Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România

Tel: x0 000.000.00.00 Fax: x0 000.000.00.00 şi x0 000.000.00.00 xxx.xxxx.xx

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea

DECIZIE

Nr. ... / ... / ...

Data: 24.04.2015

Prin contestaţia nr. 1401/27.02.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 2838/27.02.2015, depusă de SC ... SRL, cu sediul în ..., ..., judeţul ..., CUI ..., privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări de refacere a habitatelor naturale şi speciilor sălbatice în cadrul siturilor Natura 2000 ROSPA0031 şi ROSCI0065 din Delta Dunării, cod CPV 45200000-9, cu data de deschidere a ofertelor 14.10.2014, organizată de ..., cu sediul în ..., ..., judeţul ..., CIF 3722040, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor.

În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

În temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia SC ... SRL nr. 1401/27.02.2015, în contradictoriu cu ..., şi anulează raportul procedurii nr. 3399/23.02.2015, precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii de atribuire. Obligă autoritatea contractantă

la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertelor, autoritatea va comunica ofertanţilor rezultatul procedurii potrivit ordonanţei.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare.

MOTIVARE

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de atribuire a contractului menţionat în partea introductivă către asocierea SC Xxxxxxxxx Industrie SRL - SC Romwaclean Construct SRL, în urma reevaluării dispuse prin decizia Consiliului nr. 96/C11/3705/26.01.2015. În motivarea demersului său, contestatoarea afirmă că declararea câştigătoare a ofertei respectivei asocieri este nelegală şi neîntemeiată, învederând că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 1766/02.02.2015, a cerut asocierii să prezinte dovada îndeplinirii întocmai a cerinţei de calificare privind media cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului pe ultimii trei ani (2011, 2012, 2013), de cel puţin 14.100.882,00 lei, iar asocierea, în răspunsul dat, se limitează să afirme că mai mult de 25% din cifrele de afaceri ale terţului susţinător al său sunt realizate din activităţi CAEN 4291 - Construcţii hidrotehnice, fără nicio dovadă în acest sens (contracte comerciale, facturi, situaţii de lucrări etc). Faţă de acest răspuns, se impunea o revenire din partea autorităţii pentru demonstrarea realităţii afirmaţiei asocierii. În plus, autoritatea trebuia să constate că, potrivit certificatului constatator nr. 220137/09.02.2015, emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, singura activitate autorizată conform art. 15 din Legea nr. 359/2004 şi pe care terţul susţinător SC Specialist Consulting SRL are dreptul să o desfăşoare este CAEN 7112 - Activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică legate de acestea, deci nu CAEN 4291 - Construcţii hidrotehnice (obiectul contractului include lucrări de decolmatare a 30 km canale şi gârle din zona complexurilor acvatice Sontea-Fortuna şi Matita-Merhei). SC Specialist Consulting SRL nu este autorizată să execute niciuna dintre activităţile din domeniul "lucrări", inclusiv "construcţii hidrotehnice".

Prin urmare, răspunsul dat de asociere era unul neconcludent, devenind incidente dispoziţiile art. 79 alin. (1), coroborate cu cele

ale art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, autoritatea contractantă având obligaţia de a respinge oferta asocierii.

Contestatoarea solicită Consiliului să anuleze rezultatul achiziţiei şi să analizeze toate documentele aferente ei, iar în ipoteza în care constată că şi alte acte încalcă prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, să facă aplicarea art. 278 alin.

(3) din aceasta.

Cu adresa xx. 7848/06.04.2015, înregistrată la Consiliu cu nr. 5294/08.04.2015, autoritatea contractantă a transmis documentaţia de desfăşurare a achiziţiei publice, fără a formula, în apărarea sa, un punct de vedere asupra contestaţiei. Faptul că reprezentantul autorităţii a înţeles să nu îşi exercite dreptul la apărare prin formularea legală a unui punct de vedere asupra contestaţiei nu împiedică soluţionarea ei de către Xxxxxxxx, în condiţiile în care art.

274 alin. (1) teza finală din ordonanţă prevede expres că lipsa punctului de vedere al autorităţii contractante nu împiedică soluţionarea contestaţiei/contestaţiilor, în măsura în care s-a făcut dovada comunicării acesteia/acestora.

SC ... SRL, în urma consultării documentelor primite de la autoritate de către Xxxxxxxx, a transmis acestuia concluziile scrise nr. 2634/10.04.2015, în cuprinsul cărora sunt reluate argumentele din contestaţie.

Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin.

