Contract

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,

DECIZIE

Nr. ... / ... / ...

Data: ...

Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... depusă de ... cu sediul în ... ...

judeţul ... CUI ... privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări de supraînălţare a compartimentului III al depozitului de zgură şi cenuşă ..., de la cota

+200 mdMN la cota +205 mdMN, cod CPV 45241300-1, cu data de deschidere a ofertelor 18.12.... organizată de ... cu sediul în ... ...

judeţul ... CUI ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii şi reevaluarea ofertelor.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

În baza art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia ... nr. ... în contradictoriu cu ...

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a

Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ... reclamă decizia autorităţii contractante de declarare necâştigătoare a ofertei sale, în cadrul procedurii de atribuire menţionată mai sus, învederând în motivarea contestaţiei că asocierea a cărei ofertă a fost declarată câştigătoare, formată din SC ...SRL şi SC ...SA, nu îndeplineşte condiţiile de calificare. Contractele de experienţă similară prezentate de către această asociere nu cuprind lucrări similare celor supuse licitaţiei, respectiv cod CPV 45241300-1 "Lucrări de construcţii de diguri". Lucrările de confecţii metalice executate de SC ...SA nu pot fi considerate similare cu cele de construcţii de diguri. Neîndeplinind condiţiile de calificare, oferta asocierii trebuia respinsă ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, înainte de etapa finală de licitaţie electronică.

... nu a informat societatea contestatoare în legătură cu rezultatul selecţiei ofertanţilor care vor participa la faza finală de licitaţie electronică, astfel cum era obligată de art. 206 alin. (1) din ordonanţă.

Întrucât oferta declarată câştigătoare nu este corespunzătoare din perspectiva cerinţelor documentaţiei de atribuire, este necesară reanalizarea ofertelor şi reluarea fazei finale de licitaţie electronică cu participarea doar a ofertelor admisibile.

În punctul său de vedere nr. ... asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. ... autoritatea contractantă susţine, în apărare, că au depus oferte la procedură:

- asocierea SC ...SRL - SC ...SA;

- SC ...SA;

- asocierea ... - SC ...SRL;

- SC ...SA;

- SC ...SRL;

- SC ...SA;

- SC ...SRL.

Rezultatul procedurii a fost comunicat contestatoarei prin adresa nr. 571/07.02..... Raportat la data comunicării, autoritatea solicită Consiliului să verifice depunerea contestaţiei în termenul legal de 5 zile. În cazul în care se constată că acest termen limită a fost depăşit, contestaţia trebuie respinsă ca tardivă.

Tot pe cale de excepţie, autoritatea invocă şi lipsa de interes a introducerii contestaţiei, prin raportare la locul din clasament al ofertei contestatoarei. Exercitarea căii de atac implică existenţa interesului autoarei, respectiv folosul practic urmărit de aceasta, astfel cum rezultă şi din cuprinsul art. 255 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care face trimitere la noţiunea de interes legitim atunci când defineşte calitatea procesuală activă.

În speţă, analizând obiectul contestaţiei, autoarea acesteia atacă doar acceptarea de către autoritatea contractantă a ofertei clasate pe locul întâi, solicitând anularea raportului intermediar al procedurii, a raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia şi o nouă evaluare a ofertelor depuse, cu reluarea procedurii de la momentul stabilirii ofertelor admisibile care vor participa la faza finală de licitaţie electronică.

Ca urmare a licitaţiei electronice, oferta contestatoarei se află pe locul cinci în clasament, motiv pentru care contestatoarea nu îndeplineşte condiţiile privind calitatea de persoană vătămată. Situându-se pe locul cinci în clasament, oferta nu ar putea fi declarată câştigătoare în cazul revizuirii lui ca urmare a respingerii ofertei clasate pe primul loc.

Pe fondul cauzei se arată că autoritatea a respectat normele legale privind comunicarea de informaţii ofertanţilor. În ceea ce priveşte critica referitoare la oferta declarată câştigătoare, şi ea este nefondată. Cerinţa din fişa de date a achiziţiei privind experienţa similară este: "prezentarea listei principalelor lucrări similare, executate în ultimii 5 ani, care să conţină valori, perioada şi locul execuţiei lucrărilor, modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale, beneficiari etc. Se vor prezenta în copie documente edificatoare privind execuţia unui contract de lucrări similare în valoare minimă egală cu cel puţin 8.571.800 lei şi o recomandare de la beneficiarul contractului prezentat pentru demonstrarea experienţei similare". Asocierea SC ...SRL - SC ...SA a făcut dovada îndeplinirii acestei cerinţe prin prezentarea următoarelor documente:

