CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C. N. S. C.
Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, ... România,CP 030084, CIF 00000000 Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000, x0 000 0000000 xxx.xxxx.xx
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea
DECIZIE
Nr. ...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la CNSC sub nr. ... înaintată de
... cu sediul în ... ... judeţul ... înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ... având CUI ... reprezentată prin ... – ...
formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire nr. .../. ,
emis de ... cu sediul în ... ... ... în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă online, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziţie publică având ca obiect
„Asigurarea serviciilor de întreţinere a sediilor ...în perioada 2012- 2015”, cod CPV 90910000-9 – Servicii de curăţenie (Rev.2), s-a solicitat Consiliului anularea raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi declararea ofertei sale admisibilă.
Prin adresa nr. .../..., înregistrată la CNSC sub nr. .../..., cu
sediul în ... ... judeţul ... înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ... având CUI ... reprezentată convenţional prin
... cu sediul ales pentru corespondenţă în ... ..., ... în calitate de ofertant declarat câştigător în procedura în cauză, a înaintat Consiliului o cerere de intervenţie în interes propriu (principală), prin care solicită admiterea cererii sale de intervenţie şi, pe cale de excepţie, admiterea inadmisibilităţii capătului de cerere ce vizează declararea ca admisibilă a ofertei contestatoarei şi respingerea acestuia, iar pe fondul cauzei, respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei, menţinerea ca temeinice şi legale a raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia şi continuarea procedurii de atribuire.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Admite contestaţia, în parte şi anulează rezultatul procedurii de atribuire, privitor la respingerea ofertei contestatoarei, conţinut de raportul procedurii şi de actul de comunicare nr. ... din ....
Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în maxim 10 zile de la primirea deciziei, prin evaluarea ofertei contestatoarei.
Admite excepţia invocată de intervenienta ... şi respinge capătul de cerere privind constatarea admisibilităţii ofertei contestatoarei, ca inadmisibil.
Respinge celelalte cereri din cererea de intervenţie principală, în mod implicit.
Obligatorie.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la CNSC sub nr. atacă
rezultatul procedurii de atribuire nr. .../... emis de ... prin care a fost încunoştiinţată că oferta sa a fost declarată inacceptabilă, întrucât nu ar fi fost semnată cu semnătură electronică, câştigătoare fiind oferta depusă de ... cu valoarea totală de 966.900 lei, fără TVA, considerând nelegal acest rezultat.
De asemenea, contestatoarea aminteşte că autoritatea contractantă a declarat oferta sa inacceptabilă, invocând art. 61 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, coroborat cu art. 17 alin. (3), art. 18 şi art. 19 alin. (2) din HG nr. 1660/2006, în condiţiile în care modalitatea transmiterii documentelor prin SEAP nu necesită semnătură electronică, iar prevederile legale antemenţionate se referă la "mijloace electronice" cărora le "sunt aplicabile prevederile legale referitoare la semnătura electronică".
Mai mult, contestatoarea precizează că, prin această menţiune, autoritatea cotractantă încalcă flagrant dispoziţiile art. 61 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora Modalităţile de comunicare impuse de autoritatea contractantă trebuie să nu restricţioneze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.
Contestatoarea susţine că din comunicarea rezultatului procedurii reiese faptul că oferta sa a fost respinsă ori înainte de a fi deschisă, ceea ce încalcă prevederile art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006 sau că oferta a fost deschisă, ceea ce înseamnă că a fost acceptată forma de depunere a documentelor.
Mai arată contestatoarea că la art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006 sunt prevăzute expres cazurile de oferte inacceptabile, iar lipsa semnăturii electronice neregăsindu-se printre ele.
Menţionând că participă la astfel de licitaţii de la data înfiinţării SEAP, fiind utilizator înregistrat în SEAP, contestatoarea susţine că a transmis oferta în termen, cu toate documentele legal solicitate, ce au fost semnate şi scanate în format PDF şi transmise autorităţii contractante prin intermediul SEAP, etape care nu necesita semnătură electronică. De altfel, oferta financiară a fost criptată în rubrica specială din cadrul anunţului de participare, iar garanţia de participare a fost prezentată în original la sediul autorităţii contractante, în conformitate cu art. 86 alin. (1) din HG nr. 925/2006, înainte de termenul limită de depunere a ofertelor.
