CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C. N. S. C.
Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, ... România,CP 030084, CIF 00000000 Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000; x0 000 0000000; xxx.xxxx.xx
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din
O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,
DECIZIE
Nr. ... ... /...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ... depusă de către ... cu sediul în Xxxxxxxxxxxxxxx xx. ..., ... ... ... lider al asocierii ... – ... – ... – ...
– ... – ... cu sediul ales la reprezentantul convenţional ..., din ... având CIF ..., împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. ... de către ... în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul ... ... ... în cadrul procedurii de
„licitaţie deschisă”, organizată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „Execuţia lucrărilor de construcţii şi instalaţii (exclusiv ERTMS, GSM-R, Centralizarea electronică), secţiunea 3: Coşlariu – Simeria, tronsonul Vinţu de Jos - Simeria", cod CPV 45234100-7, s-a solicitat:
- anularea deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare şi a deciziei de clasare a ofertei contestatorului pe locul 2 (doi), emisă de către autoritatea contractantă şi comunicată prin adresa nr. ;
- anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia ca o consecinţă a anulării deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare;
- obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de asocierea ... ... GmBH - ... – ... („Asocierea FCC Construccion") de la etapa evaluării admisibilităţii acesteia, prin aplicarea şi
respectarea întocmai a Deciziilor CNSC nr. .../... şi nr. ... precum şi a Deciziilor civile nr. ... şi nr... pronunţate de Curtea de Apel ...
Asocierea ... – ... – ... – ..., formată din ..., având sediul în ...
... ... înregistrată la Registrul Comerţului din ... sub nr. ... ..., ..., CIF ... în calitate de lider al Asocierii, ..., având sediul în ... Salzburg, str. Xxxx Xxxxxxxxxxxxx xx. ... Wals Salzburg nr. 10, înregistrată la Registrul Comerţului Landesgericht Salzburg sub nr.
..., ..., ..., având sediul în ... Sevilia, str. Almendralejo nr. 5, cod poştal 41019, înregistrată la Registrul Comerţului din Sevilia sub nr.
..., în data de 28.10.1967, ... şi ..., având sediul în România, ... str. Bârlea nr. ..., sector 5, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr.
..., CIF RO ..., în calitate de membrii asociaţi ai asocierii ... – ... –
... – ..., prin reprezentant convenţional ... cu sediul în ... Şos. ... –
..., nr. 1A, intr. A, etaj 4, ... în calitate de ofertant desemnat câştigător al contractului de achiziţie publică având ca obiect
„Execuţia lucrărilor de construcţii şi instalaţii (exclusiv ERTMS, GSM-R, Centralizarea electronică), secţiunea 3: Coşlariu – Simeria, tronsonul Vinţu de Jos - Simeria”, a depus cererea de intervenţie accesorie (în interesul autorităţii contractante) nr. ... din ,
înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. .../....
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Admite excepţia privind introducerea contestaţiei de o persoană neîmputernicită să formuleze contestaţia, invocată de asocierea intervenientă ... – ... – ... – ..., admite cererea de de intervenţie şi respinge contestaţia formulată de către ... lider al asocierii ... – ... – ... – ... – ... – ... în contradictoriu cu ...
Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia formulată, ... lider al asocierii ... – ... – ... – ...
– ... – ... contestă rezultatul procedurii de atribuire, comunicat de către ... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă”, organizată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „Execuţia lucrărilor de construcţii şi instalaţii (exclusiv ERTMS, GSM-R, Centralizarea electronică), secţiunea 3: Coşlariu – Simeria, tronsonul Vinţu de Jos - Simeria”, solicitând anularea comunicării rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei desemnată câştigătoare.
Contestatorul învederează că urmare a deciziilor C.N.S.C. nr.
.../....../... din ..., .../... din 03.05.2012, .../... din 01.08.2012, ... şi
a deciziilor civile emise de Curtea de Apel ... nr. /01.10.2012,
respectiv .../28.01.2013, autoritatea contractantă a comunicat adresa nr. .../.../.../15.03.2013 privind rezultatul procedurii de atribuire în dezbatere, prin care menţine câştigătoare oferta Asocierii ... cu un punctaj de 100 de puncte, oferta sa fiind clasată pe locul secund, cu un punctaj de 94,38 puncte.
În acest sens, contestatorul apreciază că, luând în considerare deciziile mai sus amintite, rămase definitive şi irevocabile, în care
C.N.S.C. şi Curtea de Apel ... au reţinut inadmisibilitatea ofertei desemnată câştigătoare, autoritatea contractantă avea obligaţia ca, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b), art. 79 alin. (1) şi (2) şi ale art.
81 din H.G. nr. 925/2006, să respingă oferta în cauză ca fiind inacceptabilă şi neconformă.
Faţă de acest aspect, petentul susţine că autoritatea contractantă trebuia să respingă oferta în cauză şi să dispună continuarea procedurii de atribuire, fără a avea posibilitatea de a solicita clarificări suplimentare ori de reanalizare a ofertei.
În punctul de vedere comunicat prin adresa nr. .../.../. /
29.03.2013, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. .../01.04.2013, ... în calitate de autoritate contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată şi neîntemeiată.
Autoritatea contractantă susţine că nicăieri în cadrul celor două decizii, organele jurisdicţionale nu stabilesc în mod obligatoriu şi irevocabil în sarcina autorităţii contractante, „declararea ofertei Asocierii ... - ... - ... – ... ca inadmisibilă", acest lucru reprezentând o încălcare a legalităţii, ci doar constată că în urma probelor analizate la momentul emiterii lor (şi nu ulterior), soluţia este de a
declara oferta ca inadmisibilă, în raport cu considerentele asupra acestor probe.
Totodată, autoritatea învederează că, din fragmentul nepreluat de contestator „în raport de aceste considerente” reiese în mod indubitabil că aceasta avea obligaţia de a respecta strict considerentele CNSC asupra unor elemente supuse analizei Consiliului la momentul soluţionării şi nicidecum, de a nu lua în considerare toate elementele existente în cadrul analizei efectuate ulterior şi cu atât mai mult, de a declara o ofertă inadmisibilă fără a mai efectua niciun fel de analiză asupra acesteia, acest fapt reprezentând o încălcare a tuturor prevederilor legale privind modul de analiză a ofertelor şi punerea în aplicare a Deciziilor CNSC şi instanţelor de judecată.
Faţă de expunerile din contestaţia în cauză, autoritatea contractantă precizează că ofertantul contestator nu îşi motivează contestaţia prin care apreciază ilegală decizia autorităţii, aceasta bazându-se pe o înşiruire de date selectate arbitrar şi rupte din contextul deciziilor emise de C.N.S.C. şi de instanţe, pe evenimente anterioare, deja cunoscute părţilor, pe o serie de aprecieri proprii asupra modului în care trebuiau interpretate şi aplicate deciziile Consiliului şi ale instanţei, pe opinii faţă de modul în care oferta desemnată câştigătoare trebuia respinsă, fără a mai avea loc în fapt vreo analiză, aprecieri nesusţinute prin argumente referitoare la vreo prevedere legală incidentă.
În lumina celor relatate, autoritatea contractantă susţine că în procesul de reevaluare a ofertelor, a respectat dispoziţiile deciziilor emise în cadrul procedurii de atribuire în dezbatere, considerând în acest sens că singurul scop al contestatorului este eliminarea ofertantului declarat câştigător şi acceptarea unei oferte proprii superioare valoric cu peste 20 milioane euro, având caracteristici similare de acceptabilitate şi conformitate, prin ignorarea oricăror dispoziţii legale incidente, referitoare la modul de analiză a ofertelor şi stabilire a câştigătorului.
În urma analizării adresei nr. ... din 01.04.2013, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr.
.../02.04.2013, depusă de Asocierea ... ... - ... – ..., în calitate de ofertant declarat câştigător, raportat la contestaţia în dezbatere, Consiliul o califică ca fiind o cerere de intervenţie accesorie şi o admite în principiu, conform art. 65 alin. (1) din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006.
Potrivit prevederilor art. 64 alin. (1) din Codul de Procedură Civilă coroborat cu principiile expres prevăzute la art. 269 din
ordonanţa antemenţionată, Consiliul a comunicat părţilor, prin adresele nr. ... şi nr. ... din data de 04.04.2013, cererea de intervenţie de mai sus.