- lista principalelor lucrări similare executate în ultimii 5 ani;

- recomandarea nr. ... eliberată de ... din care reiese că Sucursala ......, în calitate de subcontractant al SC ...SA ..., a executat lucrări de construcţii-montaj la contractul prezentat pentru demonstrarea experienţei similare;

- procesul-verbal de recepţie finală nr. 1275/10.09. pentru

contractul prezentat pentru demonstrarea experienţei similare;

- contractul de execuţie nr. 6589/8134/2008, încheiat între SC

...SA şi SC ...SA, având ca obiect: "Mărirea stabilităţii depozitului de zgură şi cenuşă ..., folosind tehnologia de preparare a fluidului autoîntăritor de zgură şi cenuşă de electrofiltru. Realizarea instalaţiilor propriu-zise de preparare, evacuare şi transport zgură şi cenuşă în fluid dens şi amenajare a depozitului pentru prima

supraînălţare la SE ...II, aferentă compartimentului nr. 1", contract considerat de autoritatea contractantă ca lucrare similară cu cele care fac obiectul procedurii, deoarece are ca scop, astfel cum se specifică la cap. 2 - Obiectul şi scopul contractului, alin. 2.2.: "livrarea de materiale şi subansambluri, executarea lucrărilor de construcţii-montaj, demontare, depozitare, montaj";

- contractul de execuţie nr. 491/15.10.2007, încheiat între SC

... SA şi SC ...SA;

- recomandarea nr. ... eliberată de SC ... SA, din care reiese că Xxxxxxxxx ......, în calitate de subcontractant al SC ...SA a executat lucrări de construcţii-montaj la contractul prezentat pentru demonstrarea experienţei similare;

- procesul-verbal de recepţie finală nr. ... pentru contractul prezentat ca experienţă similară.

Din documentele prezentate de asociere nu reiese că Xxxxxxxxx ...... a executat doar lucrări de confecţii metalice, cum susţine contestatoarea, ci reiese că a executat un contract de construcţii-montaj. În fişa de date a achiziţiei nu a fost solicitată prezentarea centralizatoarelor din care să reiasă şi categoriile de lucrări care au făcut obiectul contractului prezentat pentru demonstrarea experienţei similare.

Faţă de această stare de fapt şi de drept, autoritatea solicită Consiliului admiterea excepţiilor şi apărărilor de fond, cu respingerea corespunzătoare a contestaţiei.

Cu adresa nr. .... ca urmare a solicitării contestatoarei de aprobare a consultării dosarului achiziţiei publice transmis de autoritatea contractantă, Consiliul a acordat ... un termen în acest sens.

Prin adresa nr. ... înregistrată la Consiliu cu nr. îşi

prezintă concluziile scrise, dar şi apărările vizavi de excepţiile tardivităţii şi lipsei de interes pe care le-a invocat autoritatea contractantă.

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după deliberare Consiliul reţine că, prin anunţul de participare nr. 14762, publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ... autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă în vederea achiziţionării de lucrări de supraînălţare a compartimentului III al depozitului de zgură şi cenuşă ..., de la cota +200 mdMN la cota +205 mdMN, estimate valoric la 8.571.800 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP, la ... alături de anunţul de participare.

La procedură au fost depuse şapte oferte, între care şi cea a asocierii ... - SC ...SRL, care nu a fost declarată câştigătoare, întrucât nu a avut preţul cel mai scăzut. Autoritatea a desemnat câştigătoare oferta asocierii SC ...SRL - SC ...SA, cu preţul de

2.680.000 lei, fără TVA. Împotriva acestui rezultat, comunicat la

07.02...., ... a învestit Consiliul cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze.

Înainte de a trece la cercetarea pe fond a contestaţiei, în contextul invocării excepţiei tardivităţii ei de către autoritatea contractantă, raportat la art. 278 alin. (1) din ordonanţă şi art. 137

C. proc. civ., Consiliul este ţinut să analizeze cu precădere excepţia. Astfel fiind, Xxxxxxxxx constată că societatea contestatoare a luat cunoştinţă despre actul pe care îl reclamă (comunicarea nr. ....) la

..., când a fost primită prin fax de la autoritate, dată care reprezintă data la care se va raporta termenul legal de depunere a contestaţiei, stabilit în textul art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), ipoteză în care se încadrează şi contractul în referinţă, contestaţia poate fi depusă în cel mult cinci zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestator de actul autorităţii contractante pe care acesta îl consideră nelegal.

