ÎNAINTE ȘI DUPĂ CAUZA C-269/19.

ÎNAINTE ȘI DUPĂ CAUZA C-269/19.

O ANALIZĂ SUCCINTĂ A POSIBILITĂȚII INSTANȚEI DE A INTERVENI ÎN MECANISMUL CONTRACTUAL. SINTEZA PRACTICII JUDICIARE

Xxxxxxxx Xxxxxx0)

30

Rezumat: Această lucrare urmărește să prezinte o analiză succintă a practicii judiciare în materia protecției consumatorului, cu precădere în cauzele care vizează constatarea caracterului abuziv al clauzei privind dobânda de referință variabilă. La un an după pronunțarea hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauza C-269/19, se impune a se realiza o trecere prin soluțiile instanțelor judecătorești pentru a verifica eficiența sau ineficiența acestei hotărâri care urmărea să tranșeze problema interpretării art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE.

Cuvinte-cheie: protecția consumatorului; mecanism contractual; xxxxxx xxxxxxx; dobânda de referință; Directiva 93/13/CEE; negociere reală și efectivă

Summary: This paper aims to present a brief analysis about case-law regarding consumer protection, regarding the cases concerning the finding that a term defining the mechanism for setting the variable interest rate is unfair. One year after the ECJ judgment in the case C-269/19 it is necessary to go through the solutions of the courts to verify the efficiency or inefficiency of this judgment which was intended to resolve the issue of interpretation of Article 6(1) of Council Directive 93/13/EEC.

Keywords: consumer protection; contractual mechanism; unfair terms contained in a contract; variable-rate interest; Directive 93/13/EEC; real and effective negotiation

1) Xxxxxxxx Xxxxxx este avocat definitiv în cadrul Baroului Cluj, în prezent doctorand al Universității de Vest din Timișoara, Facultatea de Drept. Poate fi contactată la adresa de e-mail xxxxxxxxxxx@xxxxx.xxx.

1. Context

După cum este bine cunoscut, din punct de vedere juridic, dreptul consumerismului vizează supraprotecția legislativă a consumatorului, care este văzut ca având o poziție inferioară față de profesionist, întrucât de plano nu deține informațiile de specialitate dintr-un anumit domeniu specific comparativ cu informațiile deținute și utilizate de către profesionist, fiind deci mult mai vulnerabil și predispus unui context juridico- economic care tinde la abuz2). Această protecție este generată de alterarea semnificativă a normelor generale de drept contractual, fiind instituite, cu titlu de excepție, numeroase mecanisme care urmăresc evitarea unei supraîndatorări a consumatorului sau echilibrarea raporturilor contractuale dintre o instituție financiar- bancară și împrumutat, asta dacă discutăm despre contracte de credit3). Din păcate, deși intențiile acestei ramuri de drept sunt benigne și sunt menite să protejeze consumatorul, suprareglementarea legislativă din ultimii ani a condus la dereglări de aplicare a normelor în practica judiciară, fiind numeroase situațiile în care, în loc să se protejeze consumatorul vulnerabil, s-a ajuns la protecția nejustificată a consumatorului avizat, pregătit și cunoscător al domeniului în care a interacționat cu un profesionist.

31

De mai bine de 10 ani, instanțele din România sunt inundate cu cereri de chemare în judecată care vizează constatarea caracterului abuziv al anumitor clauze din contractele de credit încheiate între instituțiile financiar-bancare și împrumutații-consumatori. Deși, în prezent, trendul litigios este descrescător în materia constatării caracterului abuziv al unor clauze din contractele de credit, practica rămâne la fel de neunitară ca de obicei, chiar dacă, în tot acest timp, instanțele românești au beneficiat de ghidajul activ al Curții de Justiție a Uniunii Europene în ceea ce privește aplicarea și interpretarea Directivei 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii4), astfel cum aceasta a fost transpusă în sistemul național prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori5).

Cele mai contestate clauze din contractele de credit sunt cele referitoare la costurile unui astfel de raport contractual, respectiv dobânda și comisioanele. Dacă, cu privire la comisioane, situația din practica judiciară s-a cristalizat într-o anumită direcție6), nu același lucru se poate spune despre situația referitoare la

2) Repere doctrinare pentru o analiză pe larg a subiectului: X. Xxxxxxxxx, Creditele pentru consum și de investiții imobiliare. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2014; V. Terzea, Protecția consumatorilor. Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, Ed. Universul Juridic, București, 2016; X. Xxxxxx, Instrumentele normative de protecție a consumatorului supraîndatorat. (Din nou) despre convergență și concurență normativă în loc de editorial, în RRDA nr. 5/2016, articol disponibil pe xxxxxxx.xx (ultima accesare în data de 13.11.2021); X. Xxxxxx, Protecția consumatorului ca valoare constituțională, în Revista Pandectele Române nr. 12/2011, articol disponibil pe xxxxxxx.xx (ultima accesare în data de 13.11.2021).