Prin această cerere de intervenţie, ofertantul desemnat câştigător solicită admiterea prezentei cereri de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, astfel cum a fost formulată, precum şi respingerea contestaţiei în cauză ca fiind neîntemeiată.
Faţă de criticile ofertantul contestator formulate în cuprinsul contestaţiei, intervenientul susţine că cea de-a cincea reevaluarea a ofertelor efectuată de autoritatea contractantă s-a făcut cu respectarea Deciziei C.N.S.C. nr. ..., astfel cum aceasta a fost validată de Curtea de Apel ...
Totodată, ofertantul câştigător este de părere că obligaţia de a reevalua ofertele, dispusă în sarcina autorităţii prin decizia Consiliului mai sus amintită, nu poate să se refere decât la o reevaluare efectivă şi integrată a ofertelor, cu efectuarea de către comisia de evaluare a tuturor demersurilor specifice unei asemenea etape.
Intervenientul învederează că, în conformitate cu legislaţia în vigoare, comisia de evaluare nu a reţinut existenţa vreunei neconcordanţe între documentele ofertei sale ca motiv de neconformitate a ofertei depuse, în niciuna din cele cinci evaluări ale ofertelor, diagrama Gantt neputând să prevaleze în faţa a două declaraţii pe propria răspundere semnate în original şi anume de reprezentantul legal al Asocierii şi de asemenea în faţa unei propuneri tehnice în care se precizează o perioadă de execuţie de 30 de luni.
Cu adresa nr. .../08.04.2013, înregistrată la Consiliu sub nr.
.../08.04.2013, ... lider al asocierii ... – ... – ... – ... – ... – ...
formulează punct de vedere faţă de cererea de intervenţie transmisă de ofertantul desemnat câştigător, solicitând menţinerea calificării prezentei cereri, ca fiind accesorie, în interesul autorităţii, iar pe cale de consecinţă respingerea acesteia pe fondul cauzei.
Prin adresa nr. .../.../.../08.04.2013, înregistrată sub nr.
.../08.04.2013, ... transmite opinii faţă de cererea de intervenţie în discuţie, apreciind pertinentă şi admisibilă respectiva cerere, întrucât intervenientul este ofertantul declarat câştigător, astfel că are un interes evident în soluţionarea contestaţiei depusă la procedura de atribuire în cauză.
Cu adresa nr. .../08.04.2013, înregistrată la Consiliu sub nr.
.../08.04.2013, ... lider al asocierii ... – ... – ... – ... – ... – ...
formulează concluzii scrise faţă de cererea de intervenţie depusă de ofertantul declarat câştigător, faţă de punctul de vedere transmis de autoritatea contractantă, precum şi ca urmare a studierii dosarului achiziţiei publice.
Ofertantul contestator face menţiunea că atât autoritatea contractantă cât şi asocierea intervenientă, invocă argumente prin care încearcă să anuleze caracterul irevocabil şi obligatoriu al deciziilor pronunţate de C.N.S.C. şi Curtea de Apel ...
În acest sens, petentul susţine că aspectele soluţionate anterior prin deciziile Consiliului şi ale instanţei, sunt aceleaşi cu cele care fac obiectul prezentei cauze, în speţă motivele de inadmisibiliatte invocate în cuprinsul contestaţiei – modificarea ofertei tehnice şi nerespectarea cerinţei privind agrementul tehnic feroviar pentru furnizorul materialului şină.
Astfel, contrar afirmaţiilor autorităţii contractante şi intervenientului, în etapa de reevaluare a ofertelor, era obligatorie respectarea atât a dispozitivului deciziilor anterior menţionate, cât şi a considerentelor acestora, prin care s-au reţinut aspecte de evidentă inadmisibilitate a ofertei câştigătoare.
Reiterând motivele care duc la inadmisibilitatea ofertei declarată câştigătoare, contestatorul opinează că din analiza acestora s-a constatat, în mod definitiv şi irevocabil, cu putere de lucru judecat, modificarea propunerii tehnice a asocierii câştigătoare, situaţie în care, singura soluţie legală de reevaluare a ofertei în cauză consta în aplicarea dispoziţiilor art. 79 alin. (1) şi
(2) din H.G. nr. 925/2006, ce impun sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă.
Faţă de neîndeplinirea cerinţei referitoare la prezentarea agrementului tehnic feroviar pentru furnizorul materialului şină până la data limită de depunere a ofertelor de către ofertantul declarat câştigător, petentul învederează că, comisia de evaluare a ofertelor trebuia să facă aplicarea dispoziţiilor legale ale art. 36 alin.
(1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora o ofertă este inacceptabilă dacă nu îndeplineşte una sau mai multe cerinţe de calificare şi să respingă ca atare oferta prezentată de Asocierea ... GmBH - ... – ...
Pentru considerentele anterior relatate, ... lider al asocierii ...
– ... – ... – ... – ... – ... solicită Consiliului admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată şi respingerea cererii de intervenţie accesorie, ca fiind nefondată.
Prin adresa nr. .../08.04.2013, înregistrată la Consiliu sub nr.
.../08.04.2013, Asocierea ... ... - ... – ..., în calitate de intervenient
formulează concluzii scrise, ca urmare a studierii dosarului achiziţiei publice, solicitând admiterea cererii de intervenţie în interesul autorităţii, astfel cum a fost formulată, respingerea contestaţiei în dezbatere, ca fiind introdusă de o persoană care nu are calitatea de împuternicit să depună contestaţia, iar pe fondul cauzei, respingerea contestaţiei ca neîntemeiată, cu menţinerea raportului procedurii de atribuire şi a rezultatului procedurii.
În ce priveşte excepţia introducerii contestaţiei de către o persoană fără calitate ori neîmputernicită să formuleze contestaţia, intervenientul precizează că, întrucât în cadrul procedurii contestatorul a participat în asociere şi ... a formulat contestaţia în numele respectivei asocieri, în mod corect C.N.S.C. a solicitat contestatorului prin adresa nr. .../... – .../27.03.2013 să facă
„dovada asocierii între societăţile .... – ... – ... – ... – ... Grup şi dovada susţinerii contestaţiei de către membrii asociaţiei”.
Din analiza documentelor transmise de contestator la Consiliu în data de 02.04.2013 şi aflate la dosarul cauzei, rezultă că societatea .... nu a dovedit existenţa unei împuterniciri speciale din partea Asocierii pentru depunerea contestaţiei, Acordul de asociere depus în probatoriu făcând referire doar la acte de procedură care ar trebui îndeplinite în cursul procedurii de atribuire şi nu acte care să privească învestirea unui organism administrativ-jurisdicţional, cum este Consiliul, cu soluţionarea unei contestaţii.
Faţă de acest aspect, ofertantul declarat câştigător opinează că societatea .... a beneficiat de o împuternicire care acoperă exclusiv faza administrativă a unei proceduri de licitaţie publică, fără nicio referire la exercitarea eventualelor căi de atac (administrativ-jurisdicţionale sau judiciare).
În acest context, intervenientul susţine că declaraţiile depuse la dosar, ulterior formulării contestaţiei, nu sunt de natură să acopere viciul depunerii contestaţiei printr-o persoană neîmputernicită.
Concluzionând, asocierea declarată câştigătoare subliniază că autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertelor în mod legal, raportându-se la totalitatea informaţiilor avute în această etapă a reevaluării, cu respectarea Deciziei C.N.S.C. nr. ... din ... şi a limitelor puterii decizionale a autorităţii în vederea stabilirii rezultatului procedurii de atribuire, desemnarea ofertei sale drept câştigătoare fiind temeinică şi legală.
Prin adresa nr. .../12.04.2013, înregistrată la Consiliu sub nr.
.../12.04.2013, ... în calitate de contestator solicită respingerea excepţiei privind introducerea contestaţiei de o persoană
neîmputernicită să formuleze contestaţie, invocată de ofertantul desemnat câştigător, ca fiind neîntemeiată.
În acest sens, ofertantul contestator învederează că, prin adresa mai sus amintită, Consiliul nu a solicitat dovada unui mandat special pentru formularea, de către societatea .... a unei contestaţii în numele celorlalţi membrii ai asocierii din care face parte, un astfel de mandat nefiind necesar, solicitarea Consiliului având drept scop verificarea faptului că ceilalţi membrii ai asocierii nu se opun demersului iniţiat de către societatea contestatoare.
