LA NATURE JURIDIQUE DU CONTRAT D’ADHESION AU RISQUE D’UN DESEQUILIBRE CONTRACTUEL

CZU 347.44 DOI 10.5281/zenodo.4303633

LA NATURE JURIDIQUE DU CONTRAT D’ADHESION AU RISQUE D’UN DESEQUILIBRE CONTRACTUEL

Olesea PLOTNIC

Doctor habilitat în drept, conferențiar univeristar,

Catedra Xxxx Xxxxxx în Politicile UE pentru protecția intereselor economice ale consumatorilor / EU4CONS,

Academia de Studii Economice din Moldova e-mail: xxxxxxxxxxxxx.xxx@xxxxx.xxx xxxxx://xxxxx.xxx/0000-0000-0000-0000

Xxxxxx XXXXXXX

Doctor în drept,

Administrator autorizat, avocat, mediator atestat și acreditat CEDR, Republica Moldova e-mail: xxxxxxxxxxxxxxx@xxxx.xx

xxxxx://xxxxx.xxx/ 0000-0002-6407-9657

Dans cet article, nous envisageons à explorer les aspects théoriques et pratiques de la nature juridique du contrat d’adhésion au risque de déséquilibre contractuel du point de vue du droit français, qui s’est avéré être une source d’inspiration pour d’autres systèmes juridiques. Tout au long de la vie, les gens sont souvent confrontés à la nécessité de conclure des contrats d’adhésion pour répondre à leurs besoins fondamentaux, mais agissant souvent en tant que consommateurs de services et de produits, les professionnels, contrairement à la bonne foi, soumettent des contrats écrits unilatéralement en leur faveur, créant un déséquilibre contractuel essentiel au détriment des consommateurs. En conséquence, l’objectif principal de cet article est de démontrer que le contrat d’adhésion est une source de déséquilibre contractuel, qui vient créer un avantage économique excessif en faveur des professionnels au détriment des consomma- teurs.

Mots-clés: contrat d’adhésion, équilibre, déséquilibre contractuel, consommateur, professionnel.

NATURA JURIDICĂ A CONTRACTULUI DE ADEZIUNE SUB RISCUL DEZECHILIBRULUI CONTRACTUAL

În prezentul articol, ne propunem să cercetăm aspecte teoretice și practice privind natura juridică a contractului de adeziune sub riscul dezechilibrului contractual din perspectiva legislației franceze, care s-a dovedit a fi o sursă de inspirație pentru alte sisteme de drept. Pe parcursul vieții, oamenii sunt adesea confruntați cu nevoia de a încheia con- tracte de adeziune pentru a-și satisface necesitățile de bază, însă adesea acționând ca consumatori de servicii și produse, profesioniștii, contrar bunei-credințe înaintează contracte redactate unilateral în favoarea lor, creând un dezechilibru contractual semnificativ în defavoarea consumatorilor. Drept urmare, scopul principal al acestui articol este de a demon- stra că contractul de adeziune este o sursă a dezechilibrului contractual, care vine să creeze un avantaj economic excesiv în favoarea profesioniștilor în detrimentul consumatorilor.

Cuvinte-cheie: contrat de adeziune, echilibru, dezechilibru contractual, consumator, profesionist.

THE LEGAL NATURE OF THE MEMBERSHIP CONTRACT AT RISK OF A CONTRACTUAL IMBALANCE

In this article, we aim to explore theoretical and practical aspects of the legal nature of the membership contract at the risk of contractual imbalance from the perspective of French law, which has proven to be a source of inspiration for other legal systems. Throughout life, people are often faced with the need to enter into membership contracts to satisfy their ba- sic needs, but often acting as consumers of services and products, professionals, contrary to good faith, submit contracts written unilaterally in their favor, creating a significant contract imbalance to the detriment of consumers. As a result, the main purpose of this article is to demonstrate that the membership contract is a source of contractual imbalance, which comes to create an excessive economic advantage in favor of professionals to the detriment of consumers.

Keywords: adhesion contract, balance, contractual imbalance, consumer, professional.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ПРИСОЕДИНЕНИЯ ПОД РИСКОМ ДОГОВОРНОГО ДИСБАЛАНСА

В данной статье мы предлагаем исследовать теоретические и практические аспекты юридической природы договора присоединения под риском договорного дисбаланса, с точки зрения французского права, которое оказа- лось источником вдохновения для других правовых систем. на протяжении всей жизни люди часто сталкивают- ся с необходимостью подписывать договора присоединения для удовлетворения своих основных потребностей, но зачастую, выступая в качестве потребителей услуг и продуктов, профессионалы, вопреки добросовестному подходу, представляют в одностороннем порядке договоры в свою пользу, создавая значительный договорной дисбаланс, в ущерб потребителям.

