CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C. N. S. C.
Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 00000000, CP 030084
Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000 şi x0 000 0000000 xxx.xxxx.xx
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,
DECIZIE
Nr. ... / ... / ...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... depusă de ... cu sediul în ... ... judeţul ... privind procedura de cerere de oferte organizată de Comuna ... (Primăria Comunei
...), cu sediul în comuna ..., judeţul ... în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de execuţie lucrări aferente obiectivului de investiţii Modernizare cămin cultural în comuna ..., judeţul
... cod CPV...Lucrări de reparaţii generale şi de renovare (Rev. 2), s-au criticat adresele de clarificare a documentaţiei de atribuire nr...23.06.2014
....23.06.2014 şi ...23.06.2014 şi s-a solicitat anularea procedurii având în vedere conţinutul numeroaselor clauze restrictive sau obligarea autorităţii contractante la eliminarea cerinţelor restrictive şi completarea documentaţiei tehnice.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006, admite, în parte, contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu Comuna ... (Primăria Comunei ...) şi obligă autoritatea contractantă la modificarea/completarea adreselor xx xxxxxxxxxxx xx. ...23.06.2014 şi
...23.06.2014, în referire la răspunsul corespunzător întrebărilor nr. 1, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei, conform celor din motivare. Modificările/completările vor fi publicate în SEAP în cadrul aceluiaşi termen.
În temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din OUG nr. 34/2006, respinge ca tardive solicitările contestatoarei referitoare la eliminarea cerinţelor restrictive şi completarea documentaţiei tehnice.
În temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, respinge ca nefondată solicitarea de anulare a procedurii de atribuire, având în vedere că, potrivit celor de mai sus, în cauză pot fi dispuse măsuri de remediere.
În temeiul art. 278 alin. (6) din OUG nr. 34/2006, dispune continuarea procedurii de atribuire, cu stabilirea unui nou termen de depunere şi de deschidere a ofertelor.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia depusă, ... a solicitat cele precizate în partea introductivă a deciziei, criticând adresele de răspuns ale autorităţii contractante nr. .../23.06.2014, .../23.06.2014 şi .../23.06.2014 la solicitări de clarificare.
Astfel, răspunsul autorităţii contractante formulat prin adresa nr.
.../23.06.2014 lasă la propria apreciere condiţiile de calificare impuse prin prezentarea ofertei tehnice.
Prin răspunsul la solicitarea nr. 1 se dă posibilitatea respingerii ca neconformă a ofertei prin apariţia ofertelor alternative asupra cărora
„decide primarul”.
Contestatoarea apreciază că se confundă fosa septică cu bazinul vidanjabil care sunt diferit constructive. Se solicita precizarea în mod clar a
„tipului şi modului constructiv al solicitării”.
De asemenea, se solicită pentru montajul cazanului obligarea autorităţii contractante la introducerea cerinţei ca ofertantul/grupul asociat/subcontractantul să fie autorizat ISCIR PTA1/2010 în baza CR4/2010.
Documentaţia tehnică trebuie avizată de RADTA şi RADTI conform ISCIR CR4/2010.
Totodată, contestatoarea consideră că răspunsul autorităţii contractante formulat prin adresa nr. 2901/23.06.2014 privind obligativitatea ofertanţilor de a fi autorizaţi ISCIR PT A1/2014 privind instalarea cazanelor, ocoleşte răspunsul cuprins în Legea nr. 64/2008.
În răspunsul formulat prin adresa nr. .../23.06.2014, „pct. 2”, autoritatea contractantă a refuzat să detalieze tehnic tipul corpului de iluminat (FIA, FIRA, FIAG etc.), introducând tipul corpurilor prin CIL 1 - CIL „7” dând astfel posibilitatea întocmirii ofertelor alternative.
La punctul 3 autoritatea contractantă introduce alternativ ţevi din cupru/ţevi din ppr care au valori distincte de execuţie, neprecizând în mod clar varianta.
În continuare, contestatoarea prezintă cerinţele apreciate ca fiind restrictive din documentaţia de atribuire, solicitând eliminarea acestora.
