Contract
În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea
DECIZIE
Nr. ..../...../.....
Data: .......
Prin contestația nr. ...../09.12.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..../09.12.2022, formulată de asocierea SC ....... SRL (lider asociere) și SC ......... SRL (asociat), prin SC ......... SRL, în calitate de membru al asocierii, cu sediul în municipiul ...., str. ......., județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI ....., reprezentată legal prin administrator ........., împotriva raportului procedurii nr. ......../29.11.2022 și a comunicării nr. ......./29.11.2022, emise
de ........., cu sediul în localitatea ........., ........., județul Brașov, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii pentru elaborarea studiilor de inventariere, cartare și evaluare a stării de conservare a speciilor sălbatice de interes comunitar/național în vederea determinării măsurilor pentru menținerea/îmbunătățirea stării de conservare a speciilor și habitatelor de importanță comunitară/națională ........ și .... a ......”, anunț de participare nr. ..... din 08.06.2022, s-a solicitat obligarea autorității contractante la următoarele:
- anularea raportului procedurii nr. ...../29.11.2022 și a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv, dar fără a se limita la adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. ....../29.11.2022;
- reevaluarea ofertelor și emiterea unui nou raport al procedurii prin care oferta asocierii ...... SRL - SC ......... SRL să fie declarată admisibilă și câștigătoare, iar oferta asocierii SC ........ SRL – SC SRL
respinsă ca neconformă.
CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR,
asupra cauzei de față, constată următoarele:
Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestațiile de față, prin care SC ......... SRL solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei.
Contestatoarea menționează că a participat, în calitate de ofertant la procedura de atribuire susmenționată, iar, ulterior depunerii propunerii tehnice, prin adresa nr. ....../22.08.2022, comisia de evaluare a solicitat o serie de documente justificative de la următorii operatori economici: SC ....... SRL (lider al asocierii), SC ......... SRL (asociat) și SC ... SRL (subcontractanți/terț susținător), iar toate cele trei societăți au răspuns prin adresa nr. ..../25.08.2022 și au prezentat toate documentele solicitate.
Arată că, în pofida acestui fapt, în data de 29.11.2022, entitatea contractantă a comunicat asocierii dintre ..... SRL și SC ......... SRL faptul că oferta sa a fost declarată inacceptabilă.
Xxxxxxx precizează că, analizând motivele invocate de către entitatea contractantă pentru respingerea, ca inacceptabilă, a ofertei asocierii, a constatat că acestea se rezumă la următoarele două lipsuri pe care le impută ofertei:
- lipsa echipamentelor reprezentând server baza de date pentru găzduirea bazelor de date GIS și server de aplicații GIS multiuser ce va permite lucrul cu baza de date;
- lipsa licențelor GIS Server care să permită cel puțin 5 conexiuni online simultane la baza de date (minim 1 buc) și GIS desktop care să permită analize spațiale și statistice pe baza de date (minim 1 buc).
În realitate, arată contestatoarea, asocierea ..... SRL și SC .........
SRL a prezentat și dovedit că oferta sa este conformă și respectă cerințele documentației de atribuire, unicul motiv pentru care entitatea contractantă a considerat că aceasta este inacceptabilă constând în faptul că aceasta nu a înțeles din punct de vedere tehnic oferta, care, faptic, atinge toate obiectivele procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică astfel cum au fost stabilite de entitate.
Prin urmare, precizează că, în data de 29.11.2022, prin adresa nr. ...../29.11.2022, în temeiul dispozițiilor art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, asocierea a solicitat accesul la documentele din dosarul achiziției publice, iar, în data de 05.12.2022, prin adresa nr. ..../05.12.2022, entitatea contractantă i-a furnizat dosarul achiziției, pe baza căruia a formulat contestația.
Reclamă faptul că, în mod nelegal, achizitoarea a respins oferta asocierii ...... SRL și SC ......... SRL ca fiind inacceptabilă, încălcând astfel prevederilor art. 156 din Legea nr. 98/2016, în subsidiar, procedura de atribuire fiind viciată prin nerespectarea dispozițiilor art. 170 alin. (2), art. 172 alin. (4) și art. 174 din Legea nr. 98/2016.
Mai mult, arată că, din consultarea dosarului achiziției a constatat că oferta asocierii .... SRL și ...... SRL a fost declarată, în mod nelegal, ca
fiind conformă și acceptabilă, deși din cuprinsul acesteia lipsește Manualului calității semnat de către reprezentantul legal al ofertantului, acest manual fiind diferit de procedurile solicitate și care se putea prezenta descriptiv în cadrul ofertei. Acest document este impus prin documentația de atribuire, lipsa lui conducând automat la declararea ofertei ca neconformă și inacceptabilă.
Afirmând că, spre deosebire de ofertantul câștigător, asocierea ......
SRL și SC ......... SRL a îndeplinit această cerință minimă, atașând manualul calității (document intern strategic al ofertantului), petenta apreciază că, în procesul de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare a încălcat principiile tratamentului egal și proporționalității, care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică.
Susținând îndeplinirea de către asocierea ..... SRL și SC SRL
a cerințelor documentației de atribuire, contestatoarea arată următoarele:
2.1. Referitor la deținerea de către asociere a celor două servere din fișa de date, precizează că la cap. III.1.3.a) „Capacitatea tehnică și/sau profesională” din fișa de date, în ceea ce privește informațiile privind utilajele, instalațiile și echipamentele tehnice minime necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate, entitatea contractantă a stipulat că „Ofertantul trebuie să facă dovada că are în dotarea sa sau că dispune pentru realizarea, în bune condiții, a contractului (proprietate, leasing sau prin contracte/convenții de închiriere) de cel puțin următoarele instalații/utilaje/echipamente specifice: server baza de date pentru găzduirea bazelor de date GIS - minim 1 buc; server de aplicații GIS multiuser ce va permite lucrul cu baza de date - minim 1 buc”.
În continuare, la modalitatea de îndeplinire, entitatea contractantă a prevăzut faptul că „în vederea îndeplinirii cerinței, ofertantul/ ofertantul asociat/terțul susținător va completa cerința corespunzătoare în formularul DUAE. Vor fi completate informații precum: denumirea și marca echipamentului/soft-ului, numărul de bucăți, data și numărul documentului care face dovada ca ofertantul/ofertantul asociat/ terțul susținător are în dotarea sa sau dispune (proprietate, leasing sau prin contracte/convenții de închiriere) de echipamentul/soft-ul respectiv”.
Raportat la această cerință existentă în fișa de date, SC SRL
susține că asocierea din care face parte a prezentat, în DUAE, următoarele: ...... - Server bază de date pentru găzduirea bazelor de date ....., pe perioada implementării proiectului - 1 buc, conform fisa fond fix; ...... - ......., conform Contractului de prestări servicii /09.08.2022.
Menționează că, ulterior depunerii ofertei de către asocierea SRL
și SC ......... SRL, achizitoarea i-a solicitat clarificări cu privire la această cerință, iar asocierea a transmis documente justificative prin care a demonstrat că ..... deține server de bază de date pentru găzduirea bazelor de date ........, iar ...... deține un ......., conform Contractului de
prestări servicii nr. ......./09.08.2022 încheiat de ....... SRL cu .......
prin ........ SRL, care este un contract comercial cu o societate specializată/ furnizor de soluții profesionale de găzduire web, prin care demonstrează accesul la serverul ...........
Arată că, în pofida celor menționate, în cuprinsul raportului procedurii de atribuire, entitatea contractantă a consemnat faptul că nu a făcut dovada îndeplinirii acestor condiții, argumentând astfel:
„De asemenea, urmare a solicitărilor de clarificări, unele probleme au persistat și au apărut altele noi, respectiv:
1. În fișa de date s-au cerut:
- Server baza de date pentru găzduirea bazelor de date G!S - minim 1 buc;
- Server de aplicații GIS multiuser ce va permite lucrul cu baza de date - minim 1 buc;
....... SRL a declarat în DUAE că deține Server VDS-SSD 5 - 1 buc., conform contractului de prestări servicii nr. 581/09.08.2022.
Ca urmare a solicitării de clarificări, a fost prezentat contractul de prestări servicii nr. ....../09.08.2022, încheiat de ...... SRL cu ........
prin ...... XXX, xxxx, conform susținerii ........ SRL, «este un contract comercial cu o societate specializată/furnizor de soluții profesionale de găzduire web, prin care demonstrăm accesul la serverul VDS- SSD 5 - cu 5 IP - uri dedicate. ...... SRL nu ne poate furniza alt document, în afară de acest contract».
De fapt, ........ SRL, susține asocierea ........ SRL și SC SRL
cu un echipament server, pe care îl pune la dispoziția asocierii, fiind un terț susținător care nu a depus DUAE.
Prin faptul că oferă servicii de hosting, ar putea fi asimilat și unui subcontractant, care, de asemenea, nu a depus DUAE.
Legat de cele două servere solicitate, și ....... SRL declară că deține două servere și indică drept dovadă a deținerii fișa de fond fix.
Din răspunsul oferit de ...... SRL la solicitarea de clarificări, din ...... ....... la data de 06.2022, ce a fost transmisă la clarificare, nu rezultă deținerea celor două echipamente, ci doar a unui singur server. La cantitate nu este înscris nimic, la număr de inventar este un singur număr de inventar, respectiv ad0015. deci este un singur echipament, iar, din analiza valorii de intrare și amortizării reiese, de asemenea, că este vorba de deținerea unui singur echipament în valoare de 17425,48 lei.
Concluzia este că ofertantul nu deține cele două echipamente, condiția nefiind îndeplinită, comisia neputând lua în calcul susținerea unui terț care nu a prezentat DUAE”.
În opinia petentei, achizitoarea a interpretat în mod complet eronat informațiile transmise, respectiv cerința din documentația de atribuire, fapt ce a condus la excluderea ofertei asocierii ...... SRL și SC SRL
în mod neîntemeiat.
În ceea ce privește serverul de date VDS-SSD 5, contestatoarea precizează că asocierea din care face parte a depus contractul de prestări servicii nr. ......../09.08.2022, încheiat cu xxx.xxxxxx.xx prin ......
HOSTING SRL, având ca obiect:
„Capitolul 2. Obiectul contractului:
art. 2.1. Potrivit prezentului contract, furnizorul se obligă să ofere beneficiarului următoarele servicii, ale căror specificații se regăsesc prevederi le prezentului contract: 1. [23] VDS-SSD S – 80 euro + TVA/lună;
Caracteristici: 8 GB RAM Garantat, 4 vCPU care 2,1 Ghz, 80 GB spațiu SSD Raid 10, Trafic lunar necontorizat, 5 IP-uri dedicate incluse”.
Autoarea contestației apreciază că interpretarea achizitoarei este eronată, aceasta neluând în considerare că, în fapt, contractul prezentat între SC ...... SRL și ..... SRL, se referă doar la partea de hardware (spațiul fizic necesar) și nu include partea de software (aplicațiile/programele necesare), care este acoperită de ......., care este subcontractor și totodată terț susținător.
Subliniază faptul că serviciul de oferire de spațiu necesar sau hardware (pe care ........ a instalat și operează software-ul necesar) este un serviciu elementar similar cu, de exemplu, furnizarea de internet, pentru care nu este logic să se facă acord de subcontractare special pentru participarea la achiziție.
Pentru claritate, mai arată că, la acest moment, aproape toate societățile ce activează în domeniul tehnologiei informației apelează la servicii externalizate de găzduire server/ infrastructura hardware, acest lucru neînsemnând că aceștia nu dețin niciun server, ci semnificând strict faptul că infrastructura fizică/hardware a acestora este administrată „in cloud". Și, de fapt, pe această structură fizică/ hardware firmele de IT își instalează și operează software-urile necesare, iar acestea sunt importante și contează, și nu infrastructura pe care se instalează și care în majoritatea cazurilor este închiriată.
În acest sens, reiterează faptul că, la cap. III.1.3.a) „Capacitatea tehnică și/sau profesională” din fișa de date a achiziției, în ceea ce privește informațiile vizând utilajele, instalațiile și echipamentele tehnice minime necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate, entitatea achizitoare a stipulat că „Ofertantul trebuie să facă dovada că are în dotarea sa sau că dispune, pentru realizarea în bune condiții a contractului, (proprietate, leasing sau prin contracte/convenții de închiriere) de cel puțin următoarele instalații/utilaje/echipamente specifice, (...)”.
Xxxxxxx consideră că oferta asocierii din care face parte a îndeplinit pe deplin această cerință.
Mai mult, contestatoarea precizează că asocierea a urmărit să aibă la dispoziție două modalități de oferire a spațiului necesar/infrastructura hardware, atât prin Serverul pus la dispoziție de ......, demonstrat prin fișa mijlocului fix și factură și contractul pentru oferirea de găzduire/ cloud/infrastructură hardware externalizată, eliminând astfel orice disfuncționalitate sau risc.
În opinia sa, ca acest aspect să poată conduce la respingerea, ca inacceptabilă, a ofertei asocierii era necesar ca documentația de atribuire să prevadă, suplimentar față de deținerea serverului, că dacă se realizează contractarea serviciului de oferire de infrastructură
hardware/găzduire/ cloud, în acest caz, prestatorul serviciului trebuie să fie un subcontractant/terț susținător și trebuie să depună DUAE.
Afirmă că, atâta timp cât documentația de atribuire nu a prevăzut un astfel de criteriu, este lipsit de orice echivoc faptul că oferta asocierii .......... SRL și SC ......... SRL „nu putea fi exclusă din procedură, pe simplul fapt că a contractat serviciul de găzduire/cloud/ oferire de infrastructură hardware, considerându-se că prestatorul serviciului trebuie să fie un subcontractant/terț susținător în măsura în care fișa de date nu a reglementat o asemenea condiție într-o atare situație”.
2. În ceea ce privește serverul bază de date pentru găzduirea bazelor de date ...., petenta menționează că, în cuprinsul raportului procedurii de atribuire, entitatea achizitoare a reținut că ...... SRL a declarat că deține două servere, conform fișei de fond fix, însă, din actele depuse la dosar rezultă că ....... SRL nu deține cele două echipamente, ci doar un singur server.