В этой связи, основной целью данной статьи - продемонстрировать, что договор присоединения является источником договорного дисбаланса, что приводит к созданию чрезмерного экономического преимущества в пользу профессионалов, но в ущерб потребителям.

Ключевые слова: договор присоединения, баланс, договорной дисбаланс, потребитель, профессионал.

Introduction

Le contrat, dans sa naissance et sa constitution, représente un échange de consentement des parti- es, selon les principes de la liberté de négociation et de l’autonomie de la volonté. Comme le souligne la définition du contrat dans l’article 1101 du Code civil français, « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, en- vers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ». Cette définition pose un postulat que les parties sont égales et libres et, de ce fait, il apparaît inconcevable qu’une de ces parties s’engage, en connaissance de cause, à signer un con- trat déséquilibré qui desserve ses intérêts propres. Pourtant, même s’il est difficilement concevable abstraitement, le déséquilibre contractuel existe in

concreto, principalement parce que le contrat revêt une force obligatoire qui peut engendrer des situati- ons où l’une des parties contractantes est liée par des engagements excessifs.

Le déséquilibre contractuel se situe à la frontière du droit et du fait. Si le déséquilibre peut être instauré d’office, dès la naissance du contrat par les vices du consentement ou la lésion, il peut aussi être une situ- ation arrivante par la suite, dans la phase d’exécution du contrat, cause de facteurs dépendants ou indépen- dants de la volonté humaine. Pour autant, le législa- teur a pu constater qu’avec l’évolution suivie par les contrats modernes, et notamment avec la multiplicati- on des contrats d’adhésion, une partie pouvait se tro- uver dans une position de faiblesse par rapport à son cocontractant, produisant alors un déséquilibre.

Dans cette article on va démontrer que le con- trat d’adhésion a toutes les chances de conduire à des déséquilibres contractuels. Dans un premier temps, il faut caractériser cette notion de déséquili- bre (1). Dans un deuxième temps on va illustrer ses caractères, spécialement dans des rapports de con- sommation (2). En troisième ligne de recherche on va déterminer la nature juridique du contrat d adhé- sion (3).

1. Le concept d’équilibre ou de déséquilibre contractuel

Le concept d’équilibre contractuel constitue une idée assez récente du droit et de la théorie générale des contrats. Ce concept a rencontré quelques ob- stacles pour apparaître, mais il semble aujourd’hui pouvoir s’intégrer dans un ordre juridique renouve- lé. Il convient cependant de préciser comment cette idée d’équilibre peut se traduire dans le droit positif. La démarche qui en découle convient à l’étude de la notion d’équilibre contractuel puisque son existence et sa définition suscitent des interrogations en doc- trine. Il s’agit alors de montrer qu’une définition de l’équilibre contractuel est possible et que cette pro- position peut permettre de s’entendre davantage sur cette notion.

Le déséquilibre se définit par opposition à l’équilibre: il représente une absence d’équilibre. Fi- nalement c’est la même réalité qui apparaît derrière l’utilisation de ces deux expressions : dans un cas l’équilibre contractuel existe ; dans l’autre, pas.

brium ». Cette expression se compose de deux mots latins « libra », désignant la balance et « aequs » signifiant égal. Le mot équilibre désigne donc sur le plan étymologique l’exactitude des balances1. L’équilibre suppose la comparaison entre deux élé- ments, entre deux poids posés sur les plateaux de la balance. Comme la balance, le droit se donne pour mission de mesurer les rapports humains et de réta- blir la justice2.

Le sens en droit privé. En droit privé du contrat, l’expression d’équilibre contractuel semble récente puisqu’elle date surtout du XXème siècle et tend à se substituer à une autre expression ancienne : l’équivalence des prestations ou encore la théorie du juste prix3. En doctrine, elle trouve ses origines dans l’expression du doyen Gény: « le principe d’équilibre des intérêts privés en balance »4. Comme notion, l’équilibre contractuel est « une abstraction d’une situation de fait produisant des effets juridiques »5. Notion à deux visages, l’un statique perçu comme une composition harmonieuse du contrat, existant en un temps donné, et l’autre dynamique entendue comme une position de relative stabilité. Ainsi, la notion d’équilibre contractuel intervient pour déter- miner le domaine d’application de certaines règles de droit positif. Utilisée pour expliquer certaines notions comme les clauses abusives ou pour déter- miner le champ d’application de plusieurs règles ju- ridiques comme le mécanisme de la révision pour imprévision, cette notion produit des effets de droit indiscutables.