(1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin invitaţia de participare nr. ..., publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ..., autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură de cerere de oferte în vederea achiziţionării de lucrări de decolmatare a 30 km canale şi gârle din zona complexurilor acvatice Sontea-Fortuna şi Matita-Merhei, pentru refacerea anumitor habitate naturale din Delta Dunării, lucrări estimate valoric la 7.755.485 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ..., alături de invitaţia de participare.

La procedură au fost depuse două oferte, respectiv cea a SC ... SRL şi cea a asocierii SC Xxxxxxxxx Industrie SRL - SC Romwaclean Construct SRL, iar câştigătoare a fost declarată oferta asocierii. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, SC ... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze.

Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de lucrări, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie

atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru asocierea declarată câştigătoare. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice.

În concluzie, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele.

În aceeaşi direcţie, Curtea de Apel Iaşi, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, a reţinut în decizia nr. 2204 din 21 septembrie 2012 că cerinţele riguroase în materie de achiziţii publice presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achiziţiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispoziţiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puţin importantă. Raportat la obiectivul general constând în prevenirea şi sancţionarea încălcării dispoziţiilor legale în materia procedurilor de achiziţie publică, nu i se poate reproşa autorităţii contractante că a analizat ofertele participanţilor la procedură în raport de cerinţele minime de participare necontestate, sancţionând neîndeplinirea acestora.

În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii.

Principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, care au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele,

cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C-19/00, pct. 34, şi Hotărârea din 4 decembrie 2003, EVN şi Wienstrom, C-448/01, pct. 47), constituie într-adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice (Hotărârea Universale- Bau şi alţii, C-470/99, pct. 91, şi Hotărârea din 19 iunie 2003, GAT, C-315/01, pct. 73), iar obligaţia autorităţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenţei acestor directive (în acest sens sunt Hotărârea din 17 septembrie 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, pct. 81, şi Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom, C-21/03 şi C-34/03, pct. 26).

Depăşind această scurtă introducere de subliniere a importanţei respectării întru totul a regulilor impuse de autoritate în documentaţia de atribuire, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că una dintre cerinţele care trebuiau îndeplinite de ofertanţi pentru calificare este cea de la pct. III.2.2) - Capacitatea economică şi financiară din fişa de date a achiziţiei: "Media cifrei de afaceri a ofertantului în domeniul de activitate aferent obiectului contractului pe ultimii trei ani (2011, 2012, 2013) să fie cel puţin egală cu suma de: 14.100.882,00 lei." SC ... XXX pretinde că asocierea declarată câştigătoare nu a dovedit îndeplinirea acestei cerinţe, context în care oferta ei ar fi trebuit respinsă.

Chestiunea îndeplinirii cerinţei a mai fost supusă atenţiei Consiliului, prin precedenta contestaţie a SC ... SRL, soluţionată prin decizia nr. 96/C11/3705/26.01.2015, în considerentele căreia s-a reţinut, între altele:

[...] Pentru îndeplinirea cerinţei de la punctul III.2.2 Capacitatea economică şi financiară, ofertantul declarat câştigător a uzat de susţinerea terţului SC SPECIALIST CONSULTING SRL, pentru care s-a depus Declaraţia pe proprie răspundere a acestuia, Formularul nr. 19 - Informaţii generale aferente ultimilor trei ani, precum şi bilanţurile aferente anilor 2011, 2012, 2013, din care rezultă media cifrei de afaceri realizată, fără însă, a se evidenţia domeniul de activitate în care a fost realizată această cifră de afaceri. Toate acestea, cu atât mai mult cu cât obiectul de activitate declarat al SC SPECIALIST CONSULTING SRL este, potrivit CAEN Rev.2, cod 7112 - Activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică legate de aceasta, aparent fără nici o legătură cu domeniul de activitate aferent obiectului contractului – Lucrări - astfel cum s-a solicitat prin fişa de date.

[...] din cele prezentate în motivare, reiese, fără putinţă de tăgadă, că autoritatea contractantă nu a înţeles să îşi exercite dreptul şi obligaţia corelativă, de a solicita clarificări ofertantului declarat câştigător, cu privire la conformitatea ofertei raportat la cerinţele documentaţiei de atribuire, în referire la cerinţele privind „Media cifrei de afaceri a ofertantului în domeniul de activitate aferent obiectului contractului pe ultimii trei ani (2011, 2012, 2013)” [...].

Prin dispozitivul deciziei a fost admisă contestaţia şi obligată autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii SC Xxxxxxxxx

Industrie SRL - SC Romwaclean Construct SRL, de la etapa verificării îndeplinirii criteriilor de calificare, cu solicitarea de clarificări potrivit celor precizate în motivare. Deşi nu s-a consemnat în dispozitiv, raportul procedurii şi actele de comunicare a rezultatului, emise de autoritate, se presupune că au fost anulate de către Consiliu.