Faţă de acest aspect, ofertantul face menţiunea că, în ciuda susţinerilor asocierii interveniente, contestaţia a fost formulată în nume propriu de ... operator economic participant la procedura de atribuire în asociere şi care a fost desemnat prin acordul de asociere ca fiind lider al acesteia.
Astfel, în condiţiile în care contestaţia a fost formulată în nume propriu de către ... devin lipsite de relevanţă susţinerile intervenientului, în sensul inexistenţei unui mandat special de reprezentare a celorlalţi membrii ai asocierii ....
Concluzionând, ofertantul contestator opinează că, în conformitate cu prevederile art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă faptul că, legitimitatea (calitatea) procesuală activă aparţine oricărui operator economic care se consideră vătămat printr-un act al autorităţii contractante, fără să prezinte nicio relevanţă împrejurarea depunerii ofertei de participare la procedura de atribuire în mod individual sau în calitate de membru al unei asocieri de operatori economici constituită conform art. 44 din
O.U.G. nr. 34/2006.
Cu adresa nr. .../.../.../12.04.2013 înregistrată la Consiliu sub nr. .../12.04.2013, ... formulează răspuns cu privire la excepţia introducerii contestaţiei de către o persoană neîmputernicită să formuleze contestaţia, considerând că „susţinerile Asocierii dintre ...
... - ... – ... din adresa nr. .../08.04.2013 pot fi considerate pertinente şi întemeiate, atât timp cât din probele administrate nu rezultă contrariul”.
Prin adresa nr. .../16.04.2013, înregistrată la Consiliu sub nr.
.../16.04.2013, Asocierea ... ... - ... – ..., în calitate de intervenient formulează note scrise cu privire la răspunsul autorităţii contractante nr. .../12.04.2013, prin care aceasta îşi exprimă punctul de vedere cu privire la excepţia introducerii contestaţiei de o persoană neîmputernicită să formuleze contestaţie.
Asocierea intervenientă susţine că, prin menţionarea expresă a faptului că a depus contestaţia în nume propriu, contestatorul
recunoaşte lipsa mandatului din partea celorlalţi membrii ai asocierii, astfel că Societatea ... s-a poziţionat în sensul respectivei susţineri, abia la momentul în care şi-a dat seama de viciul lipsei mandatului pentru formularea contestaţiei.
Esenţial în speţa de faţă este faptul că, mandatul Societăţii ... fiind unul limitat la semnarea documentelor necesare depunerii ofertelor, este evident că acesta nu ar fi putut exercita un act de dispoziţie (dreptul la acţiune – formularea contestaţiei), atât timp cât acest drept nu i-a fost acordat în mod expres.
De asemenea asocierea intervenientă susţine că atâta vreme cât din contestaţia formulată şi din celelalte documente existente la dosarul cauzei, rezultă intenţia Societăţii ... de a depune contestaţia în numele Asocierii şi nu în nume propriu, asocierea de operatori economici din care face parte respectiva societate fiind participantul la procedura de atribuire în dezbatere, doar asocierea are dreptul de a formula contestaţie şi nu doar un singur membru al acesteia, fie acesta şi liderul, în nume propriu.
Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:
Prin anunţul de participare nr. ... publicat în SEAP la 02.07.2011, autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări, având ca obiect " Execuţia lucrărilor de construcţii şi instalaţii (exclusiv ERTMS, GSM-R, centralizarea electronică), secţiunea 3: Coşlariu – Simeria, tronsonul Vinţu de Jos - Simeria", parte a obiectivului "Reabilitare a liniei de cale ferată Braşov - Simeria, componentă a Coridorului IV Pan European, pentru circulaţia trenurilor cu viteza maximă de 160 km/h", lucrări estimate valoric la 1.418.495.298 lei, fără TVA.
La procedură s-au prezentat patru asocieri de operatori economici, între care şi asocierea ... – ... – ... – ..., a cărei ofertă (cu preţul cel mai scăzut) a fost respinsă de autoritatea achizitoare ca neconformă, iar oferta asocierii ... – ... – ... – ... – ... – ... singura ofertă admisibilă rămasă în competiţie a fost declarată câştigătoare. Împotriva acestui rezultat, asocierea a iniţiat la Consiliu un demers de anulare a lui, prin contestaţia nr.
.../15.11.2011, care a fost admisă de organul administrativ- jurisdicţional prin Decizia nr. .../....../.../ 12.12.2011, conform dispozitivului căreia a fost anulat Raportul procedurii nr.
.../07.11.2011 şi comunicările rezultatului procedurii şi obligată autoritatea contractantă la reclarificarea ofertei contestatoarei, la
reevaluarea ofertelor operatorilor economici implicaţi, în termen de cel mult zece zile de la data primirii deciziei.
Reevaluarea s-a încheiat prin Raportul procedurii nr. /
21.03.2012, prin care oferta asocierii ... – ... – ... – ... a fost respinsă ca neconformă, întrucât anumite explicaţii date de ofertantă au fost considerate de autoritate neconcludente, iar oferta asocierii ... – ... – ... – ... – ... – ... singura ofertă admisibilă rămasă în competiţie, a fost declarată câştigătoare.
După primirea adresei autorităţii contractante de comunicare a acestui rezultat al procedurii, asocierea ... – ... – ... – ... a învestit Consiliul cu o nouă contestaţie, pe care Consiliul a soluţionat-o prin Decizia nr. .../.../03.05.2012, în sensul admiterii ei, anulării Raportului procedurii nr. .../21.03.2012 şi a adreselor autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii. Ultima reevaluare a ofertelor s-a finalizat prin emiterea Raportului procedurii nr. .../15.06.2012, care marchează o schimbare a rezultatelor anterioare, oferta asocierii ... – ... – ... –
..., cu preţul de 1.255.756.000 lei, fără TVA, şi un termen de execuţie a lucrării de 30 de luni, fiind desemnată câştigătoare, în vreme de oferta asocierii ... – ... – ... – ... – ... – ... a fost clasată pe locul secund, cu preţul de 1.350.523.773,99 lei, fără TVA, şi un termen de execuţie a lucrării de 30 de luni.
Rezultatul reevaluării a fost comunicat ofertanţilor la 15.06.2012, iar ... nemulţumit fiind de acesta, a depus la Consiliu contestaţia nr. .../22.06.2012, soluţionată prin Decizia nr.
.../ ... /.../01.08.2012, prin care s-a admis contestaţia depusă şi s- a dispus reevaluarea ofertelor.
Împotriva Deciziei nr. .../..., Autoritatea Contractantă şi ... –
... – ... – ... au formulat plângeri la Curtea de Apel ... Secţia a VIII- a Contencios Adminisitrativ şi Fiscal, formând obiectul dosarului
.../.../2012 care s-a pronunţat prin Decizia nr. .../01.10.2012, în sensul respingerii plângerilor.
Urmare a Deciziei nr. .../..., autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertelor, încheind Raportul procedurii nr.
.../05.11.2012, declarând câştigătoare oferta asocierii ... – ... – ...
– ..., cu preţul de 1.255.756.000 lei, fără TVA, şi un termen de execuţie a lucrării de 30 de luni, în vreme ce oferta asocierii ... – ...
– ... – ... – ... – ... a fost clasată pe locul secund, cu preţul de 1.350.523.773,99 lei, fără TVA, şi un termen de execuţie a lucrării de 30 de luni.
Împotriva comunicării rezultatului procedurii, a formulat contestaţie ... arătând că autoritatea contractantă, în etapa de
reevaluare a ofertelor, nu a respectat decizia Consiliului nr. .../.../ 01.08.2012, rămasă irevocabilă prin confirmarea ei de către Curtea de Apel ...
Consiliul a soluţionat contestaţia formulată de ... prin Decizia nr. ..., în sensul admiterii ei, anulării raportului procedurii nr. .../05.11.2012 şi a adreselor autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii.
Împotriva Deciziei nr. ..., Autoritatea Contractantă şi ... – ... –
... – ... au formulat plângeri la Curtea de Apel ... Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, formând obiectul dosarului ... care s-a pronunţat prin Decizia nr. .../28.01.2013, în sensul respingerii plângerilor.
Urmare a Deciziei nr. ..., autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertelor, încheind Raportul procedurii nr.
.../15.03.2013, declarând câştigătoare oferta asocierii ... – ... – ...