Le droit utilise de différentes façons la notion de   

déséquilibre contractuel. En effet, cette dernière per- met de définir d’autres notions juridiques comme la lésion ou la clause abusive. En outre, elle délimite le champ d’application de certaines règles de droit ou de certaines clauses, en précisant notamment dans quels cas le juge peut intervenir dans le contrat.

L’origine de mot « équilibre ». Le mot équilibre possède une origine étymologique latine « aequili-

1 REY X., Dictionnaire historique de la langue française, 1998

2 RIPERT G., La règle morale dans les obligations civiles, 4me édition, L.G.D.J 1949, Paris, n°6

3 FIN-LANGER L., L’équilibre contractuel, Paris : LGDJ, 2002, p.8

4 GENY F., Méthode d’interprétation et sources en droit pri- ve positif, LGDJ, 1954 (réédition), T.II, n°173

5 FIN-LANGER L., L’équilibre contractuelle, Paris : LGDJ, 2002, p.5

L’auteur français FIN-LANGER L., a érigé en thèse l’affirmation suivante: « l’idée d’équilibre con- tractuel précise celle de justice commutative. Elle traduit la volonté d’avoir un échange juste et une composition harmonieuse du contenu du contrat, entre les prestations ainsi qu’entre les droits et les obligations. Le but de l’équilibre contractuel consis- te à réaliser la justice à l’intérieur même de la réali- sation entre deux patrimoines. Il ne traduit pas la re- cherche d’une égalité entre les parties contractantes. L’équilibre concerne un lien objectif et non le lien subjectif du contrat »6. Dans sa première branche, on peut admettre la légitimité d’un tel raisonnement, surtout si l’on a en perspective une relation de crédit individuelle7.

Outre cette fonction explicative, la notion d’équilibre contractuel intervient pour déterminer le domaine d’application de certaines règles de droit po- sitif. Certaines clauses prévoient notamment la révisi- on du contrat ou son adaptation en cas de bouleverse- ment de l’équilibre contractuel. Cette notion intervient également dans le cadre des rares cas de révision pour imprévision, prévus par la loi. La révision du contrat se réalise lorsque le bouleversement de l’équilibre ini- tial surgit. Cependant, la notion d’équilibre contrac- tuel apparaît peu souvent en tant que telle. Elle est la plupart du temps sous-jacente. Par ailleurs, la notion d’équilibre contractuel apparaît pour s’ajouter aux critères habituels de certaines règles de droit. Enfin, les parties à un procès tentent dans leurs conclusions

Le critère de l’équilibre contractuel semble être utilisé pour la mise en њuvre des clauses de hardship et en matière de révision pour imprévision. Cette no- tion intervient à des niveaux différents. Le premier concerne les conditions d’admission de l’imprévision ou de la situation de hardship8.

Ainsi, la clause de hardship est définie comme celle prévoyant la révision du contrat quand un bo- uleversement des circonstances a profondément modifié l’équilibre initial des obligations des par- ties9. Les formules qu’elles utilisent varient, mais cachent la même idée sous-jacente. Les circonstan- ces doivent avoir pour conséquence de bouleverser l’équilibre contractuel initial10. Ainsi les expressi- ons suivantes peuvent se rencontrer : « l’économie des rapports contractuels venait à se trouver modi- fiée au point de rendre préjudiciable pour l’une des parties l’exécution de ses obligations », « pour effet de bouleverser l’économie du contrat »11. Parfois la notion d’équilibre contractuel apparaît de manière expresse dans la clause imposant la renégociati- on du contrat. Ainsi « en cas de dévaluation ou de réévaluation du franc français ou du dollar, les par- ties se rapprocheront pour examiner les conséquen- ces de la situation actuelle et convenir de mesures à prendre pour rétablir l’équilibre contractuel dans les intentions et selon l’esprit initial du contrat »12. L’équilibre contractuel intervient dans la mise en

њuvre de la clause en servant de cadre de référence

d’utiliser le critère de l’équilibre mais sans résultat   

convaincant pour l’instant.

6 FIN-LANGER L., L’équilibre contractuel, Paris : LGDJ, 2002, p.97. Plus loin l’auteur affirme encore que « l’équilibre contractuel s’entend, aujourd’hui, non de la personne des con- tractants, mais du contrat lui-même, du contenu des droits et des obligations des parties au sein de celui-ci ». (p.156).