3) Spre exemplu, Legea nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite (M. Of. nr. 330 din 28 aprilie 2016) a fost o transpunere nefericită din punct de vedere juridic din cauza scopurilor pur politice urmărite prin implementarea unei astfel de excepții de la mecanismul general al impreviziunii stabilit de Codul civil. Astfel cum a dovedit trecerea timpului, scopul inițial al legii a fost repoziționat de numeroasele hotărâri ale Curții Constituționale, în special Decizia nr. 623/2016 (M. Of. nr. 53 din 18 ianuarie 2017), care a și trasat modalitatea de învestire a instanțelor de judecată în litigiile privind darea în plată până la modificarea legislativă intervenită prin Legea nr. 52/2020 (M. Of. nr. 386 din 13 mai 2020)

– constituțională raportat la criticile invocate în excepția de neconstituționalitate finalizată cu Decizia Curții Constituționale nr. 431 din 17 iunie 2021 (M. Of. nr. 1027 din 27 octombrie 2021).

4) Publicată în J. Of., seria L, nr. 095/29 din 21 aprilie 1993.

5) Republicată în M. Of. nr. 543 din 3 august 2012.

6) De exemplu, cu privire la caracterul accesoriu al comisioanelor prin aplicarea considerentelor hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțate în cauza C-143/13, Matei vs. SC Volksbank România SA, în special considerentul nr. 54: „Curtea a statuat că xxxxxxxx contractuale care se circumscriu noțiunii «obiectul [principal al] contractului», în sensul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13, trebuie înțelese ca fiind cele care stabilesc prestațiile esențiale ale acestui contract și care, ca atare, îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual nu pot fi circumscrise noțiunii menționate de obiect principal al contractului. Revine instanței de trimitere sarcina să aprecieze, având în vedere natura, economia

xxxxxx privind dobânda contractuală – prețul contractului de credit și cauza care determină până la urmă o instituție financiar-bancară să intre în raporturi contractuale cu un consumator în vederea punerii la dispoziția acestuia a unei sume considerabile de bani care urmează să fie restituită pe o perioadă de timp îndelungată.

De regulă, clauza care reglementează dobânda într-un contract de credit stabilește o valoare fixă a procentului de dobândă pentru o perioadă limitată de timp (spre exemplu, un an), urmând ca dobânda curentă să devină variabilă, fiind formată din marja fixă a băncii, la care se adaugă un element variabil în timp. În litigiile de clauze abuzive în care se atacă această componentă a dobânzii curente se invocă modificarea unilaterală de către instituția financiar-bancară a elementului variabil, argumentul folosit de către consumatori fiind acela că rămâne la opțiunea unilaterală a băncii cum anume va fluctua elementul variabil care determină și valoarea finală a dobânzii curente. Această teză poate fi susținută pentru acele contracte de credit încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 50/20107), care a stabilit, la art. 37, regulile aplicabile în contractele de credit cu dobândă variabilă, respectiv aplicarea indicilor EURIBOR/ LIBOR/ROBOR8), fiind astfel uniformizat elementul variabil la care se adaugă marja fixă a fiecărei bănci.

32

În practica judiciară s-au creionat, de-a lungul timpului, două abordări referitoare la analiza clauzei privind dobânda contractuală. Prima abordare a instanțelor a fost aceea a excluderii complete a clauzelor referitoare la dobândă din analiza caracterului abuziv, întrucât acestea fac parte din obiectul principal al contractului, astfel că aceste clauze nu pot fi analizate din punctul de vedere al art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, republicată. Cea de-a doua abordare pornește de la premisa potrivit căreia clauzele contractuale referitoare la dobândă sunt susceptibile a face obiectul analizei sub aspectul caracterului abuziv, în măsura în care nu sunt redactate într-un limbaj clar și inteligibil9). Această redactare clară și inteligibilă a unei clauze contractuale nu vizează înțelegerea gramaticală a acesteia de către consumator, ci presupune inclusiv înțelegerea de către consumator a consecințelor economice care decurg din respectiva clauză10). La nivelul instanțelor clujene, este just a susține că acestea au îmbrățișat cea de-a doua variantă, fiind deci necesar a se trece la etapa următoare după stabilirea caracterului abuziv al clauzei care reglementează dobânda de referință variabilă, respectiv stabilirea efectelor pe care o astfel de constatare o produce în cazul contractului de credit al cărui element esențial este prețul, adică dobânda pe care o percepe instituția financiar-bancară care acordă împrumutul.