Socotirea termenului de contestare se realizează potrivit art. 3 lit. z) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, ceea ce înseamnă că, în speţă, ultima zi pentru depunerea în termen a contestaţiei de către ofertantă atât la Consiliu, cât şi la autoritate, era marţi ... În speţă, ... a formulat şi transmis contestaţia atât de Consiliu, cât şi de autoritatea contractantă, la ... prin serviciul poştal, recomandat, dovadă fiind înscrisurile de expediţie prezentate de reclamantă. Regula cuprinsă la art. 104 C. proc. civ., conform căreia actele de procedură trimise prin poştă instanţelor se socotesc îndeplinite în termen dacă au fost predate recomandat la oficiul poştal înainte de împlinirea lui, se aplică şi procedurii în faţa Consiliului, constituind dreptul comun în materie (art. 297 din ordonanţă). Prin analogie, ea se aplică şi comunicării către autoritatea contractantă. În atari condiţii, se respinge ca nefondată excepţia tardivităţii contestaţiei ridicată de autoritatea contractantă.

Cea de a doua excepţie pe care o susţine autoritatea, respectiv a lipsei interesului contestatoarei, deoarece oferta sa a fost situată pe locul V, iar criticile vizează doar oferta de pe locul I, nu şi celelalte oferte, este, de asemenea, nefondată. Totodată, ea este şi neavenită, întrucât autoritatea ar trebui să fie prima care să dorească demonstrarea că actele pe care le-a întocmit pentru atribuirea contractului ce va fi plătit cu peste 2.000.000 lei din bugetul său sunt în conformitate cu normele legale. Încercând să evite ori să obstrucţioneze verificarea respectivelor acte de către organul administrativ-jurisdicţional sesizat, prin prisma legalităţii lor, autoritatea lasă deschis acest subiect, cu posibilitatea constatării încălcării legii şi a atragerii răspunderii sale şi a salariaţilor implicaţi

în atribuirea contractelor, ca urmare a unui eventual control din partea altor instituţii ale statului, de natură judiciară sau nu.

Art. 255, pe care autoritatea îl citează parţial, nu condiţionează formularea contestaţiei de locul pe care se situează ofertanta contestatoare sau de atacarea prin contestaţie a clasării tuturor ofertelor situate pe poziţii superioare ei în clasamentul autorităţii. Potrivit art. 255 alin. (1), orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională. Prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care:

a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;

b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.

În speţă, cu certitudine ofertanta asociată ... are un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire, iar prejudiciul pe care îl încearcă provine din desemnarea câştigătoare a unei oferte ce trebuia respinsă, în opinia ei, măsură care ar determina reevaluarea ofertelor şi creşterea şanselor sale de a avansa în clasament, putând ajunge chiar pe prima poziţie, mai ales în cazul în care actualii ofertanţi de pe locurile superioare s-ar retrage (posibilitate pe care legea nu o exclude).

Societatea contestatoare a participat cu ofertă la licitaţie în scopul obţinerii contractului de achiziţie publică. Interesul contestatoarei constă în câştigarea licitaţiei, însă prin clasarea ofertei proprii pe locul V autoritatea contractantă i-a afectat interesul legitim şi a creat premisele cauzării unui prejudiciu, atribuind contractul altui ofertant, în defavoarea autoarei contestaţiei. Pentru o cercetare corectă a interesului în formularea contestaţiei acesta nu trebuie limitat la cauza clasării ofertei pe un loc inferior, ci la actele autorităţii care au condus la aceasta, acte prin care s-a adus atingere atât dreptului eventual, cât şi interesului ofertantului de a deveni contractant. Cu alte cuvinte, un ofertant la procedură are interes în a formula contestaţie indiferent de locul pe care se clasează în urma evaluării ofertelor realizată de autoritate, în condiţiile în care nu trebuie exclusă situaţia în care, în urma soluţionării contestaţiei, se ajunge la respingerea tuturor ofertanţilor clasaţi pe locuri superioare, din diverse motive, ori chiar la renunţarea de către aceştia la a-şi menţine oferta sau la a încheia contractul, ceea ce, de asemenea, poate conduce în final la

