CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

C. N. S. C.

Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, ... România, CIF 00000000, CP 030084 Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000, + 4 021.8900745 xxx.xxxx.xx

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 consiliul adoptă următoarea:

DECIZIE

Nr....

Data:...

Prin contestaţia nr. ... înregistrată la C.N.S.C. sub nr. formulată

de către ... cu sediul în Municipiul ... ... ... înmatriculată la O.R.C. sub nr. ... având CIF ... împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de către ..., cu sediul în ... ... ... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte” online, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Contract furnizare oxigen medicinal lichid”, cod CPV 24111900 -4, având sursa de finanţare: fonduri bugetare, s-au solicitat următoarele: ,,obligarea autorităţii contractante la: remedierea documentaţiei de atribuire prin împărţirea în loturi a atribuirii contractului de furnizare; eliminarea cerinţei privind avizul de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii, conform Legii 176/2000 privind dispozitivele medicale cu modificările şi completările ulterioare; corelarea cerinţelor din documentaţia de atribuire privind autorizarea ....a instalaţiei; precizării purităţii pentru N20/Acetilenă/C02 şi a mijloacelor de livrare a acestor gaze; în subsidiar, în situaţia în care măsurile de remediere nu mai sunt posibile, să anuleze procedura de achiziţie; suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea în fond a cauzei”.

În baza documentelor depuse de părţi,

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

Respinge excepţia tardivităţii, invocată de către autoritatea contractantă faţă de contestaţia formulată de către ...

Admite, în parte, contestaţia formulată de către în

contradictoriu cu ...., astfel:

- admite criticile cu privire la ,,eliminarea cerinţei privind avizul de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii, conform Legii 176/2000 privind dispozitivele medicale cu modificările şi completările ulterioare’’ şi la ,,precizărea purităţii pentru N20/Acetilenă/C02’’ inclusiv în ceea ce priveşte aspecte cum ar fi ,,puritatea gazelor, tipul de ambalaj, periodicitatea livrărilor’’;

- pe cale de consecinţă, obligă autoritatea contractantă, la modificarea documentaţiei de atribuire potrivit celor reţinute în motivare;

- respinge, ca nefondate, criticile privind ,,împărţirea în loturi a atribuirii contractului de furnizare şi corelarea cerinţelor din documentaţia de atribuire privind autorizarea ....a instalaţiei’’, respectiv petitul privind anularea procedurii de atribuire în cauză.

Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză prin aplicarea măsurilor anterior dispuse în termen de 10 (zece) zile de la comunicare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu

modificările şi completările ulterioare.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:

Prin contestaţia nr. ... înregistrată la C.N.S.C. sub nr. formulată

de către ... împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de către ,

în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte” online, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Contract furnizare oxigen medicinal lichid”, cod CPV 24111900 -4, având sursa de finanţare: fonduri bugetare, s-au solicitat următoarele: ,,obligarea autorităţii contractante la: remedierea documentaţiei de atribuire prin împărţirea în loturi a atribuirii contractului de furnizare; eliminarea cerinţei privind avizul de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii, conform Legii 176/2000 privind dispozitivele medicale cu modificările şi completările ulterioare; corelarea cerinţelor din documentaţia de atribuire privind autorizarea

....a instalaţiei; precizării purităţii pentru N20/Acetilenă/C02 şi a mijloacelor de livrare a acestor gaze; în subsidiar, în situaţia în care măsurile de remediere nu mai sunt posibile, să anuleze procedura de achiziţie; suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea în fond a cauzei”.

În fond, contestatorul susţine următoarele:

- reclamă „lipsa împărţirii pe loturi a procedurii de atribuire a contractului de furnizare”, arătând că în cuprinsul invitaţiei de

participare şi al fişei de date se specifică faptul că autoritatea contractantă a organizat procedura de achiziţie pentru atribuirea contractului de furnizare oxigen medicinal lichid, indicând codul CPV aferent oxigenului medical, respectiv 24111900-4 Oxigen (Rev.2); cu toate acestea, afirmă contestatorul, în cuprinsul caietului de sarcini, autoritatea contractantă indică faptul că, pe lângă achiziţia de oxigen medical, mai sunt achiziţionate şi alte produse, respectiv: Oxigen medical lichid min 99.5%; Cheltuieli de mentenanţă (întreţinere, reparaţii în vederea alimentării cu oxigen); Oxigen medicinal îmbuteliat; Niontix (protoxid de azot); Acetilena; Dioxid de carbon;

- faţă de cele de mai sus, contestatorul susţine că, prin corelarea art. 10 din H.G. nr. 925/2006 cu art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, se poate observa că aplicarea principiilor care guvernează materia achiziţiilor publice prevede împărţirea pe loturi la atribuirea contractului, deoarece sunt produse diferite, procedura de atribuire; în opinia contestatorului, autoritatea contractantă încalcă principiul nediscriminării şi al tratamentului egal prin faptul că intenţionează să încheie contractul de achiziţie publică cu un singur furnizor, pentru toate tipurile de gaze;

- contestatorul afirmă că autoritatea contractantă este liberă să utilizeze regula lotului unic pentru aceste gaze dacă poate să justifice faptul că execuţia contractului din punct de vedere tehnic ar fi prea dificilă sau costisitoare sau nu este în măsură să coordoneze executarea contractului de achiziţie publică, faţă de acest aspect, contestatorul susţine că refuzul autorităţii contractante de a utiliza atribuirea pe loturi, întemeiat pe dreptul exclusiv al acesteia de a decide asupra oportunităţii organizării procedurii de atribuire pe loturi sau ca un ansamblu este nejustificat deoarece restrânge sfera de participare a operatorilor economici cu oferte; contestatorul afirmă că autoritatea contractantă trebuie să respecte deopotrivă principiile prevăzute la art.