Contestatoarea susține că, în analiza situației de fapt, achizitoarea a omis că subcontractantul a trecut același server ca îndeplinind atât funcția de server de bază de date pentru găzduirea bazelor de date GIS, cât și server pentru aplicații GIS multiuser ce va permite lucrul cu baza de date. În DUAE, terțul susținător .... SRL a declarat că deține următoarele:
„Descriere: Server bază de date pentru găzduirea bazelor de date GIS, pe perioada implementării proiectului -1 buc., conform fișă fond fix Server de aplicații GIS multiuser ce permite lucrul cu baza de date, pe perioada implementării proiectului - 1 buc., conform fișa fond fix Aplicații software mobile GIS - 5 licențe, pe perioada implementării proiectului, open source dezvoltate de ....... SRL. Licență GIS Server care să permită, cel puțin, 5 conexiuni simultane la baza de date, pe perioada implementării proiectului -1 buc., open source dezvoltată de rin
urmare, prin raportare la funcțiile deținute de serverul lor, ....... SRL a precizat că sunt îndeplinite cele două cerințe privind capacitatea tehnică.
Într-adevăr, arată petenta, după cum a reținut și achizitoarea, s-a depus fișa fondului fix, pentru server ......., cu nr. de inventar ......, fiind vorba despre un singur computer, dar care îndeplinește ambele funcții sub forma de 2 servere virtuale.
Menționează că, din punct de vedere tehnic, serverul fizic deținut de ..... folosește tehnologie de virtualizare de ultimă generație și găzduiește mai multe mașini virtuale care pot îndeplini simultan, în parametri optimi de performanță de exploatare și funcționare, cerințele de găzduire server baze de date spațiale și server GIS. Mai mult, capacitatea acestui server fizic deținut de ..... poate fi extinsă, sau se poate folosi ca backup serviciul externalizat de găzduire/ oferire de infrastructură hardware contractat și pus la dispoziție de SC ...... SRL și prezentat anterior.
Din nou, susține contestatoarea, ......... confundă numărul echipamentelor ce trebuie deținute și existente faptic cu funcțiile unui server. Astfel, în măsura în care subcontractantul asocierii a declarat că deține serverul atât pentru găzduirea bazelor de date GIS, cât și serverul de aplicații GIS multiuser, consideră irelevant faptul că, în fișa fond, apare un singur echipament, cât timp asocierea și-a asumat îndeplinirea ambelor funcții.
Subliniind faptul că serverul de baze de date este o infrastructură virtuală, care trebuie să îndeplinească anumite funcții, apreciază că, în măsura în care a declarat că deține infrastructura necesară, respingerea ofertei asocierii pe motiv că nu a demonstrat că deține 2 bucăți, ci o singură bucată, cu multiple funcții, reprezintă un abuz din partea achizitoarei.
Astfel, susține că serverul unic deținut de subcontractantul asocierii îndeplinea toate cerințele solicitate de către entitatea contractantă prin documentația de atribuire, fiind irelevant că acesta nu poate fi împărțit faptic în două echipamente.
Prin urmare, apreciază că excluderea ofertei asocierii pe considerentul că nu ar fi făcut dovada celor două echipamente sfidează principiul proporționalității care guvernează orice procedură de atribuire a contractelor de achiziție publică, potrivit art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016.
3. Referitor la deținerea licențelor GIS Server și GIS desktop Contestatoarea precizează că, în acordul de subcontractare
nr. ....../02.08.2022 dintre SC ...... SRL și SC ...... SRL se menționează că subcontractantul va pune la dispoziție servicii și echipamente solicitate de către achizitoare, printre care și aplicații software mobile GIS - 5 licențe, pe perioada implementării proiectului; licență GIS Server care să permită, cel puțin 5, conexiuni simultane la baza de date, pe perioada implementării proiectului.
Subliniază faptul că finalitatea urmărită de entitatea achizitoare, prin instituirea cerințelor tehnice referitoare la licențele GIS Server și GIS Desktop, este ca ofertanții să realizeze aplicațiile GIS pentru cartografiere, care să îndeplinească toate cerințele tehnice ale proiectului. Altfel spus, aplicațiile respective sunt solicitate pentru a fi atinse anumite rezultate și a fi îndeplinite obiectivele proiectului, putând fi derulate în mod corespunzător activitățile solicitate de către entitate. Acestea nu reprezintă, așadar, decât un mijloc tehnic prin care pot fi obținute rezultatele urmărite, ele nefiind rezultatul/finalitatea urmărită în sine.
Xxxxxxx apreciază că, prin propunerea tehnică depusă, a demonstrat faptul că rezultatele și obiectivele propuse de achizitoare prin caietul de sarcini pot fi atinse prin utilizarea unor resurse/aplicații GIS open source (sau licențe/programe open source) , care îi permit asocierii să dezvolte aplicații care să fie montate pe dispozitivele de colectare de date în teren ale experților.
Mai precis, arată că, în DUAE, subcontractantul SC ...... SRL a făcut trimitere la aplicațiile software open source mobile GIS Server și a
precizat că sunt particularizate nevoilor specifice ale proiectului ce face obiectul licitației derulate de ......
În plus, menționează că, în documentația de atribuire, sunt solicitate licențe GIS Server care să permită cel puțin 5 conexiuni online simultane la baza de date, prin utilizarea licențelor open source de către E
SRL, subcontractantul a dezvoltat o aplicație de tipul GeoServer, care poate avea chiar mai mult de 5 conexiuni online simultane la baza de date, în funcție de nevoile concrete ce pot apărea pe parcursul derulării contractului, aplicația fiind adaptabilă și unei echipe mai mari de experți. De asemenea, subcontractantul a dezvoltat și aplicația de tip QField, care colectează datele din teren și poate, de asemenea, să fie adaptată în funcție de necesitățile concrete ce se vor ivi pe parcursul contractului, atingând toate obiectivele solicitate de ..........
Prin urmare, apreciază că aplicațiile dezvoltate în regimul de licențiere open source sunt chiar mai adaptabile și permit o gamă mai largă de utilizări decât cele care stau la bază licențelor GIS de autor, gen ESRI.
Învederează faptul că dezvoltările realizate de SC ........ SRL constau în configurarea, adaptarea, particularizarea și exploatarea funcționalităților de bază pentru îndeplinirea nevoilor specifice ale proiectului și nu în realizarea unui produs distinct, proprietar.
Susține că, în caietul de sarcini, nu se menționează că folosirea aplicațiilor software în regim open source de licențiere este interzisă, lăsând la latitudinea ofertantului ce soluție să propună.
Astfel, arată petenta, ținând cont că aplicațiile software de bază pe care ...... SRL le-a particularizat sunt oferite în regim de licențiere open source, furnizarea aplicațiilor particularizate de către aceasta se face sub aceleași regim de licențiere open source, conform termenilor și condițiilor licențelor pe care SC ......... SRL le-a menționat în răspunsul său la întrebările de clarificare.
În susținere, contestatoarea reia aceste condiții de licențiere care stau la baza realizării aplicațiilor sale: „Aceste cerințe se aplică lucrării modificate în ansamblu. Dacă secțiuni identificabile ale acelei lucrări nu sunt derivate din program și pot fi considerate în mod rezonabil lucrări independente și separate în sine, atunci această licență și termenii ei nu se aplică acelor secțiuni atunci când le distribuiți ca lucrări separate. Dar atunci când distribuiți aceleași secțiuni ca parte a unui întreg care este o lucrare bazată pe program, distribuirea întregii lucrări trebuie să fie în conformitate cu termenii acestei licențe, ale cărei permisiuni pentru alți licențiați se extind la întreaga lucrare și, prin urmare, la fiecare parte, indiferent de cine a scris-o”. (xxxxx://xxxx.xxxx.Xxx/0.00/xx/xxxx/xxxx manual/appendices/GNU GPL.html).
Precizează că asocierea a detaliat toate aceste aspecte pe larg în cuprinsul propunerii tehnice, arătând că poate atinge rezultatele dorite de achizitoare prin aplicațiile dezvoltate pe baza acestor licențe open
source/cu sursă deschisă, iar aceasta nu a contestat în niciun moment aceste rezultate în urma evaluării ofertei asocierii, înțelegând că rezultatul final ce poate fi atins de aceasta este cel dorit prin licitație.
Arată că, în pofida acestui fapt, entitatea achizitoare a considerat că oferta asocierii ...... SRL (lider asociere) și SC ......... SRL (asociat) este inacceptabilă, invocând lipsa licențelor GIS Server și GIS desktop, care să stea la baza aplicațiilor dezvoltate pentru proiect. Altfel spus, deși aplicațiile dezvoltate și propuse prin ofertă îndeplinesc toate obiectivele documentației de atribuire, cât timp la baza acestora este un software open source și nu licențe GIS de tipul ESRI, atunci oferta asocierii nu poate fi considerată ca fiind admisibilă.
Astfel, apreciază că, întrucât aceste licențe sunt deținute în principal de o singură entitate privată la nivelul României, și anume .....(care este și asociat în cadrul asocierii care a fost declarată câștigătoare), instituirea suplimentar față de documentația de atribuire a acestei condiții tehnice de către achizitoare afectează în mod artificial concurența, favorizând un anumit operator economic, și încalcă prevederile art. 156 din Legea nr. 98/2016.
Conchide că, atâta timp cât asocierea a demonstrat faptul că aplicațiile dezvoltate de subcontractant ating toate obiectivele stabilite de achizitoare prin caietul de sarcini și sunt adecvate pentru obținerea rezultatelor dorite prin licitație, respingerea ofertei acesteia pe motiv că la baza acestor aplicații nu se află un anumit tip de licență software, ci o licență open source, este contrară prevederilor legii.
În opinia sa, ......... ar fi trebuit să insereze mențiunea „sau echivalent" alături de tipul de licențe solicitate și să nu respingă o ofertă dacă ofertantul demonstrează că soluția pe care o propune îndeplinește cerințele definite prin specificațiile tehnice.
În susținere face trimitere jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a reținut în Cauza C-359/93 privind procedura Comisia Comunităților Europene vs Regatul Țărilor de Jos că, prin introducerea, în caietul de sarcini, a unei specificații tehnice definite prin referire la un produs de o anumită marcă, Regatul Țărilor de Jos nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul Directivei 77/62/CEE și în temeiul art.
30 TCEE (în prezent, art. 34 TFUE). Astfel, Curtea nu a reținut argumentul Regatului Țărilor de Jos, conform căruia, în domeniul tehnologiei informației, sistemul UNIX (cerință tehnică solicitată în mod expres) trebuie considerat drept o specificație tehnică generală, recunoscută de operatorii economici, și că, în consecință, în acest caz nu este necesară adăugarea mențiunii „sau echivalent".
În același sens invocă și jurisprudența națională: Decizia Curții de Apel Timișoara nr. 281/2021 din 03.03.2021, Decizia Curții de Apel Târgu Mureș
nr. 416/2021 din 07.09.2021.
Având în vedere toate argumentele expuse anterior, concluzionează că oferta asocierii ....... SRL (lider asociere) și SC ......... SRL (asociat) conține o soluție tehnică ce atinge toate obiectivele stabilite de achizitoare, respingerea ofertei acesteia, ca inacceptabilă, fiind nelegală și nejustificată.
De asemenea, petenta reclamă faptul că entitatea achizitoare a evaluat în mod nelegal oferta asocierii ...... SRL și SRL.
Astfel, susține că, în mod nelegal, comisia de evaluare a reținut că oferta declarată câștigătoare îndeplinește cerințele caietului de sarcini referitoare la modul de prezentare a ofertei tehnice, raportat la următoarele:
a. În ceea ce privește caracterul inacceptabil al propunerii tehnice depuse de ofertantul asocierea .......SRL și ........ SRL, autoarea contestației redând dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, afirmă că propunerea tehnică a asocierii nu respectă cerințele minime de prezentare a ofertei tehnice, astfel cum sunt acestea inserate la cap. 11. „Modul de prezentare al ofertei”, punctul 4, din caietul de sarcini, după cum urmează:
„4. Asigurarea și controlul calității pe durata proiectului:
Se va prezenta o descriere a procedurilor de asigurare și control al calității aplicabile proceselor pe care le derulează în activitatea curentă. Aceasta va conține și o copie a manualului calității, semnata de către reprezentantul legal al ofertantului, oferindu-se o descriere criteriilor de calitate urmărite pe perioada desfășurării proiectului.
În planul de proiect se vor propune timpi suficienți de verificare și validare din punct de vedere calitativ pentru serviciile prestate în cadrul contractului și pentru livrabilele/documentele rezultate. Se vor prezenta următoarele documente ce țin de desfășurarea activităților de gestiune a proiectului și asigurarea egalității: procedura de livrare, procedura de recepție, procedura de derulare a ședințelor, procedura de management al schimbării, procedura de control al livrărilor. Neprezentarea în ofertă a acestor
Lipsa din ofertă a oricăror informații dintre cele solicitate anterior în acest capitol sau prezentarea unor descrieri nerelevante sau care nu demonstrează înțelegerea proiectului va conduce la declararea ofertei ca fiind neconformă și, implicit, la descalificarea ofertantului”.
Astfel, ofertanții trebuiau să prezinte conform cerinței de la punctul 4, în cadrul ofertei tehnice, procedurile solicitate și să anexeze Manualul calității, semnat de către reprezentantul legal al ofertantului, acest manual fiind diferit de procedurile solicitate și care se putea prezenta descriptiv în cadrul ofertei.
Susținând că, din oferta depusă de asocierea ...... SRL și SRL
lipsește acest document (Manualul calității) impus prin documentația de atribuire, în timp ce, asocierea ...... SRL și SC ......... SRL a îndeplinit această cerință minimă atașând Manualul calității (document intern strategic al ofertantului), contestatoarea consideră că, în procesul de evaluare, achizitoarea a încălcat principiile tratamentului egal și proporționalității care stau la baza procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, prevederile art. 137 alin. (1) și alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016.
Având în vedere toate argumentele expuse, SC ......... SRL solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată.
În drept, au fost invocate dispozițiile legale menționate în cuprinsul contestației.
În probațiune, au fost depuse înscrisuri.
Prin punctul de vedere nr. ....../20.12.2022, înregistrat la CNSC cu nr. ....../20.12.2022, ......... apreciază ca fiind nefundamentată contestația formulată de SC ......... SRL, în numele asocierii SC ........
SRL și SC ......... SRL, și solicită Consiliului să dispună în consecință.