declararea câştigătoare chiar a ofertei asocierii contestatoarei. Indiferent oricât de mici şanse ar avea asocierea în a obţine contractul licitat, câtă vreme ele există, atunci şi interesul în demararea demersului de faţă trebuie considerat că există. Pe de altă parte, poziţia a cincea pe care o ocupă în prezent contestatoarea este una temporară, provizorie, dată exclusiv de actuala conjunctură a preţurilor propuse de ofertanţii admişi în etapa de licitare repetitivă electronică a preţului. La fel de relativă este şi poziţia celorlalţi ofertanţi. Dacă se confirmă nelegalitatea admiterii la licitaţia electronică a SC ...SRL - SC ...SA, este foarte probabil ca locurile ofertanţilor să nu se păstreze, ca efect al reluării acestei etape de licitare şi al propunerii unor noi preţuri, respectiv ca oferta asocierii contestatoare să treacă pe prima poziţie, dacă va avea cel mai scăzut preţ. În alte cuvinte, dacă se va admite contestaţia aflată pe rol, cu reluarea procesului evaluatoriu şi a licitaţiei electronice, este evident că niciunul dintre ofertanţii situaţi pe locuri superioare celui al contestatoarei în actualul clasament nu îşi va avea asigurat acelaşi loc, ipoteză care vine să înlăture argumentaţia lipsei de interes pe care a construit-o autoritatea contractantă în punctul său de vedere. Respectiva argumentaţie pleacă de la premisa greşită precum că, după reluarea licitaţiei electronice, oferta contestatoarei se va situa în continuare pe locul cinci în clasamentul final.

Şi pentru a limpezi şi mai bine raţionamentul Consiliului, trebuie punctat că ... nu a comunicat contestatoarei, cu excepţia ofertei câştigătoare, care sunt ofertele clasate pe locurile superioare ei, context în care, deoarece nu le cunoştea, îi era imposibil contestatoarei să îşi motiveze contestaţia şi faţă de respectivele oferte. Prin urmare, întrebarea la care ar trebui să îşi răspundă ... este cum ar putea, practic, ... să conteste ofertele de pe locurile II- IV în ipoteza în care nu i-au fost comunicate de autoritate care sunt acestea? Desigur, răspunsul la această întrebare nu ar face decât să întărească raţionamentul utilizat de Consiliu în sprijinul considerării caracterului nefondat al excepţiei ridicată de autoritate.

Cu toate că practica jurisdicţională (a instanţelor şi a Consiliului) nu constituie izvor de drept în România, mai cu seamă că apare a avea un caracter neunitar pe anumite subiecte, cum este şi cel de faţă, elocventă din perspectiva orientării expuse este decizia civilă nr. 1597 din 17 iunie ... irevocabilă, în care Curtea de Apel ..., Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a statuat că: "Deşi în ierarhia rezultatului procedurii de evaluare contestatoarea intimată a ocupat poziţia a treia, anularea etapei evaluatorii a procedurii şi dispunerea refacerii ei presupune o reevaluare a ofertelor, cu efectul unei noi clasări. Aşadar, teoretic, contestatoarea intimată se poate situa pe primul loc în urma reevaluării, indiferent de locul ocupat în prezent, astfel încât

interesul său este evident." În decizia civilă nr. 2075 din 7 octombrie ... irevocabilă, aceeaşi instanţă a hotărât că are interes în a contesta rezultatul procedurii şi ofertantul clasat pe locul cinci din cinci, chiar dacă nu ridică obiecţii decât faţă de oferta declarată câştigătoare. Concluzia instanţei se menţine şi în speţa de faţă, excepţia ridicată de ... fiind nefondată şi respinsă ca atare de către Consiliu.

Cu titlu de practică similară recentă sunt de reţinut decizia nr. 5456 din 17 septembrie ... a Curţii de Apel ..., Secţia de contencios administrativ şi fiscal ["excepţia lipsei de interes este neîntemeiată, deoarece intimata justifică interesul de a se stabili de către instanţa de judecată, irevocabil, dacă oferta declarată câştigătoare este sau nu inacceptabilă, astfel încât este persoană vătămată în sensul art. 255 alin. (2) din ordonanţă"] şi decizia nr. 3482/R din 25 iulie ... a Curţii de Apel ..., Secţia contencios administrativ şi fiscal.

Intrând în cercetarea pe fond a cauzei, asupra obiecţiei necomunicării de către autoritate a rezultatului evaluării integrale intermediare a ofertelor (prealabilă demarării licitaţiei electronice), Consiliul punctează că, potrivit definiţiei date de ordonanţă, licitaţia electronică reprezintă procesul repetitiv realizat după o primă evaluare completă a ofertelor, în care ofertanţii au posibilitatea, exclusiv prin intermediul mijloacelor electronice, de a reduce preţurile prezentate şi/sau de a îmbunătăţi alte elemente ale ofertei. La art. 165 se dispune că, înainte de lansarea unei licitaţii electronice, autoritatea are obligaţia de a realiza o evaluare iniţială integrală a ofertelor, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire, urmată de invitarea ofertanţilor care au depus oferte admisibile să prezinte preţuri noi şi/sau, după caz,

valori noi ale elementelor ofertei.

În Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace electronice din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1660/2006, la art. 25 se arată:

"(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite în SEAP rezultatul procedurii de atribuire, în termen de cel mult 10 zile lucrătoare de la data la care sistemul informatic permite accesul autorităţii contractante la informaţiile prevăzute la art. 22 alin. (2).

(2) Pe baza informaţiilor introduse în SEAP de către autoritatea contractantă, sistemul informatic generează automat către toţi ofertanţii participanţi la procedura de licitaţie deschisă prin mijloace electronice înştiinţări cu privire la rezultatul procedurii.

(3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua şi comunicările prevăzute la secţiunea a 5-a a cap. V din ordonanţa de urgenţă."

Aşadar, şi în cazul achiziţiilor cu etapă finală de licitaţie electronică, rezultatul procedurii este supus comunicării

reglementată de ordonanţă în cap. V, secţiunea a 5-a, din cadrul căreia este relevant în speţă art. 206 alin. (1), în mod judicios aplicat de autoritatea contractantă. Potrivit acestui text normativ, autoritatea are obligaţia de a informa operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul selecţiei, la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică sau de încheiere a acordului-cadru, la admiterea într-un sistem de achiziţie dinamic, la rezultatul concursului de soluţii ori, după caz, la anularea procedurii de atribuire şi eventuala iniţiere ulterioară a unei noi proceduri, în scris şi cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200. Per a contrario, autoritatea nu este ţinută de vreo dispoziţie legală să informeze ofertanţii despre situaţia constatată la finalizarea etapei de evaluare preliminară a ofertelor. Într-adevăr, faţă de participanţii care au depus oferte admisibile autoritatea are sarcina transmiterii unei invitaţii la etapa de licitaţie electronică, însă nu subzistă sarcina de a le face cunoscută situaţia admiterii sau nu a celorlalţi ofertanţi. În schimb, la finalizarea completă a achiziţiei, toţi ofertanţii – admişi sau respinşi – vor primi de la autoritate adrese de comunicare a situaţiei propriilor ofertei şi a rezultatului procedurii de atribuire.

Astfel este construit normativ sistemul de achiziţii publice din România, motiv pentru care nu i se poate reproşa autorităţii contractante faptul că nu a informat-o pe contestatoare despre selectarea asocierii concurente ei în etapa finală de licitaţie electronică.

Faptul că nu este obligatorie informarea ofertanţilor înainte de finalizarea etapei finale de licitaţie electronică, despre ofertanţii admişi la etapa finală, a fost statuat şi de instanţele judecătoreşti, relevantă fiind decizia nr. 1191/R din 3 decembrie 2009 a Curţii de Apel ..., Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal (prevederile art. 206 şi 207, ce cuprind obligaţia autorităţii de a informa ofertanţii asupra rezultatului procedurii de atribuire, nu sunt incidente înainte de finalizarea procedurii de atribuire).

În atari condiţii, neexistând obligaţia autorităţii de a comunica

... situaţia selectării ofertelor concurente, raportat la cadrul legal în vigoare, Consiliul constată că nu se impune anularea rezultatului procedurii de atribuire pe acest considerent.

Relativ la observaţiile privind lipsa de experienţă similară a asocierii SC ...SRL - SC ...SA, Consiliul ia act că, în fişa de date a achiziţiei (pag. 3), autoritatea contractantă a prevăzut următorul criteriu de calificare: "Prezentarea listei principalelor lucrari similare, executate in ultimii 5 ani, care sa contina valori, perioada si locul executiei lucrarilor, modul de îndeplinire a obligatiilor contractuale, beneficiari etc. Se vor prezenta în copie documente edificatoare privind executia unui contract de lucrari similare în valoare minima

egala cu cel putin 8.571.800 lei si o recomandare de la beneficiarul contractului prezentat pentru demonstrarea experientei similare", criteriu căruia i-a asociat următoarea modalitate de îndeplinire: "Se va completa Formularul 6 si anexa 1. Capacitatea tehnica/profesionala privind experienta similara a ofertantului poate fi sustinuta de alta persoana, indiferent natura relatii juridice. Daca ofertant/candidat demonstreaza capacitate tehnica/profesionala cu sustinere alta persoana, are obligatie dovedire sustinere, de regula prin prezentare angajament ferm persoana sustinatoare care confirma punere la dispozitie resurse tehnice/profesionale, conform art. 11^1 HGR 925/2006. Persoana sustinatoare nu se încadreaza în prev. art. 69^1/180/181 lit. a), c1), d) din OUG 34/2006. Completare Formulare 12, 14, 16."