În acest context și având în vedere practica relativ neunitară cu privire la soluțiile pe care instanțele de judecată le pot dispune ulterior constatării caracterului abuziv al clauzei care reglementează dobânda de referință variabilă, Curtea de Apel Cluj a apreciat oportună sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene cu un set de întrebări legate de interpretarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE11),

generală și prevederile contractului de împrumut vizat, precum și contextul juridic și factual în care se înscrie acesta, dacă respectiva clauză constituie un element esențial al prestației debitorului care constă în rambursarea sumei puse la dispoziția sa de împrumutător (a se vedea, în acest sens, Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, pct. 49-51)”. Hotărârea este disponibilă la adresa xxxxx://xxxxx.xxxxxx.xx/xxxxx/xxxxx.xxx?xxxxX-000/00&xxxxxxxxxXX (ultima accesare în data de 14.11.2021).

7) Publicată în M. Of. nr. 389 din 11 iunie 2010.

8) Înlocuit, prin modificarea art. 37 prin O.U.G. nr. 19/2019 (M. Of. nr. 245 din 29 martie 2019), cu IRCC – indicele de referință pentru creditele consumatorilor care reprezintă rata de dobândă calculată ca medie ponderată a ratelor de dobândă cu volumele tranzacțiilor de pe piața interbancară, fiind calculat la finalul fiecărui trimestru, ca medie aritmetică a ratelor de dobândă zilnice determinate pentru trimestrul anterior. În prezent, indicele trimestrial este 1,08 – a se vedea xxx.xxx.xx/Xxxxxxxx-xx-xxxxxxx%X0%0Xx- pentru-creditele-consumatorilor--19492.aspx (ultima accesare în data de 14.11.2021).

9) A se vedea, cu titlu de exemplu, Trib. Bistrița-Năsăud, dec. civ. nr. 520 din 24 iunie 2021.

10) Astfel cum s-a stabilit în cauza C-26/13, Xxxxx Xxxxxx și Xxxxxxxx Káslerné Rábai vs. OTP Jelzálogbank Zrt.

11) Încheierea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene este disponibilă la adresa xxxxx://xxxxx.xxxxxx.xx/xxxxx/xxxxXxx. jsf?text=&docid=219833&pageIndex=0&doclang=RO&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=42176970 (ultima accesare în data de 15.11.2021).

solicitând, de fapt, o concluzie finală din partea instanței supranaționale cu privire la procentul de dobândă sau formula de calcul a dobânzii care urmează a se aplica într-un contract de credit ulterior constatării caracterului abuziv al clauzei privind dobânda de referință variabilă. Sesizarea a fost înregistrată sub nr. C-269/19, fiind soluționată de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene în data de 25 noiembrie 2020.

2. Înainte de cauza C-269/19

Desigur că această problemă referitoare la consecințele constatării caracterului abuziv a clauzei privind dobânda de referință variabilă dintr-un contract de credit nu era una nouă sau una care nu a beneficiat de suficientă expunere din perspectiva jurisprudenței naționale și europene sau a legislației incidente. Opinia personală a autorului prezentului material este aceea că sesizarea Curții de Apel Cluj a avut la bază și lipsa unei jurisprudențe unitare chiar în interiorul secției a II-a civile12), fiind conturate la acest nivel, de-a lungul timpului, două soluții incidente după constatarea caracterului abuziv al clauzei privind dobânda de referință variabilă: pe de o parte, aveam de-a face cu menținerea dobânzii inițiale din contract13), motivat de faptul că este valoarea cunoscută și asumată fără echivoc atât de către profesionist, cât și de către consumator14), iar, pe de cealaltă parte, aveam de-a face cu o intervenție agresivă în mecanismul contractual, sub forma înlocuirii dobânzii de referință variabile cu indicii EURIBOR/ROBOR/LIBOR (în funcție de moneda creditului), la care se adăuga marja fixă a băncii, de regulă, foarte redusă15).

33

12) Situația a fost generată de Decizia Curții Constituționale a României nr. 369/2017 (M. Of. nr. 582 din 20 iulie 2017), prin care a fost declarat neconstituțional pragul valoric pentru recurs, dosarele privind constatarea caracterului abuziv al unor clauze din contractele de credit primind de această manieră acces procedural și la calea de atac extraordinară a recursului, covârșitor judecat de

către curțile de apel.

13) A se vedea, cu titlu exemplificativ, C. Ap. Cluj, s. a II-a civ., dec. civ. nr. 570 din 10 octombrie 2017.