În prealabil, achizitoarea contestă calitatea domnului ..... de a reprezenta cele trei entități implicate în procedură, respectiv SC SRL,
SC ......... SRL și SC ...... SRL, argumentând că, în documentele de calificare depuse de ofertant, se regăsește împuternicirea f.n. din 03.08.2022, prin care SC ....... SRL îl împuternicește pe dl. ....... să o reprezinte „la achiziția publică în scopul atribuirii contractului având ca obiect servicii pentru elaborarea studiilor de inventariere, cartare și evaluare a stării de conservare a speciilor sălbatice de interes comunitar/național în vederea determinării măsurilor pentru menținerea/îmbunătățirea stării de conservare a speciilor și habitatelor de importanță comunitară/națională din ...... și ..... a Brăilei, habitate neforestiere, mamifere, herpetofaună, pești, nevertebrate, GIS, baze de date în cadrul proiectului «Revizuirea Planului de management integrat pentru ariile naturale protejate ...... și siturile ......și ....... ....», cod SMIS 2014+ 137515", cu precizarea că: „În îndeplinirea mandatului său, împuternicitul va avea următoarele drepturi și obligații: 1. să semneze, inclusiv cu semnătură electronică extinsă, toate actele și documentele care emană de la subscrisa în legătură cu participarea la procedură; 2. să participe în numele subscrisei la achiziție și să semneze toate documentele rezultate pe parcursul și/sau în urma desfășurării achiziției;
3. să răspundă solicitărilor de clarificare formulate de către comisia de evaluare în timpul desfășurării achiziției; 4. să depună în numele subscrisei contestațiile cu privire la procedură".
Xxxxxx, arată achizitoarea, dl. ...... nu este împuternicit să împuternicească la rândul său o terță persoană care să depună contestație, iar mandatul din partea ...... nu a reglementat acest drept.
În opinia sa, pentru ca ..... să aibă calitate, ar fi fost nevoie și de o împuternicire a ......., cu atât mai mult cu cât, cu o singură excepție, motivele declarării ofertei ca inacceptabilă sunt legate de DUAE și documentele suport emise de către ......., în numele căreia contestatoarea se exprimă.
Entitatea achizitoare precizează că, în situația în care Consiliul, în temeiul art. 2 din Legea 101/2016, va analiza contestația, fără punerea în discuție a împuternicirilor și limitelor acestora, înțelege să fotrmuleze următoarele apărări:
...... arată că, întrucât, în preambulul contestației, petenta a prezentat istoricul procedurii, însă a omis acele elemente care au condus la declararea ofertei sale ca inacceptabilă, va prezenta „acele susțineri ale contestatoarei pe care le respinge, însoțite de argumentele ce rezultă
din analizarea documentelor depuse de asocierea ....... și SC SRL,
având drept subcontractant și terț susținător pe ”.
Astfel, menționează că, imediat după publicarea anunțului de participare, ......, lider al asocierii SC ..... SRL și SC ......... SRL, având drept subcontractant și terț suținător pe ......., a contestat documentația de atribuire, formulând obiecțiuni în legătură cu
prevederi de la Cap. III.1.3, secțiunea III.1.3.a) „Capacitatea tehnică și/sau profesională” din fișa de date a achiziției, contestând o parte din echipamentele și software-urile solicitate, și caietul de sarcini, partea referitoare la experții GIS, iar contestația a fost respinsă pe fond și, după o întârziere de 25 de zile, timp câștigat de contestatoare pentru a-și procura echipamente, s-a reluat procedura, având ca dată limită de depunere a ofertelor 10.08.2022.
Entitatea achizitoare precizează că, în etapa analizării DUAE, a constatat, în DUAE-urile depuse de membrii asocierii și subcontractant, în secțiunile referitoare la echipamente, omisiuni, în sensul prezentării de informații ce nu permiteau identificarea echipamentelor și softurilor sau făceau referire la un contract de servicii, după cum urmează:
-În DUAE, ......declară Server ......., conform contractului de prestări servicii ......./09.08.2022;
-În DUAE, subcontractantul și terțul susținător SC ....... SRL declară echipamente și software neidentificabile, și anume: „Server bază de date pentru găzduirea bazelor de date GIS, pe perioada implementării proiectului - 1 buc., conform fișă fond fix; Server de aplicații GIS multiuser ce permite lucrul cu baza de date, pe perioada implementării proiectului - 1 buc., conform fisa fond fix; Aplicații software mobile GIS -
5 licențe, pe perioada implementării proiectului, open source dezvoltate ..... SRL; Licență GIS Server care să permită, cel puțin, 5 conexiuni simultane la baza de date, pe perioada implementării proiectului - 1 buc., open source dezvoltată ".
Afirmă că, urmare a acestor declarații, în temeiul dispozițiilor art. 196, alin.(1) și art. 209 din Legea nr. 98/2016, a solicitat contestatoarei clarificări și completări ale documentelor prezentate.
Astfel, pentru lămurirea situației, comisia de evaluare a solicitat prezentarea documentelor suport prezentate în susținerea privind deținerea echipamentelor și utilajelor, iar, ca urmare a verificării documentelor prezentate de ofertant, a constatat următoarele:
1. În fișa de date s-au solicitat: Server bază de date pentru găzduirea bazelor de date GIS - minim 1 buc. și server de aplicații GIS multiuser, ce va permite lucrul cu baza de date - minim 1 buc., iar, în DUAE, SC ....SRL a declarat că deține Server VDS-SSD 5 - 1 buc., conform contractului de prestări servicii nr /09.08.2022.
Ca urmare a solicitării de clarificări a comisiei de evaluare, SC .....
SRL a prezentat contractul de prestări servicii nr. ...../09.08.2022, încheiat cu WWW.MXFIOST.RQ, prin SC .....SRL, care, conform susținerii
SC ..... SRL: „este un contract comercial cu o societate specializată/furnizor de soluții profesionale de găzduire web, prin care demonstrăm accesul la serverul VDS-SSD 5 - cu 5IP- uri dedicate.
.....SRL nu ne poate furniza alt document, în afara de acest contract".
De fapt, arată achizitoarea, SC .....SRL, susține asocierea SC .....
SRL și SC. ......... SRL cu un echipament server, pe care îl pune la dispoziția acesteia, fiind un terț susținător care nu a depus DUAE. Prin faptul că oferă servicii de hosting prin contract, este asimilat și unui subcontractant, care, de asemenea, nu a depus DUAE.
Mai menționează că, în DUAE, SC .....SRL a declarat, că deține două servere și a indicat ca dovadă a deținerii fișa de fond fix.
Entitatea contractantă susține că, din răspunsul oferit de SC SRL
la solicitarea de clarificări, din ....., de la data de 06-2022, ce a fost transmisă prin răspunsul la clarificare, nu rezultă deținerea celor două echipamente, ci doar a unui singur server. La cantitate nu este înscris nimic, la rubrica număr de inventar este înscris un singur număr de inventar, respectiv ......, deci este un singur echipament, iar din analiza valorii de intrare și amortizării reiese, de asemenea, că este vorba de deținerea unui singur echipament în valoare de 17425.48 lei.
......... apreciază ofertantul nu deține cele două echipamente, condiția nefiind îndeplinită, comisia de evaluare neputând lua în considerare susținerea unui terț care nu a prezentat DUAE.
2. Modificarea succesivă a declarațiilor privind Aplicațiile software mobile GIS și licenței GIS server de către SC .....SRL, astfel:
Achizitoarea susține că, potrivit acordului de subcontractare, rezultă că subcontractantul SC .....SRL deține 5 licențe pentru aplicații GIS și o licență GIS server cu 5 conexiuni, licențe pe care le subcontractează.
Arată că, în DUAE, SC .....SRL a făcut referire la aplicații software open source mobile GIS și licență open source GIS server, declarând că le dezvoltă, dar fără să menționeze denumirea softului licențiat dezvoltat.
......... afirmă că, din răspunsul la solicitările de clarificări, reiese că de fapt SC .....SRL nu deține licențele open source declarate în DUAE, însă, de fapt acesta nu a dezvoltat nicio aplicație open sourse din cele declarate în acordurile de subcontractare și susținere ca terț, astfel cum a pretins în DUAE, făcând trimitere prin link-uri la site-uri web internaționale ale unor terți(xxxxx://xxxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxx/,xxxxx://xxxx.xxxxxxxxx.x rg/latest/en/user/_downloads/LICENSE.txt,xxxxx://xxx.xxx.Xxx/xxxxxxx s/old-licenses/gpl-2.0.html ), declarând despre acestea în răspunsul oferit la clarificări că pot fi modificate, adaptate necesităților proiectului.
Astfel, arată achizitoarea, SC .....SRL subcontractează 2
echipamente server, în condițiile în care face dovada deținerii unui singur echipament, declară în DUAE că este dezvoltatorul softurilor open source pe care le subcontractează/susține asocierea în calitatea sa de terț susținător, iar, în răspunsul oferit la clarificări pentru dovedirea deținerii licențelor software, transmite linkuri la 2 softuri open source dezvoltate de alte entități (Qfield și Geoserver), reieșind că, de fapt, nu are
calitatea declarată în DUAE de dezvoltator de soft în privința licențelor software solicitate.
În sprijinul susținerilor sale, entitatea achizitoare prezintă „o sinteză a declarațiilor contradictorii și nereale oferite de SC SRL”:
Acord de subcontractar e | DUAE | Clarificări |
Server bază de date pentru găzduirea bazelor de date GIS pe perioada implementării proiectului. Server de aplicații GIS multiuser ce permite lucrul cu baza de date, pe perioada implementării proiectului. | Server bază de date pentru găzduirea bazelor de date GIS, pe perioada implementăr ii proiectului – 1 buc., conform fișa fond fix. Server de aplicații GIS multiuser ce permite lucrul cu baza de date pe perioada implementăr ii proiectului – 1 buc., conform fișă fond fix. | S-a prezentat FIȘA FONDULUI FIX SERVER PC GARAGE GIGABYTE la data de 06-2022. Din FIȘA FONDULUI FIX SERVER PC GARAGE GIGABYTE la data de 06-2022 ce a fost transmisă la clarificare, nu rezultă deținerea celor două echipamente, ci doar a unui singur server. La cantitate nu este înscris nimic, la număr de inventar este un singur număr de inventar, respectiv ad0015, deci este un singur echipament, iar, din analiza valorii de intrare și amortizării reiese, de asemenea, că este vorba de deținerea unui singur echipament, în valoare 17425,48 lei. |
Aplicații software mobile GIS – 5 licențe, pe perioada implementării proiectului. | Aplicații software mobile GIS m- 5 licențe, pe perioada implementăr ii proiectului open source dezvoltate de ...... | |
Licență GIS Server care să permită, cel puțin, 5 conexiuni simultane la baza de date, pe perioada implementării proiectului. | Licență GIS Server care să permită, cel puțin, 5 conexiuni simultane la baza de date, pe perioada implementăr ii proiectului – 1 buc., open source dezvoltată | Aplicația GIS server – Geoserver – permite realizarea de conexiuni simultane multiple la baza de date și este, de asemenea, o aplicație liberă cu sursă deschisă licențiată sub GNU Public License (GPL) versiunea 2 sau superioară și poate fi utilizat, modificat sau distribuit în conformitate cu aceasta. Mai multe detalii despre licență sunt disponibile la xxxxx://xxxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxxx/xx/xxxx/_xxxxxxxxx/XXXXX SE.txt și la https:///xxx.xxx/xxxxxxxx/xxx-xxxxxxxx/xxx- 2.0.html. |
de ...... |
Ținând cont de cele de mai sus și raportat prevederile: art. 215 alin.
(4) din Legea nr. 98/2016, art. 134 alin. (2) lit. b) și xxxx. (5), art. 135 alin. (3), art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, achizitoarea arată că oferta asocierii SC ..... SRL și SC ......... SRL, având drept subcontractant SC .....SRL a fost declarată inacceptabilă, ofertantul fiind respins și neintrând în etapa de evaluare tehnică.
Răspunzând punctual criticilor contestatoarei, entitatea achizitoare precizează că problemele constatate, prezentate detaliat mai sus, nu se rezumă doar la absența celor 2 servere și a licențelor GIS, care sunt probleme reale și care conduc la neîndeplinirea condițiilor de calificare.
Astfel, arată că liderul asocierii a prezentat un subcontractant/terț susținător care nu a depus DUAE, respectiv SC SRL.
SC ..... SRL a prezentat contractul de prestări servicii nr. ...../09.08.2022, încheiat cu ........, prin SC .....SRL, care, conform susținerii SC ..... SRL, „este un contract comercial cu o societate specializată/furnizor de soluții profesionale de găzduire web, prin care demonstrăm accesul la serverul ...... - cu 5 IP-uri dedicate. .....SRL nu ne poate furniza alt document, în afara de acest contract".
Prin încheierea acestui contract, .....SRL susține asocierea cu un echipament server, pe care-l pune la dispoziția acesteia, fiind un terț susținător care nu a depus DUAE.
Achizitoarea conchide că, faptul că oferă servicii de hosting plătite relevă calitatea de subcontractant a firmei care, de asemenea, nu a depus DUAE.
Referitor la cerința vizând deținerea celor două servere din fișa de date și la susținerile petentei potrivit cărora, în DUAE, asocierea ar fi prezentat următoarele: „SC .....SRL - Server bază de date pentru găzduirea bazelor de date GIS, pe perioada implementării proiectului 1 buc., conform fișa fond fix; SC ..... SRL - ........ 5-1 buc, conform contractului de prestări servicii nr. ....../09.08.2022”, iar, atașat răspunsului la solicitările de clarificări, ar fi transmis documente justificative prin care a demonstrat că SC .....SRL deține server de bază de date pentru găzduirea bazelor de date GIS conform fișă fond fix, iar SC ..... SRL deține un .. ..... - Series, conform contractului de prestări servicii nr. ..../09.08.2022, încheiat cu ......rin .....SRL, care este un contract comercial cu o societate specializată/furnizor de soluții profesionale de găzduire web, prin care a demonstrat accesul la serverul VDS-SSD 5 - cu 5 IP-uri dedicate, entitatea achizitoare susține că ofertantul nu a îndeplinit condițiile de calificare, întrucât „s-a făcut dovada existenței unui singur server, deținut de SC SRL”.
Susține că, deși ofertatul contestator a declarat în DUAE că deține două servere pe care le-a menționat și în acordul de subcontractare, în realitate deține unul singur.
În susținere, achizitoarea prezintă captura de ecran din răspunsul la clarificări și precizează că, la cantitate, ofertantul nu a consemnat nimic, iar, la rubrica dedicată numărului de inventare, este un singur număr de inventar - ad0015.
Afirmă că, abia în cuprinsul contestației, xxxxxxx recunoaște acest lucru, precizând că este „vorba despre un singur computer, dar care îndeplinește ambele funcții sub forma de 2 servere virtuale", deși tot timpul a declarat că deține 2 servere.