La 29.11.... autoritatea a postat în SEAP următorul răspuns de clarificare:

"Solicitare 1: Vă rugăm să ne precizaţi dacă pentru Capacitatea tehnică/profesională privind experienţa similară se acceptă execuţia de lucrări hidrotehnice prin prezentarea de recepţii parţiale la terminarea lucrărilor/finale dintr-un contract în valoare minimă impusă.

Răspuns 1: Pentru demonstrarea experienţei similare se acceptă prezentarea unui contract de lucrări hidrotehnice de valoare minimă impusă, însoţit de proces verbal de recepţie la terminarea lucrărilor cu clasă de importanţă II, conform PE 737/92, Categoria de importanţă B, conform metodologiei NTLH, aprobată cu Ordinul MLPAT nr.288/2002."

Documentaţia de atribuire şi răspunsul reprodus nu au fost contestate în termen legal de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile lor şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru SC

...SRL şi SC ...SA. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire şi ale clarificărilor.

În jurisprudenţa sa [hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction Ltd şi County Council of the County of Mayo, C-19/00 (punctele 42-44)], Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii.

Pentru dovedirea îndeplinirii criteriului de calificare în discuţie, asocierea SC ...SRL - SC ...SA a prezentat în oferta sa:

- declaraţia SC ...SRL privind lista principalelor lucrări similare executate în ultimii 5 ani, document lipsit de însuşire probatorie asupra experienţei întrucât nu cuprinde niciun contract care să atingă valoarea minimă impusă de 8.571.800 lei. Pe cale de consecinţă, nici documentele care susţin datele din declaraţie nu pot fi avute în vedere în sprijinul ofertantei;

- declaraţia SC ...SA Sucursala ... privind lista principalelor lucrări similare executate în ultimii 5 ani, document care cuprinde două contracte de lucrări similare, respectiv "Mărirea stabilităţii depozitului de zgură şi cenuşă ..., folosind tehnologia de preparare a fluidului autoîntăritor de zgură şi cenuşă de electrofiltru. Realizarea instalaţiilor propriu-zise de preparare, evacuare şi transport zgură şi cenuşă în fluid dens şi amenajare a depozitului pentru prima supraînălţare la SE ...II, aferentă compartimentului nr. 1" (valoare lucrări executate de SC ...SA Sucursala ... 21.500.000 lei) şi "Mărirea stabilităţii depozitului de zgură şi cenuşă mal drept şi mal stâng ...SE ...folosind tehnologia fluid dens" (valoare lucrări executate de SC ...SA Sucursala ... 35.619.761 lei);

- recomandarea nr. ... eliberată de ... din care reiese că Xxxxxxxxx ...... a executat lucrări de construcţii-montaj la depozitul de zgură şi cenuşă ..., obţinând calificativul "foarte bun";

- procesul-verbal de recepţie finală nr. ...pentru contractul de lucrări la depozitul de zgură şi cenuşă ...;

- contractul de execuţie nr. ... având ca obiect subcontractarea către SC ...SA de lucrări la depozitul de zgură şi cenuşă ...;

- contractul de execuţie nr. ..., încheiat între SC ... SA şi SC

...SA, de lucrări la depozitul de zgură şi cenuşă ...;

- recomandarea nr. 796/18.05.... eliberată de SC ... SA, din care reiese că Xxxxxxxxx ...... a executat lucrări de construcţii- montaj la depozitul de zgură şi cenuşă mal drept şi mal stâng ...SE

..., obţinând calificativul "foarte bun";

- procesul-verbal de recepţie finală nr. ... pentru contractul de lucrări la depozitul de zgură şi cenuşă mal drept şi mal stâng ...SE

...;

- contractul de execuţie nr. ... având ca obiect subcontractarea către SC ...SA de lucrări la depozitul de zgură şi cenuşă mal drept şi mal stâng ...SE ...;

- contractul de execuţie nr. ..., încheiat între SC ... SA şi SC

...SA, de lucrări la depozitul de zgură şi cenuşă mal drept şi mal stâng ...SE ....

Contrar art. 1169 C. civ. anterior şi art. 129 alin. 1 C. proc. civ. anterior, aplicabile contestaţiei, care impun părţilor să îşi susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, în cuprinsul contestaţiei sale ... nu indică şi nici nu produce în faţa Consiliului vreun mijloc de probă din care să reiasă că cele două contracte executate de SC ...SA, prin sucursala sa ..., nu se

încadrează în gama de lucrări similare celor scoase la licitaţie. Din însăşi denumirea celor două contracte se observă că ele au vizat execuţia de lucrări la depozitele de zgură şi cenuşă ale autorităţii, cum este situaţia şi în contractul supus achiziţiei. Indicarea sau nu a codului CPV 45241300-1 în contractele anterioare nu prezintă nicio relevanţă, atât timp cât lucrările sunt similare. Mai mult, dat fiind că lucrările la depozitele de zgură şi cenuşă ... şi SE ...au fost executate chiar pentru autoritatea contractantă din cauză, respectiv pentru ... este evident că aceasta este cea mai în măsură să aprecieze dacă sunt sau nu similare cu cele de la depozitul ..., iar nu terţul contestator.