De asemenea, contestatoarea arată că, prin art. 17 alin. (3) din HG nr. 1660/2006, legiuitorul a prevăzut că modalitatea de transmitere a documentelor cu semnătură electronică este obligatorie, în situaţia în care autoritatea contractantă solicită prezentarea anumitor documente în scopul verificării conformităţii propunerii tehnice cu cerinţele caietului de sarcini sau în scopul verificării propunerii financiare ori a îndeplinirii cerinţelor minime de calificare. Totodată, contestatoarea susţine că oferta sa a fost depusă exact în acelaşi mod în care autoritatea contractantă a publicat clarificările la documentaţia de atribuire din data de 08.01.2013 şi din data 10.01.2013, adică prin intermediul SEAP, doar scanate, în format PDF, fără semnătură electronică.
Mai arată contestatoarea că, potrivit art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligaţia de a informa ofertanţii care au fost respinsi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini.
Totodată, contestatoarea consideră că respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, pe o interpretare „de formă”, poate aduce autorităţii contractante o pierdere de cca. 200.000 lei.
În drept, contestatoarea invocă dispoziţiile art. 61 alin. (1), art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, cele ale art. 36 alin. (1) din HG 925/2006 şi cele ale art. 17 alin. (3) din HG nr. 1660/2006, iar în susţinerea cererilor privind anularea raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor cu declararea ofertei sale admisibilă criticilor sale, a înaintat Consiliului un set de documente, în copie.
Prin adresa nr. .../..., înregistrată la CNSC sub nr. .../..., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul său de vedere la contestaţie, prin care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată.
Prin acesta, autoritatea contractantă susţine că în data de 17.01.2013, după ora 16:00 a avut loc vizualizarea în SEAP a operatorilor economici care au depus ofertă, precum şi verificarea garanţiilor de participare depuse în original la sediul său, verificări ce au fost făcute în prezenţa observatorilor ... desemnaţi pentru verificarea aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractului, consemnate în procesul-verbal al şedinţei de vizualizare a ofertelor nr. ....
După descărcarea şi vizualizarea tuturor ofertelor din SEAP, autoritatea cotnractantă menţionează că s-a constatat că 5
ofertanţi nu au semnat documentele depuse (oferta) cu semnătură electronică, deşi aceasta constituia o cerinţă expresă în fişa de date a achiziţiei, care prevede la modul de prezentare a ofertei: Oferta se va depune în SEAP, conform regulilor acestuia, toate documentele fiind semnate şi purtând semnăturile legale privind licitaţia prin mijloace electronice.
Având în vedere prevederile art. 61 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, coroborate cu art. 17 alin. (3), art. 18 şi art. 19 alin. (2) din HG nr. 1660/2006, conform cărora „în cazul în care documentele se transmit prin mijloace electronice, acestora le sunt aplicabile prevederile legale referitoare la semnătura electronică", autoritatea contractantă susţine că, în conformitate cu prevederile art. 36 alin.
(1) lit. b) din HG nr. 925/2006, comisia de evaluare a declarat ofertele depuse de cei 5 operatori economici ca inacceptabile, aşa cum este consemnat în procesul-verbal nr. 280/23.01.2013.
De asemenea, autoritatea contractantă arată că această hotărâre a fost luată de către membrii comisiei de evaluare ca urmare a punctului de vedere al ANRMAP înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 151133 /18.01.2013 conform căruia, „în cazul aplicării unei proceduri integral prin mijloace electronice, în măsura în care un operator economic nu deţine semnătura electronică acesta are posibilitatea de a participa la procedura de atribuire în cauză, dar lipsa semnăturii electronice de pe documentele transmise electronic prin intermediul S.E.A.P, reprezintă un motiv de excludere a operatorului economic de la procedura online de atribuire a contractului de achiziţie publică".