Subliniază faptul că ceea ce menționează petenta la momentul depunerii contestației, și anume că este vorba de un singur computer, dar care îndeplinește ambele funcții sub forma de 2 servere virtuale, reprezintă un element de noutate adus în discuție doar în contestație, acest lucru nu s-a precizat în DUAE , unde s-au declarat 2 poziții cu denumirea de server și nici în acordul de subcontractare, unde apar două servere, fără vreo mențiune că unul ar fi virtual.
În sprijinul susținerilor sale, organizatoarea procedurii prezintă o captură de ecran din contract cu referire la cele două servere.
În opinia sa, în cazul în care asocierea ar fi deținut două servere pe care subcontractantul și terțul susținător declarat le-ar fi putut pune la dispoziție, nu se mai justifica încheierea de către liderul SC ..... SRL a unui contract de servicii, în data de 09.08.2022, cu o zi înainte de data limită de depunere a ofertei, introducând astfel în procedură un subcontractant/terț susținător care nu a depus DUAE.
Menționează că SC ...... SRL declara în DUAE deținerea următorului server: Server ...., conform contractului de prestări servicii nr /09.08.2022.
Subliniind faptul că un bun nu poate fi deținut prin contract de prestări servicii, achizitoarea precizează că, o dată cu răspunsul la solicitările de clarificări, ofertantul i-a fost transmis o copie de pe un contract de servicii încheiat în data de 09.08.2022, cu o zi înainte de data de limită de depunere a ofertei, fiind vorba despre servicii de hosting, ceea ce înseamnă subcontractare, dar obiectul contractului este exprimat ca și cum ar fi serverul, ceea ce ar conduce la concluzia că are și calitate de terț susținător.
În susținere, prezintă o captură de ecran cu obiectul contratului, pe care îl anexează integral.
Apreciază că, realizând, probabil, că este o situație care ar impune prezentarea DUAE de către prestatorul de servicii, SC SRL
precizează în răspuns: „.....SRL nu ne poate furniza alt document, în afara de acest contract".
Prin urmare, entitatea achizitoare consideră îndreptățită concluzia nedeținerii echipamentelor și neîndeplinirii condițiilor de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională.
Referitor la deținerea licențelor GIS Server și GIS desktop, achizitoarea susține că xxxxxxx xxxx o temă invocată în contestația depusă de liderul asocierii SC ........ SRL, respinsă pe fond, încercând să reducă importanța aplicațiilor mobile GIS, dar recunoscând totuși că acestea reprezintă „un mijloc tehnic prin care pot fi obținute rezultatele urmărite de autoritate".
Organizatoarea procedurii învederează faptul că, tocmai din acest motiv le-a solicitat și susține că problema apărută este legată de declarația subcontractantului SC .....SRL, care, în DUAE, declară că deține următoarele: „Aplicații software mobile GIS - 5 licențe, pe perioada implementării proiectului, open source dezvoltate de ”;
„Licență GIS Server care să permită cel puțin 5 conexiuni simultane la baza de date, pe perioada implementării proiectului - 1 buc, open source dezvoltată de ........”, precizând că acestea sunt dezvoltate de SC
.....SRL.
Menționează că, din răspunsul transmis de către ofertant la solicitările de clarificări, reiese că de fapt SC .....SRL nu deține licențele open source declarate în DUAE, de fapt nu a dezvoltat nici o aplicație open source din cele declarate în acordurile de subcontractare și susținere ca terț, așa cum a pretins în DUAE, făcând trimitere prin link- uri la site-uri web internaționale ale unor terți(xxxxx://xxxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxx/,xxxxx://xxxx.xxxxxxxxx.x rg/latest/en/user/_downloads/LICENSE.txt,xxxxx://xxx.xxx.Xxx/xxxxxxx s/old-licenses/gpl-2.0.html), declarând despre acestea în răspunsul oferit la clarificări că pot fi modificate, adaptate necesităților proiectului.
Aceasta înseamnă că în momentul depunerii, respectiv evaluării ofertei, aceste licențe nu sunt deținute, urmând a fi adaptate niște aplicații open source la un moment ulterior, ceea ce nu dovedește că sunt îndeplinite condițiile de calificare.
Entitatea achizitoare mai precizează că invocarea ofertei tehnice nu are de-a face cu neîndeplinirea condițiilor de calificare și chiar dacă ar lua în calcul și oferta tehnică, nu s-a făcut dovada deținerii, iar orice alte discuții pe această temă sunt neavenite.
Susține că, se reia și în noua contestație tema susținută anterior în contestația depusă de SC ..... SRL și respinsă pe fond de către CNSC, insinuându-se că ...... ar fi cerut o anume marcă sau producător, ceea ce, din analiza documentației de atribuire se poate constata că este neadevărat.
Astfel, trecând peste tardivitatea și nerealitatea acestor insinuări, contestatoarea arată că: „din interpretarea textului de lege incident, se poate constata cu ușurință, că legislația nu permite stabilirea unui criteriu de atribuire constând în specificarea unui producător anume, ci doar în mod excepțional, însă și în acest din urmă caz, cu precizarea
«sau echivalent», ofertantul având posibilitatea de a demonstra conformitatea produsului oferit cu standardele specifice, în vederea respectării principiilor tratamentului egal și nediscriminării -
reglementate prin art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice".
Achizitoarea mai precizează că, așa cum a arătat la soluționarea pe fond a contestației depuse cu privire la documentația de atribuire, nu a impus nimic. Cerințele sunt formulate astfel:
- Server baza de date pentru găzduirea bazelor de date GIS - minim 1 buc.;
- Server de aplicații GIS multiuser ce va permite lucrul cu baza de date - minim 1 buc.;
- GPS-uri dotate cu camere foto - minim 5 buc.;
- Aplicații software mobile GIS pentru aparatura GPS - 5 licențe;
- Licența GIS Server care sa permită cel puțin 5 conexiuni online simultane la baza de date minim 1 buc.;
- Licența GIS desktop care sa permită analize spațiale și statistice pe baza de date - minim 1 buc.
- Capcane captură și recaptură - carnivore mici (dihori, etc. ) - min 10 buc.;
- Camere foto trap - pentru carnivore - min 10 buc.;
- Autovehicule de teren - minim 2 buc.;
- Imprimante multifuncționale - minim 2 buc.;
- Laptop/PC cu sistem de operare licențiat - minim 5 buc.;
Prin urmare, achizitoarea afirmă că își menține punctul de vedere privitor la neîndeplinirea condițiilor de calificare.
Referitor la susținerea petentei potrivit căreia comisia de evaluare ar fi considerat, în mod nelegal, oferta asocierii ...... SRL și ....... SRL ca fiind conformă și acceptabilă, deși din ofertă lipsește Manualului calității, semnat de către reprezentantul legal al ofertantului, achizitoarea afirmă că necesitatea transmiterii unui document distinct privind calitatea este o supoziție a contestatoarei și arată că nu a avut în vedere așa ceva, lăsând la latitudinea ofertanților modul în care aceștia își prezintă oferta.
Menționează că cerința din de la pct. 4. „Asigurarea și controlul calității pe durata proiectului” din caietul de sarcini prevede abordarea descriptivă, prin elementele enumerate în cadrul cerinței, a modului în care ofertantul înțelege și își propune să realizeze componenta de asigurare și control al calității pe durata proiectului:
„4. Asigurarea și controlul calității pe durata proiectului:
Se va prezenta o descriere a procedurilor le derulează în activitatea curentă. Aceasta va conține și o copie a manualului calității, semnată de către reprezentantul legal al ofertantului, oferindu-se o descriere criteriilor de calitate urmărite pe perioada desfășurării proiectului.
În plănui de proiect se vor propune timpi suficienți de verificare și validare din punct de vedere calitativ pentru serviciile prestate în cadrul contractului și pentru livrabilele/documentele rezultate. Se vor prezenta următoarele documente ce țin de desfășurarea activităților de gestiune a proiectului și asigurarea calității: procedura de livrare, procedura de
recepție, procedura de derulare a ședințelor, procedura de management al schimbării. procedura de control al livrărilor. Neprezentarea în ofertă a acestor documente va duce la descalificarea ofertei ca fiind neconformă. Se va oferi varianta preliminara a planului de calitate pentru derularea proiectului. Pianul de calitate va conține cel puțin următoarele informații: descrierea fazelor, etapelor și activităților din cadrul proiectului; descrierea pachetelor de lucru și a livrabilelor rezultate în urma prestării serviciilor; descrierea criteriilor de acceptanță pentru livrabile, pachete de lucru, faze, etape etc.; formulare care vor fi utilizate în cadrul proiectului.
În accepțiunea autorității contractante, asigurarea și controlul calității poate fi dezvoltată de către un ofertant prin următoarele aspecte: aspecte generale ce țin de asigurarea și controlul calității în cadrul asocierii ofertantului și la nivelul proceselor de management de proiect aplicat de către ofertant; aspecte specifice ce țin de asigurarea și controlul calității adaptate la specificul cerințelor proiectului, datelor și informațiilor ce circula în proiect”.
Achizitoarea precizează că aceste aspecte au fost detaliate și exemplificate în cele două paragrafe din cerința inserată în caietul de sarcini, fără a se impune o structură anume pe care ofertantul să fie obligat să o respecte în privința descrierii sau formulării celor solicitate.
Referitor strict la copia manualului calității, care este invocată de contestatoare, organizatoarea procedurii precizează că a lăsat la latitudinea ofertantului opțiunea, fie de a anexa un document existent, fie de a insera o copie a acestuia din care sa reiasă, conform detaliilor din cerință, o descriere a criteriilor de calitate urmărite pe perioada desfășurării proiectului, ca parte a procedurilor de asigurare și control al calității aplicabile proceselor pe care ofertantul le derulează în activitatea curentă.
Menționează că, pe baza evaluării propunerii tehnice prezentate de către ofertantul SC ........ SRL - SC ........ SRL și ținând cont de cerința din caietul de sarcini, comisia de evaluare a analizat atent toate aspectele prezentate și modul în care ofertantul a înțeles să implementeze „Asigurarea și controlul calității pe durata proiectului” (atât la modul general, cât și pe specificul proiectului), concluzionând că acesta a adresat în mod corect, complet și conform cerința.
În completare, redă o matrice de conformitate pe baza ofertei tehnice prezentate, ce, în opinia sa, evaluează toate aspectele privind felul în care ofertantul a tratat cerința.