În acelaşi dispozitiv s-a atras atenţia că decizia este obligatorie pentru părţi. Conform art. 280 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, decizia prin care Consiliul anulează în parte sau în tot actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă. Totodată, la alin. (3) al aceluiaşi articol se prevede că decizia este obligatorie pentru părţi. Niciuna dintre părţi nu a atacat decizia cu plângere la instanţa de judecată, acceptând implicit că ea este în concordanţă cu situaţia factuală a speţei şi cu prevederile legale. Existând autoritate de lucru judecat, nu se pot readuce în discuţie cele statuate odată de Consiliu cu privire la critica pe care contestatoarea o aduce evaluării ofertei asocierii din perspectiva cerinţei cifrei de afaceri.

Procedând la punerea în executare a deciziei, cu adresa nr.

1766/02.02.2015, autoritatea achizitoare a comunicat asocierii:

Referitor la cerinţa privind media cifrei de afaceri, asocierea SC Xxxxxxxxx Industrie SRL - SC Romwaclean Construct SRL a uzat de susţinerea terţului SC Specialist Consulting SRL pentru care s-a depus Declaraţia pe proprie răspundere a acestuia, Formularul nr. 19 - Informaţii generale aferente ultimilor trei ani, precum şi bilanţurile aferente anilor 2011, 2012, 2013, din care rezultă media cifrei de afaceri realizată, fără însă a se evidenţia domeniul de activitate în care a fost realizată această cifră de afaceri. Drept urmare, se consideră necesar să prezentaţi dovada îndeplinirii întocmai a acestei cerinţe, respectiv media cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului pe ultimii trei ani (2011, 2012, 2013) să fie cel puţin egală cu suma de 14.100.882,00 lei.

Adresa în discuţie nu a fost contestată de asociere, care a prezentat autorităţii următorul răspuns:

Referitor la solicitarea clarificării îndeplinirii condiţiei privitoare la cifra de afaceri pe activitati specifice contractului:

- SC XXXXXXXXX INDUSTRIE SRL - cifrele de afaceri: 175.673 lei, 97.491 lei, 1.238.144 lei, conform bilanţurilor depuse la documentaţie;

- SC ROMWACLEAN CONSTRUCT SRL - cifrele de afaceri: 10.565 lei,

305.047 lei, 211.417 lei conform bilanţurilor depuse la documentaţie;

- SC CONSULTING SPECIALIST SRL - cifrele de afaceri : 4.474 446 lei, 8.001.688 lei, 10.062.302 lei, conform bilanţurilor depuse la documentaţie. Mai mult de 25% din cifrele de afaceri declarate este realizata din activitati conform codului caen 4291 Constructii hidrotehnice.

Astfel:

- SC XXXXXXXXX INDUSTRIE SRL: 251.884 lei

- SC ROMWACLEAN CONSTRUCT: 175.676.33 lei

- SC CONSULTING SPECIALIST SRL: 6.922.880,67 lei

Prin urmare, asocierea XXXXXXXXX INDUSTRIE - ROMWACLEAN CONSTRUCT, impreuna cu tertul susţinător indeplinesc condiţia solicitata prin caietul de sarcini (Cifra de afaceri solicitata este de 14.100.882 lei, insa pentru

IMM-uri se reduce cu 50%), avand in vedere ca societatile implicate fac parte din categoria IMM-urilor.

SPECIALIST CONSULTING SRL are in obiectul de activitate toate activitatile aferente tipului de lucrări ce urmeaza a se executa conform Caietului de sarcini, începând de la consultanta, proiectare pana la execuţie. Au expertiza necesara in ceea ce inseamna inginerie si execuţie, asistenta tehnica si management, deci cifra de afaceri este relevanta in situatia de fata si îndeplineşte cerinţa din Fisa de date. In plus, nu se specifica niciun cod CAEN concret in vederea îndeplinirii acestei cerinţe, considerând ca obiectele de activitate ale tertului sustinator financiar sunt mai mult decât suficiente in îndeplinirea acestei cerinţe, respectiv:

Activitatea principală: conform codificării (Ordin 337/2007) Rev. Caen (2), 7112 - Activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică legate de acestea

Activităţile secundare: conform codificării (Ordin 337/2007) Rev. Caen (2) 4213 - Construcţia de poduri şi tuneluri

4291 - Construcţii hidrotehnice

4299 - Lucrări de construcţii a altor proiecte inginereşti n.c.a 4312 - Lucrări de pregătire a terenului

4313 - Lucrări de foraj şi sondaj pentru construcţii 4399 - Alte lucrări speciale de construcţii n.c.a.