În ceea ce priveşte ipoteza invocată de către contestatoare, potrivit căreia i s-a respins oferta depusă înainte de deschiderea acesteia, cu încălcarea art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă menţionează că aceasta nu se confirmă, întrucât comisia de evaluare a deschis toate ofertele şi a acţionat în conformitate cu normele legale în vigoare, aspect relevat prin
rapoartele şedinţelor de evaluare, precum şi prin raportul de atribuire.
De asemenea, autoritatea contractantă precizează şi faptul că sistemul informatic SEAP nu permite vizualizarea preţurilor decât pentru ofertele declarate admisibile, susţinând că nu a avut loc vizualizarea preţurilor ofertelor declarate inadmisibile.
Luând în considerare cele susţinute, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, considerând că ... a depus o contestaţie nefondată, cu scopul vădit de a întârzia finalizarea procedurii de licitaţie şi atribuirea contractului care face obiectul procedurii de achiziţie din speţă.
Prin adresa nr. .../..., înregistrată la CNSC sub nr. .../..., ... a înaintat o cerere de intervenţie în interes propriu (principală), prin care solicită Consiliului admiterea cererii sale de intervenţie şi, pe cale de excepţie, admiterea inadmisibilităţii capătului de cerere ce vizează declararea ca admisibilă a ofertei contestatoarei şi respingerea acestuia, iar pe fondul cauzei, respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei, menţinerea ca temeinice şi legale a raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente acestuia şi continuarea procedurii de atribuire.
În susţinerea admisibilităţii cererii sale de intervenţie, intervenienta arată că, în total acord cu dispoziţiile art. 49 alin. (1) şi (2) din vechiul Cod de procedură civilă (art. 61 alin.(1) şi (2) din noul Cod de procedură civilă), coroborate cu dispoziţiile art. 269 şi art. 297 din OUG nr. 34/2006, precum şi cu cele ale art. 24 din Constituţia României şi art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, în calitate de câştigătoare a licitaţiei, este îndreptăţită în formularea cererii de intervenţie în interes propriu (principală), prin care se urmăreşte valorificarea dreptului şi interesului legitim de a obţine respingerea contestaţiei şi, în consecinţă, de a încheia contractul de achiziţie publică şi a realiza profit.
În ceea ce priveşte invocarea excepţiei inadmisibilităţii capătului de cerere ce vizează declararea ca admisibilă a ofertei contestatoarei, intervenienta susţine că, potrivit dispoziţiilor art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006 (pe care le citează), singura în măsură să se pronunţe asupra admisibilităţii unei oferte este doar comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante.
De asemenea, intervenienta menţionează că, aşa cum s-a stabilit în mod unanim în practica de specialitate, CNSC are doar competenţa de a verifica modul în care autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, fără a putea interfera în vreun fel în activitatea comisiei de evaluare sau a se substitui unei astfel de comisii.
Pe fondul cauzei, intervenienta solicită respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei şi menţinerea ca temeinice şi legale a raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente, cu consecinţa
continuării procedurii de atribuire, susţinând că autoritatea contractantă a procedat în mod corect atunci când a luat decizia respingerii ofertei contestatoarei, întrucât nu a fost semnată cu semnătură electronică.
Astfel, intervenienta arată că autoritatea contractantă a adus la cunoştinţă tuturor operatorilor economici interesaţi, prin intermediul documentaţiei de atribuire publicate în SEAP la 04.12.2012, atât condiţiile concrete de participare în cadrul procedurii de atribuire, cât şi faptul că aceasta se va desfăşura după regulile specifice licitaţiilor prin mijloace electronice, respectiv:
-în cuprinsul preambulului anunţului de participare, ca şi în cuprinsul art. IV. 1.1.a) şi b) din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a precizat că se află în prezenţa unei proceduri de licitaţie deschisă, desfăşurată online (prin mijloace electronice);
-în cuprinsul art. IV.4.3 subpct. 3) din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a menţionat în mod expres că oferta se va depune în SEAP, conform regulilor acestuia, toate documentele fiind scanate şi purtând semnăturile legale privind licitaţia prin mijloace electronice (...);
-în cuprinsul pct. III.1.5) legislaţia aplicabilă din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a menţionat în mod expres faptul că procedura de atribuire este supusă dispoziţiilor HG nr. 1660/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace electronice din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 978 din 07/12/2006, cu toate completările şi modificările ulterioare.