2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi pe cele consacrate de Codul European de Bune Practici pentru înlesnirea accesului Întreprinderilor Mici şi Mijlocii la contractele de achiziţii publice, care la art. 1.1 Divizare în loturi, reglementează expres că „Directivele referitoare la achiziţii publice prevăd posibilitatea atribuirii pe loturi”, în sensul că stabileşte că, deşi există posibilitatea pentru autorităţile contractante de a diviza în măsura în care este adecvat şi fezabil pentru autorităţile contractante, această posibilitate nu trebuie folosită în aşa fel încât să se restrangă libera concurenţă;

- faţă de cele de mai sus, contestatorul susţine că includerea tuturor solicitărilor într-un singur lot este de natură a împiedica operatorii economici să participe la procedură şi de a restrânge în mod vădit concurenţa între operatorii economici, în măsura în care nu sunt respectate dispoziţiile art. 17 şi art. 143 din O.U.G. nr. 34/2006;

- având în vedere că aceste modificări sunt esenţiale pentru derularea procedurii, contestatorul afirmă că o eventuală măsură de remediere a documentelor amintite şi continuarea procedurii este imposibilă fară încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, sens în care solicită anularea procedurii de atribuire;

- referitor la Avizul de funcţionare, emis de către Ministerul Sănătăţii, conform Legii 176/2000 privind dispozitivele medicale, în cuprinsul caietului de sarcini se precizează faptul că: „Ofertantul va prezenta propunerea tehnică detaliată pentru aprovizionarea continuă cu oxigen medicinal a spitalului de la data semnării contractului şi până la punerea în funcţiune a instalaţiei solicitate. Această soluţie provizorie va trebui să asigure o autonomie de minim 10 zile în aprovizionarea cu oxigen medicinal şi poate fi alcătuită dintr-o staţie de distribuţie oxigen medicinal comprimat sau altă soluţie care să fie conform Autorizaţiei de Punere pe Piaţă. Staţia de distribuţie oxigen medicinal, trebuie să fie dispozitiv medical cu marcaj CE şi aviz de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii”;

- contestatorul meţionează că în cadrul prezentei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă a solicitat furnizarea de oxigen medical lichid cu puritate de 99,5%, iar nu oxigen cu puritate minimă 93%, singurul care este produs cu ajutorul concentratoarelor de oxigen, considerat dispozitiv medical; faţă de acest aspect, contestatorul susţine că normativele în vigoare nu prevăd ca producătorii de stocatoare, respectiv vaporizatoare, să înregistreze aceste echipamente ca dispozitive medicale, cu marcaj CE, cu atât mai puţin să aibă avizul Ministerului Sănătăţii; A.N.M. a definit rezervorul de stocare (+ vaporizator) ca ambalaj secundar al medicamentului, în acest caz medicamentul este oxigenul medical lichid de puritate 99,5%; stocatoarele fiind supuse prescripţiilor ....din punct de vedere al legalităţii funcţionării;

- în acest sens, contestatorul invocă Legea nr. 176/2000, cu privire la dispozitivele medicale, conform căreia: „Art. 2. - În sensul prezentei legi, termenii sunt definiţi după cum urmează: a) dispozitiv medical - orice instrument, aparat, mecanism, material sau alt articol utilizat singur sau în combinaţie, inclusiv software necesar pentru aplicarea lui corectă, destinat de producător să fie folosit pentru om şi care nu îşi îndeplineşte acţiunea principală prevăzută în/sau pe corpul uman prin mijloace farmacologice, imunologice sau metabolice, dar care poate fi ajutat în funcţia sa prin astfel de mijloace, în scop de: diagnostic, prevenire, monitorizare, tratament sau alinare a durerii; diagnostic, supraveghere, tratament sau compensare a unei leziuni ori a unui handicap; investigaţie, înlocuire ori modificare a anatomiei sau a unui proces fiziologic; control al concepţiei; b) dispozitiv medical activ - orice dispozitiv medical a cărui funcţionare se bazează pe o altă sursă de

putere sau de energie decât aceea generată de organismul uman sau de gravitaţie; c) dispozitiv medical implantabil activ - orice dispozitiv medical activ care este destinat să fie introdus şi să rămână implantat în corpul uman sau într-un orificiu al acestuia, parţial ori total, prin intervenţie medicală sau chirurgicală; d) accesoriu - un articol care, deşi nu este un dispozitiv medical, este prevăzut în mod special de către producător pentru a fi utilizat împreună cu un dispozitiv, în concordanţă cu scopul utilizării; Art. 3. - (1) Când un dispozitiv este destinat administrării medicamentelor, acesta va fi reglementat de prezenta lege, fără a prejudicia legislaţia cu privire la medicament. (2) Dacă un astfel de dispozitiv este pus pe piaţă într-o formă în care dispozitivul şi medicamentul formează un singur produs destinat exclusiv utilizării în combinaţia dată şi care nu este reutilizabil, acest dispozitiv va fi tratat ca medicament. Art. 7. - Prezenta lege nu se aplică: a) medicamentelor”;