5040 - Transportul de marfă pe căi navigabile interioare 5222 - Activităţi de servicii anexe transportului pe apă

7022 - Activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management 7111 - Activităţi de arhitectură

7120 - Activităţi de testări şi analize tehnice

Se precizeaza ca rolul Tertului sustinator financiar este acela de a susţine din punct de vedere financiar contractul incheiat cu Autoritatea Contractanta in cazul in care Ofertantul ramane fara resurse financiare. Deci, prin angajamentul asumat, Terţul sustinator financiar confirma faptul ca va pune la dispoziţia Ofertantului resursele financiare necesare. Ceea ce tine de partea de execuţie, cade in sarcina Ofertantului sau a Tertului sustinator tehnic si profesional.

Asocierea nu a furnizat autorităţii niciun mijloc de probă din care să reiasă că suma de 6.922.880,67 lei atribuită susţinătorului SC Specialist Consulting SRL provine exclusiv din afaceri ale societăţii în domeniul de activitate aferent obiectului contractului pe ultimii trei ani, astfel cum s-a prevăzut în fişa de date a achiziţiei. Solicitarea primită din partea autorităţii a fost limpede, în sensul prezentării dovezii îndeplinirii întocmai a cerinţei de calificare, iar nu doar a simplei declarări a cifrei de afaceri a terţului susţinător.

În situaţiile financiare anuale ale SC Specialist Consulting SRL, incluse în ofertă, nu se face nicio distincţie în funcţie de domeniul în care a fost dobândită cifra de afaceri, împrejurare în care ele nu ajută cu nimic la elucidarea cifrei care interesează în speţă. Media anuală a cifrei pe toată sfera de activitate a firmei, asumată, prin semnătura reprezentantului ei (Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx), în formularul 19, este de 7.512.812 lei, diferită de suma de 6.922.880,67 lei declarată de o persoană nenumită din partea asocierii SC Xxxxxxxxx Industrie SRL - SC Romwaclean Construct SRL. Aşadar, suma de 6.922.880,67 lei nici măcar nu este asumată de un reprezentant al

SC Specialist Consulting SRL, ci de o persoană nenumită din partea altor firme (cele două societăţi asociate).

Din niciun act nu reiese că suma de 6.922.880,67 lei nu este declarată aleatoriu de persoana semnatară în numele societăţilor asociate, doar pentru a îndeplini cerinţa de calificare şi câştiga contractul, respectiv dovedirea veridicităţii ei. Nici faţă de afirmaţia că "mai mult de 25% din cifrele de afaceri declarate este realizata din activitati conform codului caen 4291 Constructii hidrotehnice" nu există depus vreun mijloc de probă, în pofida cerinţei exprese a autorităţii de prezentare a unei dovezi de îndeplinire a cerinţei de calificare.

Simpla declaraţie a unei persoane necunoscute, care nici măcar nu este reprezentantul SC Specialist Consulting SRL, în sensul că media cifrei de afaceri a acestei societăţi pentru domeniul de activitate aferent obiectului contractului licitat (lucrări de decolmatare) este de 6.922.880,67 lei, adică peste 92% din întreaga medie a cifrei de afaceri a societăţii pe trei ani, nu poate fi acceptată pur şi simplu. O asemenea declaraţie nu este suficientă pentru calificare, ci trebuie însoţită de documente prin care să se demonstreze în mod limpede îndeplinirea cerinţei – a se vedea în această direcţie decizia nr. 1046/R-CONT din 27 martie 2013 a Curţii de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Pragul de 14.100.882 lei impus de autoritate, diminuat cu 50%, în baza art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, dacă toate societăţile implicate se încadrează în categoria IMM- urilor, înseamnă 7.050.441 lei, iar asocierea pretinde că, împreună cu media cifrei de afaceri a susţinătorului, atinge valoarea de 7.350.441 lei (251.884 lei + 175.676.33 lei + 6.922.880,67 lei), cât

să depăşească limita minimă de 7.050.441 lei. Atribuirea susţinătorului a unei medii a cifrei de afaceri specifice de 6.922.880,67 lei înseamnă că peste 92% din valoarea tuturor afacerilor susţinătorului din anii de referinţă a fost dobândită din lucrări de decolmatare şi aferente acestora, ceea ce este puţin probabil în lipsa unor acte justificative (contracte, procese-verbale de recepţie, facturi, chitanţe, ordine de plată, extrase de cont, declaraţii ale beneficiarilor şi altele asemenea).