14) La nivelul anilor 2006-2008, instituțiile financiar-bancare au acordat, de exemplu, credite imobiliare care aveau o dobândă fixă în primul an de creditare, iar, ulterior, dobânda curentă era calculată după formula dobânzii de referință a băncii, la care se adăuga o marjă fixă. Pentru creditele de nevoi personale acordate pentru o perioadă de timp mai redusă (10 ani sau mai puțin), dobânda era, ca regulă, variabilă încă de la momentul acordării împrumutului.

15) Trendul unei astfel de soluții a fost dat prin dec. civ. nr. 1077 din 20 decembrie 2016 a C. Ap. Cluj, s. a II-a civ., ulterior modificată prin admiterea revizuirii prin dec. civ. nr. 179 din 22 martie 2017 a C. Ap. Cluj, s. a II-a civ. Se reține, în considerentele dec. civ. nr. 1077/2016, că: „Deși este adevărat că sistemul propus nu este la adăpost de orice critică, el reprezintă opțiunea cea mai apropiată de voința părților de la momentul încheierii contractului. Astfel, utilizând acest sistem se păstrează variația dobânzii conform indicelui de referință, cu înlăturarea posibilității discreționare a băncii de a o modifica, și, de asemenea, banca obține profitul pe care a anticipat că îl va obține la încheierea contractului. De asemenea, prin faptul că dobânda va varia după un indice care reprezintă dobânda percepută pe piața împrumuturilor interbancare, părțile sunt ferite de riscul pe care l-ar prezenta unele fluctuații imprevizibile pe piața monetară. Nu este de conceput ca un contract de credit încheiat pe termen lung să continue să se desfășoare fără ca beneficiarul să fie obligat la plata unei dobânzi. Plecând de la ideea că clauza privitoare la dobândă a fost considerată ca fiind abuzivă tocmai datorită lipsei unor elemente obiective de care să depindă modificarea dobânzii, era necesară introducerea unor asemenea elemente în contract. Chiar dacă este real și că, la momentul încheierii contractului, nu erau în vigoare prevederile legale care obligă băncile să exprime dobânda variabilă printr-o marjă fixă la care să se adauge indicele de referință, aceasta rămâne totuși cea mai bună metodă de a exprima fără echivoc modul în care urmează să fie modificată dobânda variabilă, cu atât mai mult cu cât ea ține cont de voința părților de la momentul încheierii contractului. Așadar, este evident că intervenția în contract a instanței nu poate înlătura dobânda din acesta, ci doar să clarifice condițiile în care aceasta variază, pe toată durata derulării raporturilor dintre părți, pe baza unor elemente determinabile, despre care se poate presupune în mod rezonabil că au girul părților. Într-o altă interpretare, s-ar ignora acest scop, deoarece, dacă contractul rămâne fără dobândă, s-ar înlătura o inechitate/nelegalitate prin crearea alteia, respectiv a unui dezechilibru major între drepturile și obligațiile părților. Chiar dacă a proteja consumatorul, în sensul legii protecției consumatorului, înseamnă a descuraja banca să insereze, în viitor, clauze abuzive, aceasta nu înseamnă, în circumstanțele speței, că petentul nu mai trebuie să achite deloc dobânzi, referirile acestuia la cuantumul dobânzii aferente primului an de creditare și la faptul că aceasta ar fi o remunerație suficientă pentru bancă neputând fi primite. În plus, Curtea este tributară ideii conform căreia soluția dată nu reprezintă

Premisa de la care pornește Curtea de Apel Cluj în sesizarea din cauza C-269/19 este aceea că s-a constatat caracterul abuziv al dobânzii de referință variabile, iar contractul de credit nu poate exista de plano fără clauza referitoare la dobândă, care este însuși prețul contractului de credit și cauza pentru care instituția financiar-bancară intră în raporturi contractuale de acest tip. Totuși, deși, în practica judiciară, era deja consacrată stabilirea dobânzii la procentul existent de la momentul încheierii contractului de credit, argumentul fiind acela că, în mod evident, acest procent de dobândă era cunoscut și asumat fără echivoc de către consumator, s-a ajuns la aplicarea unei soluții „solomonice” de către anumite instanțe prin alterarea semnificativă a principiului pacta sunt servanda, instanța, practic, substituindu-se părților prin stabilirea în mod unilateral a dobânzii în contractul de credit.

Intervenția instanței în stabilirea prețului contractual duce în mod clar la încălcarea principiului forței obligatorii prevăzut de Codul civil, cu atât mai mult cu cât nu există nicio dispoziție legală care să autorizeze instanța să intervină în contractul părților prin înlocuirea unei clauze declarate nule. Nici reglementarea specială – Legea nr. 193/2000 și Directiva 93/13/CEE – și nici reglementarea de drept comun – Codul civil – nu permite intervenția instanței de judecată în acordul de voință al părților, judecătorul fiind doar abilitat să constate nulitatea unei clauze, să o lipsească de efecte, nu și să îi modifice conținutul, astfel cum s-a întâmplat de multe ori în practica judiciară, cel puțin din circumscripția Curții de Apel Cluj.