- de asemenea, contestatorul precizează că, în conformitate cu prevederile Legii nr. 95/2006, rezervorul de stocare (+ vaporizator) este ambalajul secundar al medicamentului, nu un dispozitiv medical, aşa cum, în mod eronat, autoritatea contractantă îl consideră, făcând o gravă confuzie cu acele concentratoare de oxigen considerate dispozitive medicale, cu observaţia că oxigenul produs de acestea nu este considerat medicament;

- contestatorul precizează că în Anexa nr. 3 a A.P.P.- ului pentru Oxigen Medicinal Lichefiat este specificat faptul că ambalajul primar de stocare este rezervorul criogenic; în opinia sa, autoritatea contractantă se află într-o gravă eroare cu privire la solicitarea avizului emis de Ministerul Sănătăţii, acest aviz fiind o reminiscenţă a procedurilor de achiziţie anterioare în care autorităţile contractante achiziţionau oxigen puritate 93% care era inclus în categoria dispozitivelor medicale, iar nu în categoria medicamentelor cum este oxigenul de puritate 99,5% solicitat în această procedură de achiziţie publică;

- faţă de cele de mai sus, contestatorul susţine că autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili în raport cu obiectul contractului şi caracteristicile tehnice ale produselor solicitate, în sensul că dacă autoritatea contractantă a decis să achiziţioneze oxigen medicinal, este firesc să întocmească documentaţia de atribuire în raport de specificaţiile tehnice ale acestui produs, însă nu in raport cu vechile specificaţii şi solicitări pentru oxigenul de puritate 93%; în acest sens, contestatorul menţionează că în cadrul răspunsului nr. CS.A.5731/ 08.06.2010 Ministerul Sănătăţii a precizat următoarele: ,,Oxigenul medicinal (min. 99,5% O2 v/v) este diferit calitativ de produsul Oxigen O 93(90-96% O2 v/v), este definit ca medicament de uz uman şi rezultă ca urmare a unui proces industrial specializat, realizat în conformitate cu «Principiile şi liniile directoare de bună practică de

fabricaţie pentru medicamente de uz uman, inclusiv pentru investigaţii clinice» aprobate prin OMSP 905/2006 cu cerinţele de bază ale Ghidului de bună practică de fabricaţie (...)’’;

- prin urmare, susţine contestatorul, pentru acest gen de produs, care se încadrează formal în definiţia stabilită de legiuitorul român pentru medicamentele de uz uman, respectiv A.N.M., care în conformitate cu Legea nr. 95/2006, privind reforma în domeniul sănătăţii, Titlul XVII - Medicamentul, este autoritatea compretentă de reglementare în domeniul medicamentului, autorizând de fabricaţie producătorii de medicamente şi de asemenea, autorizând punerea pe piaţă a acestora, în speţă gazele medicinale cu caracteristicile mai sus menţionate;

- contestatorul invocă şi Legea nr. 176/2000, privind dispozitivele medicale cu normele metodologice, aprobate prin Ordinul nr. 1636/ 2004, care stabileşte cadrul legal şi instituţional pentru controlul dispozitivelor medicale, dispozitivelor medicale implantabile active, dispozitivelor medicale pentru diagnostic în vitro, puse în funcţiune şi utilizate, denumite în continuare dispozitive medicale, precum şi pentru controlul activităţilor de comercializare, distribuţie şi de prestări de servicii în domeniul dispozitivelor medicale precum şi faptul că oxigenul medicinal de concentraţie 99,5% este autorizat de Agenţia Naţională a Medicamentului, cu precizarea că este produs în mod industrial şi livrat în butelii şi rezervoare (recipienţi criogenici), iar buteliile şi rezervoarele (stocatoarele) de oxigen nu sunt considerate dispozitive medicale;

- faţă de cele de mai sus, contestatorul afirmă că, în mod eronat, autoritatea contractantă a inclus o cerinţă în cuprinsul fişei de date, cerinţă ce nu are nicio legătură cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit, motiv pentru care solicită eliminarea acesteia deoarece nu are legătură cu produsul ce urmează a fi furnizat, respectiv oxigen medicinal lichefiat şi nici cu soluţiile tehnice aferente livrării;

- în opinia contestatorului, stabilirea acestor cerinţe constituie un mijloc de intervenţie în operaţiunile de piaţă, prin care autoritatea contractantă încearcă să influenţeze direct concurenţa între operatorii economici de profil, în sensul limitării accesului acestora doar la operatorul care are autorizate instalaţiile deja puse în funcţiune;