7 XXXXXXX XXXXXXX X., La protection des consommate- urs dans les opérations de crédit. Etude de droit compare franco- brésilien, Université de Savoie, 27.11.2010 – sous la direction du prof. PAISANT G., n º 527 p.284

8 FIN-LANGER L., L’équilibre contractuelle, Paris : LGDJ, 2002, p.145

9 FONTAINE M., Les clauses de hardship, aménagement conventionnel de l'imprévision dans les contrats internationaux à long terme, DPCI mars 1976, p. 7 ; OPPETIT B., L'adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la clause de « hardship », JDI 1974, p. 797, n°3.

10 FONTAINE, M op. cit., p. 26 et s.

11 Pour ces exemples : FONTAINE M., op. cit. : p. 26 et 27.

12 Sentence arbitrale n°2478 en 1974, JDI 1975, p. 925 et 926. La sentence reprend la formulation de la clause du contrat.

pour mesurer l’impact du changement de circon- stances13 .

2. Les caractéristiques du déséquilibre contractuel dans les rapports de consommation

La plupart du temps, le consommateur conclut un contrat sans pouvoir discuter le contenu de ce derni- er. Dans ces conditions on est tenté d’affirmer que la liberté contractuelle est quelque peu atteinte même si le consommateur reste libre de contracter ou non. Le risque est que le consommateur se voit imposer une convention porteuse de clauses rédigées par le professionnel et ces clauses peuvent être à l’origine d’un déséquilibre contractuel.

Les clauses peuvent être relatives à la responsa- bilité du professionnel qui va indiquer qu’il limite sa responsabilité ou qu’il s’exonère de sa responsa- bilité. Il y a des clauses qui vont déterminer la juri- diction compétente en cas de litige. On peut trou- ver également des clauses pénales (le professionnel précise des sanctions pécuniaires auquel s’expose le consommateur). De façon générale un déséquilibre contractuel peut apparaître avec ces clauses.

A ce stade, il est légitime de s’interroger sur les raisons de ce déséquilibre. Il semble que ces raisons soient d’abord des raisons pratiques qui, sous cou- vert de maîtrise des risques de contrepartie, abou- tissent à un avantage positionnel. Dans la théorie classique du contrat l’équilibre contractuel était le résultat de la négociation qui aboutissait à une con- vergence entre les désirs opposés des parties qui se traduisait par le consentement. En ce qui concerne plus particulièrement le prix c’était le marchandage qui permettait l’équilibre sur ce prix.

Avec en particulier la révolution industrielle, le déséquilibre économique entre les parties se traduit par une disproportion qui interdit la négociation. La

13 OPPETIT B., L'adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la clause de « hardship », JDI 1974, p. 802, n°9.

jurisprudence a cherché à éviter un déséquilibre trop marqué dans les contrats d’adhésion en particulier par l’inopposabilité de clauses onéreuses, contraires aux obligations fondamentales, et en particulier des clauses de limitation ou d’exclusion de responsa- bilité. Le législateur a, dans le cadre du dirigisme, imposé des exigences de forme et de fond pour pro- téger l’équilibre dans ces contrats d’adhésion. Il a ainsi réglementé de nombreux contrats, tels que le contrat d’assurance ou de transport. En ce qui con- cerne les prix une réglementation des prix s’est sou- vent traduite par des prix imposés.

Avec le retour à la liberté des prix et de la con- currence, les prix ne sont plus imposés, mais subsis- te une réglementation des prix, avec des exigences d’affichage, de mise à la disposition des tarifs des- tinée à éviter les conditions discriminatoires. Inver- sement ceci ne fait pas renaître une totale possibilité de négociation, puisque celle-ci est limitée par les exigences tendant à l’égalité des conditions tarifai- res. Le développement du droit de la consommation a cherché à substituer à la protection jurisprudenti- elle dans les contrats d’adhésion une protection du consommateur et du non professionnel contre le déséquilibre contractuel par les dispositions concer- nant les clauses abusives.