34

Nu doar din perspectiva cadrului legislativ clasic referitor la neintervenția instanței în mecanismul contractual, situația era clară, ci și din perspectiva instanței supranaționale europene, care a avut ocazia să interpreteze dispozițiile Directivei 93/13/CEE prin numeroase hotărâri de-a lungul timpului. Reamintim despre soluția pronunțată de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-618/10, Banco Español de Crédito SA vs. Xxxxxxx Xxxxxxxx Camino16), unde Curtea de Justiție a Uniunii Europene a hotărât că instanța națională nu poate modifica conținutul unei clauze abuzive care figurează într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator. În ceea ce privește modul de redactare al art. 6 alin.

(1) din Directiva 93/13/CEE, s-a constatat, pe de o parte, că prima teză a acestei dispoziții, deși acordă statelor membre o anumită marjă de autonomie în ceea ce privește definirea regimurilor juridice aplicabile clauzelor abuzive, impune totuși în mod expres obligația de a prevedea că respectivele clauze „nu creează obligații pentru consumator”. Curtea europeană a interpretat această dispoziție în sensul că instanțele naționale care constată caracterul abuziv al unor clauze contractuale trebuie să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare pentru ca respectivele clauze să nu creeze obligații pentru consumatori. Însă instanțele naționale au numai obligația de a exclude aplicarea unei clauze contractuale abuzive pentru ca aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce privește consumatorul, fără a avea posibilitatea să modifice conținutul acesteia, pentru că, în cazul în care instanța națională ar avea această posibilitate, s-ar ajunge la atingerea realizării obiectivului pe termen lung urmărit prin art. 7 din Directiva 93/13/CEE. Această posibilitate ar contribui la eliminarea efectului descurajator pe care îl are asupra vânzătorilor sau furnizorilor faptul că astfel de clauze abuzive nu sunt pur și simplu aplicate în ceea ce privește consumatorul, în măsura în care aceștia ar fi în continuare tentați să utilizeze xxxxxxxx menționate, știind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totuși completat de instanța națională în măsura în care este necesar, garantând astfel interesul respectivilor vânzători sau furnizori. Deci, în cazul în care instanței naționale i-ar fi acordată o astfel de posibilitate, aceasta nu ar fi în măsură să garanteze, prin ea însăși, o protecție a consumatorului la fel de eficace precum cea care rezultă din neaplicarea clauzelor abuzive.

o ingerință în contract, respectiv acesta nu a fost completat, prin modificarea conținutului unei clauze, ci doar explicitat, pe baza unor criterii obiective existente la data semnării lui și în condițiile în care chiar banca a inserat posibilitatea alinierii dobânzii la modificările Euribor și a prevăzut cota fixă de 1,5 pp”.

16) Hotărârea este disponibilă la adresa xxxxx://xxxxx.xxxxxx.xx/xxxxx/xxxxx.xxx?xxxxX-000/00&xxxxxxxxxXX (ultima accesare în data de 15.11.2021).

Ulterior, prin hotărârea pronunțată în cauza C-26/13, Xxxxx Xxxxxx și Káslerné Rábai vs. OTP Jelzálogbank Zrt17), Curtea de Justiție a Uniunii Europene a atenuat efectele hotărârii din cauza C-618/10, Banco Español, stabilind că art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE trebuie interpretat în sensul că această dispoziție nu se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuirea acesteia cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv, dar această posibilitate nu a fost adoptată de către legiuitorul român, prin urmare de plano nu poate fi reținută de către instanțele românești ca fundament pentru a justifica intervenția în mecanismul contractual.

Așadar, din analiza considerentelor hotărârilor din cauzele C-618/10 și C-26/13 rezultă că instanța națională poate interveni în contractul părților și poate modifica acele clauze constatate ca fiind abuzive doar în cazul în care există o normă de drept național care permite instanței naționale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuirea acesteia cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv. Legislația națională română consacră principiul libertății contractuale care nu este atenuat printr-o normă supletivă care să permită instanței de judecată să stabilească dobânda contractuală, deși, așa cum vom arăta în prezenta lucrare, unele instanțe extrapolează această limită și concluzionează că legislația națională conține astfel de norme supletive.

De asemenea, în ceea ce privește jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauzele conexate Unicaja Banco SA, C-482/13, C-484/13, C-485/13 și C-487/1318), aceasta nu poate să fie aplicată în contextul României, întrucât legislația națională nu prevede nici obligația instanței de a completa contractul și nici competențele de moderare la care se referă legislația din Spania, țară în care a fost demarat litigiul care s-a finalizat cu hotărârea preliminară din cauza Unicaja Banco SA.