4. Asigurarea și controlul calității pe durata proiectului Se va prezenta o descriere a procedurilor de asigurare și control al calității aplicabile proceselor pe care le derulează în activitatea curentă. Aceasta va conține și o copie a manualului calității semnată de către reprezentantul legal al ofertantului, oferindu-se o descriere criteriilor de calitate | Cerința adresată conform, după cum rezultă din evaluarea propunerii tehnice | I. Ofertantul include, în prezentarea operatorilor economici asociați, aspecte generale privind calitatea, ambele companii având implementate standarde pentru managementul calității ISO 9001, informație validată de către autoritatea contractantă, inclusiv pe paginile web ale acestor companii. 2. PREZENTAREA OPERATORILOR |
urmărite pe perioada desfășurării proiectului. | ECONOMICI ASOCIAȚI (pag. 6) | |
În planul de proiect se vor propune timpi suficienți de verificare și validare din punct de vedere calitativ pentru serviciile prestate în cadrul contractului și pentru livrabilele/documentele rezultate. Se vor prezenta următoarele documente ce țin de desfășurarea activităților de gestiune a proiectului șsi asigurarea calități: Procedura de livrare, Procedura de recepție, Procedura de derulare a ședințelor, Procedura de management al schimbării, Procedura de control al livrărilor. Neprezentarea în ofertă a acestor documente va duce la descalificarea ofertei, ca fiind neconformă. Se va oferi varianta preliminară a planului de calitate pentru derularea proiectului. Planul va conține, cel puțin, următoarele informații: descrierea fazelor, etapelor și activităților din cadrul proiectului, descrierea pachetelor de lucru și a livrabilelor rezultate în urma prestării serviciilor, descrierea criteriilor de acceptanță pentru livrabile, pachete de lucru, faze și etape etc., formulare care vor fi utilizate în cadrul proiectului. | II: Ofertantul include aspecte ce țin de calitatea datelor/informațiilor din proiect inclusiv la secțiunea de inventariere riscuri și evaluarea acestora. 3.5. Riscuri ce pot afecta execuția contractului, cu comentarii și recomandări de reducere/eliminare a acestora. (pag. 27, 32, 39) 4.2.2.1. Strategia de management de proiect utilizată abordarea proiectului (pag. 129 până la 135). IV. Ofertantul include un capitolul dedicat Cerinței 3. „Asigurării și controlului calității pe durata proiectului”, unde detaliază fiecare cerința specifică și, inclusiv, sistemul intern și procedurile de asigurare și control al calității. În abordarea ofertantului, subcap. fac trimitere, unde este cazul, la alte secțiuni din oferta tehnică ce dezvoltă cerința sau anumite proceduri solicitate în cadrul cerinței sunt descrise ca planuri de proiect în diferite alte secțiuni din oferta tehnică. Din evaluarea autorității contractante, cerința este dezvoltată în totalitate. | |
4.2.3. Asigurarea și controlul | ||
III. Ofertantul include, la abordarea generală, în propria Strategie de Management de Proiect, descrisă în ofertă, ca fiind utilizată în abordarea proiectului, o etapă de „Monitorizare și control” prin care se asigură faptul că obiectivele proiectului sunt îndeplinite prin monitorizarea și măsurarea progresului și luarea de măsuri corective când este cazul. Aceasta etapă, după cum se prezintă mai apoi detaliat, include un grup de procese din grupul Managementul calității (Planificarea, Gestionarea și Controlul Calității). În continuarea secțiunii sunt descrise aceste procese de management (incluzând Planificarea calității, Asigurării calității, Monitorizare și controlul calității). |
calității pe durata proiectului (pag. 143). - făcând referire la criteriile de calitate urmărite pe perioada desfășurării proiectului și mai apoi planurile/procedurile aplicabile; 4.2.3.1.Planul/Procedura de control al calității (pag. 143) - cu trimitere la criteriile de acceptanță, cât și la planurile de proiect ce propun timpi suficienți de verificare și validare din punct de vedere calitativ pentru serviciile prestate în cadrul contractului și pentru livrabilele/documentele rezultate (indicatorii de performanță cheie (Cap. 3.4 Rezultate așteptate), cât și criteriile de acceptanță pentru livrabilele contractului. (Cap. 4.1.2.3. Planul de acceptanță care va fi utilizat pentru recepții/acceptante parțiale/ finale); 4.2.3.2. Planul/Procedura de control al calității datelor și harților GIS (pag. 143). - făcând referire, în mod detaliat, la criteriile de calitate urmărite pe perioada desfășurării proiectului ținând cont în mod specific de fluxul de date și informație cu care se lucrează în proiect; se prezintă detaliat: fluxurile (procedurile) de lucru pentru controlul datelor GIS (cu care se lucrează în proiect), fluxurile (procedurile) pentru Asigurarea Calității prin Instrumente și Verificări în Controlul Calității Datelor GIS; respectiv monitorizarea Calității. Toate aceste proceduri sunt, după cum reiese, aliniate/aplicabile proceselor de managemet al calității citate în capitolele anterioare. 4.2.3.3. Planul/Procedura de Control al Calității Documentației (Pag. 146) - se prezintă detaliat în completarea capitolului anterior, procedurile aliniate proceselor de management al calității pentru fluxul de informație din proiect (Documentele livrabile incluse în cadrul Planului de Proiect și celelalte documente ale proiectului, studiile științifice ți datele GIS sunt revizuite și validate conform cerințelor contractuale și conform procedurii de acceptanță); |
4.2.3.4.Procedura de livrare (pag. 148) - se prezintă conform cerințelor, cu trimitere la planurile de proiect utilizate; Planul de livrare din cadrul Cap. 4.1.2.3. Planul de acceptanță care va fi utilizat pentru recepții/acceptanțe parțiale/finale, precum și planul de raportare din Cap. 4.2.5. Metodologia de evaluare și raportare; se prezintă inclusiv procedura pentru Documentele de Management de Proiect (Rapoarte Inițiale, de progres, finale). 4.2.3.5. Procedura de recepție (pag.149) - se prezintă conform cerințelor, cu trimitere la planurile de proiect utilizate: Cap. 4.1.2.3. Planul de acceptanță, care va fi utilizat pentru recepții/acceptante parțiale/finale, precum și planul de raportare din Cap. 4.2.5. Metodologia de evaluare și raportare. 4.2.3.6. Procedura de derulare a ședințelor (pag. 149) -se prezintă conform cerințelor, cu descrierea detaliata a acestora. 4.2.3.2. Procedura de management al riscurilor (Pagina 150) -se prezintă conform cerințelor, cu trimitere la Cap. 3.5. Riscuri ce pot afecta execuția contractului, cu comentarii și recomandări de reducere/eliminare a acestora și implementând Metodologia de management al riscurilor în cadrul asocierii SC .....SRL - SC ESRI ROMANIA SRL, redată în Cap. 4.2.2.3 Managementul riscurilor în proiect. 4.2.1.11. Planul de management al schimbărilor (cum se vor trata schimbările în cadrul proiectului - procedura și formularele); - se prezintă conform cerințelor. Procedura de management al schimbării (pag. 125) în completarea Cap. 4.2.1.9. Planul |
de gestionare a problemelor. 4.1.2.3. Planul de acceptanță care va fi utilizat pentru recepții/ acceptante parțiale/finale (pag. 54) incluzând secțiunea Recepția și Acceptanța rezultatelor prestărilor de servicii în cadrul contractului (pag. 70). respectiv Finalizarea serviciilor în cadrul contractului. 4.2.3. Asigurarea și controlul calității pe durata proiectului; 4.2.3.2. Planul/Procedura de Control al calității (pag. 143); - se prezintă conform cerințelor. Procedura de control al livrărilor (aceasta fiind abordată integrat în cadrul ofertei, atât prin planurile de livrare și acceptanța, cât și prin procedura de control al calității datelor/informațiilor, respectiv prin urmărirea indicatorilor de evaluare și performanță incluși în ofertă). 4.1.2.2. Planificarea în timp a activităților/subactățităților proiectului (graficul Gantt) (pag. 52) - incluzând timpii de predare livrabile parțiale, supuse acelorași proceduri de control al calității. 4.1.2.3. Planul de acceptanță, care va fi utilizat pentru recepții/ acceptanțe parțiale (pag. 54) Recepția și acceptanța rezultatelor prestărilor de servicii în cadrul contractului (pag.70) - incluzând Procedura de revizuire livrabile, anterior acceptantei finale (pag. 71). 4.2.4. Modalitatea de comunicare între părțile contractului (echipa prestatorului și reprezentanții/ echipa beneficiarului) (pag. 73). Planul proiectului în Micosoft Project (detaliat pe Milestones - livrabile parțiale și finale) (Pagina 104) urmat de 4.2.1.4. Planul Jaloanelor în proiect (Milestones) (pag. 105). Evaluând oferta în ansamblu, autoritatea contractantă a constatat că planul de proiect (compus din toate planurile pe livrare și graficele de planificare în timp și cele prezentate anterior) include timpi suficienți de verificare și validare din punct de vedere calitativ pentru |
serviciile prestate în cadrul contractului și pentru livrabilele/documentele rezultate. Ofertantul a inclus predări și raportări intermediare, toate aceste livrabile parțiale fiind supuse procedurilor de control al calității/livrare/recepție și acceptanță, chiar dacă sunt considerate parțiale. Mai mult, ofertantul a inclus în planificarea în timp, Jaloane (Milestones) ce marchează aceste predări și validări intermediare menite să ofere timp suficient pe parcursul proiectului, controlului calității inclusiv prin implicarea beneficiarului în recepția și validarea livrabilelor parțiale. Prin prisma licențelor software ofertate, se menționează în cadrul ofertei tehnice, inclusiv faptul că un control al calității este asigurat și prin prisma mecanismelor de transmitere automată a datelor din teren către bazele de date online, ce vor integra procese automate de control al calității datelor, eliminând astfel erorile umane de prelucrare și transmitere de date, asociate procesului tradițional de colectare. În plus, în abordarea sa, ofertantul a inclus, în cadrul ofertei, metodologii detaliate pentru implementarea activităților (realizarea hărților și a bazei de date) ce include și matricele de calitate urmărite. Astfel, la nivelul bazei de date, este tratat din punct de vedere tehnic controlul calității datelor spațiale/non-spațiale integrate în baza de date, prin mecanisme automate și validări efectuate de experți (pag. 257), iar, în cadrul secțiunii A.3.1 Matrice de conformitate (cerințe baza de date GIS) este tratată din punct de vedete tehnic cerința de asigurare a calității în mai multe secțiuni din matrice, în conformitate cu precizările caietului de sarcini (pag. 281, pag. 22). |
În opinia achizitoarei, evaluarea redată mai sus, relevă faptul că ofertantul a descris o abordare pro activă și eficientă în menținerea unui control al calității pe toata durata proiectului și sub toate aspectele,
având ca matrici de calitate indicatorii de performanță din proiect pentru care a inclus și o matrice de corelare cu rezultate așteptate și activitățile propuse.
......... precizează că așteptările sale nu sunt ca ofertantul să predea, la modul general, proceduri de control al calității în organizație sau pentru dezvoltarea de software (în cadrul acestui proiect sofware-ul nu se livrează, ci doar se utilizează în scopul obținerii rezultatelor proiectului care se supun controlului calității - informații și date GIS, baza de date, rapoarte etc.).
În plus, menționează că ofertantul a mai inclus în cadrul propunerii tehnice o matrice de conformitate unde detaliază și argumentează cum procedează la controlul calității pentru fiecare cerința tehnică din caietul de sarcini.
Ca atare, arată că, neexistând alte prevederi sau șabloane în documentația de atribuire care să oblige ofertanții la un anumit format sau conținut în afara de propria abordare asupra cerinței prezentate, consideră oferta SC ...... SRL - SC ..... SRL conformă și acceptabilă.
Prin urmare, achizitoarea își menține punctul de vedere și menționează că, având în vedere prevederile: art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, art. 134 alin. (2) lit. b) și xxxx. (5), art. 135 alin. (3), art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, oferta prezentată de asocierea formată din SC ..... SRL și SC ......... SRL, cu subcontractantul subcontractant SC .....SRL este declarată inacceptabilă.
Ținând cont de cele de mai sus, consideră nefundamentată contestația formulată de SC ......... SRL și solicită Consiliului să dispună în consecință.
În probațiune, au fost depuse înscrisuri.
Prin adresa nr. ......./28.12.2022, înregistrată la CNSC cu nr. ....../29.12.2022, asocierea formată din SC ..... SRL și SC .........
SRL, prin asociatul SC ......... SRL a transmis Concluzii scrise prin care înțelege să răspundă argumentelor invocate în susținerea poziției autorității contractante, având în vedere următoarele considerente:
I. Decăderea autorității contractante din dreptul de a mai depune punctul de vedere, întrucât aceasta nu a respectat prevederile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora avea obligația de a transmite punctul de vedere Consiliului și contestatarei, din oficiu, în termen de 5 zile de la data la care a primit contestația.
Xxxxxxx subliniază faptul că a comunicat contestația autorității contractante la data de 09.12.2022, împrejurare în care, având în vedere dispozițiile legale menționate anterior, termenul de 5 zile pentru îndeplinirea obligației de comunicare a punctului de vedere a expirat la data de 14.12.2022. Or, comunicarea punctului de vedere de către ......... către SC ......... SRL și către Consiliu s-a realizat la data de 20.12.2022, cu mult după expirarea termenului de 5 zile.
În opinia contestatoarei, deși, conform dispozițiilor art. 18 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, lipsa punctului de vedere nu împiedică soluționarea contestației, în măsura în care s-a făcut dovada comunicării acesteia către autoritatea contractantă, „lipsa punctului de vedere al autorității contractante atrage decăderea ei din dreptul de a mai propune
probe și de a invoca excepții, în afara celor de ordine publică, dacă legea nu prevede altfel”.
Prin urmare, autoarea contestației solicită Consiliului, ca având în vedere că punctul de vedere a fost comunicat după expirarea termenului de cinci zile, „să constatați că autoritatea contractantă era decăzută din dreptul de a mai propune probe și invoca excepții la acel moment”.
II. Referitor la împuternicirea dlui. Xxxxxxx Xxxxxxx:
Referitor la contestarea de către autoritatea contractantă a calității d-lui ...... de a reprezenta cei doi membri ai asocierii împreună cu terțul susținător/subcontractantul indicat în documentația de atribuire, prin prisma faptului că, prin împuternicirea f.n. din 03.08.2022, terțul susținător .....SRL l-a împuternicit pe dl. ......... (reprezentantul liderului de asociere) să o reprezinte la achiziția publică în scopul atribuirii contractului, împuternicitul putând de asemenea să depună în numele subscrisei contestațiile cu privire la procedură, petenta apreciază că raționamentul acesteia pornește de la o premisă profund eronată: aceea că, în contestația formulată de asocierea ..... SRL și ......... SRL ar fi fost formulate critici în numele terțului susținător/subcontractantului.
Afirmă că, pe lângă faptul că aceste susțineri sunt pur și simplu nereale, întrucât a contestat modalitatea de interpretare a autorității contractante a cerințelor din documentația de atribuire, acestea sunt și incorecte din punct de vedere juridic.
Mai exact, arată că, în primul rând, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101 /2016, oricare dintre membrii unei asocieri a unor operatori economici, fără personalitate juridică, poate formula orice cale de atac, reglementată de prezenta lege. Astfel, este evident că SC ......... SRL avea atât interesul, cât și calitatea procesuală în vederea formulării contestației, orice nereguli sesizate în cadrul procedurii de atribuire putând fi adresate și de către orice alt membru al asocierii, iar nu doar de liderul acesteia.
În al doilea rând, arată petenta, aspectele pe care le-a contestat în legătură cu „DUAE și documentele suport emise de către .....SR" sunt aspecte legate de documentația de atribuire și modalitatea de interpretare a îndeplinirii criteriilor din documentația de atribuire de către autoritatea contractantă, nefiind în vreun caz niște critici proprii ale terțului susținător/subcontractantului.
Prin urmare, arată că, atâta timp cât toate criticile ce au făcut obiectul contestației se referă strict la aprecierea eronată a neîntrunirii anumitor criterii de către asociere prin oferta depusă, iar SC SRL
are calitatea recunoscută în mod expres de lege de a formula contestație, nu prezintă nicio relevanță din punct de vedere al legii dacă aceste critici vizează calități ale unui subcontractant/terț susținător solicitate prin documentația de atribuire sau nu.
În al treilea rând, învederează faptul că, inclusiv din definițiile din cuprinsul Legii nr. 98/2016 rezultă că, oricum, terții susținători/
subcontractanții nu au vreun raport juridic sau contractual cu autoritatea contractantă, astfel încât să aibă calitatea și să justifice interesul de a formula o contestație (art. 3 alin. (1) lit. gg) și yy) din Legea nr. 98/2016
Astfel, rezultă fără putință de tăgadă faptul că subcontractantul, care doar execută anumite elemente ale serviciilor ce fac obiectul contractului de achiziție, nu este cel care poate invoca anumite pretenții proprii în raport de Autoritatea Contractantă, întrucât între cei doi nu există niciun raport juridic care să poată justifica un astfel de demers.
Mai mult, apreciază că, și în ipoteza în care ar lua în considerare întru totul teza autorității contractante referitoare la inexistența unui mandat al SC ......... SRL pentru formularea unei contestații și cu privire la aspecte ce privesc DUAE și documentele suport emise de SRL,
aceasta nu justifică oricum vreun interes în formularea acestei critici.
Susține că, în ipoteza în care xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx ar fi acționat cu depășirea limitelor mandatului său, mandatând la rândul lui o altă persoană (cum susține autoritatea contractantă), ori în situația în care ar fi acționat în numele și pe seama SC .....SRL fără un mandat expres din partea acesteia, singura persoană îndreptățită să se îndrepte împotriva membrilor asocierii este terțul susținător/ subcontractantul, întrucât doar interesele sale ar fi vătămate printr-o astfel de conduită.
Învederează faptul că, astfel după cum rezultă și din definiția oferită de Legea nr. 98/2016, subcontractantul răspunde doar în fața contractantului, fiind astfel lipsit de echivoc că orice eventuală lipsă a unui mandat din partea acestuia privește doar raporturile juridice dintre cei doi, fiind inexistent un raport juridic între subcontractant și autoritatea contractantă, care să justifice invocarea unui astfel de argument din partea acesteia din urmă.
III. Referitor la cerința privind deținerea celor două servere din fișa de date:
a. Serverul VDS-SSD 5 Series.
Xxxxxxx menționează că, astfel după cum a arătat și în cuprinsul contestației, în ceea ce privește serverul VDS- SSD, a arătat prin DUAE că deține acest server, cu mențiunea că serviciul de hosting este asigurat prin SRL.