– ..., cu preţul de 1.255.756.000 lei, fără TVA, şi un termen de execuţie a lucrării de 30 de luni, în vreme ce oferta asocierii ... – ...
– ... – ... – ... – ... a fost clasată pe locul secund, cu preţul de 1.350.523.773,99 lei, fără TVA, şi un termen de execuţie a lucrării de 30 de luni.
După primirea adresei autorităţii contractante de comunicare a acestui rezultat al procedurii, ... în calitate de lider al asocierii ... –
... – ... – ... – ... – ... a învestit Consiliul cu o nouă contestaţie nr.
... arătând că autoritatea contractantă, în etapa de reevaluare a ofertelor, nu a respectat deciziile Consiliului nr. .../.../ 01.08.2012 şi nr. ... şi Decizia Curţii de Apel ... nr. /28.01.2013.
Aşa cum a fost mai sus reţinut, asocierea ... – ... – ... – ,
prin reprezentant convenţional ... în calitate de ofertant desemnat câştigător al contractului de achiziţie publică având ca obiect
„Execuţia lucrărilor de construcţii şi instalaţii (exclusiv ERTMS, GSM-R, Centralizarea electronică), secţiunea 3: Coşlariu – Simeria, tronsonul Vinţu de Jos - Simeria”, a depus cererea de intervenţie accesorie (în interesul autorităţii contractante) nr. 879 din 01.04.2013, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. /02.04.2013.
În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul va analiza cererea de intervenţie formulată de asocierea ...
– ... – ... – ..., împreună cu contestaţia formulată de ... în calitate de lider al asocierii ... – ... – ... – ... – ... – ...
Asocierea ... – ... – ... – ..., a solicitat în cadrul cererii de intervenţie formulată, prin actul nr. ... din 01.04.2013, înregistrat
la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr.
.../02.04.2013, aprobarea studierii dosarului achiziţiei publice.
În urma studierii dosarului achiziţiei publice, asocierea ... – ...
– ... – ... a depus cu actul nr. /08.04.2013,
înregistrat la Consiliu sub nr. .../08.04.2013 documentul intitulat
„Concluzii scrise”, potrivit cărora asocierea solicită admiterea cererii de intervenţie accesorie (în interesul autorităţii contractante), astfel cum aceasta a fost formulată de asocierea în discuţie şi respingerea contestaţiei depusă de către ... în calitate de lider al asocierii ... –
... – ... – ... – ... – ... ca fiind formulată de o persoană care nu are calitatea de împuternicit să depună contestaţia.
Pentru respectarea principiilor prevăzute de art. 269 din
O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu prevederile art. 14 alin. (5) Cod Proc. Civ. şi art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, prin adresele nr. .../...
– .../11.04.2013 şi respectiv nr. .../... – .../11.04.2013, Consiliul a pus în discuţia părţilor, respectiv ... şi ... în calitate de lider al asocierii ... – ... – ... – ... – ... – ... excepţia privind introducerea contestaţiei în cauză ca fiind formulată de o persoană care nu are calitatea de împuternicit să depună contestaţia, excepţia invocată de către asocierea ... – ... – ... – ...
... în calitate de lider al asocierii ... – ... – ... – ... – ... – a
răspuns solicitării Consiliului cu actul nr. .../12.04.2013, înregistrat la Consiliu sub nr. .../12.04.2013, iar a
răspuns cu actul nr. .../12.04.2013, înregistrat la Consiliu sub nr.
.../12.04.2013.
Având în vedere prevederile art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 248 Cod Proc. Civ. coroborat cu art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul urmează să se pronunţe cu întâietate asupra excepţiei introducerii contestaţiei în cauză ca fiind formulată de o persoană care nu are calitatea de împuternicit să depună contestaţia, invocată de către asocierea intervenientă ... – ... – ... –
...
Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că potrivit rolului activ al consilierilor de soluţionare, aceştia trebuie să analizeze înainte de toate, excepţiile – de procedură şi de fond – care fac inutilă cercetarea în fond a contestaţiei.
Lipsa dovezii calităţii de reprezentant a celui care a acţionat în numele părţii atrage însă anularea cererii, conform art. 82 alin. (1) Cod Proc. Civ. sau respingerea contestaţiei ca fiind introdusă de o persoană neîmputernicită să formuleze contestaţia, potrivit dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006.
Prin constatarea lipsei calităţii de reprezentant dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalităţii derulării procedurii de achiziţie, astfel încât admiterea acestei excepţii exclude analizarea celorlalte aspecte invocate.
Excepţiile absolute (privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părţi sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluţionării contestaţiei.
Înainte de a proceda la analiza excepţiei în speţa invocată, Consiliul apreciază a fi indispensabilă expunerea câtorva elemente de fixare a cadrului speţei, menite să înlesnească înţelegerea ei şi a contextului în care a evoluat, cât şi să îi circumstanţieze soluţionarea.
Excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant este un „viciu de fond” al actului de procedură săvârşit în asemenea condiţii, nu pur şi simplu un „viciu de formă”, aşa încât, la un prim nivel de aproximare, s-ar putea spune că el ar putea fi invocat în orice stare a procesului. Totuşi, legea a stabilit, parţial, un tratament juridic diferit: excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant poate fi invocată numai în faţa primei instanţe.
Deşi „viciu de fond”, excepţia poate fi acoperită, până la termenul stabilit de instanţă „pentru acoperirea lipsurilor", aşa încât rezultă indubitabil că actul de procedură făcut de o persoană fără dovada calităţii de reprezentant este numai „anulabil” în materia dreptului comun, deoarece în domeniul achiziţiilor publice, sancţiunea reglementată de O.U.G. nr. 34/2006 este respingerea contestaţiei ca fiind introdusă de o persoană neîmputernicită să formuleze contestaţia.
Excepţia „lipsei dovezii calităţii de reprezentant a celui care a acţionat în numele părţii" este susceptibilă de unele precizări şi nuanţări. Este vorba, de fapt, de lipsa dovezii „puterii" de a avea calitatea de „reprezentant" sau de a „reprezenta" o persoană juridică constituită ca „parte" în procesul civil. Ea trebuie înţeleasă, ca lipsă a puterii de a figura în proces ca „reprezentant” „ad agendum” (lipsa dovezii unui mandat cu un scop precis, ad-hoc, pentru promovarea intereselor celui pretins reprezentat), nu ad litem.
Calitatea procesuală se verifică în persoana „reprezentantului”, pe când dreptul se verifică în persoana „reprezentatului”.
Este reprezentare în justiţie atunci când un terţ a primit împuternicirea şi sarcina de a acţiona în justiţie, în locul şi în interesul altuia, astfel cum sunt dispoziţiile art. 80 Cod Proc. Civ.
Potrivit prevederilor art. 151 alin. (1) Cod Proc. Civ. reprezentarea se poate înfăţişa sub două aspecte:
- reprezentarea poate avea ca obiect exercitarea acţiunii în justiţie, în numele şi pentru titularul dreptului la acţiune;
- reprezentarea poate însă avea ca obiect numai îndeplinirea unor acte de procedură – reprezentare ad litem.
Reprezentarea trebuie să îndeplinească o minimă:
- condiţie de fond – respectiv „puterea” de a reprezenta pe un altul. Reprezentantul trebuie să justifice dobândirea acestei puteri şi cuprinderea ei. Excepţia lipsei puterii de a reprezenta este o excepţie de fond, peremptorie şi absolută cu toate consecinţele ce decurg de aici sub aspectul celor care o pot invoca al momentului invocării şi al efectelor admiterii excepţiei.
- şi o condiţie de formă – respectiv indicarea expresă a reprezentantului. Având în vedere prevederile art. 148 alin. (1) Cod Proc. Civ. coroborat cu art. 151 alin. (1) rezultă că mandantul trebuie să indice numele mandatarului sau mandatarul însuşi ori reprezentantul legal trebuie să îşi prevaleze calitatea.
Părţile stau în judecată într-o dublă ipostază: în calitatea ce le derivă din raportul juridic substanţial (de exemplu, creditor şi debitor); în calitatea ce le derivă din raportul juridic procesual (de exemplu, reclamant şi pârât, intervenient principal, intervenient accesoriu, chemat în garanţie). Cele două ipostaze nu se suprapun întotdeauna.