Il est possible de voir dans la jurisprudence ac- tuelle de la Cour de cassation, une volonté inavouée d’introduire la lésion qualifiée en droit positif. Au mo- ment de la formation du contrat, la jurisprudence veille à ce que l’une des parties n’abuse pas de sa puissance économique pour imposer un déséquilibre contractuel important (laesio enormis). Le souci réside alors dans un rééquilibrage du contrat ou bien par l’éradication de certaines clauses14, ou bien par l’annulation d’un contrat économiquement non viable15. L’idée de lési-

14 Cass. com., 22 oct. 1996 : D. 1997, p. 121, note SÉRIAUX A.; JCP G 1997, II, 22881, note XXXXX X.

15 Cass. 1re civ., 3 juill. 1996 : D. 1997, p. 500, note Reigné

Ph.

on s’applique également lors de l’exécution ou de la rupture de contrats mettant en relation des parties de puissances économiques manifestement disproporti- onnées, si le juge constatait des déséquilibres exces- sifs entre les prestations réciproques. Par exemple, en matière d’indétermination du prix, les arrêts de l’assemblée plénière envisagent explicitement la pos- sibilité d’octroyer une indemnisation à la partie vic- time de prix excessifs, ce qui revient, sous une autre forme, à opérer une révision partielle du contrat pour cause de lésion. Le même raisonnement explique l’obligation de renégocier un contrat devenu déséqui- libré ; l’imprévision n’est que la lésion appliquée au moment de l’exécution du contrat16.

La protection des contractants en situation d’infériorité économique, passe par l’utilisation d’un fondement objectif permettant de sanctionner les abus de puissance économique. En effet, tout déséquilibre de puissance économique entre les par- ties n’est pas nécessairement condamnable ou fautif. De même, l’existence d’un déséquilibre contractuel n’est pas en soi le signe d’un abus de puissance éco- nomique. Ce n’est que si l’on est en présence d’un double déséquilibre économique, déséquilibre entre la puissance économique des contractants d’une part, et déséquilibre entre les droits et obligations contrac- tuels d’autre part, qu’il y a un abus de puissance éco- nomique susceptible d’être sanctionné17.

Conformément à la législation civil moldave, le contrat doit être interprété sur les principes de bonne foi et il s’interprète selon l’intention com-

16 CHAZAL J-P., Conditions de la rupture abusive d'un contrat de concession exclusive, JCP G n° 21, 20 Mai 1998, II 10085.

17 Cet article, que l'on doit à la plume de Domat (Lois civiles..., I, I, III, 1) inspirée par Xxxxx (D. 44, 7, 2, 5

: dans les contrats consensuels les parties sont obligées l'une envers l'autre à tout ce qu'exigent d'elles l'équité et

mune des parties, sans se limiter au sens littéraire des termes utilisés, en tenant compte de sa nature, des circonstances dans lesquelles il a été conclu, de l’interprétation qui est donnée à celui-ci par les parti- es ou qui peut être déduit de leur comportement avant et après la conclusion du contrat, aussi même et des usages. Une de règles protectrices des consomma- teurs sur l’interprétation des clauses contractuelles est stipulée à l’art. 732 du Code civil moldave qui prévoit que les malentendus des conditions contrac- tuelles standards s’interprètent dans la faveur de la partie qui les a formulé et en cas de doute, le contrat s’interprète dans la faveur de celui qui a contracté l’obligation et en défaveur de celui qui l’a stipulé, ainsi que dans tous les cas, le contrat s’interprète en faveur de l’adhèrent ou du consommateur. Il faut mentionner que la loi de protection des consomma- teurs réglemente aussi cette interprétation dans l’art. 4 consacré à l’institution de la clause abusive.

Ainsi, la quête d’équilibre est une exigence du

droit de la consommation dans la mesure où ce der- nier met en présence des parties en situation fonda- mentalement inégalitaire18. Alors que le droit com- mun des contrats repose sur un postulat d’équilibre découlant d’une égalité entre les parties – abstraite- ment envisagée, le droit de la consommation a une approche pragmatique : il sait que le consommateur n’est pas en position de négocier le contenu contrac- tuel, à la différence du professionnel qui dispose de tous les moyens pour l’établir à sa convenance.

Le régime protecteur de l’équilibre contractuel est parfois déclenché lorsque cet équilibre n’existe pas, c’est-à-dire en l’absence d’une composition harmo- nieuse du contenu du contrat ou quand il a disparu, c’est-à-dire en cas de disparition de la position de re- lative stabilité de ce même contenu. Cette référence à l’existence du déséquilibre contractuel s’avère né-

cessaire. Une condition supplémentaire apparaît alors

le bien), et qui renvoie à l'équité (aequum : juste proporti-   

on), est d'une profondeur que n'atteint pas le superficiel et maladroit article 36.5, Ord. 31 déc. 1986.

18 PICOD Y. et DAVO H., Droit de la consommation, ed.Xxxxxx Xxxxx, Toulouse 2005, p.137.

: le régime n’est mis en њuvre que si ce déséquilibre dépasse un certain seuil. Le moindre déséquilibre ne doit pas entraîner un effet, une sanction. L’importance du déséquilibre contractuel constitue alors une condi- tion cumulative à l’existence du déséquilibre.