- în ceea ce priveşte furnizarea recipientul de stocare a oxigenului lichid însoţit de autorizaţiile ISCIR, în termen de 10 zile de la semnarea acordului cadru, în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire, respectiv ale caietului de sarcini, autoritatea contractantă menţionează că ,,Furnizorul are obligaţia de a pune în funcţiune echipamentele de stocare şi vaporizare oxigen medicinal lichefiat, autorizate de

funcţionare, în termen de 10 zile de la semnarea contractului’’; de asemenea, precizează că în cadrul caietului de sarcini, se precizează faptul că ,,Furnizorul poate livra oxigen medicinal lichefiat în rezervor/ rezervoare numai după ce acestea sunt autorizate ....de punere în

funcţiune’’; la cap. aferent ETAPEI MONTAJULUI ECHIPAMENTELOR TEHNICE menţionându-se că: ,,Furnizorul are obligaţia: a) Să pună la dispoziţie documentaţia necesară instalării echipamentelor tehnice de stocare şi vaporizare; b) Să pună în funcţiune, pe cheltuiala proprie, echipamentele tehnice de stocare şi vaporizare prin lucrări de construcţii incluzând proiect de fundamentare, autorizaţie de construcţie, montajul instalaţiilor de aprovizionare; c) Să obţină autorizaţiile necesare din partea autorităţilor competente (ISCIR); d) Să instaleze în zona locaţiei echipamentelor tehnice plăcuţele avertizoare legate de normele de tehnica securităţii muncii N.T.S.M., normele pentru prevenirea şi stingerea incendiilor P.S.I., precum şi cele prevăzute de normele tehnice aplicabile (plăcuţe cu schema de operare a instalaţiei); e) Să marcheze şi să inscripţioneze echipamentele tehnice potrivit standardelor interne ale furnizorului (seriile de indentificare a echipamentelor); f) Să ofere autorităţii contractante înaintea punerii în funcţiune a echipamentelor tehnice, pentru informare, toată documentaţia necesară punerii în funcţiune a echipamentelor tehnice; g) Să predea autorităţii contractante instrucţiuni de exploatare „pentru echipamentele tehnice instalate şi să asigure pregătirea practică şi verificarea operatorilor echipamentelor tehnice numiţi de autoritatea contractantă, dintre angajaţii săi”;

- contestatorul susţine că din formularea caietului de sarcini reiese că autoritatea contractantă a înţeles să precizeze această etapa a montajului echipamentelor tehnice, prin etapizarea acestuia în furnizarea documentaţiei de instalare, instalare şi punere în funcţiune în termen de 10 zile şi abia apoi obţinerea autorizaţiilor necesare ISCIR; soluţia tehnică de livrare a oxigenului medicinal lichid poate fi pusă la dispoziţia autorităţii contractante în termenul solicitat, respectiv 10 zile de la semnarea acordului cadru, însă obţinerea autorizaţiilor pentru

recipientul de stocare a oxigenului lichid urmează reglementările legale în vigoare şi nu poate deroga de la acestea, dat fiind faptul că legislaţia română în vigoare stipulează foarte clar termenele de eliberare: Legea nr. 544/2001, Art. 7. - (1) Autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să răspundă în scris la solicitarea informaţiilor de interes public în termen de 10 zile sau, după caz, în cel mult 30 de zile de la Înregistrarea solicitării, în funcţie de dificultatea, complexitatea, volumul lucrărilor documentare şi de urgenţa solicitării. În cazul în care durata necesară pentru identificarea şi difuzarea informaţiei solicitate depăşeşte 10 zile, răspunsul va fi comunicat solicitantului în maximum 30 de zile, cu condiţia înştiinţării acestuia în scris despre acest fapt în termen de 10 zile;

- faţă de cele de mai sus, contestatorul afirmă că o autorizare nu

poate fi obţinută de niciun operator economic în termenul solicitat, cu excepţia furnizorului actual al autorităţii contractante, care deja deţine

această autorizare ISCIR, deoarece potrivit cerinţei respective

,,ofertantul va instala şi va pune în funcţiune echipamentele tehnice în termen de maximum 10 zile de la semnarea contractului şi, în acelaşi termen, ofertantul va pune la dispoziţie şi întreaga documentaţie - inclusiv proiectul de instalaţii - necesară obţinerii avizelor pe care le impune legislaţia pentru funcţionarea acestor tipuri de echipamente’’;

- ori, în opinia contestatorului, este imposibil ca în termen de 10 zile să se poată obţine autorizaţiile ISCIR, în condiţiile în care de la inspecţia reprezentantului C.N.C.I.R. termenul de obţinere este cel stipulat în art. 7 din Legea nr. 544/2001, respectiv maxim 30 de zile de la solicitare; reprezentantul C.N.C.I.R. poate face inspecţia doar după ce instalaţia de distribuţie şi stocare oxigen medicinal lichid este montată de furnizor şi funcţională - etapă care la rândul ei poate dura cel puţin 8-10 zile;

- prin urmare, contestatorul solicită reformularea cerinţelor din caietul de xxxxxxx, în sensul corelării prevederilor acestuia, în sensul că

,,Furnizorul are obligaţia de a pune în funcţiune echipamentele de stocare şi vaporizare oxigen medicinal lichefiat, în termen de 10 zile de la semnarea contractului, urmând ca obţinerea autorizaţiilor ....să se facă conform legislaţiei în vigoare’’;

- în ceea ce priveşte lipsa informaţiilor referitoare la puritatea pentru N2O/Acetilenă/CO2 şi la mijloacele de livrare a acestor gaze, autoritatea contractantă solicită livrarea de Niontix (protoxid de azot), Acetilenă şi Dioxid de carbon, fără a dezvolta în cadrul caietului de sarcini caracteristicile acestora sau modalitatea de livrare a acestor gaze; în opinia contestatorului fiind necesar ca autoritatea contractantă să precizeze următoarele aspecte legate de furnizarea de Niontix (protoxid de azot), Acetilenă şi Dioxid de carbon: a) Puritatea gazelor solicitate; b) Tipul de ambalaj (capacitate recipienţi, presiune, statutul acestora - butelii proprietatea autorităţii contractante sau butelii proprietatea furnizorului); c) Periodicitatea livrărilor; în lipsa acestor informaţii, potenţialii ofertanţi nu îşi vor putea întocmi în mod complet şi corect oferta;