În speţă este importantă calitatea ce derivă dintr-un raport de reprezentare (mandatar convenţional ad litem, reprezentant legal). Reprezentantul trebuie să-şi arate calitatea şi să o probeze. Altminteri, se va presupune că el acţionează în nume propriu. De asemenea, arătarea calităţii trebuie să se facă şi atunci când persoana acţionează atât în nume propriu, cât şi ca reprezentant. Art. 194 lit. b) Cod. Proc. Civ., cum s-a mai arătat, indică acest element al cererii. Menţionarea calităţii, atunci când părţile nu stau în judecată în nume propriu, se dovedeşte a fi esenţială în unele situaţii. (Bunăoară, pentru a aprecia capacitatea de a dispune prin achiesare, renunţarea la judecată, renunţarea la dreptul alegat etc. sau pentru constatarea identităţii de părţi în ipoteza autorităţii lucrului judecat ş.a.)
În literatura de specialitate se susţine că această excepţie este o excepţie procesuală privitoare la părţile din proces, motiv pentru care în condiţiile art. 248 Cod Proc. Civ., aceasta va fi cercetată mai întâi/cu prioritate, reprezentantul contestatorului, trebuind să îşi justifice calitatea.
Dacă în cererea pe care o face, reprezentantul nu-şi arată calitatea, el este presupus că a acţionat în nume propriu şi nu mai poate pretinde ulterior că lucrează ca mandatar, ceea ce va avea drept consecinţă respingerea cererii ca fiind formulată de o persoană lipsită de calitate procesuală, de vreme ce reprezentantul nu este titularul dreptului din raportul juridic dedus judecăţii. În speţă, contestaţia a fost formulată de către ... în calitate de lider al asocierii ... – ... – ... – ... – ... – ...
Potrivit art. 151 alin. (5) Cod Proc. Civ. calitatea de reprezentant în justiţie, în cazul unei asocieri fără personalitate juridică, se justifică prin copia legalizată a actului/extrasului din actul care atestă dreptul său de reprezentare în justiţie.
Mandatul, care poate fi dat numai unei persoane cu capacitate deplină de exerciţiu, trebuie să fie ad litem, adică să fie dat pentru
„reprezentarea în justiţie”. În condiţiile art. 86 Cod Proc. Civ., mandatarul cu procură generală poate să reprezinte în judecată pe mandant, „numai dacă acest drept i-a fost dat anume”.
Este important de subliniat faptul că procura este generală în privinţa actelor de procedură dintr-un litigiu determinat, deoarece un mandat general pentru orice litigii este nul.
Datele speţei pe scurt care rezultă din înscrisurile depuse la dosar sunt următoarele:
În cadrul procedurii de atribuire în cauză, ... a depus ofertă în asociere cu alţi operatori economici, respectiv asocierea ... – ... –
... – ... – ... – ... Asocierea în speţă a uzat de dispoziţiile art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, sens în care a depus în cadrul documentelor ofertei, înscrisul intitulat „Acord de asociere în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică”, data completării fiind 19.08.2011.
La data de 27.03.2013, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a solicitat operatorului economic ... lider al asocierii
... – ... – ... – ... – ... – ... cu actul nr. .../... – .../27.03.2013
„dovada asocierii între societăţile ... – ... – ... –... – ... –... şi dovada susţinerii contestaţiei de către membrii asocierii.”
Ca răspuns la solicitarea adresată de Consiliu, societatea ... a transmis pe e-mail în data de 02.04.2013 şi ulterior a depus şi în original cu actul nr. .../02.04.2013, act înregistrat la Consiliu sub nr. .../03.04.2013, Acordul de asociere încheiat între membrii asocierii şi declaraţii de susţinere a contestaţiei, declaraţii formulate de fiecare membru al asocierii.
Examinând conţinutul acordului de asociere încheiat de membrii asocierii în cauză, Consiliul reţine faptul că acest înscris
reprezintă acordul de voinţă al părţilor, respectiv al celor 6 operatori economici, în cadrul căruia se menţioneză în mod expres şi imperativ faptul că:
„Art. 1. Noi, Părţile, ne asociem sub forma unui Consorţiu, în următoarele scopuri:
- pregătirea şi depunerea ofertei comune în cadrul licitaţiei deschise organizată de Compania Naţională de căi Ferate «CFR»
– SA (denumită în continuare «Beneficiar»),
- participarea la licitaţie şi, în cazul în care oferta noastră va fi desemnată câştigătoare, realizarea în comun a lucrărilor aferente Contractului « Execuţia lucrărilor de construcţii şi instalaţii (exclusiv ERTMS, GSM-R, centralizarea electronică), Secţiunea 3: Coşlariu – Simeria, tronsonul Vinţu de Jos - Simeria", în cadrul proiectului (obiectivului) "Reabilitarea liniei de cale ferată Braşov
- Simeria, componentă a Coridorului IV Pan European, pentru circulaţia trenurilor cu viteza maximă de 160 km/h» (denumit în cele ce urmează «Proiectul»);
Art. 2. Denumirea asocierii este ....
Art. 3. Liderul asocierii este ....
Art. 4. Condiţiile de administrare şi conducere a asocierii.
- liderul asocierii, ...., preia responsabilitatea şi primeşte instrucţiuni de la Beneficiar în folosul şi în beneficiul Părţilor;
- liderul asocierii, ...., este autorizat să semneze în numele Părţilor toate documentele necesare depunerii ofertelor.”
Din economia textelor mai sus redate, este important de observat că împuternicirea acordată societăţii ... prin acordul de asociere priveşte acte de procedură care trebuie îndeplinite în cursul procedurii de atribuire şi nu acte privind investirea organului administrativ-jurisdicţional sau altui organ judiciar, cu soluţionarea unei contestaţii sau a căii de atac formulate împotriva acesteia.
Consiliul determină că în speţă sunt incidente următoarele dispoziţii legale, respectiv:
⮚ Codul de procedură civilă:
„Art. 80. - (1) Părţile pot să exercite drepturile procedurale personal sau prin reprezentant. Reprezentarea poate fi legală, convenţională sau judiciară. (. )
(3) Părţile pot să stea în judecată printr-un reprezentant ales, în condiţiile legii, cu excepţia cazului în care legea impune prezenţa lor personală în faţa instanţei.
Art. 86. - Mandatarul cu procură generală poate să reprezinte în judecată pe mandant, numai dacă acest drept i-a fost dat anume. Dacă cel care a dat procură generală nu are domiciliu şi nici
reşedinţă în ţară sau dacă procura este dată unui prepus, dreptul de reprezentare în judecată se presupune dat.
Art. 87. - (1) Mandatul este presupus dat pentru toate actele procesuale îndeplinite în faţa aceleiaşi instanţe; el poate fi însă restrâns, în mod expres, la anumite acte”.
⮚ Codul Civil:
„Art. 2.016. - (1) Mandatul general îl autorizează pe mandatar să efectueze numai acte de conservare şi de administrare.
(2) Pentru a încheia acte de înstrăinare sau grevare, tranzacţii ori compromisuri, pentru a se putea obliga prin cambii sau bilete la ordin ori pentru a intenta acţiuni în justiţie, precum şi pentru a încheia orice alte acte de dispoziţie, mandatarul trebuie să fie împuternicit în mod expres.
(3) Mandatul se întinde şi asupra tuturor actelor necesare executării lui, chiar dacă nu sunt precizate în mod expres”.
„Art. 2.017. - (1) Mandatarul nu poate să depăşească limitele stabilite prin mandat”.
Raportat la cele ce preced este dincolo de tăgadă că documentul în discuţie nu îndeplineşte dispoziţiile legale în materia reprezentării părţilor în justiţie, potrivit dispoziţiile art. 86 coroborat cu art. 151 alin. (5) Cod Proc. Civ., întrucât „mandatul” acordat
„mandatarei” este limitat în mod exclusiv la operaţiunile necesare participării la procedura de atribuire de licitaţie deschisă, nu şi pentru promovarea acţiunilor şi căilor de atac ce pot fi exercitate cu privire la procedura de atribuire. Un mandat limitat prin voinţa mandantului sub aspectul obiectului nu poate fi extins pentru a valida unele acte de procedură efectuate în exercitarea dreptului la acţiune. Necesitatea unui mandat special expres pentru formularea contestaţiei este reglementată în mod expres de Cod Proc Civ. la art 86 coroborat cu dispoziţiile art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006.