35

Totodată, și formatorii Institutului Național al Magistraturii și-au exprimat punctul de vedere prin intermediul minutei întâlnirii președinților secțiilor specializate (foste comerciale) ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, dedicate dezbaterii problemelor de practică neunitară în materia litigiilor cu profesioniști și insolvenței din data de 21 iunie 2018, în sensul că: „Prin urmare, soluția din cauza Unicaja nu poate fi preluată în contextul legislativ românesc, care nu prevede obligația instanței de a completa contractul și nici competențele de moderare la care se referă legea spaniolă, ci se vor avea în vedere dispozițiile art. 1.255 alin. (2) X.xxx., care prevăd că: «În cazul în care contractul este menținut în parte, clauzele nule sunt înlocuite de drept cu dispozițiile legale aplicabile». În consecință, apreciem că instanțelor naționale nu le este recunoscută prerogativa de a înlocui o clauză abuzivă cu altă clauză, competența instanțelor fiind limitată la declararea nulității clauzei abuzive, cu aplicarea dispozițiilor art. 1.255 alin. (2) C.civ. (...) Contractul este rezultatul acordului de voință al părților, situațiile care rezultă din încheierea sau modificarea acestor contracte fiind foarte diverse, iar toate băncile inserează în contracte clauze de natură similară. Rămâne ca fiecare judecător să aprecieze dacă o clauză este sau nu abuzivă, fiind însă discutabil ca un complet de judecată să stabilească nivelul dobânzii, în lipsa unor criterii prevăzute de lege pentru efectuarea acestei operații. De altfel, în situațiile în care legiuitorul constată existența unui dezechilibru substanțial între părțile contractante, acesta poate interveni în anumite domenii prin adoptarea unor măsuri de protecție socială, cu condiția ca acea legislație să treacă testul de constituționalitate. Judecătorul nu s-ar putea substitui legiuitorului”19).

17) Hotărârea este disponibilă la adresa xxxxx://xxxxx.xxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxx.xxx?xxxxx-00/00 (ultima accesare în data de 15.11.2021).

18) Hotărârea este disponibilă la adresa xxxxx://xxxxx.xxxxxx.xx/xxxxx/xxxxx.xxx?xxxxX-000/00&xxxxxxxxxXX (ultima accesare în data de 15.11.2021).

19) Documentul este disponibil la adresa xxxx://xxx-xxx.xx/xxxxxxx/x_0000/Xxxxxx%00xxxxxxxxx%00xxxxxxx%00xx%00xxxxxxxxxxxxx%00 si%20insolventa.pdf (ultima accesare în data de 15.11.2021).

Concluzionând, legislația națională și hotărârile Curții de Justiție a Uniunii Europene existente până la momentul sesizării din cauza C-269/19 au evidențiat pe larg faptul că instanța națională nu poate interveni în mecanismul contractual, întrucât legislația română nu stabilește o normă supletivă care să vină ca înlocuitor al voinței părților, deci soluția de practică judiciară cea mai justă a rămas tot cea privind păstrarea dobânzii contractuale inițiale din contractul de credit, procentul respectiv fiind unul care menține echilibrul între drepturile și obligațiile părților și asigură protecția consumatorului, deoarece acesta a cunoscut respectivul procent încă de la momentul încheierii contractului.

3. Statuările Curții de Justiție a Uniunii Europene din hotărârea din cauza C-269/19

36

Ca efect al sesizării Curții de Apel Cluj și după ce a reformulat întrebările adresate, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat, în data de 25 noiembrie 2020, în cauza C-269/19, stabilind că: „Art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că, în urma constatării caracterului abuziv al clauzelor care definesc mecanismul de stabilire a ratei dobânzii variabile într-un contract de împrumut precum cel în discuție în litigiul principal și atunci când acest contract nu poate continua să existe după eliminarea clauzelor abuzive în cauză, anularea contractului menționat ar avea consecințe deosebit de prejudiciabile pentru consumator și nu există nicio dispoziție de drept național cu caracter supletiv, instanța națională trebuie să adopte, ținând seama de ansamblul dreptului său intern, toate măsurile necesare în vederea protejării consumatorului de consecințele deosebit de prejudiciabile pe care anularea contractului menționat le-ar putea provoca. În împrejurări precum cele în discuție în litigiul principal, nimic nu se opune, printre altele, ca instanța națională să invite părțile să negocieze în vederea stabilirii modalităților de calcul al ratei dobânzii, cu condiția ca aceasta să stabilească cadrul negocierilor respective și ca ele să urmărească stabilirea unui echilibru real între drepturile și obligațiile cocontractanților, ținând seama, printre altele, de obiectivul protecției consumatorului care stă la baza Directivei 93/13”.