SC Specialist Consulting SRL are ca obiect principal de activitate prestarea de "activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică legate de acestea" (CAEN 7112), iar nu execuţie de lucrări de decolamatare. Însăşi denumirea societăţii evocă domeniul principal de activitate al ei (consultanţa). În plus, societatea are o multitudine de activităţi secundare înregistrare în registrul comerţului, chiar şi "coafură şi alte activităţi de înfrumuseţare" CAEN 9602, iar cifra sa

de afaceri globală provine din oricare dintre aceste activităţi, alături de cea principală (inginerie şi consultanţă).

Ştiind că asupra problemei dovedirii şi certitudinii îndeplinirii cerinţei în referinţă de către asocierea SC Xxxxxxxxx Industrie SRL - SC Romwaclean Construct SRL a mai existat un proces pe rolul Consiliului, proces în cadrul căruia asocierea a avut calitate de intervenientă accesorie în sprijinul autorităţii contractante, asocierea trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să furnizeze autorităţii contractante dovezi pertinente şi concludente asupra cifrelor de afaceri specifice pe care le invocă, cu specială privire asupra celei de 6.922.880,67 lei, atribuită firmei de consultanţă SC Specialist Consulting SRL.

Este adevărat că legislaţia pe linie de achiziţii publice admite susţinerea ofertantului de către un terţ pentru îndeplinirea cerinţei de calificare privind cifra de afaceri, dovadă fiind şi textul art. 11 ind. 1 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, respectiv că asocierea nu a încălcat dispoziţiile legale prin cooptarea susţinătorului SC Specialist Consulting SRL, dar şi cifra de afaceri în domeniul contractului a acestuia trebuie dovedită la fel cum trebuie dovedită cifra asociaţilor ofertanţi, în scopul de a se verifica dacă este reală şi acoperă pragul minimal stabilit de autoritate. Îndeplinirea cerinţei de calificare nu poate fi verificată prin simple afirmaţii ale celor care aspiră la obţinerea contractului, fără niciun suport probator. Altminteri, nici nu ar mai fi necesare şi utilizate documentele de calificare, ofertaţii putând declara orice doresc, neexistând riscul că va fi verificată realitatea celor declarate.

Din niciunul dintre documentele răspunsului asocierii nr. 1405/ 09.02.2015 nu reiese realitatea valorilor mediilor cifrei de afaceri din domeniu ale asocierii şi terţului susţinător, iar membrii comisiei de evaluare nu s-au preocupat să verifice dacă cele trei societăţi implicate au executat, într-adevăr, lucrări de decolmatare sau alte lucrări similare de 7.350.441 lei (251.884 lei + 175.676.33 lei + 6.922.880,67 lei). Consiliul nu tăgăduieşte că aceste cifre nu ar fi corecte, însă răspunsul dat de asocierea nu are capacitatea de a le proba în vreun fel. Dimpotrivă, cifra de 6.922.880,67 lei nici măcar nu este plauzibilă, întrucât este aproape imposibil ca 92% din activităţile (92%) firmei de consultanţă SC Specialist Consulting SRL să fi constat în execuţia de lucrări (nu servicii) şi nu în orice domeniu, ci doar în cel hidro.

Faptul că autoritatea nu a indicat un anumit cod CAEN al lucrării nu înseamnă că acesta nu poate fi identificat, mai cu seamă că atât ofertanţii asociaţi SC Xxxxxxxxx Industrie SRL şi SC Romwaclean Construct SRL, cât şi susţinătorul lor SC Specialist Consulting SRL, se presupune că sunt operatori economici

profesionişti, care au capacitatea de a identifica şi executa lucrările pe care le licitează.

În decizia anterioară a Consiliului, comunicată inclusiv intervenientei, s-a precizat că nu este evidenţiat domeniul de activitate în care a fost realizată cifra de afaceri, iar codul CAEN 7112, al SC Specialist Consulting SRL, este "aparent fără nici o legătură cu domeniul de activitate aferent obiectului contractului" (execuţia de lucrări). Cu toate acestea, în răspunsul său nr. 1405/ 09.02.2015, asocierea îl include în obiectele de activitate ale terţului susţinător, alături de alte coduri CAEN fără vreo conexiune cu lucrările de decolmatare:

4213 - Construcţia de poduri şi tuneluri

4299 - Lucrări de construcţii a altor proiecte inginereşti n.c.a 4312 - Lucrări de pregătire a terenului

4313 - Lucrări de foraj şi sondaj pentru construcţii 4399 - Alte lucrări speciale de construcţii n.c.a.

5040 - Transportul de marfă pe căi navigabile interioare 5222 - Activităţi de servicii anexe transportului pe apă

7022 - Activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management 7111 - Activităţi de arhitectură

7120 - Activităţi de testări şi analize tehnice.