Potrivit art. 190 alin. (3) din ordonanţă, atunci când un grup de operatori economici depune oferta comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În speţă, cele două contracte semnate de subcontractantul SC ...SA, ambele peste pragul valoric de 8.571.800 lei, acoperă cerinţa de calificare privind experienţa în lucrări similare. Cu alte cuvinte, nu este necesar ca şi asociatul SC

...SRL să fi executat astfel de lucrări, fiind suficiente cele executate de subcontractantul SC ...SA.

Sucursala ...... nefiind o persoană juridică distinctă de SC

...SA, ci un dezmembrământ al acesteia fără personalitate juridică [art. 43 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată], se consideră că lucrările efectuate la obiectivele de mai sus au fost efectuate de însăşi societatea mamă - SC ...SA (cea care a şi semnat contractele). Pe aceeaşi linie de gândire, în art. 35 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, actele juridice făcute de organele persoanei juridice, in limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăşi (desigur, execuţia de lucrări nu reprezintă un act juridic, însă raţionamentul rămâne valabil prin analogie).

Nici măcar în concluziile scrise din 26.02.... contestatoarea nu reuşeşte să dovedească fără echivoc lipsa de experienţă similară a asocierii concurente declarată câştigătoare.

Într-adevăr, în contractul de execuţie nr. ..., la pct. 2.1 se afirmă că subcontractorul se obligă "să presteze lucrările de montaj mecanic, electric, AMC şi să livreze echipamentele în sarcina sa şi să participe la PIF", însă reclamanta scapă din vedere că, la pct. 2.3 din acelaşi contract, se prevede că scopul lui este, între altele, executarea lucrărilor de construcţii-montaj la depozitul de zgură şi cenuşă .... Mai mult, la pct. 4.1 se prevede expres că subcontractorul se obligă să execute şi să finalizeze lucrarea "Mărirea stabilităţii depozitului de zgură şi cenuşă ..., folosind tehnologia de preparare a fluidului autoîntăritor de zgură şi cenuşă de electrofiltru. Realizarea instalaţiilor propriu-zise de preparare,

evacuare şi transport zgură şi cenuşă în fluid dens şi amenajare a depozitului pentru prima supraînălţare la SE ...II, aferentă compartimentului nr. 1", conform clauzelor contractuale, în 24 de luni de la intrarea în vigoare a contractului.

Este la fel de adevărat că autoritatea nu a transmis Consiliului şi anexele la contractul de execuţie nr. ..., însă acest aspect nu poate influenţa adoptarea unei soluţii în cauză pe baza probelor depuse, având în vedere că revenea în mod exclusiv ... sarcina de a prezenta probe pertinente şi concludente din care să reiasă lipsa de experienţă similară a asocierii concurente, iar nu autorităţii de a se apăra împotriva unor acuzaţii neprobate.

Pe de altă parte, se reţine de către Consiliu şi faptul că ... în concluziile sale scrise, se limitează doar la lucrările aferente contractului nr. ..., iar despre cele din contractul de execuţie nr. ...

nu aminteşte nimic, de unde se poate trage concluzia că reclamanta admite, implicit, că acest contract secund acoperă cerinţa de calificare impusă de autoritate. În atari condiţii, este de subliniat că şi în ipoteza în care s-ar lua în calcul doar contractul de execuţie nr. 8169/24.09.2008, asocierea ar îndeplini cerinţa de calificare, deoarece acest contract se situează valoric peste pragul de 8.571.800 lei şi are ca obiect execuţia de lucrări similare. Desigur, similaritatea unor lucrări nu se confundă cu identitatea lor. Altfel spus, experienţa similară nu presupune ca lucrările executate anterior de ofertant să fie identice cu cele licitate, fiind suficient ca acestea să se încadreze în acelaşi cod CPV sau să implice operaţiunile principale care se regăsesc în contractul licitat. Pe această linie de gândire se încadrează şi Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/... privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, care prevede în anexă că este nelegală solicitarea "demonstrării experienţei similare prin executarea de contracte pentru obiective de investiţii identice cu cel care urmează a se executa (de exemplu, execuţia de drumuri judeţene poate reflecta capacitatea de execuţie şi pentru drumuri naţionale; execuţia de unităţi spitaliceşti poate reflecta capacitatea de execuţie a unui sediu de primărie)". În cazul de faţă, totuşi, din copiile actelor furnizate de SC ...SA, unele semnate chiar de către se

întrevede posibilitatea ca SC ...SA, prin sucursala sa, să fi executat lucrări de genul celor scoase la licitaţie, care să acopere cerinţa stabilită de autoritatea contractantă în fişa de date. Din perspectiva acestei fişe de date, lucrări similare nu înseamnă doar lucrări hidrotehnice, cum afirmă contestatoarea.