În contextul în care autoritatea contractantă şi-a îndeplinit obligaţia de informare a participanţilor şi a stabilit regulile de depunere a ofertelor, menţionând în mod expres faptul că toate documentele vor fi scanate şi vor purta semnăturile legale privind licitaţia prin mijloace electronice, intervenienta susţine că operatorii economici interesaţi în participarea în procedură (inclusiv, actuala contestatoare) aveau următoarele posibilităţi:
• să adreseze autorităţii contractante o solicitare de clarificări cu privire la modalitatea concretă de semnare a documentelor şi de depunere a acestora în SEAP sau să formuleze o contestaţie în acest sens, dacă apreciau că documentaţia de atribuire era neclară din acest punct de vedere sau
• să depună oferta în cadrul procedurii, fără a solicita clarificări şi/sau fără a formula o contestaţie, în cazul în care documentaţia de atribuire era socotită suficient de clară.
În speţă, cum contestatoarea ... nu a adresat autorităţii contractante nicio solicitare de clarificări legată de modalitatea concretă de semnare a documentelor şi de depunere a acestora în SEAP şi nici nu a formulat contestaţie, alegând, din proprie iniţiativă, să depună o documentaţie care nu poartă semnătură electronică, intervenienta susţine că aceasta a achiesat implicit la legalitatea prevederilor documentaţiei de atribuire şi, în consecinţă, şi-a asumat riscul respingerii ofertei sale pentru neîndeplinirea cerinţelor stabilite în mod expres de autoritatea contractantă.
În acest sens, intervenienta precizează că prin depunerea unei oferte în procedură contestatoarea avea obligaţia de a respecta în totalitate dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006, invocând în susţinere şi Decizia nr. ..., 3626/14.09.2012, prin care CNSC a reţinut în mod expres faptul că întrucât contestatoarea nu a criticat această cerinţă în termenul legal, avea obligaţia de a o respecta şi de a întocmi oferta în consecinţă, astfel cum se impune prin art.
170 din OUG nr. 34/2006. Prin nerespectarea acestei cerinţe, contestatoarea şi-a asumat riscul ca oferta ei să fie respinsă ca inacceptabilă, potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006.
Prin raportare la cele susţinute, intervenienta consideră tardive criticile contestatoarei bazate pe faptul că autoritatea contractantă ar fi încălcat flagrant dispoziţiile art. 61 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, impunând o modalitate de comunicare ce ar încălca accesul operatorilor economici în cadrul procedurii, ţinând cont de momentul concret la care au fost formulate (direct în faţa CNSC, în cadrul contestaţiei). Dacă aprecia că respectivele cerinţe de semnare a documentelor cu semnătură electronică erau nelegale, menţionează intervenienta, contestatoarea putea şi trebuia să le conteste, în termenul expres prevăzut de lege în acest sens, care curgea prin raportare de la data publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire.
Mai mult, intervenienta consideră că modul deficitar în care contestatoarea a înţeles conţinutul documentaţiei de atribuire este o împrejurare care o vizează în exclusivitate şi care nu poate fi, nicidecum, imputată autorităţii contractante.
Nu în ultimul rând, contrar celor susţinute de contestatoare, intervenienta precizează că, în ipoteza în care autoritatea contractantă ar fi acceptat depunerea de către ... a ofertei şi a documentelor care o însoţeau fără semnătură electronică, ar fi încălcat în mod grav principiul nediscriminării şi a tratamentului egal, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) - b) din OUG nr. 34/2006, întrucât ar fi favorizat, în mod nelegal, respectivul operator economic, în detrimentul tuturor celorlalţi ofertanţi (inclusiv, în detrimentul său).