Cu alte cuvinte, atribuţiile liderului care reprezintă în fapt limitele mandatului acordat acestuia de către membrii asocierii sunt expres detaliate în cadrul articolului 4 al acordului de asociere (care reprezintă legea părţilor şi este manifestarea de voinţă a lor) acestea fiind limitate exclusiv la operaţiunile necesare participării la procedura de atribuire, rezultă în mod clar că, înscrisul în cauză nu conţine atribuţii pentru promovarea acţiunilor şi căilor de atac ce pot fi exercitate cu privire la procedura de atribuire.
În considerarea celor antemenţionate sunt relevante în soluţionare susţinerile precizate de asocierea ... – ... – ... – ..., în calitate de intervenient, în cadrul documentului intitulat „Concluzii scrise”, având nr. .../08.04.2013, înregistrat la Consiliu sub nr.
.../08.04.2013, conform cărora „Doctrina juridică este fermă în a reţine că: Mandatul special este de strictă aplicare şi interpretare, permiţându-i mandatarului să-l reprezinte pe mandant doar pentru încheiererea contractului ce face obiectul mandatului. Odată ce actul juridic prefigurat s-a încheiat, misiunea mandatarului s-a încheiat şi astfel acesta nu ar mai trebui să săvârşească şi acte de executare a acelui contract, deşi mandatul se poate întinde şi la aceste acte de executare. Un astfel de mandat, practic, nu este propriu executării în timp, succesive, ci unei executări dintr-o dată (uno ictu). De asemenea, mandatarul nu poate încheia în principiu contracte de o altă natură decât a acelora indicate prin contractul de mandat special, chiar dacă ele sunt mai puţin grave pentru mandant. De exemplu, dacă s-a dat mandat pentru un contract de vânzare, mandatarul nu poate încheia un contract de locaţiune cu privire la acelaşi bun.
Mandatul special trebuie să fie acordat în mod expres, astfel încât procura acordată pentru mandatul special este la rândul său expresă. Acceptarea poate fi, însă, şi tacită, inclusiv în cazul mandatului special. Acceptarea mandatului poate rezulta şi din executarea sa de către mandatar.
(...)
ESENŢIAL: Mandatul Societăţii .... fiind unul limitat la semnarea documentelor necesare depunerii ofertelor, este evident că aceasta nu ar fi putut exercita un act de dispoziţie (dreptul la acţiune - formularea Contestaţiei), atât timp cât acest drept nu i-a fost acordat în mod expres.
Calitatea Societăţii .... de reprezentantă a asocierii trebuia să rezulte dintr-o procură specială dată în mod expres pentru formularea Contestaţiei, procură care nici la acest moment nu există la dosarul CNSC.
Împuternicirea acordată Societăţii .... prin Acordul de asociere PRIVEŞTE ACTELE DE PROCEDURĂ CARE AR TREBUI ÎNDEPLINITE în cursul
procedurii de atribuire şi nu acte privind învestirea unui organism administrativ-jurisdicţional, cum este cazul Consiliului, cu soluţionarea unei contestaţii.
UN MANDAT LIMITAT PRIN VOINŢA MANDANTULUI SUB ASPECTUL
OBIECTULUI NU POATE FI EXTINS pentru a valida unele acte de procedură efectuate în exercitarea dreptului la acţiune.
O astfel de concluzie este susţinută inclusiv de principiile care guvernează relaţia dintre special şi general: specialia generalibus derogant şi specialia est strictissimae interpretationis”.
În literatura de specialitate s-a evidenţiat că mandatul este un contract prin care o persoană determinată, numită mandant, dă altei persoane, numită mandatar, cu acordul acesteia, puterea de a încheia acte juridice în numele şi pe seama sa. Noţiunea de mandat conduce astăzi inevitabil la cea de reprezentare.
Mandatul este contractul prin care cineva dă puterea altei persoane să încheie acte în numele şi pe seama sa. Expresia «dă puterea», împrumutată din art. 1984 C.civ. francez are semnificaţia de «a da dreptul (....)». Ceea ce se transmite pare a fi doar puterea. Dar, de fapt, când mandatarul îndeplineşte mandatul el pune la baza actului încheiat cu terţul (terţ faţă de contractul de mandat) voinţa mandantului. Ceea ce transmite în fapt contractul de mandat de la mandant la mandatar este, pe lângă dreptul de a încheia actul, voinţa.
Dacă mandatarul acţionează în limitele puterilor conferite, ca urmare a faptului că el este reprezentantul mandantului, toate efectele actului mandatarului se produc pe seama mandantului. Voinţa care stă la baza actului este cea a mandantului.
Dacă mandatarul acţionează depăşindu-şi puterile, mandantul nu este, în principiu, obligat pentru actele care întrec aceste limite, căci pentru aceste acte nu există mandat. Actul mandatarului este nul sau mai exact nu s-a format. Reprezentarea nu există, iar mandantul este un terţ faţă de actele mandatarului. El nu este ţinut de acestea.
Mandatarul cu procură generală poate să reprezinte în judecată pe mandant „numai dacă acest drept i-a fost dat anume” (art. 86 Cod Proc. Civ.), aceasta însemnând, de regulă, că în cuprinsul contractului este necesară şi obligatorie inserarea consimţământului mandatului de a fi reprezentat în judecată de mandatar.
Astfel, în lipsa unei proceduri speciale prin care persoana reprezentată împuterniceşte expres pe reprezentantul său cu exerciţiul actelor procesuale de dispoziţie, nu se poate presupune ca fiind dat exerciţiul dreptului de reprezentare în justiţie.
Aceste aspecte au fost reţinute şi în cadrul Deciziei civile nr.
415/1992, Curtea Supremă de Justiţie, Secţia Civilă.
Raţionamentul conturat de ... în favoarea argumentului că prezenta contestaţie „a fost formulată în nume propriu de către ...” nu poate fi reţinut de Xxxxxxxx, ca fiind judicios în soluţionare, din următoarele considerente:
- examinând cuprinsul contestaţiei nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. Consiliul
reţine următoarele: „Subscrisa ... cu sediul în Xxxxxxxxxxxxxxx xx. 10, 4020 ... ... lider al Asocierii ..... – ..., cu sediul ales la reprezentantul convenţional Societatea Civilă de Avocaţi «Ceparu şi Xxxxxx», din ... (...), în termenul legal formulăm: Contestaţie (. )”;
- remarcăm şi reţinem, aşadar, că din cuprinsul contestaţiei formulate pe calea administrativ-jurisdicţională rezultă fără echivoc, faptul că ... şi-a exprimat în mod expres calitatea pe care o are în cadrul acestei contestaţii, respectiv cea de lider al asocierii de unde rezultă „ipso facto” că această contestaţie a fost promovată de asocierea indicată, prin „lider al Asocierii .... – ... ...”, împrejurare în care liderul de asociere trebuia să fie mandatat pentru introducerea contestaţiei. Or, la dosarul cauzei nu se află niciun document/înscris din care să rezulte că liderul asocierii a fost împuternicit să promoveze contestaţia la Consiliu sau la alt organ judiciar, cu soluţionarea unei contestaţii sau a căii de atac formulate împotriva acesteia;
- mai mult, aşa cum a fost mai sus reţinut „dacă în cererea pe care o face, reprezentantul nu-şi arată calitatea, el este presupus că a acţionat în nume propriu şi nu mai poate pretinde ulterior că lucrează ca mandatar, ceea ce va avea drept consecinţă respingerea cererii ca fiind formulată de o persoană lipsită de calitate procesuală, de vreme ce reprezentantul nu este titularul dreptului din raportul juridic dedus judecăţii”. Per a contrario, în speţa de faţă supusă soluţionării, este important de observat că, societatea contestatoare „şi-a arătat calitatea”, prin menţionarea
„Subscrisa ... (...) lider al Asocierii (...)” fiind astfel dincolo de orice îndoială, că societatea ... promovează contestaţia în numele asocierii, al cărei lider este, potrivit articolului 3 din acordul de asociere;
- susţinerile ulterioare ale petentei ... că ar fi formulat contestaţia pe calea administrativ-jurisdicţională în nume propriu este vădit neîntemeiată în raport de termenii utilizaţi în cuprinsul contestaţiei, şi în actele procedurale efectuate ulterior, în special sintagma „lider al Asocierii”. La dosarul cauzei se află doar înscrisul
„Acordul de asociere încheiat între membrii asocierii şi declaraţii de susţinere a contestaţiei”, prin care membrii asocierii se obligă pentru „pregătirea şi depunerea ofertei comune în cadrul licitaţiei deschise organizată de Compania Naţională de căi Ferate «CFR» – SA, pentru participarea la licitaţie şi, în cazul în care oferta noastră va fi desemnată câştigătoare, realizarea în comun a lucrărilor aferente contractului «Execuţia lucrărilor de construcţii şi instalaţii (exclusiv ERTMS, GSM-R, centralizarea electronică), Secţiunea 3: Coşlariu – Simeria, tronsonul Vinţu de Jos - Simeria", în cadrul proiectului (obiectivului) "Reabilitarea liniei de cale ferată Braşov - Simeria, componentă a Coridorului IV Pan
European, pentru circulaţia trenurilor cu viteza maximă de 160 km/h» (denumit în cele ce urmează «Proiectul»);
- manifestarea de voinţă în promovarea contestaţiei în numele asocierii rezultă şi din sintagma utilizată de ... în cadrul contestaţiei depuse, respectiv „formulăm”, astfel încât susţinerile petentei că ar fi formulat contestaţia în nume propriu nu pot fi reţinute de Consiliu în soluţionare ca fiind relevante;
- este important de observat faptul că nici în cadrul contestaţiei formulate, nici în adresa nr. .../02.04.2013, act înregistrat la Consiliu sub nr. .../03.04.2013, prin care societatea ... răspunde solicitării Consiliului, depunând acordul de asociere şi declaraţiile de susţinere a contestaţiei de către membrii asocierii, societatea în speţă nu precizează faptul că a introdus contestaţia în nume propriu şi nici nu se poate deduce, având în vedere faptul că prin propria sa voinţă, acesta a ales să îţi indice în cadrul contestaţiei şi ulterior în actele procedurale depuse care este calitatea sa, respectiv „lider al asocierii”;
- la o distanţă de aproximativ trei săptămâni de la depunerea contestaţiei, urmare a solicitării Consiliului a punctului de vedere privind introducerea contestaţiei în cauză ca fiind formulată de o persoană care nu are calitatea de împuternicit să depună contestaţia, invocată de către asocierea ... – ... – ... – ..., ... face precizarea că a depus contestaţia în nume propriu.