În esență, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a validat soluțiile pronunțate anterior cu privire la imposibilitatea instanței de a interveni în contract (hotărârile din cauzele Banco Español și Kásler) și a consacrat expres posibilitatea pe care o are instanța de judecată de a invita părțile la negocieri, însă s-a evidențiat faptul că această posibilitate este o facultate pe care o are instanța de judecată, și nu este o chestiune obligatorie. De asemenea, instanța europeană a arătat faptul că instanța națională stabilește cadrul negocierilor în vederea înfăptuirii unui echilibru real între drepturile și obligațiile cocontractanților20). Această chestiune ridică numeroase probleme practice, întrucât trasarea de către instanța națională a cadrului negocierilor implică o componentă economică mai degrabă decât una juridică și s-ar ajunge la situația în care, prin stabilirea acestor limite de negociere, instanța națională, de fapt, să intervină indirect în mecanismul contractual – soluție care nu este posibilă, astfel cum am evidențiat anterior.

Din analiza considerentelor hotărârii pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-269/19, se desprind trei posibile scenarii de urmat de către instanțele naționale, astfel:

▪ confirmarea soluției din cauza C-618/10, respectiv faptul că instanța nu poate interveni în mecanismul contractual, întrucât în sistemul legislativ românesc nu există o normă de drept supletiv care să poată fi

20) Considerentul nr. 42 din cauza C-269/19: „În această privință, trebuie să se precizeze că, în împrejurări precum cele în discuție în litigiul principal, nimic nu se opune, printre altele, ca instanța națională să invite părțile să negocieze în vederea stabilirii modalităților de calcul al ratei dobânzii, cu condiția ca aceasta să stabilească cadrul negocierilor respective și ca ele să urmărească stabilirea unui echilibru real între drepturile și obligațiile cocontractanților, ținând seama, printre altele, de obiectivul protecției consumatorului care stă la baza Directivei 93/13”.

folosită de către instanță ulterior constatării caracterului abuziv al clauzei care reglementează dobânda de referință variabilă;

▪ înlocuirea xxxxxxx considerate ca fiind abuzivă cu „o dispoziție aplicabilă în cazul unui acord al părților la contract, susceptibilă să înlocuiască clauzele respective”21). În practica judiciară, aplicarea acestei soluții presupune posibilitatea instanței sesizate de a aplica în contractul de credit prima dobândă de la încheierea acestuia, dobânda care a fost cunoscută și asumată de către ambele părți contractante. Această soluție este una justă și echitabilă atât pentru consumator, care cunoștea acest procent de dobândă încă de la încheierea contractului, cât și pentru instituția financiar-bancară, care nu se vede în ipostaza acordării unui împrumut cu titlu gratuit.

▪ invitația la negocieri pe care o poate realiza instanța, în vederea stabilirii mecanismelor de calcul ale dobânzii22). Curtea de Justiție a Uniunii Europene precizează faptul că instanța națională trebuie să stabilească cadrul negocierilor, în vederea menținerii unui echilibru real între drepturile și obligațiile părților. Această soluție este una de excepție și are caracter facultativ pentru instanța națională, tranșarea limitelor negocierii dobânzii de către instanță presupunând riscul ca, în mod unilateral, instanța, de fapt, să intervină în mecanismul contractual atât juridic, cât și economic.

37

În funcție de împrejurările concrete ale speței deduse judecății, instanța națională va dispune cea mai bună soluție care să asigure respectarea deplină a obiectivelor Directivei 93/13/CEE. De remarcat este faptul că instanța supranațională și-a menținut orientarea deja consacrată în jurisprudența sa, în sensul că, dacă instanța națională constată caracterul abuziv al clauzei privind dobânda variabilă, aceasta nu poate interveni din oficiu în contractul încheiat de părți prin stabilirea unei noi formule de calcul, însă, în absența oricărei alte variante, instanța națională are posibilitatea să invite părțile la negocieri, stabilind cadrul de desfășurare astfel încât negocierile să fie reale, efective și echilibrate.

4. DUPĂ CAUZA C-269/19

Reîntorcându-ne la geneza prezentului material, care a avut în vedere trimiterea preliminară generată de către Curtea de Apel Cluj, a fost foarte interesant de urmărit reacția acestei instanțe după hotărârea dată de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-269/19. Astfel, la un an după publicarea deciziei din C-269/19, observăm din practica instanțelor arondate Curții de Apel Cluj faptul că această hotărâre nu a schimbat mai deloc cadrul legislativ și practica generată de litigiile în care se invocă caracterul abuziv al clauzelor privind dobânda variabilă în contractele de credit, ci a menținut ceea ce se întâmpla și în trecut, respectiv practica neunitară în materia soluțiilor pe care instanțele le pot da după ce constată caracterul abuziv.