Dacă 6.922.880,67 lei constituie media cifrei de afaceri a SC Specialist Consulting SRL din activităţile enumerate, atunci în mod cert ea nu respectă condiţia impusă de autoritate în fişa de date, de a fi fost realizată în domeniul de activitate aferent obiectului contractului. Nici măcar autoritatea contractantă nu a fost în măsură să susţină admisibilitatea ofertei asocierii în privinţa chestiunii analizate, dovadă că nici punct de vedere de combatere a contestaţiei nu a formulat.

Pe de altă parte, cum s-a arătat mai sus, pentru a putea fi avute în vedere la evaluare, era necesar ca cifrele declarate, determinate după nu se ştie ce criteriu şi documente, să fi fost confirmate prin prezentarea unor înscrisuri economice semnate şi de SC Specialist Consulting SRL (pentru valoarea de 6.922.880,67 lei), însă asocierea nu a prezentat niciun astfel de înscris. Asocierea nu aminteşte de denumirea vreunei lucrări în domeniul hidrotehnic executate de SC Specialist Consulting SRL, cu valoarea aferentă, nemaivorbind de prezentarea unei copii a contractului de lucrări.

Întocmirea deficitară a răspunsului este imputabilă asocierii care l-a prezentat, iar nu autorităţii contractante, a cărei obligaţie era de a controla respectarea întocmai de către ofertanţi a prescripţiilor documentaţiei, verificând amănunţit, nu formal, existenţa şi conţinutul înscrisurilor care să dovedească îndeplinirea întocmai a cerinţei de calificare – art. 72 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006: comisia de evaluare are

obligaţia de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare de către ofertanţi.

În speţă, oferta asocierii SC Xxxxxxxxx Industrie SRL - SC Romwaclean Construct SRL se circumscrie art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, care prevede respingerea ei ca neconformă "în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente", dat fiind că asocierea ei nu a reuşit să furnizeze autorităţii explicaţii şi documente relevante în sensul îndeplinirii cerinţe cifrei de afaceri în domeniul contractului de achiziţie publică.

Mai mult, din răspunsul nr. 1405/09.02.2015, se desprinde concluzia că asocierea a urmărit să beneficieze de susţinerea financiară a SC Specialist Consulting SRL pentru execuţia contractului, în cazul în care asocierea rămâne fără resurse financiare, ceea ce face inutilizabil angajamentul de susţinere din perspectiva îndeplinirii cerinţei de calificare constând în indicatorul financiar "cifra de afaceri". Există o diferenţă substanţială şi de efecte între angajamentul pentru susţinerea cu resurse financiare şi angajamentul pentru susţinerea cu indicatori financiari netransmisibili, diferenţă reglementată la art. 11 ind. 1 alin. (3) şi

(4) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006:

(3) În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului - fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal -, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să evidenţieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză.

(4) În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.

Dat fiind răspunsul semnat de Xxxxxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxxx în numele asociaţilor SC Xxxxxxxxx Industrie SRL şi SC Romwaclean Construct SRL ("rolul Tertului sustinator financiar este acela de a susţine din punct de vedere financiar contractul incheiat cu Autoritatea Contractanta in cazul in care Ofertantul ramane fara resurse financiare. Deci, prin angajamentul asumat, Terţul sustinator financiar confirma faptul ca va pune la dispoziţia Ofertantului resursele financiare necesare. Ceea ce tine de partea de execuţie, cade in sarcina Ofertantului sau a Tertului sustinator tehnic si profesional."), angajamentul de susţinere din partea SC Specialist Consulting SRL îşi schimbă regimul juridic, manoperă interzisă de legislaţia în vigoare. În discuţie este îndeplinirea cerinţei de calificare privind

cifra de afaceri (indicator al trecutului economic), iar nu finanţarea ulterioară a contractului. În angajamentul depus, SC Specialist Consulting SRL se obligă să pună la dispoziţia asocierii resursele financiare pentru îndeplinirea criteriului cifra de afaceri pe ultimii trei ani, iar nu să asigure finanţarea contractului cu 7.050.441 lei. Faptul că asocierea nu înţelege instituţiile juridice aplicabile în materia achiziţiilor publice nu o exonerează de suportarea consecinţelor răspunsurilor pe care le furnizează.