Deşi jurisprudenţa nu constituie izvor de drept, Consiliul reţine că sunt foarte adevărate susţinerile formulate de ... conform cărora
„(...) În acest context orice operator economic al unei asocieri care a participat la procedura de achiziţie publică are calitatea de a formula contestaţie (...)” şi „Instanţa nu poate reţine lipsa calităţii procesuale active a ... în formularea contestaţiei, pe motiv că a participat la procedura de atribuire a contractului în asociere cu ..., importantă fiind participarea sa la licitaţie, indiferent sub ce formă” (... menţionează ca fiind relevantă Decizia civilă nr. ... din 26 septembrie 2011 a Curţii de Apel ... şi precizeză că instanţele din România s-au pronunţat unanim în perioada recentă în sensul recunoaşterii calităţii procesuale active în formularea în mod individual a unei contestaţii sau a unei plângeri operatorilor economici care au depus ofertă comună de participare la procedurile de atribuire) însă aceste susţineri nu sunt aplicabile în speţa de faţă, având în vedere calitatea de lider al asocierii declarată în momentul formulării contestaţiei.
Dar, nu mai puţin adevărat este şi faptul că în speţa dedusă soluţionării pe cale administrativ-jurisdicţională, aşa cum a fost mai
sus reţinut şi motivat, în situaţia unei contestaţii promovată de o asociere de ofertanţi, prin liderul asocierii, acesta trebuie să fie mandatat pentru introducerea contestaţiei, iar în cazul unui operator economic care acţionează în nume propriu şi nu în numele asocierii ofertante, acesta nu are nevoie de niciun mandat din partea celorlalţi asociaţi.
Lipsa dovezii calităţii de reprezentant a celui care a acţionat în numele părţii atrage însă anularea cererii, conform art. 82 alin. (1) Cod Proc. Civ., sau respingerea contestaţiei ca fiind introdusă de o persoană neîmputernicită să formuleze contestaţia, potrivit dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006.
Necesitatea unei procuri speciale pentru introducerea unei contestaţii a fost reţinută în practica CNSC şi confirmată jurisprudenţial şi în alte speţe. Astfel, această viziune a fost împărtăşită şi în cadrul Deciziei Consiliului nr. ... din data de 19.01.2012, în care s-au reţinut următoarele:
„Ca dovadă a calităţii de împuternicit a persoanei care a semnat contestaţia, a fost depus un document intitulat „Procură specială" din conţinutul căreia rezultă că doamna Xxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx este împuternicită să „prezinte şi să reprezinte societatea la orice licitaţie publică din România", mandat în baza căruia „mandatara societăţii va reprezenta societatea înaintea oricărei persoane fizice sau juridice competente, va face orice cerere necesară, va depune şi ridica documente, va instrumenta dosarele necesare participării la licitaţii şi va semna în numele şi pentru societate oriunde va fi necesar, semnătura sa fiind opozabilă în limitele prezentului mandat", document care în mod evident nu îndeplineşte dispoziţiile legale în materia reprezentării părţilor în judecată, respectiv dispoziţiile art. 67 şi următoarele din Codul de Procedură Civilă, întrucât mandatul acordat mandatarei este limitat exclusiv la operaţiunile necesare participării la licitaţie nu şi pentru promovarea căilor de atac ce pot fi exercitate în cadrul unei astfel de proceduri."
Inclusiv instanţele judecătoreşti acţionează în această direcţie, exempli gratia fiind Decizia civilă nr. .../2012 a Curţii de Apel Alba Iulia, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, instanţă investită cu soluţionarea plângerii formulată împotriva Deciziei nr. ... din data de 19.01.2012, antemenţionată, în care instanţa a statuat că:
"Analizând procura depusă de petentă în mod corect a apreciat Consiliul că mandatul acordat prin aceasta doamnei Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx este limitat exclusiv la operaţiunile necesare participării la licitaţie nu şi pentru promovarea căilor de atac ce pot fi exercitate în cadrul unei astfel de proceduri.
In conţinutul mandatului se face vorbire la modul general de demersurile necesare pentru participarea la licitaţii, fără să se precizeze în mod concret şi dreptul mandatarei de a formula contestaţii în cadrul procedurii de atribuire.
Contrar susţinerilor petentei, Curtea reţine că în speţă nu sunt incidente dispoziţiile art. 67 alin. (3) Cod pr.civ.
Potrivit alin. (3) din art. 67 Cod pr.civ, în cazul mandatului care nu are domiciliu, nici reşedinţă în ţară, dreptul de reprezentare în judecată se presupune dat.
Această dispoziţie nu operează însă pentru actele procesuale de dispoziţie cum sunt chemarea în judecată, în speţă formularea contestaţiei, achiesarea sau renunţarea la judecată, care pot fi aduse la îndeplinire de mandatar numai dacă este împuternicit în acest scop printr-o procură specială.
Această interpretare este impusă de art. 68 alin. (1) Cod pr. civ., care distinge între exerciţiul dreptului de chemare în judecată şi reprezentarea în judecată, cât şi din art. 69 alin. (1) Cod pr. civ. potrivit căruia recunoaşterile privitoare la drepturile în judecată, renunţările, cum şi propunerile de tranzacţie nu se pot face decât în temeiul unei procuri speciale.
Aşadar, în lipsa unei procuri speciale prin care persoana reprezentată împuterniceşte expres pe reprezentantul său cu exerciţiul actelor procesuale de dispoziţie, nu se poate presupune ca fiind dat exerciţiul dreptului de chemare în judecată.
Deoarece procura de care se prevalează petenta în cauză nu conţine elementul esenţial al întinderii raportului juridic de mandat special pentru exerciţiul dreptului de a promova contestaţia, doamna Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx nu putea exercita acest act de dispoziţie”.