Pentru motivarea în drept a celor criticate au fost invocate prevederile art. 176, 178 alin. (3), 179, 198 alin. (2), 202, 2562 din OUG
nr. 34/2006, art. 8, 11 alin. (1), 13, 15, 36 din HG nr. 925/2006,
Instrucţiunea ANRMAP de aplicare a OUG nr. 34/2006, Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2013 şi Legea nr. 72/2013, iar în susţinere, au fost prezentate, în copie, adresele autorităţii contractante care au făcut obiectul contestaţiei.
În punctul de vedere nr. .../02.07.2014, înregistrat la Consiliu cu nr.
.../04.07.2014, autoritatea contractantă a solicitat respingerea contestaţiei pe cale de excepţie ca tardivă sau pe fond ca nefondată.
În susţinerea excepţiei tardivităţii, autoritatea contractantă a arătat că documentaţia de atribuire a fost publicată în SEAP la data de 17.06.2014, iar prin adresele de răspuns formulate la data de 20.06.2014, 23.06.2014 şi ... la solicitările de clarificări adresate de operatorii economici interesaţi, nu a adăugat noi cerinţe şi nu le-a modificat pe cele iniţiale, sens în care sunt invocate prevederile art. 256^2 şi art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006.
În ceea ce priveşte fondul contestaţiei, autoritatea contractantă a răspuns punctual criticilor aduse de autoarea contestaţiei.
Prin adresa xx. 12808/...-.../07.07.2014, Consiliul a pus în discuţia contestatoarei excepţia tardivităţii depunerii contestaţiei, raportat la prevederile art. 271 alin. (1), coroborat cu art. 2562 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006, în condiţiile în care cerinţele contestate se regăsesc în documentaţia de atribuire, act de care contestatoarea a luat cunoştinţă la data de 17.06.2014 (data publicării acesteia în SEAP), iar prin răspunsurile nr. 2901/23.06.2014, 2905/23.06.2014 şi 2906/23.06.2014 la solicitările de clarificări, autoritatea contractantă nu a modificat cerinţele din documentaţia de atribuire.
Până la data prezentei, contestatoarea nu a dat curs solicitării Consiliului, cu toate că a primit-o, în data de 07.07.2014, astfel cum rezultă din raportul de transmitere fax aflat la dosarul cauzei.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele:
În vederea atribuirii contractului de execuţie lucrări aferente obiectivului de investiţii Modernizare cămin cultural în comuna ..., judeţul
... cod CPV ... Lucrări de reparaţii generale şi de renovare (Rev. 2), Comuna ... (Primăria Comunei ...), în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de cerere de oferte, prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr. ... Din informaţiile acestui document s-a reţinut că valoarea estimată a contractului este de 586.010 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, iar depunerea, respectiv deschiderea ofertelor a fost stabilită pentru data de 30.06.2014. Urmare primirii contestaţiei, din data de 25.06.2014, autoritatea contractantă a suspendat procedura de atribuire.
Ulterior luării la cunoştinţă de documentaţia de atribuire, inclusiv răspunsurilor la solicitările de clarificări nr. .../23.06.2014, .../23.06.2014 şi .../23.06.2014, ... a depus la Consiliu contestaţia în analiză, solicitând anularea procedurii sau obligarea autorităţii contractante la eliminarea cerinţelor restrictive şi completarea documentaţiei tehnice.
Procedând la verificarea respectării termenului legal de depunere a contestaţiei, în contextul ridicării de către autoritatea contractantă a excepţiei tardivităţii formulării acesteia, Consiliul constată că societatea
contestatoare a luat cunoştinţă de conţinutul documentaţiei de atribuire la data de 17.06.2014, data publicării în SEAP a acesteia, ataşată invitaţiei de participare nr. ...
Conform dispoziţiilor art. 2562 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, în cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, data luării la cunoştinţă este data publicării ei, în speţă 17.06.2014, reieşind aşadar că legiuitorul prezumă absolut luarea la cunoştinţă despre documentaţie la data publicării, orice dovadă contrară neputând fi primită. Data de 17.06.2014 reprezintă data la care se va raporta termenul legal de depunere a contestaţiei, stabilit în textul art. 2562 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice.
Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia poate fi depusă în cel mult 5 zile de la data luării la cunoştinţă de către contestatoare de un act al autorităţii contractante pe care aceasta îl consideră nelegal.
Faţă de valoarea estimată a contractului de lucrări de 586.010 lei, fără TVA [sub pragul de 5.000.000 euro, fără TVA, fixat de art. 55 alin. (2) lit. b) invocat mai sus], Consiliul determină că termenul de depunere la Consiliu a contestaţiei privind procedura de atribuire este de cel mult 5 zile începând cu cea următoare datei luării la cunoştinţă de către contestatoare despre actele apreciate ca nelegale, moment de la care se va calcula termenul de depunere a contestaţiei înregistrate la Consiliu în Astfel,
socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă], se constată că acesta era depăşit la data transmiterii prin e-mail a contestaţiei (... ultima zi pentru depunerea contestaţiei împotriva documentaţiei de atribuire fiind luni, 23.06.2014.
Purtarea unei corespondenţe de clarificare cu autoritatea contractantă şi publicarea unui răspuns la clarificări nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice solicitare de clarificări privind documentaţia de atribuire duce la prelungirea termenului de atac al documentaţiei, s-ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor.
Operatorul economic cunoştea aspectele reclamate din invitaţia de participare respectiv de la data publicării documentaţiei – 17.06.2014 - şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să atace în termenul legal cerinţele în discuţie, dacă dorea clarificarea, completarea sau eliminarea lor, neputând fi reţinut niciun motiv legal pentru depăşirea termenului impus de ordonanţă. Altfel, acest termen legal ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest mod, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări/modificări operatorii economici ar putea să conteste ulterior clauzele din documentaţie, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit la adresa de clarificări.
Aşadar, raportat la normele art. 278 alin. (1) din ordonanţă Consiliul reţine incidenţa tardivităţii reclamării cerinţelor din documentaţia de atribuire (pct. 2 şi 3 din contestaţie privind autorizarea ISCIR pentru
instalare a cazanelor, precum şi pct. 6 privind cerinţe referitoare la utilaje, angajaţi şi modul de întocmire a propunerii tehnice), contestaţia faţă de acestea urmând a fi respinsă ca atare.
Fiind ţinut de excepţia tardivităţii, Consiliul nu va analiza pe fond criticile formulate cu privire la cerinţele amintite din documentaţia de atribuire (fişa de date a achiziţiei).
Continuând cu verificarea respectării termenului legal de depunere a contestaţiei faţă de celelalte acte atacate, adresele de răspuns la clarificări publicate în SEAP la data de 23.06.2014 (dată la care se prezumă că autoarea contestaţiei a luat cunoştinţă de acestea), Consiliul reţine că, prin respectivele clarificări, autoritatea contractantă a precizat următoarele:
Prin adresa xx. 2906/23.06.2014:
Întrebarea nr. 1
1. Referitor la fosa septică vă solicităm să precizaţi numărul L.E [locuitori echivalenţi]. Specificaţi dacă solicitaţi bazin vidanjabil sau fosă septică V=18 mc.
În cazul solicitării unei fose septice având V=18 mc vă solicităm să prezentaţi un producător - de exemplu care fabrică o astfel de fosă septica avand V=18 mc.
Răspuns
1. a) Fosa septică vidanjabilă: cu capacitate = 15LE, sau Bazin vidanjabil din beton de 18 MC. Este la latitudinea factorilor decidenţi. Este corect şi una şi cealaltă (decide primarul).
b) Producătorii pentru fosa septică vidanjabilă pot fi: MUFFLE, ACO, EMMETI PLAST, etc.
Prin adresa xx. 2901/23.06.2014:
Întrebarea nr. 2
2. Referitor la instalarea cazanului vă solicităm să precizaţi şi să adăugaţi cerinţa dată de lege în raport cu prevederile legii nr. 64/2008 cap. IV art. 14, art. 15, art. 22 modificată prin legea nr. 187/2012 publicată în MO partea I din 12 noiembrie 2012.
Pe cale de consecinţă, fiind obligatorie prin lege, vă solicităm:
- Să introduceţi cerinţa ca ofertantul să fie autorizat ISCIR PTA1/2010 pentru instalare aparate consumatoare de combustibili conform CR4/2010.
- Ofertantul să dispună de RSL [responsabil supravegherea lucrărilor
/instalaţiilor].
Răspuns
2. Potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 – Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit/iar nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului.
Totodată beneficiarul are obligaţia ca la punerea în funcţiune a cazanului «Cămin ...» amplasat în comuna ..., judeţul ... să solicite executantului lucrării AUTORIZAŢIA de FUNCŢIONARE a cazanului, în conformitate cu Prescripţia tehnică ISCIR PTA- 1.
Documentul ce dovedeşte autorizarea funcţionării aparatului se intitulează "Raport de verificări şi probe în vederea autorizării funcţionării aparatului". Beneficiarul are obligaţia de a încheia un contract de service permanent cu firma furnizoare sau cu firma care realizează montajul pentru asigurarea funcţionării şi intreţinerii acesteia în condiţii optime.
Ofertantul să dispună de RSL [responsabil supravegherea lucrarilor/instalatiilor] "Instalaţiile pentru «CENTRALA TERMICĂ» a Căminului ... amplasată în comuna ..., jud. ... se va executa de un instalator termician cu respectarea prevederilor din Norme Tehnice- NT-I 13/2002.
Se va asigura controlul execuţiei lucrărilor de încălzire centrală pe şantier de către beneficiar şi executant prin persoane specializate şi atestate MLPTL.
Potrivit articolului 1 alin. (2) din acelaşi act normativ „Stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie rămâne la latitudinea autorităţii contractante, aceasta având obligaţia de a ţine cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat.
În consecinţă criteriile de calificare sunt cele solicitate de autoritatea contractantă prin Fişa de date a achiziţiei existentă în SEAP.
Prin adresa xx. 2905/23.06.2014:
Întrebarea nr. 1
1. În listele de cantităţi electrice 1 şi 2 specificaţi tipul corpurilor de iluminat de genul FIRA 2x18W, FIA 2x40W, întrucât specificaţia CIL 1-CIL 6 nu identifică tipul corpurilor.
Nominalizaţi tipul constructiv al corpurilor de iluminat.
Răspuns
1. Corpurile de tip cil1-cil6, pot fi producţie Elba sau Philips.
Întrebarea nr. 3
3. În lista de termice interioare se nominalizează ţeavă D=20, 25, 32 mm având unitatea de măsură M şi care de obicei se montează în pardoseală. Aceste dimensiuni corespund ţeavă colac însă unitatea de măsură este kg.
Pe planşă conductele sunt pozate pe perete având conductele din bare cupru.
Dimensiunile la bare sunt 00-00-00-00-00 mm.
Specificaţi tipul conductelor [colac sau bare] şi modul de montaj.
Răspuns
3. Tipul conductelor este Cu sau PPR/în bare/montajul aparent însă în dreptul uşilor se va monta în şapă. Unitatea de măsură este metru.
Se constată din documentele afate la dosarul cauzei că solicitările de clarificări aparţin altor operatori economici, şi nu contestatoarei, iar prin răspunsurile la clarificări, autoritatea contractantă nu a adus modificări cerinţelor caietului de sarcini.
Referitor la adresele de clarificări prezintă relevanţă normele art. 78 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006, conform cărora orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, iar autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată [...], respectate de autoritatea contractantă.
Niciunde în legislaţia în vigoare nu se prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea documentaţiei şi, nici atât, obligaţia autorităţii contractante de a o modifica după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmită. Astfel fiind, autoritatea contractantă nu avea nicio obligaţie legală de a modifica documentaţia după voinţa operatorului economic. Opţiunea modificării cerinţelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorităţii, iar nu o obligaţie, Consiliul neputând sancţiona autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări cerinţelor cuprinse în documentaţie.