Precizează că, deși, în cadrul contestației formulate, a aratat că
.....SRL nu este un subcontractant/terț susținător în sensul legii, întrucât contractul de prestări servicii încheiat cu aceștia nu include partea de software, ci doar hardware (spațiul fizic necesar), achizitoarea argumentează că, prin faptul că oferă servicii de hosting plătite,
„deducem calitatea de subcontractant a firmei care, de asemenea, nu a depus DUAE", afirmație despre care opinează că nu este doar eronată, ci sfidează dispozițiile legale care reglementează definiția subcontractantului în contractele de achiziție publică.
În sprijinul susținerilor sale, redă dispozițiile art. 3 alin. (1) pct. 51 lit. yy) din Legea nr. 98/2016.
Susține că, având în vedere dispozițiile legale citate anterior, prin analogie, în măsura în care punerea la dispoziție a unui utilaj nu este considerată subcontractare în sensul legii, este lipsit de orice echivoc că
nici punerea la dispoziție a serviciului de hosting nu poate fi considerată subcontractare.
În opinia contestatoarei, în condițiile în care asocierea a declarat că îndeplinește această cerință, simplul fapt că a apelat la servicii externalizate de găzduire server/infrastructură hardware nu poate fi echivalată cu executarea parțială a contractului de către un alt operator economic care poate fi considerat subcontractant în sensul legii.
b. Server de date pentru găzduirea bazelor de date GIS.
În ceea ce privește serverul de date pentru găzduirea bazelor de date GIS, SC ......... SRL precizează că, în cuprinsul contestației, a arătat că terțul susținător avea infrastructura necesară pentru găzduire, îndeplinind funcțiile pentru ambele servere solicitate de fișa de date, acesta fiind și motivul pentru care a declarat în DUAE că deține cele două servere.
Susține că, în punctul său de vedere, autoritatea contractantă a afirmat că, în realitate, SC .....SRL (terțul susținător) are doar un singur server, ignorând cu desăvârșire argumentele prin care asocierea a precizat expres că este vorba despre un singur computer, care îndeplinește ambele funcții sub forma de 2 servere virtuale.
Apreciază că, deși autoritatea contractantă ar trebui să aibă cunoștințe minime despre infrastructura necesară pentru executarea contractului, aceasta nu reușește să disocieze noțiunea de computer și server și eșuează în a analiza dacă un singur computer poate avea 2 servere virtuale care să îndeplinească funcțiile solicitate.
Învederând faptul că, deși a argumentat pe larg în cuprinsul contestației că achizitoarea confundă numărul existent al echipamentelor cu funcțiile unui server, aceasta insistă pe faptul că cerința prevedea 2 servere, iar asocierea am făcut dovada unei singure bucăți, petenta consideră că atâta timp asocierea a declarat că îndeplinește condițiile impuse de documentația de atribuire, este lipsit de orice echivoc că și-a asumat deținerea tuturor echipamentelor necesare și că întrunește capacitatea tehnică și profesională solicitată pentru executarea contractului.
IV. Referitor la criteriul privind deținerea licențelor .........
Referitor la cele susținerile autorității contractante privind aplicarea acestui criteriu: prima, referitoare la faptul că .....SRL nu ar fi dezvoltat de fapt nicio aplicație, nedeținând licențele open source declarate în DUAE, iar a doua referitoare la faptul că nu a cerut în niciun caz o anumită marcă sau un anumit producător de aplicații de la ofertanți, petenta arată următoarele:
- în ceea ce privește prima critică, precizează că a predefinit aplicațiile Q Field și de tip GeoServer în conformitate cu solicitările din caietul de sarcini, acestea existând la stadiul solicitat prin documentația de atribuire. Aceste aplicații există și sunt customizabile în funcție de necesitățile efective de pe teren.
Referitor la susținerea achizitoarei potrivit căreia acestea nu există prin raportare la faptul că asocierea nu ar fi făcut dovada deținerii licențelor open source, autoarea contestației consideră că o astfel de concluzie este vădit eronată, întrucât esența licențelor open source este tocmai faptul că acestea sunt accesibile oricui este interesat să dezvolte o aplicație în baza acestora, ele nefiind „deținute" în mod efectiv de nimeni (tocmai de aceea se numesc cu sursă deschisă).
Afirmă că doar ...... deține astfel de licențe, instituirea acestei condiții tehnice de către autoritatea contractantă afectând în mod complet artificial concurența și favorizând un anumit operator economic, astfel cum a explicat pe larg și în cuprinsul contestației.
- în ceea ce privește cea de a doua critică, xxxxxxx subliniază faptul că nu a imputat autorității contractante faptul că ar fi cerut în mod expres o anumită marcă/producător, ci că, din ansamblul cerințelor tehnice din documentația de atribuire, rezultă că aceasta impune ofertanților să utilizeze aplicația dezvoltată de ESRI România, singurul ofertant care deține și licențele la care face referire autoritatea în documentația de atribuire.
Susține că, practic, prin cerințele inserate în documentația de atribuire, autoritatea contractantă încearcă să inducă în eroare atât ofertanții cât și Consiliul, încercând să disimuleze intenția sa reală de a favoriza un unic ofertant. În acest sens, arată că, suplimentar față de cerința referitoare la licențe, un alt aspect din care rezultă intenția reală a autorității contractante se regăsește în cadrul capitolului 7 din caietul de sarcini.
Astfel, menționează că, la Cap. 7 „Cerințe specifice privind prestarea serviciilor aferente contractului” din cadrul caietului de sarcini, în cadrul descrierii fiecărei subactivități a contractului, se regăsește secțiunea
„Baza de date GIS va respecta urmatoarele cerințe:" (pag. 28, pag. 38, pag. 48, pag. 57, pag. 60, pag. 69). Printre cerințele listate în cadrul acestei secțiuni, se regăsește următoarea mențiune:
- „formatul bazei de date agreat este geodatabase, va îngloba o serie de mecanisme automate de prevalidare a datelor și standardizare a structurilor de colectare (topologii, nomenclatoare predefinite: relaționării de date, etc.) și va permite împachetarea și exportul întregii structuri și datelor în format XML sau per strat în format shapefile (forme interoperabile deschise);
Autoarea contestației apreciază ca fiind important faptul că formatul bazei de date „geodatabase", solicitat în caietul de sarcini, este proprietate exclusivă ....., proiectat pentru a utiliza capabilitatile din ArcGIS for Desktop și ....... for Server, fapt recunoscut chiar de autoritatea contractantă în nota de completare ......... a punctului de vedere la prima contestație:
„Referitor la susținerea conform căreia certificatele/atestate sunt excesive și că doar un operator economic poate da astfel de certificate, respectiv ESRI, dăm câteva exemple de astfel de instituții bine cunoscute, de notorietate la nivel internațional și național, de pe site-ul cărora se pot obține informații privind tehnologiile de baze de date pe care le furnizează, respectiv programele de certificare pe care le pun la
dispoziția oricărui expert din piața locala sau globala, în urna derulării unor cursuri (inclusiv în Romania sau chiar folosind metode virtuale de comunicare), sau chiar prin participarea directa la examinare: Oracle (bazele de date Oracle bine cunoscute), Microsoft (SQL), Esri (Baze de date geodatabase) și altele”.
Petenta învederează faptul că, deși în cerințele din fișa de date referitoare la echipamente, autoritatea contractantă nu solicită o anume marcă sau producător pentru acestea, în caietul de sarcini menționează că baza de date GIS trebuie să fie prezentată într-un format utilizat de un singur operator economic, și anume ESRI.
V. Referitor la oferta asocierii .....SRL și SRL.
Xxxxxxx menționează că, în cadrul contestației, a arătat că, deși nu îndeplinea condițiile impuse de documentația de atribuire referitoare la atașarea Manualului calității, semnat de reprezentantul legal al ofertantului, asocierea ....... SRL și .....SRL a fost declarată câștigătoare, deși neîndeplinirea condiției atrăgea sancțiunea declarării ofertei ca fiind necâștigătoare, iar, cu privire la acest aspect, ......... a arătat că există un drept de opțiune al ofertantului de a anexa un document existent sau de a insera o copie a acestuia din care să reiasă o descriere a criteriilor de calitate urmărite pe perioada desfășurării proiectului ca parte a procedurilor de asigurare și control al calității aplicabile proceselor pe care ofertantul le derulează în activitatea curentă.
Mai mult, susține că autoritatea contractantă distorsionează realitatea, insistând că transmiterea Manualului calității este o simplă
„supoziție a contestatorului”: „Necesitatea transmiterii unui document distinct privind calitatea este o supoziție a contestatorului. Nu am avut în vedere așa ceva, lăsând la latitudinea ofertanților modul în care aceștia își prezintă oferta. Cerința din caietul de sarcini specificată la pct 4.
«Asigurarea și controlul calității pe durata proiectului», prevede abordarea descriptivă, prin elementele enumerate în cadrul cerinței, a modului în care ofertantul înțelege și își propune să realizeze componenta de asigurare și control al calității pe durata proiectului”.
Conchide că afirmațiile autorității contractante din punctul de vedere nr. ......../20.12.2022, contravin cerințelor caietului de sarcini, în care se menționează clar și fără echivoc: „4. Asigurarea și controlul calității pe durata proiectului: Se va prezenta o descriere a procedurilor de asigurare și control al calității aplicabile proceselor pe care le derulează în activitatea curentă. Aceasta va conține și o copie a manualului calității semnată de către reprezentantul legal al ofertantului oferindu-se o descriere criteriilor de calitate urmărite pe perioada desfășurării proiectului. În planul de proiect se vor propune timpi suficienți de verificare și validare din punct de vedere calitativ pentru serviciile prestate în cadrul contractului și pentru livrabilele/documentele rezultate. Se vor prezenta următoarele documente ce țin de desfășurarea activităților de gestiune a proiectului și asigurarea calității:
Procedura de livrare, Procedura de recepție, Procedura de derulare a ședințelor, Procedura de management al schimbării, Procedura de control al livrărilor. Neprezentarea în ofertă a acestor documente va duce la descalificarea ofertei ca fiind neconformă. Se va oferi varianta preliminara a planului de calitate pentru derularea proiectului. Planul de calitate va conține, cel puțin, următoarele informații:
descrierea fazelor, etapelor și activităților din cadrul proiectului; descrierea pachetelor de lucru și a livrabilelor rezultate în urma prestării serviciilor; descrierea criteriilor de acceptanta pentru livrabile, pachete de lucru, faze, etape etc., formulare care vor fi utilizate în cadrul proiectului”.
În opinia sa, autoritatea contractantă se dezice în cadrul procesului de evaluare tehnică de cerința referitoare la manualul calității specificată clar în caietul de sarcini și propune o interpretare a acestei cerințe, în favoarea ofertantului asocierea ........ SRL și SRL.
Mai arată că, în urma analizei documentelor depuse de ofertant, autoritatea contractantă a concluzionat că această cerință este îndeplinită, prezentând o „matrice de conformitate", pentru a justifica neprezentarea manualului calității de către Asocierea ......... SRL și
.....SRL.
Subliniază faptul că această „matrice de conformitate” nu se regăsește în procesele-verbale de evaluare a conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, și după caz, cu factorii de evaluare sau în oricare altă secțiune a dosarului de achiziție, pus la dispoziție de autoritatea contractantă, fapt ce contravine principiilor sau regulilor privind transparența și comunicarea, reglementate prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.
Autoarea contestației apreciază prin producerea unei „matrice de conformitate", care nu a existat și nu a fost utilizată în procesul de evaluare tehnică, autoritatea contractantă favorizează ofertantul Asocierea ......... SRL și .....SRL, care nu îndeplinea cerințele și criteriile solicitate inițial prin documentația de atribuire.
Nu în ultimul rând, arată că, doi dintre cei patru parametrii de evaluare incluși de autoritatea contractantă în matricea de conformitate pentru evaluarea cerinței 4. „Asigurarea și controlul calității pe durata proiectului” fac referire de fapt, la cerința 3. „Descrierea detaliată a metodologiei și a planului de lucru conceput(ă) pentru prestarea serviciilor, corelată cu graficul de execuție aferent contractului” din caietul de sarcini referitoare la prezentarea ofertei tehnice.
4. Asigurarea și controlul | II. Ofertantul include | Prezentarea riscurilor și |
calității pe durata proiectului | aspecte ce țin de calitatea | evaluarea acestora a fost |
Se va prezenta o descriere a | datelor/ informii fiilor din | solicitată în cadrul cerinței 3. |
procedurilor de asigurare și | proiect inclusiv la secțiunea | „Descrierea detaliată a |
control al calității aplicabile | de inventariere riscuri și | metodologiei și a planului de |
proceselor pe care le | evaluarea acestora. | lucru conceput(ă) pentru |
derulează în activitatea | 3.5. Riscuri ce pot afecta | prestarea serviciilor, corelata |
curentă. Aceasta va conține | execuția contractului, cu | cu graficul de execuție aferent |
și o copie a manualului | comentarii și recomandări | contractului, astfel: |
calității semnata de către | de reducere/eliminare a | - managementul riscurilor, care |
reprezentantul legal al | acestora. (pag. 27, 32, | trebuie să cuprindă cel puțin: |
ofertantului oferindu-se o descriere criteriilor de calitate urmărite pe perioada desfășurării proiectului. În planul de proiect se vor propune timpi suficienți de verificare și validare din punct de vedere calitativ pentru serviciile prestate în cadrul contractului și pentru livrabilele/documentele rezultate. Se vor prezenta următoarele documente ce tin de desfășurarea activităților de gestiune a proiectului și asigurarea calității: Procedura de livrare, Procedura de recepție, Procedura de derulare a ședințelor, Procedura de management al schimbării, Procedura de control al livrărilor. Neprezentarea în ofertă a acestor documente va duce la descalificarea ofertei ca fiind neconformă. Se va oferi varianta preliminară a planului de calitate pentru derularea proiectului. Planul de calitate va conține cel puțin următoarele informații: - descrierea fazelor, etapelor și activităților din cadrul proiectului; -descrierea pachetelor de lucru și a livrabilelor rezultate în urma prestării serviciilor; - descrierea criteriilor de acceptanta pentru livrabile, pachete de lucru, faze, etape, etc.; - formulare care vor fi utilizate în cadrul proiectului. | 39). | identificarea și analiza riscurilor, definiția probabilității și impactului, matricea de probabilitate și impact; |
III. Ofertantul include, la abordarea generală în propria Strategie de Management de Proiect descrisă în ofertă, ca fiind utilizată în abordarea proiectului, o etapă de „Monitorizare și control" prin care se asigura faptul că obiectivele proiectului sunt îndeplinite prin monitorizarea și măsurarea progresului și luarea de măsuri corective când este cazul. Această etapă, după cum se prezintă mai apoi detailat, include un grup de procese din grupul Managementul Calității (Planificarea, Gestionarea și Controlul Calității). In continuarea secțiunii sunt descrise aceste procese de management (incluzând Planificarea calității, Asigurării calității, Monitorizare și controlul calității). 4.2.2.1. Strategia de management de proiect utilizată în abordarea proiectului (Pag. 129 pana la 135). | ||
Prezentarea Strategiei de management de proiect a fost solicitată în cadrul cerinței 3. Descrierea detaliată a metodologiei și a planului de lucru conceput(ă) pentru prestarea serviciilor, corelată cu graficul de execuție aferent contractului, astfel: În cadrul acestui capitol, ofertantul va prezenta metodologia de management de proiect utilizată, care trebuie să conțină cel puțin informații cu privire la: strategia de management de proiect utilizată, abordarea proiectului privind prestarea serviciilor și realizarea activităților prevăzute în contract, activitățile de management ale proiectului, procesele de management de proiect, presupuneri și constrângeri în realizarea planului de management al proiectului. |
Autoarea contestației reiterează susținerea potrivit căreia .........
distorsionează realitatea, având în vedere că documentația prevede expres depunerea acestui document cu semnătura reprezentantului legal, contrar celor susținute prin punctul de vedere potrivit cărora este suficientă o descriere detaliată a aspectelor ce țin de asigurarea și controlul calității.