În contextul în care au existat operatori economici care au înţeles să se conformeze în totalitate dispoziţiilor documentaţiei de atribuire, care au suportat costuri legate de obţinerea şi menţinerea unei semnături electronice şi care au depus toată documentaţia în SEAP cu semnătură electronică, intervenienta susţine că ar fi fost total injustă şi nelegală o soluţie de declarare ca admisibilă a ofertei contestatoarei, care nu a înţeles să se conformeze obligaţiei de a avea semnătură electronică pe documentele transmise în SEAP. Pentru toate argumentele arătate, intervenienta apreciază că decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei contestatoarei este una corectă şi legală.
Contrar celor susţinute de contestatoare, intervenienta susţine că semnătura electronică este obligatorie în procedurile de atribuire online, în sensul dispoziţiilor art. 61 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 şi ale art. 17 alin. (3) şi art. 19 alin. (1) - (2) din HG nr. 1660/2006 (pe care le citează), dispoziţii legale ce sunt imperative şi care sunt aplicabile în cazul tuturor procedurilor de atribuire desfăşurate online.
În susţinerea precizărilor sale, intervenienta invocă practica judiciară dintr-o speţă similară, respectiv: Având în vedere că petenta nu a respectat întru-totul procedura, în sensul că răspunsul la solicitări a fost transmis fără semnătură electronică, care reprezintă o cerinţă esenţială a procedurilor de atribuire on-line, potrivit cap. III din Hotărârea Guvernului nr. 1660/2006, răspunsul dat de autoritatea contractantă prin adresa nr. 4341/14.02.2012 este unul legal, la fel fiind şi decizia pronunţată de Consiliu, motiv pentru care plângerea a fost respinsă ca nefondată (a se vedea Decizia civ. nr. 1887/02.04.2012 a Curţii de Apel ..., citată de ..., în Jurisprudenţa comentată în materia achiziţiilor publice, vol. III, Ed. Hamangiu, 2012, pag. 453-454).
Intervenienta consideră nefondate şi chiar irelevante criticile contestatoarei referitoare la faptul că legiuitorul nu a prevăzut lipsa semnăturii electronice ca motiv distinct de respingere ca inacceptabilă a unei oferte, că participă la astfel de proceduri de la data înfiinţării SEAP, că a criptat oferta financiară şi că a prezentat exemplarul original al garanţiei de participare şi că nu i s-au solicitat documente suplimentare, arătând că legiuitorul a menţionat în mod expres, în cuprinsul art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, că este motiv de respingere ca inacceptabilă a unei oferte neîndeplinirea cerinţelor de calificare stabilite în documentaţia de atribuire.
Or, depunerea tuturor documentelor de calificare în absenţa semnăturii electronice echivalează tocmai cu însăşi absenţa respectivelor documente, fiind grav încălcate dispoziţiile art. 61 alin. (3) şi art. 170 din OUG nr. 34/2006, respectiv art. 17 alin. (3) şi art. 19 alin. (2) din HG nr. 1660/2006.
În egală măsură, intervenienta susţine că argumente axate pe participarea la proceduri similare încă de la înfiinţarea SEAP, la criptarea ofertei financiare sau la prezentarea originalului scrisorii de garanţie de participare sunt complet irelevante, considerând că necunoaşterea sau neînţelegerea de către contestatoare a regulilor de desfăşurare a unei proceduri de atribuire online nu pot fi invocate în faţa CNSC, întrucât reprezintă o recunoaştere şi, totodată, o invocare a propriei culpe, ceea ce contravine principiului de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
În egală măsură, intervenieta precizează că sunt lipsite de relevanţă şi nefondate şi susţinerile contestatoarei potrivit cărora autoritatea contractantă nu i-a solicitat niciun fel de documente suplimentare, întrucât printr-un astfel de demers autoritatea contractantă ar fi încălcat dispoziţiile art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, care îi interzic ca prin clarificările/completările solicitate să creeze un avantaj evident în favoarea unui ofertant.