- de asemenea, contestatorul susţine că autoritatea contractantă are dreptul de a iniţia aplicarea procedurii de atribuire numai după ce a fost elaborată documentaţia de atribuire, motiv pentru care are obligaţia de a-şi evalua necesităţile şi de a le preciza în documentaţia de atribuire anterior publicării; în situaţia de faţă, fiecare operator va depune oferta în funcţie de propriile evaluări şi estimări, astfel încât în lipsa unor criterii unitare de evaluare, autoritatea contractantă nu va putea compara ofertele din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice;

- contestatorul susţine că o atare cerinţă influenţează oferta financiară pe care o va putea întocmi operatorul economic ofertant, dat fiind faptul că pentru amplasarea instalaţiilor şi pentru a efectua toate

serviciile necesare, orice operator economic va avea anumite costuri ce nu pot fi ignorate.

Prin adresa nr. .../01.07.2014, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ...

autoritatea contractantă a transmis dosarul achiziţiei publice; ulterior, prin adresa nr. .../17.07.2014, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.

.../18.07.2014, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, prin care solicită respingerea contestaţiei:

- ca tardivă, deoarece documentaţia de atribuire a fost publicată, în

S.E.A.P. în data de 16.06.2014 – faţă de acest aspect, invocă prevederile art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precizând că ... nu a formulat contestaţia în termenul de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile ordonanţei de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, având în vedere valoarea estimată a contractului;

- autoritatea contractantă susţine că ... a formulat contestaţia în data de ... încălcând astfel dispoziţiile legale imperative referitoare la termenele de depunere a contestaţiilor;

- cu privire la solicitarea de remediere a cerinţele din documentaţia de atribuire, în sensul împărţirii pe loturi a procedurii de atribuire a contractului de furnizare, autoritatea contractantă consideră solicitarea ca fiind neîntemeiată şi nejustificată şi solicită respingerea acesteia pe baza următoarelor argumente: produsele din caietul de sarcini sunt gaze medicinale; evidenţa acestora este ţinută într-o gestiune separată de celelalte produse aprovizionate în cadrul spitalului;

- referitor la solicitarea contestatorului de eliminare din documentaţia de atribuire a obligativităţii îndeplinirii condiţiilor prevăzute de Legea nr. 176/2000, privind dispozitivele medicale, respectiv a cerinţei conform căreia: „Ofertantul va prezenta propunerea tehnică detaliată pentru aprovizionarea continuă cu oxigen medicinal a spitalului de la data semnării contractului şi până la punerea în funcţiune a instalaţiei solicitate. Această soluţie provizorie va trebui să asigure o autonomie de minim 10 zile în aprovizionarea cu oxigen medicinal şi poate fi alcătuită dintr-o staţie de distribuţie oxigen medicinal comprimat sau altă soluţie care să fie conform Autorizaţiei de Punere pe Piaţă. Staţia de distribuţie oxigen medicinal trebuie să fie dispozitiv medical cu marcaj CE şi aviz de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii”, autoritatea contractantă consideră solicitarea ca fiind neîntemeiată, deoarece în caietul de sarcini nu se regăseşte nicio condiţionare în sensul respectării prevederilor Legii nr. 176/2000 privind dispozitivele medicale;

- de altfel, susţine autoritatea contractantă, acest act normativ a fost abrogat în data de 12.05.2014 prin art. X din O.U.G. nr. 2/2014, motiv pentru care aceste prevederi sunt inaplicabile în cazul unei proceduri de achiziţie publicată pe SEAP în 16.06.2014;

- autoritatea contractantă menţionează că în cadrul caietului de sarcini s-a solicitat furnizarea de oxigen medicinal lichid de concentraţie 99,5%, care să deţină autorizaţie de punere pe piaţă (A.P.P.) eliberată de Ministerul Sănătăţii prin Agenţia Naţională a Medicamentului, conform Legii nr. 95/2006 Titlul XVII şi Ordinul MS nr. 895/2006 – faţă de această cerinţă menţionează că este de acord să elimine cerinţa potrivit căreia „Staţia de distribuţie oxigen medicinal trebuie să fie dispozitiv medical”;

- cu privire la solicitarea de modificare a cerinţei potrivit căreia:

„Furnizorul are obligaţia de a pune în funcţiune echipamentele de stocare şi vaporizare oxigen medicinal lichefiat, autorizate de

funcţionare, în termen de 10 zile de la semnarea contractului”, autoritatea contractantă solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată deoarece prin adresa din data de 23.09.2013, se preciza că: „În cazul în care SIAD Romania S.R.L. va fi declarată câştigătoare, se obligă prin prezenta să furnizeze oxigen livrat în butelii la preţul de livrare al oxigenului medicinal lichefiat, pentru perioada de timp în care instalează şi pune în funcţiune stocatoarele menţionate anterior (maxim

15 zile)”; faţă de acest aspect, autoritatea contractantă susţine că această contestaţie are un caracter şicanator;

- referitor la lipsa informaţiilor cu privire la caracteristicile tehnice, autoritatea contractantă susţine că acestea sunt standardizate în practica unităţilor sanitare şi cunoscute de toţi furnizorii de astfel de produse, în sensul că mjloacele de livrare a acestor gaze sunt tuburi autorizate ISCIR, periodicitatea livrărilor stabilindu-se conform comenzilor autorităţii contractante ţinând cont de consumurile efective.