În continuare, chestiunea care trebuie lămurită este dacă nivelul mediei cifrei de afaceri cerut de autoritate poate fi probat în condiţiile legii prin cumularea mediilor cifrelor de afaceri ale SC Xxxxxxxxx Industrie SRL (251.884 lei) şi SC Romwaclean Construct SRL (175.676,33 lei) cu cea a SC Specialist Consulting SRL (6.922.880,67 lei). Răspunsul pe care îl îmbrăţişează Consiliul este unul negativ, după cum a statuat şi în decizia nr. 1515/168C9/ 1630/22.05.2014:

"[...] Se observă din dispoziţiile citate că, în cazul în care susţinerea vizează o cerinţă minimă de calificare, cum este experienţa similară, angajamentul ferm prezentat trebuie să garanteze autorităţii că terţul susţinător se obligă să asigure îndeplinirea completă a contractului.

Or, în mod firesc, câtă vreme terţul susţinător trebuie să îndeplinească contractul în cazul în care ofertantul întâmpină dificultăţi, nu se poate aprecia că cerinţa poate fi îndeplinită parţial de către susţinător.

Spre deosebire de cerinţele care privesc resurse transferabile (tehnice, umane) şi care pot fi îndeplinite prin cumul cu susţinătorul (art. 111 alin. 3 din hotărâre), în cazul cerinţelor minime de calificare, precum cifra de afaceri sau experienţa similară, cerinţa trebuie îndeplinită fie de ofertant (asociere), fie prin intermediul unui terţ susţinător, neputându-se admite un cumul între experienţa ofertantului (unui asociat) şi a terţului.

De altfel, aceasta este şi raţiunea pentru care Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 a prevăzut, în anexa 2, la cerinţa privind experienţa similară – ofertă comună + susţinător că cerinţa privind experienţa similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător.

Mai mult, în finalul anexei 2, se prevede că, indiferent dacă există un singur sau mai mulţi susţinători, cerinţe privind cifra de afaceri sau cea privind experienţa similară va fi îndeplinită în întregime de către o singură persoană respectiv un singur terţ susţinător.

În ordin se foloseşte cuvântul “cerinţa”, la modul singular, pentru că există un singur criteriu de calificare (cerinţă) care priveşte experienţa similară, şi nu mai multe criterii de calificare (cerinţe) care să privescă experienţa similară.

Terţul susţinător este cel care asigură autorităţii contractante îndeplinirea completă a contractului în locul ofertantului, astfel că, în mod firesc, cerinţa în discuţie trebuie îndeplinită integral de un singur terţ susţinător. [...]"

Aceste argumente îşi găsesc pe deplin întrebuinţare şi în speţa de faţă, în care se observă că în fişa de date a achiziţiei este prevăzută o unică cerinţă privind cifra de afaceri, care trebuia îndeplinită integral fie de către cei doi asociaţi, fie de către terţul susţinător. Cerinţei îi sunt aplicabile dispoziţiile Ordinului nr. 509/2011, conform cărora, în cazul unei oferte comune (asociaţi) + terţ susţinător, cerinţa privind cifra de afaceri solicitată va fi

îndeplinită în întregime de către un singur susţinător (deci nu prin cumul între acesta şi ofertanţii asociaţi sau alţi susţinători). Urmând aceeaşi logică, în finalul anexei nr. 2, preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice stabileşte că "Indiferent dacă există un singur sau mai mulţi susţinători, cerinţa privind cifra de afaceri sau cea privind experienţa similară va fi îndeplinită în întregime de către o singură persoană respectiv un singur terţ susţinător".

Consiliul constată că, în cazul asocierii SC Xxxxxxxxx Industrie SRL - SC Romwaclean Construct SRL, cerinţa privind cifra de afaceri nu este îndeplinită în întregime nici de către asocierea ofertantă şi nici de către terţul susţinător, ci în mod cumulat de asociere şi de terţul susţinător SC Specialist Consulting SRL, ceea ce contravine prevederilor legale evocate. Cu alte cuvinte, prin prisma acestor prevederi, nu este permisă cumularea cifrei susţinătorului (6.922.880,67 lei) cu cea a celor doi ofertanţi (251.884 lei + 175.676,33 lei) pentru a proba îndeplinirea cerinţei de calificare a cifrei de afaceri (7.050.441 lei), ci se impune ca aceasta să fie deţinută fie de către ofertanţii asociaţi, fie de către susţinător. Opţiunea combinării cifrei de afaceri a ofertanţilor cu cea a susţinătorului nu este una validă din perspectiva normelor legale amintite.

Conform anexei nr. 2 la Ordinul nr. 509/2011, în cazul unei oferte comune (asociaţi) + terţ susţinător, nu toate cerinţele de calificare se cumulează între ofertanţii asociaţi şi susţinător:

- experienţa similară şi cifra de afaceri, ca elemente abstracte, fără o existenţă fizică, netransferabile, nu se cumulează;

- resursele financiare (lichidităţile), cele umane şi cele tehnice, transferabile, se cumulează,

iar unele cerinţe, cum sunt standardele de protecţie a mediului şi de calitate, nici măcar nu pot face obiectul susţinerii.