3. La nature juridique du contrat d’adhésion

Nous avons indiqué que, dans les contrats d’adhésion une volonté extérieure à l’une des parties fixe à l’avance et de façon abstraite le contenu con- tractuel. Cette volonté peut se former et s’exprimer de différentes manières. Ainsi elle peut se former elle- même unilatéralement. C’est le cas des conditions générales, des règlements intérieurs, des clauses con- tenues sur les documents divers qui forment le docu- ment contractuel (a). Elle peut se former par le conco- urs de volontés diverses. C’est le cas des contrats type, dont le contenu contractuel est élaboré, collectivement et ensuite soumis a l’adhésion (b). Elle peut n’être que partielle, se réduire à un code d’interprétation, c’est le cas des termes normalisés (c). Nous étudierons donc successivement ces différentes formes d’expression du contrat d’adhésion.

a. Les conditions générales se présentent sous la

forme d’une liste de clauses qui sont annexées au contrat ou qui y sont incorporées par référence. Ces conditions générales sont établies par l’une des par- ties (si elles sont établies par un organisme extérieur, par exemple, un organisme professionnel, elles se confondent avec les contrats types). Dans la vente, en raison de la fréquence d’opérations commerciales si- milaires et de la rapidité de ces transactions, le docu- ment contractuel prend généralement la forme d’un bon de commande. Celui-ci est simplement signé par l’acheteur : il indique les caractéristiques générales du contrat de vente, l’objet vendu, les modalités du règlement et le délai de livraison. D’autre part il rappelle les conditions générales de l’opération qui ne sont pas débattues, mais simplement soumises à l’adhésion du client. Leur aspect imprimé et objectif

empêche toute discussion, même en l’absence d’une disparité de puissance.

Pour le particulier ces conditions générales de- viennent omniprésentes. Chaque fois qu’un indivi- du prend le car ou le train, porte ses vêtements chez le teinturier, laisse ses bagages à la consigne, fait une opération bancaire, il se voit imposer ces con- ditions générales. Chaque opération commerciale s’accompagne maintenant de la remise d’un bulle- tin, bordereau, ticket, et sur tous ces documents sont inscrites les conditions suivant lesquelles le stipulant entend traiter. L’adhérent n’a matériellement le tem- ps ni de les lire, ni de les discuter.

Cette extension de l’usage des conditions générales imposées à l’adhésion du client infirme l’affirmation de ceux qui ont dit « que la volonté du stipulant dans les contrats d’adhésion ne s’imposait pas à l’adhérent parce qu’elle n’avait pas la même force dynamique que la loi»19.

b. Les contrats types sont une deuxième source de contrats d’adhésion20. Si le terme de «contrat type» est d’origine, assez récente, c’est en raison non de la nouveauté de l’emploi de formules types, mais de l’évolution de leur utilisation. Depuis l’antiquité les hommes de loi ont coutume de se référer à des formu- les pour rédiger la plupart des actes de leur ministère. Les traités formulaires sont d’usage courant depuis des siècles, surtout dans les pays de « common law » où chaque terme doit être soupesé21. Cette habitude

19 XXXX X. xx Xxxxx, De la révision des clauses léonines dans les contrats d’adhésion, Paris ,1928, p. 47.

20 LÉAUTÉ X., Les contrats types, R.T.D.C. 1953, p. 429 s. Sur les contrats types dans la vente internationale, CAHN J., La vente commerciale internationale, 1961; LOUSSOUARN Y. et XXXXXX X.-D., Droit du commerce international, 1969,, n. 559 s., 585 s. ; XXXXX E., L’unification de la vente internationale, ses rapports avec les formulaires ou contrats types, Mélanges Xxxxxxx, t. IL p. 658 ; PADIS. La vente commerciale par con- trats types et Incoterms, Gaz. Pal. 1970. 2. 91.

21 SALES H-B.,, op.cit. V. par exemple The Encyclopdia of Forms and Precedents ou Prideaux’s Forms and Precedents in Couveyancing.

offre l’avantage d’éviter les aléas d’une improvisati- on, mettant au service des contractants une expérien- ce acquise par une longue pratique.