În drept, autoritatea contractantă invocă dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare şi H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare.

Ultimul document, aferent dosarului cauzei, este adresa nr. 15923/17.07.2014, transmisă de către autoritatea contractantă şi înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 23290/18.07.2014.

Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:

..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, prin „cerere de oferte” online, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Contract furnizare oxigen medicinal lichid”, cod CPV 24111900-4, având sursa de finanţare din fonduri bugetare, prin publicarea, în S.E.A.P., a invitaţiei de participare nr. ... conform căreia valoarea estimată, fără T.V.A., este de 394.492,2 lei, reprezentând echivalentul a aproximativ 87.665 euro, fără T.V.A.

La cap. IV.2.1) din cadrul invitaţiei de participare de mai sus, s-a precizat că a fost stabilit criteriul de atribuire ,,preţul cel mai scăzut’’.

Ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului documentaţiei de atribuire, ... a formulat contestaţia dedusă soluţionării, solicitând inclusiv ,,suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea în fond a cauzei”.

Conform dispoziţiilor art. 275 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „în cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, Consiliul, până la soluţionarea fondului cauzei, poate să dispună, în termen de 3 zile, la cererea părţii interesate, prin decizie, măsura suspendării procedurii de achiziţie publică. Consiliul soluţionează cererea de suspendare luând în considerare consecinţele acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public”.

Aplicând, în mod corespunzător, norma juridică anterior enunţată, prin Decizia nr. .../.../... Consiliul a admis solicitarea ... de suspendare a procedurii de atribuire în cauză până la soluţionarea contestaţiilor aferente.

Conform prevederilor art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr.34/2006, Consiliul trebuie să se pronunţe mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei.

În acest sens, Consiliul va lua în considerare că, referitor la contestaţia formulată de către ... prin adresa nr. /17.07.2014,

înregistrată la C.N.S.C. sub nr. .../ 18.07.2014, autoritatea contractantă invocă excepţia tardivităţii pe motiv că ,,... nu a formulat contestaţia în termenul de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă’’.

Faţă de cele de mai sus, Consiliul va lua în considerare următoarele dispoziţii legale:

- art. 2562 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 - „persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, (...) despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)”;

- art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006 - „termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare

legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”;

- din invitaţia de participare nr. ... reiese că valoarea estimată a contractului de achiziţiei publică de furnizare reprezintă echivalentul a aproximativ 87.665 euro, fără T.V.A.; prin urmare, un cuantum mai mic decât valoarea prevăzută la art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Luând în considerare data de ... data transmiterii contestaţiei la C.N.S.C., astfel cum rezultă din documentele anexate dosarului cauzei şi ţinând cont de data publicării, în S.E.A.P., a invitaţiei de participare nr. ... respectiv 16.06.2014, se constată că, în speţă, contestaţia a fost transmisă, la Consiliu, în termenul legal prevăzut de legislaţia în vigoare, ultima zi fiind: ...

Pe cale de consecinţă, Consiliul va respinge excepţia tardivităţii, invocată de către autoritatea contractantă, urmând a proceda la soluţionarea fondului cauzei.

În mod subsecvent, referitor la fondul cauzei, Consiliul va lua în considerare că, potrivit art. 275 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006,

„procedura în faţa Consiliului este scrisă (...)”; cu alte cuvinte, acesta având obligaţia să se pronunţe, în cauzele deduse soluţionării, în mod esenţial, prin raportare la dovezile existente la dosarul cauzei.

Corelativ, tot cu privire la fondul cauzei, Consiliul constată şi incidenţa principiului disponibilităţii, consacrat în dispoziţiile articolului

22 alin. (6) din NCPC, potrivit căruia ,,judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăşi limitele învestirii în afară de cazurile în care legea dispune altfel’’.

Prin urmare, Consiliul urmează a soluţiona contestaţia în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat documentaţia de atribuire, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi.

În acest sens, referitor la critica contestatorului, potrivit căreia

,,refuzul autorităţii contractante de a utiliza atribuirea pe loturi, întemeiat pe dreptul exclusiv al acesteia de a decide asupra oportunităţii organizării procedurii de atribuire pe loturi sau ca un ansamblu este nejustificat’’, Consiliul va lua în considerare următoarele:

- la pct. II.1.7) Împărţire pe loturi, din cadrul invitaţiei de participare nr. ... există menţiunea: ,,NU’’;

- conform prevederilor art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006,

„autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea prevederilor art. 23 din ordonanţa de urgenţă şi cu condiţia de a preciza acest lucru în documentaţia de atribuire”;

- potrivit prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, „autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice”.

Faţă de cele de mai sus, în opinia Consiliului, rezultă, în mod evident, faptul că prin normele juridice anterior invocate, legiuitorul a reglementat un drept exclusiv al autorităţii contractante, de care aceasta poate uza, nefiind instituită şi o obligaţie corelativă în sarcina acesteia.