Confirmarea mandatului în mod special este reţinută şi în cadrul Deciziei civile nr. ... din 18 ianuarie 2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Secţia Civilă şi de Proprietate Intelectuală. Mai mult, mandatarea liderului de asociere pentru introducerea contestaţiei, promovată prin liderul de asociere a fost reţinută şi de Curtea de apel ... în cadrul Deciziei civile nr. ... din 23 iunie 2008 a Curţii de Apel ... (Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal) în care instanţa a statuat că:
„Liderul de asociaţie trebuie să fie mandatat pentru introducerea contestaţiei, iar în lipsa unui document din care să rezulte că liderul de asociaţie a fost împuternicit să promoveze contestaţia la C.N.S.C., contestaţia fiind promovată prin lider de asociaţie în mod corect s-a reţinut, prin decizia C.N.S.C, că petenta nu a avat o împuternicire legală pentru formularea contestaţiei pe cale administrativ-jurisdicţională. Lipsa dovezii calităţii de reprezentant atrage însă anularea cererii sau respingerea contestaţiei ca fiind introdusă de o persoană neîmputernicită să formuleze contestaţia, iar nu respingerea acesteia ca
înaintată de o persoană fără calitate procesuală, pentru remedierea acestei situaţii C.N.S.C. având la îndemână instituţia îndreptării erorilor materiale. La dosar se află doar documentul intitulat „declaraţie- obligaţie pentru participare în asociaţie temporară de societăţi" (...).Or, în raport de conţinutul acestui document şi de prevederile art. 1537 X.xxx. şi art 67 alin. (2) C. pr. Civ., se constată că, în mod corect, s-a reţinut prin decizia C.N.S.C. că petenta SC C. SRL nu a avut o împuternicire legală pentru formularea contestaţiei pe cale administrativ jurisdicţională."
Ceea ce transpare din toate cele ce preced (respectiv orientarea practicii instanţelor în aceeaşi direcţie) este dincolo de orice îndoială că necesitatea unei procuri speciale pentru introducerea unei contestaţii a fost reţinută în practica (jurisprudenţa) Consiliului şi confirmată jurisprudenţial de instanţele judecătoreşti.
În considerarea celor antemenţionate, Consiliul determină că în mod corect asocierea intervenientă a menţionat că „Societatea Swietelsy nu a dovedit existenţa unei împuterniciri speciale din partea asocierii pentru a depune contestaţie. Formularea unei contestaţii în faţa CNSC corespunde unui act de dispoziţie care nu poate fi executat prin mandatar decât în baza unui mandat special expres. Necesitatea unui mandat special expres pentru formularea contestaţiei este reglementat în mod clar în prevederile tezei întâi a art. 86 Cod Proc. Civ.”
Codul civil reglementează, pe lângă instituţia mandatului şi instituţia gestiunii de afaceri, la art. 1330-1340, astfel gerantul, din proprie iniţiativă, fără a primi vreo împuternicire, încheie acte juridice sau săvârşeşte acte materiale necesare şi utile în favoarea sau în interesul geratului. Sub unele aspecte, gestiunea de afaceri se apropie de mandat şi chiar se transformă în mandat, când geratul ratifică gestiunea de afaceri. Totuşi, sub multe alte privinţe, gestiunea de afaceri se deosebeşte de mandat (de exemplu, gerantul acţionează din proprie iniţiativă, el poate săvârşi şi fapte materiale).
Literatura de specialitate tratează problematica posibilităţii gerantului de a acţiona în justiţie. Răspunsul la acest aspect este, unul negativ, chiar dacă geratul ar ratifica ulterior actele gerantului. Ratificarea ulterioară a actelor gerantului nu poate acoperi iregularitatea sesizării instanţei de către gerant. Aplicând regulile de interpretare a actelor normative, mutatis mutandis şi a fortiori, cele reţinute mai sus referitoare la instituţia gestiunii de afaceri se aplică şi mandatului.
Acest aspect este subliniat de către contestator însuşi, prin adresa nr. .../12.04.2013, înregistrată la Consiliu sub nr.
.../12.04.2013, în cadrul căreia îşi schimbă calitatea de formulare a contestaţiei, din „lider al asocierii” în „nume propriu”, pentru a masca lipsa mandatului special în discuţie.
Un alt aspect demn de reţinut în soluţionare, viciul formulării contestaţiei de o persoană neîmputernicită nu poate fi acoperit în cazul de faţă, întrucât ar echivala în realitate cu prelungirea termenului legal imperativ de 10 zile pentru formularea contestaţiei, altfel, acest termen legal ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii. Acelaşi raţionament este aplicabil şi în situaţia în care, ulterior depunerii contestaţiei în numele asocierii (urmare a invocării excepţiei privind introducerea contestaţiei de o persoană neîmputernicită să formuleze contestaţia), contestatorul îşi schimbe calitatea pentru acoperirea lipsurilor.
În considerarea celor antemenţionate sunt şi susţinerile formulate de asocierea intervenientă, conform cărora „(...) Dacă s-ar conferi declaraţiilor de susţinere a mandatului Societăţii ....
efectul dorit de Contestatoare (acela de a acoperi viciul nedeţinerii unei împuterniciri la momentul depunerii Contestaţiei), înseamnă că niciodată excepţia lipsei calităţii de reprezentant n-ar putea să atragă respingerea contestaţiei, întrucât oricând (inclusiv în cadrul căilor de atac) s-ar putea emite o declaraţie confirmativă.
Actul de procedură (de dispoziţie) al Societăţii .... de a formula contestaţia nu ar putea fi socotit valabil în baza art. 86 Cod Proc. Civ., întrucât acesta este un text de procedură care nu poate fi interpretat decât în mod restrictiv. (...) Este adevărat că art. 82 alin. (1) Cod Proc. Civ. permite instanţei să dea un termen scurt pentru acoperirea lipsurilor privind dovada calităţii de reprezentant, text aplicat în speţă de CNSC, însă „acoperirea lipsurilor" nu poate fi interpretată decât în sensul de a depune mandatul special care exista la momentul depunerii contestaţiei (doar că nu a fost depus la CNSC), iar nu suplinierea acestor lipsuri prin intermediul unor declaraţii ulterioare.”
Este important de observat şi temeinicia susţinerilor formulate de asocierea intervenienta ... – ... – ... – ..., respectiv faptul că declaraţiile de susţinere a contestaţiei, declaraţii formulate de fiecare membru al asocierii, ulterior depunerii contestaţiei, sunt întocmite pro causa.
Un alt aspect demn de reţinut în soluţionare supus atenţiei Consiliului de asocierea intervenientă este faptul că la dosarul
xxxxxx nu s-au depus acte doveditoare care să ateste faptul că persoanele care au semnat ulterior „pro causa” declaraţiile de susţinere a contestaţiei au dreptul să angajeze fiecare dintre societăţile respective. Astfel, potrivit art. 151 alin. (4) Cod Proc. Civ. „Reprezentanţii persoanelor juridice de drept privat vor depune, în copie, un extras din registrul public în care este menţionată împuternicirea lor.” Spre exemplificare examinând declaraţiile de susţinere a contestaţiei, Consiliul reţine că declaraţia dată de ... este semnată de xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, în calitate de Director General. În conţinutul acestei declaraţii se menţionează:
„Subscrisa, ... (...) reprezentată legal prin domnul ..., în calitate de Director General (...)”.
Potrivit Certificatului Constatator nr. .../05.08.2011 eliberat de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul ... sunt nominalizate 5 persoane, împuternicite având calitatea de ... domnul ... nu figurează printre cele 5 persoane.
Este important de observat că în cazul societăţii ... membră a asocierii în cauză, nu s-au depus la dosar înscrisuri din care să rezulte că persoana împuternicită care a semnat declaraţia de susţinere a contestaţiei are dreptul să angajeze societatea, membră a asocierii.
Raportat la toate aspectele mai sus reţinute şi la argumentele evocate, Consiliul constată că prezenta contestaţie supusă judecăţii Consiliului a fost introdusă de o persoană neîmputernicită să formuleze contestaţia.
Luând în considerare toate aspectele de fapt şi de drept invocate, Consiliul, în temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite excepţia privind introducerea contestaţiei de o persoană neîmputernicită să formuleze contestaţia, invocată de asocierea intervenientă ... – ... – ... –
..., va admite cererea de intervenţie şi va respinge contestaţia formulată de către ... lider al asocierii ... – ... – ... – ... – ... – ... în contradictoriu cu ... fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei.
În temeiul art. 278 alin. (6) din aceeaşi ordonanţă, Consiliul va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză.