază că, o eventuală contestaţie ar fi fost lipsită de interes (chiar şi lipsită de obiect).
Cu privire la pretinsa încălcare a tratamentului egal, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă ar fi trebuit să precizeze şi care ar fi avantajul creat subscrisei prin emiterea actului în dispută, aspect ce evident nu poate fi nici măcar susţinut, cu atât mai puţin, probat.
În ceea ce priveşte aprecierea privind riscurile ofertei, contestatorul consideră că autoritatea contractantă face o gravă confuzie între o ofertă (propunere financiară + propunere tehnică, art. 3 lit. q) din O.U.G. nr. 34/2006) şi o scrisoare de garanţie bancară.
În drept, se invocă actele normative mai sus indicate.
În susţinere, au fost depuse, în copie, dovada comunicării prezentei autorităţii contractante, precum şi înscrisului din , prin care BRD - Group Societe Generale confirmă solidaritatea legală a membrilor unei asocieri.
Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt:
... a iniţiat, în calitate de autoritate contractantă, o procedură de atribuire, prin licitaţie deschisă cu fază finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de lucrări având ca obiect
„Execuţie lucrări pentru proiectul «Dezvoltarea transportului ecologic în
... cod CPV 45233140-2 – lucrări de drumuri (Rev.2), cod CPV- 45233162-2 – Lucrări de construcţii de piste de biciclete (Rev.2), cod CPV
–45310000-3 – Lucrări de instalaţii electrice (Rev.2), prin publicarea, în SEAP, a anunţului de participare nr.... din .
Conform anunţului de participare şi documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului este de 27.618.073 lei, fără TVA.
În cadrul procedurii au fost depuse 7 oferte, care au fost deschise în data de , ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr. .
Împotriva deciziei de declararea a ofertei sale ca fiind neconformă, în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, Asocierea ... - ... - ... a depus, în termen legal, contestaţia care face obiectul prezentului dosar.
Prin Decizia nr. ... C.N.S.C. a respins cererea contestatorului de suspendare a procedurii de atribuire, ca nefondată.
Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată:
Motivul pentru care oferta depusă de către Asocierea formată din
...-...-... a fost respinsă, este, după cum reiese din proces-verbal de deschidere a ofertelor nr. , următorul: „neconformitate garanţie de participare – SGB nu este emisă în numele asocierii şi nu acoperă în mod solidar toţi asociaţii aşa cum s-a solicitat în documentaţia de atribuire”.
Consiliul urmează a se raporta, în soluţionare, la prevederile fişei de date a achiziţiei, în care se stipulează, expres, în secţiunea III.1.1.a), referitoare la garanţia de participare: „Cuantumul garanţiei de participare: 500000 lei. Perioada de valabilitate: cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, respectiv 180 zile de la dala limită de primire a ofertelor. Modalitatea de constituire (conform prevederilor art. 86 alin.1 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare). Prin virament bancar/O.P. în contul R004TREZ2915006XXX000180, cod fiscal 4417214, deschis la Trezoreria
... sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care se prezintă în original (Formular 3 din Secţiunea Formulare). Nota:...In cazul în care un grup de operatori depune ofertă comună, instrumentul de garantare va fi emis în numele asocierii şi va acoperi în mod solidar toţi asociaţii”.
Mai reţine că, în Formularul F3 din secţiunea Formulare – „Scrisoare de garanţia bancară”, există „NOTA: În cazul în care un grup de operatori depune ofertă comună instrumentul de garantare, prezentat ca dovadă a constituirii garanţiei de participare, va fi emis în numele asocierii şi va cuprinde menţiunea expresă că respectivul instrument de garantare acoperă, în mod similar, toţi membrii asocierii (cu nominalizarea acestora), iar emitentul instrumentului de garantare va declara că va plăţi, din garanţia de participare, sumele prevăzute de dispoziţiile legale aplicabile, în cazul culpei oricăruia dintre membrii asocierii”.
Se reţine, de asemenea, de către Consiliu, faptul că autoritatea contractantă a răspuns unei solicitări de clarificări, formulată de către un operator economic, referitoare la formularul F3, respectiv la locul în care se inserează în cadrul scrisorii de garanţie bancară cerinţele din Nota de subsol, precizând: “Autoritatea contractantă nu a specificat locul în care vor fi înserate aceste menţiuni în cadrul instrumentului de garantare, emitentul acestuia având libertatea să includă aceste menţiuni oriunde în cadrul respectivului document”.
Analizând intrumentul de garantare depus de către contestator, respectiv scrisoarea de garanţie bancară nr. Consiliul constată că aceasta este emisă pentru ... urmând a se executa în favoarea ... în condiţii precizate, cum ar fi: “a) ofertantul SRL şi-a retras oferta în perioada de valabilitate a acesteia; b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, ofertantul SC SRL nu a constituit garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei; c) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, ofertantul SC SRL a refuzat să semneze contractul de achiziţie publică în perioada de valabilitate a ofertei” etc.
Prin urmare, toate condiţiile de executare a garanţiei bancare privesc exclusiv un comportament abuziv al “ofertantului SC SRL”, nicidecum al Asocierii în care respectivul operator economic este lider. În atare situaţie, nefăcându-se în niciun fel referire la ofertantul Asocierea dintre ...-...-... sau la acordul de asociere în care ... este parte, astfel încât respectivul instrument nu poate profita autorităţii contractante în vreunul dintre cazurile precizate.
Având în vedere faptul că autoritatea contractantă a prevăzut în mod repetat şi explicit, în documentaţia de atribuire, obligaţia operatorilor economici care depun ofertă în asociere de a emite instrumentul de garantare în numele asocierii şi acoperind în mod solidar toţi asociaţii, prevederi despre care contestatorul a avut cunoştinţă încă de la data publicării documentaţiei de atribuire în SEAP ( ), Consiliul constată că nu există vreun temei legal în baza căruia autoritatea contractantă să fi acceptat scrisoarea de garanţie bancară depusă de către Asocierea în cauză, cu nesocotirea prevederilor documentaţiei de atribuire şi cu incertitudinea posibilităţii de a o executa în situaţia unui comportament necorespunzător al respectivului ofertant, respectiv a asocierii.
Determină Consiliul că dispoziţiile art. 1272 din Noul Cod Civil, invocate în susţinere de către contestator, nu au aplicabilitate în prezenta cauză, deoarece acestea reglementează obligaţiile membrilor asocierii, generate de contractul de asociere, nicidecum relaţia cu banca emitentă a garanţiei de participare, în care nu se face vorbire despre asocierea respectivă, în calitate de ofertant în cadrul procedurii, înscrisl în cauză fiind emis pentru ofertantul ... cum cu claritate reiese.
Faţă de cele de mai sus, şi având în vedere dispoziţiile art. 84 din
H.G. nr. 925/2006 şi 43 din O.U.G. nr. 34/2006. în conforitate cu care
„garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual
comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică (...)”, Consiliul stabileşte că în mod legal autoritatea contractantă a hotărât că scrisoare de garanţie depusă nu este de natură a îndeplini scopul pentru care aceasta a fost solicitată prin documentaţia de atribuire.
Adresa datată emisă de către BRD Groupe Societe General, depusă de către contestator odată cu “concluzii scrise” va fi reţinută de către Consiliu ca fiind un înscris fără relevanţă în cauză, deoarece nu a însoţit garanţia de participare la data deschiderii ofertelor.
Astfel, Consiliul constată că autoritatea contractantă a făcut corect aplicarea dispoziţiilor art. 33 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, în conformitate cu care “În cadrul şedinţei de deschide a ofertelor nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: (...); b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire”.
Pentru toate acestea, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. 5 şi 6 din
O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia depusă de către Asocierea dintre ...-
...-... procedura urmând a fi continuată.
Decizia este obligatorie, în conformitate cu prevederile art. 280 alin.
1 şi 3 din ordonanţa de urgenţă.