Mais cet emploi de formules types servait alors à l’élaboration d’un contrat qui restait individualisé. La confection sur mesure n’exclut pas l’utilisation d’un patron, elle exige simplement son adaptation individuelle. Certes parfois leur utilisation automa- tique conduisait à surcharger le contrat de clauses qui ne répondaient pas aux besoins de ces conventi- ons, c’étaient les clauses dites «de style»22, ce que les Anglais appellent de façon imagée les « boiler plate clauses»23. Ces déviations toutefois ne donnaient pas naissance à une catégorie spéciale de contrats. Tant que le « contrat-type » reste une « formule type de contrat », il ne constitue pas un contrat au sens de norme de droit commun, mais un modèle pour de futurs contrats24. L’intérêt du concept est alors assez faible, la formule type de contrat ne constitue pas plus une notion juridique que le traité formulaire, le guide pratique de rédaction des contrats ou le fichier personnel d’actes préalablement rédigés du praticien expérimenté.

L’intérêt du contrat type apparaît lorsqu’il est la source de contrats d’adhésion. On a comparé le contrat type au droit écrit, le droit coutumier étant représenté par les usages professionnels : « A un cer- tain moment, on fixe, dans un contrat qui est toujours suivi, le droit qui sera applicable »25. Les analyses des « contrats types facultatifs »26 montrent que ces contrats sont en effet toujours suivis27.

22 LECOMTE A., La clause de style, H.T.D.C. 1935, p. 319, Clos, La clause de style, J.C.P. 44 I éd. N. 389.

23 L’expression peut être traduite comme «clause de blin- dage», c’est-à-dire de protection contre toute éventualité. C’est une clause destinée à procurer une sécurité supplémentaire

24 XXXXXXX X., Le modèle type de contrat, source de droit ?

Les Petites Affiches, 23 octobre 2012, p.3 s.

25 RIPERT G., Les limites de ta liberté contractuelle, op. cit., p. 443.

26 LEAUTE J., op.cit., p.437

27 XXXXXXX X., op.cit., p.34

Il est évident en effet que, pour que les règles générales et abstraites contenues dans les contrats types puissent servir de normes, elles doivent re- cevoir l’adhésion des utilisateurs et ne pas subir de dérogation, sous peine de perdre l’effectivité qui ca- ractérise les normes. C’est seulement ainsi que les groupements professionnels acquièrent le pouvoir réglementaire qu’ils ne possèdent pas en théorie28.

La volonté de « normalisation » qui caractérise le contrat-type n’est réalisée que par l’adhésion sans déviation des termes29. Ces « contrats types » sont d’ailleurs souvent des contrats d’adhésion à un au- tre titre : ils sont en effet souvent déséquilibrés en faveur de l’une des parties et leur utilisation tradu- it la position dominante de cette partie30. D’autre part ceux-ci résultent souvent d’une entente pour fixer des clauses contractuelles communes, le con- trat-type est alors valable pour un secteur d’activité. Dans le cas de l’entente industrielle ou commerci- ale l’uniformisation des conditions générales par l’adoption d’un contrat type constitue une des armes classiques tendant à résorber les effets jugés néfastes de la concurrence31.

c. Les termes normalisés fournissent des règles d’interprétation complétant le cadre juridique offert par les contrats types. Les plus connus sont les In- coterms de la Chambre de Commerce Internatio- nale32. Les Incoterms 1953 sont une série de règles internationales pour l’interprétation de neuf termes d’utilisation particulièrement fréquente dans les

28 LEAUTE J., Les contrats-types », Rev. trim. dr. civ. 1953.429, 430.

29 Ibidem

30 XXXXXX Building and Engineering Contracts, 9 th éd., 1965, p. 93 ; XXXXXXX X., The Making of Business Contracts, Londres, 1965, p. 50.

31 Del MARMOL C., op.cit., p.312

32 EISEMANN F., Les Incoterms, 1967 : EISEMANN F., Incoterms and the British Export Trade. J.B.L.. 1965, 114 s.; XXXXXX, Xxx Incoterms 1953, Essen. 1958 : CCI Documents n. 460-83 et 460-138.

contrats commerciaux. Ces règles deviennent ap- plicables par l’indication dans le contrat type, que l’interprétation se fera en fonction des « Incoterms 1953 »33. Leur but est « de fournir un ensemble de règles internationales pour l’interprétation des ter- mes principaux utilisés dans les contrats du commer- ce international, pour l’usage facultatif des hommes d’affaires qui préfèrent la certitude de règles interna- tionales aux incertitudes des interprétations diverses des mêmes termes dans différents pays»34. Leur uti- lisation doit, d’après la Chambre de Commerce In- ternationale, réduire les difficultés qui handicappent le commerce et qui sont dues « à l’incertitude quant à la loi nationale applicable aux contrats, le manque d’information et les difficultés résultant de la diver- sité d’interprétation ». Ce code d’interprétation con- stitue donc bien, lorsque les parties décident d’en adopter les dispositions, une prédétermination du contenu contractuel35.