În acest sens, din analiza caietului de sarcini nr. 12951/ 29.05.2014, rezultă că obiectul procedurii constă în ,,achiziţionarea de oxigen medical lichefiat, gazos, gaze tehnice (niontix, acetilena, dioxid de carbon) şi a soluţiilor tehnice aferente livrării’’, adică produse aparţinând aceleiaşi categorii de produse, clasificate sub codul CPV: 24111900-4 (Rev.2)’’.

Pe cale de consecinţă, Consiliul urmează a respinge, ca nefondate, criticile contestatorului, conform cărora ,,există posibilitatea pentru autorităţile contractante de a diviza’’, reiterând şi faptul că, pentru îndeplinirea condiţiilor de calificare şi selecţie, impuse de către autoritatea contractantă sau a prestării serviciului, operatorii economici interesaţi au dreptul de a depune oferta aferentă în cadrul unei asocieri, potrivit dispoziţiilor art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006 sau de a subcontracta anumite activităţi din cadrul contractului de achiziţiei publică aferent, în conformitate cu prevederile art. 45 din cadrul aceluiaşi act normativ.

În continuare, tot ca nefondate va respinge Consiliul şi alegaţiile contestatorului privind ,,Avizul de funcţionare, emis de către Ministerul Sănătăţii, conform Legii 176/2000 privind dispozitivele medicale’’, deoarece din analiza documentaţiei de atribuire, inclusiv caietul de sarcini, a rezultat că autoritatea contractantă nu a făcut nicio referire la actul normativ anterior menţionat.

De asemenea, Xxxxxxxxx va lua în considerare faptul că la cap. Specificaţii tehnice din cadrul caietului de sarcini se precizează următoarele: „ (...) Ofertantul va prezenta propunerea tehnică detaliată pentru aprovizionarea continuă cu oxigen medicinal a spitalului de la data semnării contractului şi până la punerea în funcţiune a instalaţiei solicitate. Această soluţie provizorie va trebui să asigure o autonomie de minim 10 zile în aprovizionarea cu oxigen medicinal şi poate fi alcătuită dintr-o staţie de distribuţie oxigen medicinal comprimat sau altă soluţie care să fie conform Autorizaţiei de Punere pe Piaţă. Staţia

de distribuţie oxigen medicinal, trebuie să fie dispozitiv medical cu marcaj CE şi aviz de funcţionare de la Ministerul Sănătăţii”.

Faţă de cele de mai sus, Consiliul va lua în considerare următoarele:

- potrivit art. 2561. alin (3) din O.U.G. nr. 34/2006, ,,(...) După primirea notificării, autoritatea contractantă poate adopta orice măsuri pe care le consideră necesare pentru remedierea pretinsei încălcări, inclusiv suspendarea procedurii de atribuire sau revocarea unui act emis în cadrul respectivei proceduri’’;

- la alin. (4) din cadrul aceluiaşi act normativ precizându-se că

,,Măsurile adoptate potrivit alin. (3) se comunică în termen de o zi lucrătoare atât persoanei care a notificat autoritatea contractantă, cât şi celorlalţi operatori economici implicaţi’’;

- în cadrul punctului de vedere nr. .../17.07.2014, înregistrat la

C.N.S.C. sub nr. .../18.07.2014, autoritatea contractantă, în exercitarea propriei voinţe, precizează că ,,(...) este de acord să elimine cerinţa potrivit căreia „Staţia de distribuţie oxigen medicinal trebuie să fie dispozitiv medical”.

Pe cale de consecinţă, Consiliul urmând a obliga autoritatea contractantă la modificarea documentaţiei de atribuire, în sensul eliminării cerinţei de mai sus; remedierea în cauză urmând a conduce şi la eliminarea documentelor corelative cerinţei ,,dispozitiv medical’’.

În mod subsecvent, referitor la caietul de sarcini, Consiliul apreciază că sunt incidente dispoziţiile art. 35 alin. (1), (2) şi (3) din cadrul actului normativ anterior invocat, conform cărora: ,,(1) caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice; (2) specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante; (3) specificaţiile tehnice definesc, după caz şi fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, cerinţe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranţa în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste şi metode de testare, ambalare, etichetare, marcare şi instrucţiuni de utilizare a produsului, tehnologii şi metode de producţie, precum şi sisteme de asigurare a calităţii şi condiţii pentru certificarea conformităţii cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificaţiile tehnice pot face referire, de asemenea, şi la prescripţii de proiectare şi de calcul al costurilor, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de execuţie, ca şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi

reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate şi cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări’’.

Din această perspectivă, Xxxxxxxxx va respinge, spre exemplu, alegaţiile contestatorului potrivit cărora ,,autoritatea contractantă nu are nevoie de parametrii (...) care de fapt nici nu demonstrează o reală performanţă a unui echipament (..)’’ în măsura în care, în mod evident, conţinutul caietului de sarcini este alcătuit, în mod exclusiv, din informaţii de ordin tehnic, aferente produselor care urmează a fi achiziţionate şi care, corespund, în mod exclusiv, necesităţii autorităţii contractante.