Raţionamentul operării acestei distincţii îşi are originea în caracterul susţinerii de excepţie de la regula îndeplinirii cerinţelor de calificare de către ofertanţi şi în normele art. 11 ind. 1 alin. (3) şi

(4) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006:

"(3) În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului - fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal -, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să evidenţieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză.

(4) În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante

faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă."

Îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea directă a terţului presupune ca acesta să aibă măcar cifra de afaceri cerută ofertanţilor în fişa de date, nefiind permis ca acesta să deţină o cifră nesemnificativă sau pentru alte domenii ale lucrării, cum se întâmplă în cazul de faţă, care nu i- ar permite angajarea sa în îndeplinirea integrală a obligaţiilor contractuale asumate de asocierea ofertantă pe care o susţine (subrogarea acesteia). Pe de altă parte, susţinerea ofertantului cu elemente abstracte (istoric al lucrărilor, indicatori financiari etc) nu reprezintă altceva decât o ficţiune, care nici măcar nu ar fi trebuit legiferată prin normele de aplicare a ordonanţei, întrucât contravine art. 186 şi 190 din ordonanţă şi admite vicierea rezultatului oricărei proceduri competitive de achiziţie prin înlocuirea ofertantului declarat câştigător cu susţinătorul său în etapa de executare a contractului.

Viziunea asocierii şi autorităţii contractante din speţă nu poate fi acceptată ca judicioasă de către Xxxxxxxx, întrucât s-ar ajunge ca niciunul dintre cei doi ofertanţi asociaţi şi nici susţinătorul lor să nu deţină nivelul minim al cifrei de afaceri fixat de autoritate. Din acest motiv, Ordinul nr. 509/2011 stabileşte că cifra de afaceri solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător (deci nu prin cumul între acesta şi ofertanţii asociaţi sau alţi susţinători).

Nimic nu i-a oprit pe SC Xxxxxxxxx Industrie SRL şi SC Romwaclean Construct SRL să se asocieze şi cu SC Specialist Consulting SRL, astfel încât să nu existe discuţii relative la îndeplinirea cerinţei de calificare.

Art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 dispune că ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire, iar în baza art. 34 alin. (1), art. 37 alin. (2), art. 72 alin. (2) lit. b) şi art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006:

- comisia de evaluare are obligaţia de a verifica modul de îndeplinire a criteriilor de calificare, astfel cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire, de către fiecare ofertant în parte;

- oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în documentaţia de atribuire;

- comisia de evaluare are obligaţia de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare de către ofertanţi;

- comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme.

În aceeaşi direcţie, art. 200 din ordonanţă dispune că autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare

pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse.

Consecinţa participării la procedură cu o susţinere parţială a cifrei de afaceri, nu integrală, cum prevede Ordinul nr. 509/2011, constă în respingerea fără ezitare a ofertei, căreia îi sunt incidente dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 (oferta este considerată inacceptabilă dacă ofertantul nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare) şi cele ale art. 81 din acelaşi act normativ (comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile) - singura decizie legală cu privire la aceasta fiind cea de respingere a ei ca inacceptabilă, din cauza expusă. Întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă asocierii care a prezentat-o, iar nu autorităţii contractante, a cărei obligaţie era de a controla respectarea întocmai de către ofertanţi a prescripţiilor documentaţiei.

Aşadar, se observă că autoritatea a procedat nelegal la constatarea îndeplinirii cerinţei de calificare a cifrei de afaceri de către asocierea SC Xxxxxxxxx Industrie SRL - SC Romwaclean Construct SRL şi la declararea câştigătoare a ofertei ei.

Faţă de ansamblul considerentelor expuse în paginile de mai sus se constată că evaluarea ofertei asocierii amintite s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale în vigoare şi, pe cale de consecinţă, critica societăţii contestatoare privind nelegalitatea admiterii ofertei este fondată. Astfel fiind, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia SC ... SRL nr. 1401/27.02.2015, în contradictoriu cu ..., va anula raportul procedurii nr. 3399/23.02.2015 şi va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea legislaţiei în vigoare şi a documentaţiei de atribuire.

În baza aceluiaşi temei legal, va anula adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii, şi va obliga autoritatea să comunice ofertanţilor, după reevaluarea ofertelor, rezultatul procedurii de atribuire, conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Redactată în patru exemplare, conţine cincisprezece pagini.

PREŞEDINTE COMPLET,

...

MEMBRU, MEMBRU,

... ...