Tous les contrats, nommés ou innommés, peuve-

nt se présenter sous la forme de contrat d’adhésion. On peut en dresser la liste36, d’ailleurs non limitati- ve, suivante :

1. toutes les formes d’assurance sont en général des contrats d’adhésion. L’assuré souscrit à une po- lice prérédigée par la compagnie, sans possibilité de discuter les clauses. Le courtier explique les risques couverts, le montant de l’indemnité et des primes, l’adhérent ne reçoit la police contenant la stipulation qu’après s’être engagé. Dans la majorité des cas il ne lit les conditions multiples du contrat qu’en cas de sinistre. Certes il a le choix entre diverses polices, entre différentes options, mais toutes sont standards et sont prédéterminées ;

33 BERLIOZ G., op.cit, p.35

34 Chambre de Commerce Internationale. Brochure 166

35 Pour les lexiques similaires formulés par des associations professionnelles v. XXXXXXXXXXX X., The Sources of the Law of International Trade,1967, p. 115

36 BERLIOZ G., op.cit. 39-40

2. toutes les variétés de contrat de transport, par terre, par eau ou par air. Il n’y a aucune possibilité de discussion des clauses figurant sur le billet qui est délivré ou dans les polices des transports qui sont affichées, contenues dans des imprimés ou consulta- ble sur internet ;

3. les variétés diverses de contrats de services offerts aux consommateurs. Ainsi l’automobiliste qui va garer sa voiture au parking, la ménagère qui confie son linge au blanchisseur se voient délivrer des reçus portant des clauses qui ne sont soumises à aucune discussion ;

4. la plupart des baux peuvent être considérés comme des contrats d’adhésion. Le contrat peut être une formule type préparée par un agent immobili- er ou par une simple imprimerie, de toute façon le locataire doit adhérer aux conditions imprimées s’il veut occuper les locaux. Même si le contrat type a été préparé par une imprimerie les conditions sont beaucoup plus onéreuses que le droit commun : ce sont les bailleurs qui achètent ces formules ;

5. les contrats de vente37, en particulier ceux qui comportent une forme de crédit quelconque. Les so- ciétés de financement dictent des formules de plus en plus rigoureuses, non seulement au consommateur, mais aussi au petit commerçant qui doit acheter des biens à crédit ;

6. les contrats bancaires38 sont établis sur des for- mules préétablies par la banque, à des conditions que celle-ci, sauf dans le cas d’opérations extrêmement importantes, n’accepte pas de discuter.

Citons enfin les contrats de fourniture, d’abonnements, les contrats d’édition ou de produc- tion de disques, qui sont régis par des contrats types, les contrats avec les maisons d’éducation, avec les

37 Pour une liste des contrats de vente illustrant la tendance au contrat d’adhésion, LIMPENS J., La vente en droit belge, Bruxelles,1960, p. 536.

38 LIEBAERT X., A propos du règlement général des opéra- tions de banque, les usages et le contrat d’adhésion, Revue de la Banque, 1968, p. 345.

hôtels, agences de voyage, les contrats du public avec les cinémas, les théâtres, la liste couvre rapide- ment la plupart des contrats de la vie courante.

Instrument économique, expression d’un pou- voir de contrainte ou d’un pouvoir normatif, le con- trat d’adhésion se caractérise non seulement par la manière dont il se forme, mais aussi par son effet, en droit interne comme en droit international privé. Le plan traditionnel d’analyse des contrats doit cepen- dant être adapté, car il suppose la fusion de deux vo- lontés. Celles-ci, qui se sont exprimées par l’offre et l’acceptation, et qui se sont mutuellement influencées pendant la négociation, s’intègrent pour former un contrat dont on peut étudier la formation et les effets.

Conclusions

On le voit dans le contrat d’adhésion que l’équilibre contractuel est à la fois une notion car- dinale du droit des contrats, et une notion dont les contours ne se laissent pas facilement dessiner. Il faut en effet distinguer entre l’équilibre subjective- ment défini par les parties et l’équilibre qui apparaît objectivement utile et socialement juste. En outre, si l’intervention du législateur et du juge est désor- mais bien ancrée dans notre droit lorsqu’il s’agit de déséquilibres manifestés, d’abus caractérisés, il faut tenir compte des limites inhérentes aux pouvoirs du juge, à la qualité des parties, et au légitime respect des prévisions du contrat d’adhésion.

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