Prin urmare, Consiliul va respinge alegaţiile contestatorului referitoare la cerinţa din cadrul caietului de sarcini potrivit căreia

,,Furnizorul are obligaţia de a pune în funcţiune echipamentele de stocare şi vaporizare oxigen medicinal lichefiat, autorizate de

funcţionare, în termen de 10 zile de la semnarea contractului’’, în măsura în care tot în cadrul caietului de sarcini se precizează că

,,Furizorul poate livra oxigen medicinal lichefiat în rezervor/rezervoare numai după ce acestea sunt autorizate ....de punere în funcţiune’’.

Cu alte cuvinte, autorizarea ....este una dintre activităţile cheie pentru ofertantul desemnat câştigător, în lipsa documentelor aferente, acesta din urmă neputând satisface ,,necesitatea autorităţii contractante privind livrarea de oxigen medical lichefiat’’; de altfel, pentru evitarea acestei situaţii, în cadrul caietului de sarcini, autoritatea contractantă precizând că ,,Furnizorul trebuie să fie autorizat pentru

toate operaţiunile: punere în funcţiune, verificare, reparare rezervoare de gaze lichefiate’’.

Pe de altă parte, Consiliul, referitor la criticile contestatorului privind ,,lipsa informaţiilor referitoare la puritatea pentru N2O/ Acetilenă/CO2 şi la mijloacele de livrare a acestor gaze, autoritatea contractantă solicită livrarea de Niontix (protoxid de azot), Acetilenă şi Dioxid de carbon, fără a dezvolta în cadrul caietului de sarcini caracteristicile acestora sau modalitatea de livrare a acestor gaze’’, va respinge alegaţiile autorităţii contractante potrivit cărora ,,acestea sunt standardizate în practica unităţilor sanitare şi cunoscute de toţi furnizorii de astfel de produse, în sensul că mjloacele de livrare a acestor gaze sunt tuburi autorizate ISCIR, periodicitatea livrărilor stabilindu-se conform comenzilor autorităţii contractante ţinând cont de consumurile efective’’, deoarece, în conformitate cu dispoziţiile art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ,,autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/ candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire’’; la alin. (2) lit. b) din cadrul normei juridice anterior invocate precizându-se faptul că

,,Documentatia de atribuire cuprinde: b) caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, aceasta din urma fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere’’.

Totodată, Xxxxxxxxx apreciază că se impune luarea în considerare şi a dispoziţiilor imperative ale art. 35 alin. (5) din cadrul aceleiaşi ordonanţe de urgenţă, care stipulează că ,,specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici’’.

De asemenea, Xxxxxxxxx va reţine faptul că la pct. IV.2.1) din cadrul invitaţiei de participare nr. ... se menţionează că a fost stabilit criteriul de atribuire ,,preţul cel mai scăzut’’; în mod corelativ, Consiliul apreciază că se impune iterarea dispoziţiilor art. 13 alin. (1) din cadrul

H.G. nr. 925/2006, conform cărora ,,în cazul în care criteriul utilizat este ,,preţul cel mai scăzut’’ (...) stabilirea ofertei câştigătoare se realizează numai prin compararea preţurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanţi la procedură’’.

Totodată, Xxxxxxxxx va lua în considerare faptul că la pct. II.1.9) din cadrul fişei de date precizându-se că nu se pot depune oferte alternative; în situaţia în care potenţialii ofertanţi nu vor şti, în mod precis, toate informaţiile privind livrarea de ,,Niontix (protoxid de azot), Acetilenă şi Dioxid de carbon, datorită cerinţelor/condiţiilor de mai sus, Consiliul apreciază că există inclusiv posibilitatea ca autoritatea contractantă să se afle, ulterior evaluării ofertelor, într-una dintre ipostazele enumerate la art. 209 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv în cea în care ,,autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în urmatoarele cazuri: b) (...) au fost depuse oferte care, deşi pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare’’.

Pe cale de consecinţă, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la detalierea aspectelor referitoare la livrarea de ,,Niontix (protoxid de azot), Acetilenă şi Dioxid de carbon’’, inclusiv în ceea ce priveşte aspecte cum ar fi ,,puritatea gazelor, tipul de ambalaj, periodicitatea livrărilor’’.

Faţă de cele precizate, în temeiul prevederilor art. 278 alin. (2), (4), (5) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul va admite, în parte, contestaţia formulată de către ... în contradictoriu cu ..., astfel:

- va admite criticile cu privire la ,,eliminarea cerinţei privind avizul de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii, conform Legii 176/2000 privind dispozitivele medicale cu modificările şi completările ulterioare’’ şi la ,,precizarea purităţii pentru N20/Acetilenă/C02’’ inclusiv în ceea ce

priveşte aspecte cum ar fi ,,puritatea gazelor, tipul de ambalaj, periodicitatea livrărilor’’;

- pe cale de consecinţă, va obliga autoritatea contractantă, la continuarea procedurii de atribuire în cauză prin modificarea documentaţiei de atribuire potrivit celor reţinute în motivare;

- va respinge, ca nefondate, criticile privind ,,împărţirea în loturi a atribuirii contractului de furnizare şi corelarea cerinţelor din documentaţia de atribuire privind autorizarea ....a instalaţiei’’, respectiv petitul privind anularea procedurii de atribuire în cauză.

PREŞEDINTE COMPLET

...

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET

... ...

Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 17 (şapesprezece) pagini.