Cu privire la obiecţiile suplimentare pe care ... le aduce ofertei asocierii SC ...SRL - SC ...SA prin concluziile sale scrise nr. ,

respectiv declararea de către SC ...SRL a calităţii de asociat, în loc

de lider de asociere, neautorizarea domnului Vestiminian Titu pentru construcţii hidrotehnice şi preţul scăzut şi lipsa documentelor pentru anumite autovehicule, ele sunt neavenite şi nu vor fi analizate de Consiliu. Instituţia juridică a "concluziilor scrise" nu este destinată formulării unor noi motive de contestare, respectiv de schimbare a motivării contestaţiei.

Aceste noi motive constituie, practic, o nouă motivare în fapt şi în drept a contestaţiei din ... Prin acest exerciţiu ... speculează dreptul său de a depune "concluzii scrise" şi îşi suplimentează motivarea contestaţiei cu care a fost învestit Consiliul. O asemenea operaţiune este inadmisibilă şi conduce la deturnarea procedurii de contestare reglementată de ordonanţa privind achiziţiile publice.

Obiecţiile noi asupra evaluării ofertei declarate câştigătoare nu se regăsesc în contestaţie, fiind formulate în afara termenului de contestare.

Pe de altă parte, prin adresa nr. 3375/...-.../20.02...., Consiliul i-a atras atenţia contestatoarei că nu este posibilă completarea contestaţiei cu noi motive, nefiind incidente dispoziţiile art. 270 alin.

(2) din ordonanţă, atenţionare pe care contestatoarea a găsit de cuviinţă să o ignore.

Este adevărat că ordonanţa, în art. 275 alin. (6), recunoaşte dreptul părţilor de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituţia juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiei, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea. Aşadar, contestatoarea din cauza examinată are o viziune greşită asupra noţiunii de "concluzii scrise", înţelegând prin aceasta că poate să aducă noi acuzaţii la adresa actului autorităţii contractante. În realitate, concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu o nouă motivare a cererii. Concluziile scrise nu pot schimba cadrul procesului, prin suplimentarea motivelor de contestaţie sau a capetelor de cerere.

Pe de altă parte, motivarea integrală a contestaţiei trebuie să existe la momentul redactării ei, sens în care art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanţă obligă la includerea în contestaţie a motivării în fapt şi în drept, iar nu să fie formulată ori completată ulterior, în raport cu ceea ce speră să descopere contestatoarea în urma consultării dosarului xxxxxx. Dispoziţiile art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanţă nu reprezintă simple formulări neesenţiale ale legiuitorului – contestaţia trebuie să conţină motivarea în fapt şi în drept a ei, iar nu doar motivarea parţială a ei, pe care să o completeze autoarea când voieşte, peste termenul de formulare a contestaţiei împotriva rezultatului procedurii ce îi era cunoscut încă din 07.02. Prin

urmare, criticile suplimentare vizavi de evaluarea ofertei câştigătoare sunt atât tardive, cât şi inadmisibile.

Singura situaţie în care se admite completarea motivării este aceea de la art. 270 alin. (2) din ordonanţă, când Consiliul apreciază că în contestaţie nu se regăseşte motivarea ei, ocazie cu care pune în vedere autoarei să îşi completeze contestaţia, însă această situaţie nu este incidentă în speţă, contestaţia ... beneficiind de o motivare corespunzătoare în fapt şi în drept în privinţa neîndeplinirii cerinţei experienţei similare de către asocierea declarată câştigătoare.

Astfel fiind, motivele suplimentare celor din contestaţia nr. ...

formulate de ... în cuprinsul "concluziilor scrise" primite la Consiliu la 04.03.... vor fi înlăturate de acesta ca inadmisibile pe calea "concluziilor scrise" şi nu vor fi reţinute pentru analizare, depăşind cadrul procesual cu care a fost învestit.

În considerarea celor evocate, neexistând motive pentru pentru anularea raportului procedurii prin care a fost stabilit rezultatul procedurii şi nici pentru obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia ... nr. ... în contradictoriu cu ...

PREŞEDINTE COMPLET,

...

MEMBRU, MEMBRU,

... ...