21) Considerentul nr. 41 din cauza C-269/19: „Astfel, atunci când instanța națională consideră că contractul de împrumut în cauză nu poate, în conformitate cu dreptul contractelor, să continue să existe din punct de vedere juridic după eliminarea clauzelor abuzive în cauză și nu există nicio dispoziție de drept național cu caracter supletiv sau o dispoziție aplicabilă în cazul unui acord al părților la contract susceptibilă să înlocuiască clauzele respective, trebuie să se considere că, în măsura în care consumatorul nu și-a exprimat dorința de a menține clauzele abuzive, iar anularea contractului l-ar expune pe acest consumator unor consecințe deosebit de prejudiciabile, nivelul ridicat de protecție a consumatorului, care trebuie să fie asigurat în conformitate cu Directiva 93/13, impune ca, pentru restabilirea echilibrului real între drepturile și obligațiile reciproce ale cocontractanților, instanța națională să adopte, ținând seama de ansamblul dreptului său intern, toate măsurile necesare în vederea protejării consumatorului de consecințele deosebit de prejudiciabile pe care anularea contractului de împrumut în cauză le-ar putea provoca, printre altele, ca urmare a exigibilității imediate a creanței profesionistului față de acesta”.

22) Interesant este faptul că, în litigiul care a generat trimiterea preliminară de la Curtea de Apel Cluj, părțile au ajuns la o înțelegere și au tranșat litigiul pe care amiabilă și în cadru extrajudiciar.

Ce se remarcă este faptul că instanțele clujene care au dezvoltat o practică de a interveni în mecanismul contractual prin stabilirea în mod unilateral a dobânzii contractuale și-au menținut această optică și după publicarea soluției din cauza C-269/19. De această dată însă, argumentele au fost rafinate și atent actualizate la practica Curții de Justiție a Uniunii Europene, respectiv la cauza C-125/18, Xxxxx del Moral Guasch23). În esență, se susține în mod greșit (în opinia autorului prezentului material) faptul că există o normă supletivă națională adoptată ulterior încheierii contractului care poate să fie aplicată, fiind astfel substituit indicele netransparent al dobânzii variabile cu indicele legii din O.U.G. nr. 50/2010, iar în această manieră nu are loc o modificare nepermisă a contractului, ci are loc o modificare sustenabilă din perspectiva normei supletive care reglementează indicele de substituție24). Invocarea considerentelor din cauza C-125/18 este greșită, întrucât sistemul legislativ din Spania este fundamental diferit de cel din România raportat la existența unei norme supletive care poate să fie utilizată de către instanță ulterior constatării caracterului abuziv al clauzei privind dobânda variabilă. Deși se încearcă în mod artificial extinderea aplicării O.U.G. nr. 50/2010, această reglementare nu este omoloagă cu soluția din Legea nr. 14/2013 din Spania, prin urmare argumentul adus în susținerea acestei intervenții în mecanismul contractual este unul eronat și menține, de fapt, optica dezvoltată și anterior cauzei C-269/19 de către o parte dintre instanțele de judecată.

5. Concluzii

38

Astfel cum se observă din prezentul material, problematica clauzelor abuzive nu este una încă tranșată de către instanțele de judecată, deși așteptările justițiabililor la mai bine de 10 ani de litigii pe acest subiect ar fi în sensul existenței unei practici judiciare cel puțin coerente și eficiente.

După un an de aplicare a hotărârii din cauza C-269/19, observăm faptul că practica judiciară își menține aceleași tendințe dezvoltate și anterior din perspectiva soluțiilor pronunțate de către instanțele de judecată, iar, în acest context, nu putem decât să ne întrebăm care a fost scopul sesizării Curții de Justiție a Uniunii Europene, în condițiile în care instanța supranațională se pronunțase și anterior astfel încât instanțele naționale să poată aplica și interpreta eficient Directiva 93/13/CEE, așa cum a fost transpusă în Legea nr. 193/2000. Subiectul rămâne deschis.

23) Hotărârea este disponibilă la adresa xxxxx://xxxxx.xxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxx.xxx?xxxxX-000/00 (ultima accesare în data de 15.11.2021).

24) Cu titlu exemplificativ, a se vedea: C. Ap. Cluj, s. a II-a civ., dec. nr. 421 din 21 septembrie 2021, dec. civ. nr. 224 din 13 mai 2021, dec. nr. 370 din 29 iunie 2021 și dec. civ. nr. 432 din 23 septembrie 2021.