De bună seamă că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire prin intermediul cerinţelor impuse, însă dacă existau obiecţiuni de nelegalitate în privinţa cerinţelor din fişa de date ori caietul de sarcini, contestatoarea trebuia să le conteste înainte de expirarea termenului legal, iar nu să aştepte împlinirea lui.
În ceea ce priveşte răspunsul de clarificare nr. 2901/23.06.2014, se observă că autoritatea contractantă nu a adus nicio modificare documentaţiei de atribuire.
Referitor la răspunsul nr. 2906/23.06.2014, pentru faptul că se permite ofertarea, la alegere, a unei fose septice ori a unui bazin vidanjabil, nu se poate considera că se creează posibilitatea respingerii unei oferte ca neconformă, motivat de existenţa de oferte alternative, astfel cum a susţinut contestatoarea.
Câtă vreme, prin răspunsul cuprins în adresa nr. 2906/23.06.2014, autoritatea contractantă a acceptat ambele variante, fosă septică şi bazin vidanjabil, în mod evident, nicio ofertă nu va fi respinsă pentru acceptarea uneia dintre variante, conţinutul adresei amintite fiind fără echivoc.
În acelaşi mod este considerat răspunsul autorităţii contractante din adresa nr. 2905/23.06.2014, prin care s-au acceptat pentru instalaţia termică atât conductele de cupru, cât şi din polipropilenă, operatorii economici putând opta pentru oricare variantă la întocmirea ofertei.
Cu toate acestea, deoarece în cadrul răspunsului corespunzător întrebării nr. 1 din adresa nr. 2906/23.06.2014, s-a indicat „este la latitudinea factorilor decidenţi” şi „decide primarul”, înţelegând prin aceasta că ar putea exista situaţia în care o ofertă, pentru una dintre cele două variante permise ar putea fi aleasă în defavoarea celeilalte, Consiliul consideră că se impune eliminarea sintagmelor respective.
Totodată, întrucât i s-a solicitat să indice tipul constructiv al corpurilor de iluminat, iar autoritatea contractantă a indicat prin răspunsul corespunzător întrebării nr. 1 din adresa nr. 2905/23.06.2014 doar
„corpurile de iluminat cil1 – cil6, pot fi producţie Elba sau Philips”, Consiliul consideră că se impun precizări suplimentare pentru descrierea corpurilor de iluminat necesare, în acord cu prevederile art. 33 alin. (1) din ordonanţă, care obligă autoritatea contractantă la asigurarea operatorilor economici a unei informări corecte, complete şi explicite şi nu indicarea producătorilor agreaţi.
Susţinerile contestatoarei în legătură cu faptul că autoritatea contractantă ar confunda prin răspunsul formulat fosa septică cu bazinul vidanjabil care sunt diferit constructive şi cu faptul că a solicitat să i se precizeze, în mod clar, „tipul şi modul constructiv al solicitării”, sunt considerate de Consiliu nefondate. Pentru faptul că a permis operatorilor economici ofertarea, la alegere, a unei fose septice ori a unui bazin vidanjabil, nu se poate considera că autoarea contractantă a confundat cele două elemente. Pe de altă parte, astfel cum rezultă din cuprinsul adresei nr. 2906/23.06.2014, prin întrebarea nr. 1, mai sus redată, nu s-a solicitat „tipul şi modul constructiv al solicitării” pentru ca autoritatea contractantă să furnizeze informaţii în acest sens.
În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006, admite, în parte, contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu Comuna ... (Primăria Comunei ...) şi obligă autoritatea contractantă la modificarea/completarea adreselor xx xxxxxxxxxxx xx. 2905/23.06.2014 şi 2096/23.06.2014, în referire la răspunsul corespunzător întrebărilor nr. 1, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei, conform celor din motivare. Modificările/completările vor fi publicate în SEAP în cadrul aceluiaşi termen.
În temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din OUG nr. 34/2006, respinge ca tardive solicitările contestatoarei referitoare la eliminarea cerinţelor restrictive şi completarea documentaţiei tehnice.
În temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, respinge ca nefondată solicitarea de anulare a procedurii de atribuire, având în vedere că, potrivit celor de mai sus, în cauză pot fi dispuse măsuri de remediere.