Totodată, intervenienta menţionează că o eventuală solicitare de clarificări sau o declarare ca admisibilă a ofertei contestatoarei, în condiţiile în care aceasta încălcase dispoziţiile documentaţiei de atribuire, depunând oferta fără semnătură electronică, ar fi dus tocmai la încălcarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal şi la defavorizarea evidentă şi nelegală a operatorilor economici care au înţeles să respecte integral prevederile documentaţiei de atribuire, inclusiv cerinţa de a avea semnătură electronică.
Intervenienta consideră irelevant modul în care autoritatea contractantă a încărcat în SEAP răspunsurile la clarificările solicitate de ofertanţi, susţinând că dispoziţiile art. 17 alin. (3) şi art. 19 alin.
(2) din HG nr. 1660/2006 se raportează la ofertant şi nu la autoritatea contractantă.
Mai mult, dacă aprecia că modul în care autoritatea contractantă a încărcat în SEAP răspunsurile la clarificări era eronat, ... putea şi trebuia să formuleze contestaţie la momentul respectiv, iar criticile axate pe o lipsă a semnăturii electronice în cazul răspunsurilor autorităţii contractante la solicitările de clarificări fiind tardive în acest moment, prin raportare la termenul de contestaţie expres menţionat în cuprinsul art. 2562 din OUG nr. 34/2006.
Totodată, contrar celor susţinute de contestatoare, dacă autoritatea contractantă ar fi încărcat în SEAP întreaga documentaţie de atribuire şi răspunsurile la clarificări semnate electronic, intervenienta susţine că posibilitatea deschiderii şi consultării acestora ar fi avut-o doar ofertanţii care deja posedau certificate digitale, ceea ce ar fi echivalat cu o restricţionare a participării operatorilor economici la procedura de atribuire.
În fapt, intervenieta precizează că prin încărcarea documentaţiei de atribuire fără semnătură electronică, autoritatea contractantă a lăsat tuturor ofertanţilor interesaţi posibilitatea de a procura
certificatul digital până la termenul de depunere a ofertelor, încurajând astfel concurenţa şi nu restrângând-o.
Nu în ultimul rând, intervenienta arată că este complet irelevant faptul că în anunţul de participare nu există respectiva menţiune, cât timp aceasta se regăsea în art. IV.4.3 subpct. 3) din fişa de date a achiziţiei.
Intervenienta consideră irelevante în speţă afirmaţiile contestatoarei referitoare la prevederile art. 207 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 şi pretinsa pierdere de 200.000 lei suferită de autoritatea contractantă prin respingerea ofertei contestatoarei, susţinând că autoritatea contractantă a respectat în totalitate dispoziţiile invocate, indicându-i faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă pentru lipsa semnăturii electronice.
În concluzie, intervenienta susţine că adresa de comunicare a rezultatului procedurii conţine informaţiile minimale prevăzute de lege şi este cât se poate de corectă.
În ceea ce priveşte pierderea pretins suferită de autoritatea contractantă, intervenienta precizează că o ofertă, indiferent cât de avantajoasă ar fi ca preţ pentru autoritatea contractantă, poate fi declarată câştigătoare numai dacă este admisibilă.
În drept, intervenienta invocă dispoziţiile art. 49 alin. (1) – (2) şi următoarele din vechiul Cod de procedură civilă (actualul art. 61 alin. (1) – (2) şi următoarele din noul Cod de procedură civilă), art. 61 alin. 83), art. 170, art. 2562, art. 269, art. 278, art. 297 din OUG nr. 34/2006, art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, art.
24 din Constituţia României, art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, art. 1 alin. (1) lit. a), art. 17 – 19 din HG nr. 1660/2006, iar în susţinerea afirmaţiilor sale, depune un set de documente, în copie.
Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează:
În vederea atribuirii unui contract de achiziţie publică având ca obiect „Asigurarea serviciilor de întreţinere a sediilor ...în perioada 2012-2015”, cod CPV 90910000-9 – Servicii de curăţenie (Rev.2),
... (actualmente ... în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitaţie deschisă online, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ...