Mai mult, susține că achizitoarea s-a rezumat la a reține că alegațiile ofertantului sunt reale, fără a fi verificate în vreun fel sau probate printr-un Manual al calității semnat de reprezentantul legal.
Conchide că „această atitudine a autorității contractante confirmă aplicarea unui tratament discriminatoriu în analiza ofertelor depuse pentru procedura de achiziție, având în vedere că subscrisa este sancționată prin excluderea ofertei pe motiv că nu aș avea capacitatea tehnică și profesională (deși am probat îndeplinirea tuturor condițiilor), însă oferta ..... .......SRL și .....SRL este declarată câștigătoare, în măsura în care nu depune un document expres solicitat prin caietul de sarcini (sancțiunea fiind declararea ofertei ca neconformă)”.
Subliniind că Legea nr. 98/2016 reglementează faptul că principiile aplicabile atribuirii contractelor de achiziție publică sunt nediscriminarea, tratamentul egal și transparența, contestatoarea apreciază că aceste principii au fost încălcate cu desăvârșire de ......... care a avut o atitudine vădit părtinitoare în atribuirea contractului de achiziție publică în discuție.
Concluzionând, având în vedere toate aceste motive, precum și cele expuse prin contestație, petenta solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată.
Prin adresa nr. ....../05.01.2023, înregistrată la CNSC cu nr. ...../06.01.2023, ......... a transmis „Concluzii” privind contestația formulată de asocierea SC ..... SRL și SC ......... SRL, prin SC .........
SRL, în care arată că, atât în cuprinsul contestației cât și în concluziile scrise, a constatat „devierea de la motivul descalificării și introducerea în discuție a unor elemente care nu au de-a face cu documentele de calificare depuse și cu motivul descalificării”.
Menționează că, astfel cum a prezentat detaliat în raportul procedurii, în procesul-verbal de evaluare a documentelor de calificare, în comunicarea rezultatului și în punctul de vedere la contestație, petenta nu a îndeplinit condițiile de calificare privind capacitatea tehnică și profesională, întrucât:
1. a solicitat 2 servere, echipamente fizice, iar ofertantul nu a făcut dovada deținerii acestora. În DUAE ofertantul a pretins a le avea, astfel:
- subcontractantul și terțul susținător SC .....SRL a declarat, în acordul de subcontractare, că subcontractează „Server bază de date pentru găzduirea bazelor de date GIS, pe perioada implementării proiectului - 1 buc., conform fișă fond fix”. „Server de aplicații GIS multiuser ce permite lucrul cu baza de date, pe perioada implementării proiectului -1 buc., conform fișă fond fix".
Același lucru l-a declarat subcontractantul și în DUAE.
Achizitoarea susține că, în Fișa de fond fix anexată ca răspuns la solitarea de clarificări este un singur echipament, contestatorul recunoscând acest lucru doar în contestație și aducând în discuție un așa-zis server virtual.
- în DUAE și SC ..... SRL declară că deține un server „Server VDS-SSD 5-
7 buc, conform Contractului de prestări servicii 581/09.08.2022". Nici aici nu se vorbește despre vreun server virtual.
Potrivit art. 2.1 din contractul nr. 581/09.08.2022 „Furnizorul se obligă să ofere beneficiarului următoarele servicii, ale căror specificații se regăsesc prevederile prezentului contract: 1. [23] VDS-SSD 5 - 80 euro
+ TVA/lună”.
Caracteristici: „8 GB RAM Garantat, 4 vCPU core 2,1 Ghz, 80 GB spațiu SSD Raid 10, Trafic lunar necontorizat, 5 IP-i "
Achizitoarea menționează că, în adresa de răspuns cu care SC .....
SRL a transmis acest contract, se precizează că „este un contract comercial cu o societate specializată/furnizor de soluții profesionale de găzduire web, prin care demonstrăm accesul la serverul VDS-SSD 5 - cu 5 1P- uri dedicate. .....SRL nu ne poate furniza alt document, în afara de acest contract”.
În acest context, apreciază că este evidentă intenția de a susține că
.....SRL este un furnizor de servicii și nu subcontractant.
În opinia entității achizitoare, dacă este furnizor de servicii, atunci conform Notificării ANAP cu privire la interpretarea noțiunilor de furnizor și subcontractant în contractul de achiziție publică/sectorial, publicată pe site-ul instituției în data de 12.05.2022, nu poate fi luat în calcul serverul acestui furnizor, întrucât: „Corelativ celor anterior menționate, în cazul furnizorului/furnizorilor: capacitatea tehnică și profesională a furnizorului/furnizorilor unui ofertant nu va fi luată în considerare, deoarece ei nu sunt implicați direct în contract”.
Așadar, arată că, dacă este furnizor, serverul nu poate fi luat în considerare din punct de vedere al capacității tehnice, iar dacă este subcontractant nu a depus DUAE.
În ceea ce privește software-ul, ......... arată că a prezentat detaliat, comparativ, declarațiile terțului susținător și subcontractatului care subcontractează: „Aplicații software mobile GIS- 5 licențe, pe perioada implementării proiectului, open source dezvoltate de ;
Licență GIS Server care să permită, cel puțin, 5 conexiuni simultane la baza de date, pe perioada implementării proiectului - 1 buc., open source dezvoltată de ”.
Menționează că, în DUAE, SC .....SRL face referire la aplicații software open source mobile GIS și licență open source GIS server, declarând că acestea sunt dezvoltate de SC .....SRL, fără a menționa denumirea softului licențiat dezvoltat de subcontractant.
Susține că, din răspunsul transmis transmis la solicitările de clarificări, reiese că, de fapt, SC .....SRL nu deține licențele open source declarate în DUAE și nu a dezvoltat nicio aplicație open sourse din cele declarate în acordurile de subcontractare și susținere ca terț, astfel cum a pretins în DUAE, făcând trimitere prin link-uri la site-uri web internaționale ale unor terți (https:/
/xxxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxx/;xxxxx://xxxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxxx/xx
/user/downloads/LICENSE.txt; xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxxx/xxx- licenses/gpl-2.0.html), declarând despre acestea în răspunsul oferit la clarificări că pot fi modificate, adaptate necesităților proiectului.
În privința structurii bazei de date și a denumirii Geodatabase, achizitoarea învederează că în Ghidul solicitantului se arată în mod
explicit că se agreează acest format al bazelor de date (pag. 34 din Ghid, respectiv pag. 604 din volumul II al dosarului achiziției depus fizic).
În opinia sa, acest fapt relevă necunoașterea de către contestatoare a prevederilor Ghidului solicitantului.
În plus, achizitoarea subliniază faptul că a oferit în mod clar ofertanților posibilitatea de a preda livrabile în formate alternative acceptate, după cum reiese din Cap. 9 „Monitorizare și raportare” din caietul de sarcini - pagina 116 din volumul I al dosarului achiziției transmis fizic, unde se regăsește exprimarea din Ghidul solicitantului.
În susținere, redă un extras din cerințele caietului de sarcini:
„Rapoartele vor fi predate beneficiarului pe suport de hârtie în 2 exemplare, legate și cu copertă + 1 CD/DVD în format editabil (.doc și
.pdf), iar rezultatele GIS se vor realiza în format geodatabase, în caz contrar, acestea trebuie să fie prezentate în format XML și shapefile și fotografiile vor fi livrate beneficiarului pe suport optic (GD/DVD)”.
În fapt, susține achizitoare, ofertantul nu a prezentat vreo alternativă de alt tip de bază de date care respecta cerințele caietului de sarcini, pe care comisia de evaluare să o fi refuzat și nu din acest motiv a fost descalificat.
Precizează că descalificarea ofertantului este o consecință a faptului că nu îndeplinește condițiile, nu deține cele două servere solicitate și softul solicitat și are un subcontractant/terț susținător care nu a depus DUAE.
În privința „pretențiilor de declarare a ofertei tehnice a contracandidatului drept neconformă”, achizitoarea apreciază că toate susținerile contestatoarei sunt nefondate și precizează că faptul că a prezentat Consiliului o matrice de corespondență a cerințelor și a locului unde se regăsește informația în ofertă este ca urmare a contestației, pentru a asigura și facilita verificarea de către acesta a conformității ofertei pe care contestatoarea o pune în discuție.
Menționează că, la verificarea ofertei tehnice, regăsind informațiile cerute, comisia de evaluare a considerat suficient să constate conformitatea.
Având în vedere cele expuse, ......... consideră nefondată contestația formulată de SC ......... SRL și solicită Consiliului să dispună în consecință.
SC ......... SRL a constituit cauțiunea în sumă de 22.600,00 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. ...... din data de 12.12.2022, eliberată de CEC BANK SA – Sucursala ........., înregistrată la Consiliu cu nr /14.12.2022.
Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează:
........., în calitate de entitate contractantă, a organizat o licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii pentru elaborarea studiilor de inventariere, cartare și evaluare a stării de conservare a speciilor sălbatice de interes comunitar/național în vederea determinării măsurilor pentru
menținerea/îmbunătățirea stării de conservare a speciilor și habitatelor de importanță comunitară/națională din .........”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..... din 08.06.2022. Valoarea estimată a achiziției este de ...... lei, iar criteriul de atribuire aplicat este „cel mai bun raport calitate – preț”.
Decizia privind rezultatul aplicării procedurii i-a fost transmisa asocierii SC ..... SRL - SC ......... SRL prin adresa nr. 2548 din 29.11.2022, în care se arata ca oferta sa a fost respinsa ca inacceptabila, fiind expuse pe larg motivele acestei masuri.
Împotriva acestei decizii a autorității contractante, asocierea SC ..... SRL și SC ......... SRL, prin SC ......... SRL, a depus contestația în analiză, solicitând obligarea autorității contractante la următoarele:
- anularea raportului procedurii nr. ......../29.11.2022 și a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv, dar fără a se limita la adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr /29.11.2022;
- reevaluarea ofertelor și emiterea unui nou raport al procedurii prin care oferta asocierii ..... SRL - SC ......... SRL să fie declarată admisibilă și câștigătoare, iar oferta asocierii SC .....SRL – SC .....SRL respinsă ca neconformă.
Ca o chestiune prealabilă, Consiliul va analiza susținerile și criticile autorității contractante referitoare la calitatea semnatarului contestației primite.
Astfel, Consiliul constată că această contestație a fost formulată de asocierea SC ..... SRL și SC ......... SRL, prin SC ......... SRL, fiind
semnată de către ........., administrator al SC ......... SRL. La dosarul cauzei se regăsește împuternicirea nr. ...... din 09.12.2022 prin care SC ..... SRL, reprezentată legal prin administrator ........, împuternicește pe SC ......... SRL, reprezentată legal prin administrator ........., „să redacteze, susțină, semneze și depună contestațiile cu privire la procedura de licitație deschisă (anunț de participare nr. ......../08.06.2022)…”.
Așadar, susținerile autorității contractante nu sunt validate în speță, semnatara contestației, SC ......... SRL prin administratorul său, fiind împuternicită de SC ..... SRL în acest sens.
În ceea ce privește pretenția achizitoarei ca semnatara contestației sa dețină și o împuternicire din partea terțului susținător SC SRL,
Consiliul o reține ca nefondată în condițiile în care, pe de o parte, SC .....SRL nu este înscrisă ca entitate care formulează această contestație, iar pe de altă parte, dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, stabilesc că „Oricare dintre membrii unei asocieri a unor operatori economici, fără personalitate juridică, poate formula orice cale de atac reglementată de prezenta lege.”
Prin urmare, legea nu condiționează depunerea contestației de către toate entitățile care au participat sub diverse forme la depunerea ofertei în cadrul procedurii de achiziție publică, iar terțul susținător
SC .....SRL nu este indicat în partea introductivă a contestației ca persoană care o formulează.
Trecând la analiza contestației primite, Consiliul constată că aceasta cuprinde atât critici referitoare la decizia de respingere a ofertei asocierii SC ..... SRL - SC ......... SRL, cât și critici privind desemnarea ofertei câștigătoare.
Consiliul va debuta analiza sa prin verificarea legalității deciziei autorității contractante de a respinge ca inacceptabilă oferta contestatoarei, sens în care reține că, prin fișa de date a achiziției, punctul III.1.3.a) „Capacitatea tehnică și/sau profesională”, s-a solicitat și îndeplinirea cerinței de calificare privind deținerea de utilaje, instalații și echipament tehnic, astfel:
„Ofertantul trebuie sa faca dovada ca are în dotarea sa sau ca dispune pentru realizarea în bune conditii a contractului (proprietate, leasing sau prin contracte/conventii de inchiriere) de cel putin urmatoarele instalatii/utilaje/echipamente specifice:
- Server baza de date pentru gazduirea bazelor de date GIS - minim 1 buc;
- Server de aplicatii GIS multiuser ce va permite lucrul cu baza de date - minim 1 buc;
[…]
- Aplicatii software mobile GIS pentru aparatura GPS - 5 licente;
- Licenta GIS Server care sa permita cel putin 5 conexiuni online simultane la baza de date - minim 1 buc.”