Cu ocazia vizualizării ofertelor depuse, autoritatea contractantă a încheiat procesul-verbal nr. .../..., iar rezultatul evaluării ofertelor a fost consemnat în raportul procedurii nr. ... din ....
Nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. .../..., respectiv de respingerea ofertei sale ca inacceptabilă deoarece nu ar fi fost semnată cu semnătură electronică, ... a învestit Consiliul cu soluţionarea contestaţiei de
faţă, solicitând revizuirea măsurii şi declararea ofertei ca fiind admisibilă.
Totodată, în cauză a formulat cerere de intervenţie principală ... (ofertantul desemnat câştigător), demers ce a fost încunoştiinţat părţilor interesate (conform dovezilor de înaintare la oficiul poştal ataşate cererii). Cererea de intervenţie urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condiţiile impuse de dispoziţiile coroborate ale art. 297 din OUG nr. 34/2006 cu cele ale art. 64 şi următoarele din Codul de procedură civilă intrat în vigoare la 15.02.2013, autoarea acesteia având interes în finalizarea procedurii de atribuire.
La analiza motivelor de respingere a ofertei contestatoarei din procedură, Consiliul constată temeinicia criticilor contestatoarei.
Contrar susţinerilor autorităţii contractante din raportul procedurii de atribuire, din adresa de comunicare a rezultatului şi din punctul de vedere la contestaţie, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a precizat în mod explicit obligaţia ca viitorii ofertanţi să utilizeze semnătura electronică drept mijloc specific de securizare a conţinutului documentelor sau mijloc de certificare a autenticităţii lor.
Prin fişa de date a achiziţiei, la capitolul IV.4.3 subpct. 3), autoritatea contractantă menţionase doar că oferta se va depune în SEAP, conform regulilor acestuia, toate documentele fiind scanate şi purtând semnăturile legale privind licitaţia prin mijloace electronice (...), fără a indica obligativitatea utilizării semnăturii electronice.
Mai mult, Consiliul constată că acelaşi capitol al fişei de date a achiziţiei conţinea obligaţia corelativă ca ofertanţii, la solicitarea autorităţii contractante, bazată pe suspiciuni legate de veridicitatea documentelor din ofertă, să le prezinte şi pe suport hârtie, semnate şi parafate.
Ori, trimiterile făcute de autoritatea contractantă la dispoziţiile art. 61 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, ori la art. 17-19 din Normele de aplicare a acesteia în cazul utilizării de mijloace electronice la atribuirea unui contract, aprobate prin HG nr. 1660/2006, sunt lipsite de temei.
Dispoziţiile acestor acte normative nu impun în nicio măsură utilizarea semnăturii electronice în procedurile de atribuire derulate prin mijloace electronice (online), ci fac trimitere la posibilitatea utilizării ei.
Astfel, la alin. (3) al art. 61 din OUG nr. 34/2006 se precizează fără orice echivoc că atunci când se transmit documente prin mijloace electronice sunt aplicabile prevederile legale referitoare la semnătura electronică (deci nu obligatorii).
Văzând şi dispoziţiile Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică, ce discern între semnătura electronică şi semnătura electronică extinsă (art. 4 punctele 3 şi 4), ce au efecte distincte
(art. 5-6), în raport cu documentele pe care le însoţesc, respectiv de confirmare a veridicităţii reprezentantului semnatar sau a autenticităţii lor, Xxxxxxxxx constată că autoritatea contractantă nu este în măsură nici a preciza/clarifica care ar fi fost scopul urmărit şi prin pretinsa semnătură electronică.
De altfel, în practică este de notorietate că accesul la documentele din SEAP nu este condiţionată de utilizarea semnăturii electronice, iar conduita majorităţii ofertanţilor din actuala procedură (5 din 7) relevă că înţelesul documentaţiei de atribuire privea derularea procedurii prin înaintarea ofertelor fără semnătură electronică.
Ori, în considerarea obligaţiei generale a autorităţii contractante, de a asigura operatorilor economici interesaţi o informare clară, completă şi explicită asupra modului de derulare a procedurii de atribuire, rezultând din dispoziţiile art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuia să menţioneze explicit obligaţia de a se utiliza de către ofertanţi a semnăturii electronice.
Invocarea unui înţeles dedus al documentaţiei de atribuire, adică a unui caracter implicit (nu explicit) al informaţiei de interes în cauză este eronată. De altfel, Consiliul constată că inclusiv autoarea cererii de intervenţie, în susţinerea temeiniciei măsurii autorităţii contractante, se raportează la cauze aflate anterior pe rolul CNSC ce nu au avut aceleaşi caracteristici cu cea în discuţie, speţa invocată conţinând explicit informaţia că se solicitase utilizarea semnăturii electronice la ofertare.
Prin urmare, Xxxxxxxxx consideră că autoritatea contractantă a dispus în mod incorect respingerea ofertei contestatoarei pentru lipsa semnăturii electronice, întrucât această condiţie de participare în procedură nu fusese anterior explicit indicată în documentaţia de atribuire. Această apreciere a Consiliului nu ţine cont de criticile contestatoarei privitoare la modul eronat de calificare a situaţiei ofertei (inacceptabilă sau nu), neregăsit printre modalităţile precizate la art. 36 din HG nr. 925/2006, lămurirea lor neavând efecte faţă de finalitatea procedurii de faţă.
În consecinţă, capătul de cerere privitor la anularea măsurii de respingere a ofertei conţinute de raportul procedurii de atribuire şi de adresa de comunicare a rezultatului este considerat de Consiliu întemeiat.
Cât priveşte însă capătul de cerere privind constatarea admisibilităţii ofertei contestatoarei, Consiliul constată că autoarea acestuia nu discerne asupra condiţiilor cumulative care conduc la aprecierea ofertei ca îndeplinind toate cerinţele din documentaţia de atribuire (indicate la art. 36 şi 37 din HG nr. 925/2006), precum nici asupra competenţei exclusive a comisiei de evaluare a ofertelor (rezultând din dispoziţiile coroborate ale art. 34, art. 36-37 şi art. 72 din HG nr. 925/2006) de a stabili admisibilitatea sau nu a unei oferte în procedura de atribuire.
În acest sens, Consiliul consideră întemeiată cererea intervenientei, formulată pe calea excepţiei, de respingere ca inadmisibil a capătului de cerere arătat, competenţa lui fiind de a analiza temeinicia şi legalitatea unui act emis de autoritatea contractantă în procedura de atribuire, atacat în condiţiile precizate la art. 255 din OUG nr. 34/2006.
Ori, autoritatea contractantă nu s-a pronunţat încă asupra admisibilităţii ofertei contestatoarei, întrucât nu a finalizat evaluarea ei, prin raportare la condiţiile impuse prin documentaţia de atribuire (mai puţin, aspectele privind pretinsa absenţă a semnăturii electronice, considerate de Consiliu ca eronat reţinute în evaluare).
Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2), (4)
şi (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul:
- admite contestaţia, în parte şi anulează rezultatul procedurii de atribuire, privitor la respingerea ofertei contestatoarei, conţinut de raportul procedurii şi de actul de comunicare nr. 151468 din 11.02.2013 şi obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în maxim 10 zile de la primirea prezentei decizii, prin evaluarea ofertei contestatoarei;
- admite excepţia invocată de intervenienta ... şi respinge capătul de cerere privind constatarea admisibilităţii ofertei contestatoarei, ca inadmisibil.
În temeiul dispoziţiilor de la alin. (5) al aceluiaşi articol 278 din ordonanţa de urgenţă, Consiliul respinge celelalte cereri din cererea de intervenţie principală, în mod implicit cererilor admise din primul capăt de cerere al contestaţiei.
La punerea în aplicare a dispoziţiilor prezentei, părţile vor avea în vedere caracterul lor obligatoriu, rezultând din art. 280 alin. (1) şi
(3) din OUG nr. 34/2006.