Asocierea contestatoare a prezentat oferta declarând pe SC SRL
terț susținător și subcontractant. Prin urmare, terțul susținător a depus în procedură și DUAE, în care sunt menționate și următoarele informații în secțiunea dedicată îndeplinirii cerințelor de calificare vizând capacitatea tehnică și profesională:
„Descriere:
Server baza de date pentru gazduirea bazelor de date GIS pe perioada implementarii proiectului – 1 buc, conform fisa fond fix.
Server de aplicatii GIS multiuser ce va permite lucrul cu baza de date pe perioada implementarii proiectului - 1 buc, conform fisa fond fix.
Aplicatii software mobile GIS - 5 licente, pe perioada implementarii proiectului, opensource dezvoltate de ......
Licenta GIS Server care sa permita cel putin 5 conexiuni simultane la baza de date, pe perioada implementarii proiectului - 1 buc, opensource dezvoltata de ”
De asemenea, în DUAE-ul său, SC ..... SRL a menționat că deține Server VDS-SSD 5 – 1 buc, conform contractului de prestări servicii nr /09.08.2022.
Prin adresa nr. ...... din 22.08.2022, autoritatea contractantă a cerut asocierii SC ..... SRL - SC ......... SRL o serie de documente de calificare printre care și, pentru SC ..... SRL, dovada deținerii a 1 Server VDS-SSD 5, iar pentru terțul său susținător, dovada deținerii serverului baza de date și a serverului de aplicații GIS multiuser, respectiv fișa de
fond fix, a celor 5 licențe pentru aplicații software mobile și a licenței GIS server care să permită cel puțin 5 conexiuni simultane la baza de date.
Asocierea a răspuns prin adresa nr. 619 din 25.08.2022 în care arată următoarele:
- pentru SC ..... SRL, pentru serverul VDS-SSD 5, se prezintă contractul de prestări servicii nr. ..... din 09.08.2022 încheiat cu .......
prin .....SRL, având ca obiect: „Art. 2.1. Potrivit prezentului contract, Furnizorul se obliga sa ofere Beneficiarului următoarele servicii, ale căror specificații se regăsesc prevederile prezentului contract: 1. [23] VDS- SSD 5 – […]. Caracteristici: • 8 GB RAM Garantat, 4 vCPU core 2,1 Ghz,
80 GB spațiu SSD Raid 10, Trafic lunar necontorizat, 5 IP-uri dedicat incluse.”
- pentru terțul susținător SC .....SRL, corespunzător serverului bază de date și serverului de aplicații GIS multiuser, se prezintă fișa de fond fix „.....”, în care apare înscris un singur număr de inventar.
- pentru terțul susținător SC .....SRL, corespunzător celor 5 licențe pentru aplicații software mobile și licenței GIS server care să permită cel puțin 5 conexiuni simultane la baza de date, se fac următoarele mențiuni: „Aplicația software mobila ..... este o aplicație libera cu sursa deschisa licențiată sub GNU Public License (GPL) versiunea 2 sau superioara. Licența permite inspectarea și modificarea codului sursa și garantează accesul permanent și gratuit la o aplicație bazata pe QGIS pentru colectarea datelor din teren, care poate fi modificata și adaptata conform nevoilor. Mai multe detalii despre licență se regăsesc la […] și la […]. Aplicația GIS server – Geoserver – permite realizarea de conexiuni simultane multiple la baza de date și este, de asemenea, o aplicație libera cu sursa deschisa licențiată sub GNU Public License (GPL) versiunea 2 sau superioara și poate fi utilizat, modificat și distribuit în conformitate cu acesta. Mai multe detalii despre licență sunt disponibile la […] și la […].” Anexat răspunsului se prezintă adresa SC SRL
transmisă SC ..... SRL, conținând informațiile citate înainte.
.......Din examinarea documentelor prezentate autorității contractante de către asocierea SC ..... SRL - SC ......... SRL, Consiliul constată, referitor la deținerea serverului ......, faptul că cerința de calificare se referă la echipament, drept urmare dovada trebuia să vizeze deținerea echipamentului. Însă, asocierea a făcut, prin prezentarea contractului de prestări servicii nr. ...... din 09.08.2022 încheiat cu ......
prin .....SRL, dovada modalității de prestare a unor servicii, așa cum sunt menționate în contract.
Referitor la această situație, Consiliul reține incidența următoarelor dispoziții legale:
- art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016:
„În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în baza criteriilor prevăzute la cap. IV secţiunea a 6-a
paragraful 1 din Lege, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conţinutului DUAE.”
- art. 182 din Legea nr. 98/2016:
„(1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul și în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/acord-cadru, să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică și financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică și profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi.
(3) În cazul în care operatorul economic îşi demonstrează situaţia economică și financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1) și (2), de către unul sau mai mulţi terţi, atunci operatorul economic are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terţului/terţilor.
- art. 48 din HG nr. 395/2016:
„(1) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică și financiară, respectiv capacitatea tehnică și profesională, invocând suportul unui/unor terţ/terţi, în condiţiile Legii, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele invocate. Subcontractanţii pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi și terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, şi angajamentul ferm.
(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:
a) terţul/terţii susţinător(i) pot dovedi că deţin resursele invocate ca element de susţinere a ofertantului/candidatului;
b) ofertantul/candidatul poate demonstra că va dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului, în cazul în care terţul susţinător nu este declarat subcontractant.”
- art. 51 din HG nr. 395/2016:
„(1) În situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţelor de executare a contractului anumite autorizaţii specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă.
(2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă.”
Consiliul notează că regula este ca, în condițiile în care un operator economic depune ofertă individuală, este ținut ca, prin aceasta, să îndeplinească în integralitate condițiile documentației de atribuire, inclusiv cerințele de calificare. Același lucru se întâmplă și în cazul prezentării unei oferte de către o asociere de doi sau mai mulți ofertanți, caz în care îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică și profesională, precum și cea privind situația economică și financiară, se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea contractantă solicită ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. (art. 185 alin. 1 din Legea nr. 98/2015).
În situația în care ofertantul individual sau asocierea de operatori economici, ce depun o ofertă comună, nu sunt în măsură sa dovedească îndeplinirea cerințelor de calificare prin resursele proprii, aceștia au posibilitatea de a apela la susținerea acordata de un terț, în condițiile descrise în textele de lege citate mai înainte. În cazul în care terțul susținător prestează una dintre activitățile contractului, el devine și subcontractant.
Aplicând aceste reguli la situația particulară a asocierii SC SRL
- SC ......... SRL în subiectul serverului ......, Consiliul constată că dovada deținerii acestuia s-a făcut printr-un contract de prestări servicii încheiat cu o entitate străină de procedura de atribuire, ce se presupune că deține acest echipament.
Aceasta fiind starea de fapt, Consiliul stabilește că .....SRL deține cel puțin calitatea de terț susținător, nefiind declarat astfel în procedura de achiziție publică. Mai mult, având în vedere obiectul contractului încheiat de ofertantă cu .....SRL, precum și explicațiile aduse prin contestația înaintată, rezultă că această societate deține și calitatea de subcontractant în prezenta procedură, fiind entitatea care realizează activitatea de găzduire server.
În aceste condiții, Consiliul stabilește caracterul întemeiat al concluziei autorității contractante de a considera că asocierea SC .....
SRL - SC ......... SRL nu a făcut dovada deținerii, în condițiile legii, a serverului ........
În ceea ce privește îndeplinirea cerinței de calificare vizând deținerea celor 5 licențe pentru aplicații software mobile și a licenței GIS server care să permită cel puțin 5 conexiuni simultane la baza de date, Consiliul constată că, deși în DUAE terțul susținător a declarat că
aplicațiile sunt „opensource dezvoltate de .....”, cu ocazia prezentării documentelor suport ale celor declarate în DUAE, societatea a menționat că aplicațiile sunt libere, cu sursă deschisă licențiată sub ..... ce permite inspectarea, modificarea și distribuirea.
Așadar, prin documentele suport prezentate, asocierea nu a făcut dovada deținerii de către terțul sau susținător al unor aplicații dezvoltate de acesta, ci a făcut trimitere la aplicații opensource, ce pot fi modificate și adaptate conform nevoilor.
Prin urmare, dincolo de inconsecvența afirmațiilor terțului susținător SC .....SRL, Consiliul constată că asocierea nu a făcut dovada deținerii unor aplicații necesare îndeplinirii contractului de achiziție publică, ci doar accesul la unele opensource, ce pot fi modificate și adaptate la nevoie.
Și de data aceasta, Consiliul constată temeinicia celor stabilite de achizitoare în privința ofertei asocierii SC ..... SRL - SC SRL.
În ceea ce privește cele două servere pe care SC .....SRL a declarat că le deține, Consiliul stabilește că, având în vedere faptul că din fișa de fond fix nu reieșea cu certitudine deținerea a câte o bucată din fiecare dintre serverele amintite, așa cum terțul susținător a declarat în DUAE, comisia de evaluare trebuia să facă aplicarea dispozițiilor art. 196 alin.
(3) din Legea nr. 98/2016, care stabilesc că autoritatea contractantă poate invita ofertanții să completeze sau să clarifice documentele justificative ale informaţiilor cuprinse în DUAE.
Prin contestația depusă, SC ......... SRL critică și decizia autorității contractante de a stabili câștigătoare o ofertă care nu respectă cerința documentației de atribuire de a fi prezentat Manualul Calității.
Verificând, Xxxxxxxxx constată că în caietul de sarcini se regăsesc următoarele specificații:
„4. Asigurarea și controlul calității pe durata proiectului:
Se va prezenta o descriere a procedurilor de asigurare și control al calității aplicabile proceselor pe care le derulează în activitatea curentă. Aceasta va conține și o copie a manualului calității, semnata de către reprezentantul legal al ofertantului, oferindu-se o descriere criteriilor de calitate urmărite pe perioada desfășurării proiectului.
În planul de proiect se vor propune timpi suficienți de verificare și validare din punct de vedere calitativ pentru serviciile prestate în cadrul contractului și pentru livrabilele/documentele rezultate. Se vor prezenta următoarele documente ce țin de desfășurarea activităților de gestiune a proiectului și asigurarea egalității: procedura de livrare, procedura de recepție, procedura de derulare a ședințelor, procedura de management al schimbării, procedura de control al livrărilor.
Lipsa din ofertă a oricăror informații dintre cele solicitate anterior în acest capitol sau prezentarea unor descrieri nerelevante sau care nu demonstrează înțelegerea proiectului va conduce la declararea ofertei ca fiind neconformă și, implicit, la descalificarea ofertantului”.
Văzând punctul de vedere al autorității contractante la această critică a contestatoarei, Xxxxxxxxx notează că aceasta nu susține că oferta câștigătoare ar conține un Manual al calității, ci că a lăsat la latitudinea ofertanților modalitatea efectivă de inserare în ofertă a informațiilor
privind asigurarea și controlul calității pe durata proiectului, în oferta câștigătoare fiind cuprinse toate informațiile necesare considerării conformității ofertei. În apărările formulate, autoritatea contractantă expune pe larg considerentele în stabilirea faptului că oferta pe care a desemnat-o câștigătoare îndeplinește toate rigorile de informare privind asigurarea și controlul calității pe durata proiectului, indiferent de secțiunea ofertei în care informațiile au fost înscrise.
Însă, ceea ce nu poate fi ignorat este faptul că în caietul de xxxxxxx s- a menționat explicit că oferta „va conține și o copie a manualului calității, semnata de către reprezentantul legal al ofertantului, oferindu- se o descriere criteriilor de calitate urmărite pe perioada desfășurării proiectului”. În atari condiții, indiferent de amploarea și complexitatea informațiilor cuprinse în ofertă, aceasta nu putea fi desemnată conformă și câștigătoare în lipsa acestui document expres solicitat prin caietul de sarcini. Prin urmare, Consiliul stabilește că, înainte de a desemna conformitatea ofertei criticate, autoritatea contractantă avea sarcina de a stabili dacă, raportat la întregul conținut al ofertei, solicitarea prezentării manualului calității putea avea caracterul unei completări formale sau de confirmare și să ceara, astfel, asocierii SC .....SRL - SC .....SRL clarificări prin aplicarea dispoziției de la art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 care stabilește obligația comisiei de evaluare „de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora”. De asemenea, îi revenea autorității contractante sarcina de a se asigura de interpretarea corectă a eventualei incidențe a dispozițiilor art. 134 și 135 din HG nr. 395/2016, în integralitatea lor, asupra propunerii tehnice a asocierii SC .....SRL - SC
.....SRL.
În concluzie, Consiliul stabilește necesitatea reanalizării ofertei asocierii SC .....SRL - SC .....SRL prin prisma celor indicate în paragraful anterior.
Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită în parte contestația depusă de asocierea SC ..... SRL - SC ......... SRL, prin SC ......... SRL, și să anuleze actele autorității contractante privind stabilirea conformă și câștigătoare a ofertei asocierii SC .....SRL - SC .....SRL, precum și comunicările privind această decizie.
În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în
ceea ce privește oferta asocierii SC .....SRL - SC .....SRL, să stabilească ofertele admisibile și să aplice acestora criteriul de atribuire ales.
În baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate capetele de cerere din contestație vizând oferta asocierii SC ..... SRL - SC SRL.
În baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Xxxxxxxxx va respinge ca inadmisibil capătul de cerere din contestație vizând obligarea autorității contractante la respingerea ca neconformă a ofertei asocierii SC .....SRL – SC .....SRL, deoarece stabilirea ofertelor neconforme reprezintă atribuția comisiei de evaluare, conform art. 127 alin. (1) lit. j) din HG nr. 395/2016, Consiliul fiind competent să examineze din punct de vedere al legalității și temeiniciei actele emise într-o procedură de atribuire și atacate prin contestație.
Pentru aceste motive,
în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar,
CONSILIUL DECIDE:
Admite în parte contestația depusă de asocierea SC ..... SRL - SC ......... SRL, prin SC ......... SRL, în contradictoriu cu ..........
Anulează actele autorității contractante privind stabilirea conformă și câștigătoare a ofertei asocierii SC .....SRL - SC .....SRL, precum și comunicările privind această decizie.
Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta asocierii SC .....SRL - SC
.....SRL, să stabilească ofertele admisibile și să aplice acestora criteriul de atribuire ales.
Respinge ca nefondate capetele de cerere din contestație vizând oferta asocierii SC ..... SRL - SC SRL.
Respinge ca inadmisibil capătul de cerere din contestație vizând obligarea autorității contractante la respingerea ca neconformă a ofertei asocierii SC .....SRL – SC SRL.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.
Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016.