Contract
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,
Nr. ...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... formulată de ... cu sediul în ... ...
judeţul ... CUI ... privind procedura de cerere de oferte online pentru atribuirea contractului de lucrări “...”, organizată de ..., cu sediul în ,
în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat constatarea netemeiniciei respingerii ofertei ... şi dispunerea de măsuri de remediere constând în anularea raportului procedurii şi obligarea autorităţii contractante să reia procedura de atribuire de la etapa evaluării ofertelor, potrivit prevederilor legale aplicabile.
Prin contestaţia datată ... înregistrată la Consiliu cu nr. depusă
de ... cu sediul în ... ... judeţul ... privind aceeaşi procedură de cerere de oferte, s-a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 12433/ 17.07.2013, a deciziei autorităţii contractante de respingere a ofertei sale, a procesului-verbal de evaluare a ofertelor, a actelor subsecvente acestuia, a raportului procedurii de atribuire, a tuturor actelor emise de autoritatea contractantă, prin care s-a stabilit că oferta sa este inacceptabilă, precum şi obligarea autorităţii contractante să reia procedura de atribuire prin reanalizarea ofertelor depuse de către operatorii economici în raport cu decizia Consiliului şi stabilirea ofertei câştigătoare cu respectarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice.
Pentru soluţionarea contestaţiilor având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 273 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006....
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi,
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţiile formulate de ... şi ... şi anulează procesul-verbal nr. 10696/17.06.2013, raportul procedurii nr. 12430/ 17.07.2013 şi comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă la luarea în considerare în evaluare a ofertelor celor două contestatoare şi stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici în termenul legal.
În temeiul art. 278 alin. (6) din ordonanţă, dispune continuarea procedurii.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia depusă, ... a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, susţinând că, prin comunicarea rezultatului procedurii nr. 12432/17.07.2013, i s-a comunicat că oferta sa a fost respinsă în baza prevederilor art. 33 alin. (3) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, având în vedere că garanţia de participare nu a fost constituită în conformitate cu prevederile art. 86 alin. (2) din hotărâre, respectiv nu este irevocabilă.
Contestatoarea subliniază că, în fişa de date, la punctul III.1.1.a) Garanţie de participare, s-a solicitat: “… Garanţia de participare se constituie conform prevederilor art. 86 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. (…) În cazul constituirii garanţiei de participare printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară/ societate de asigurări, se va completa F32 sau un alt model care să conţină cel puţin datele din acest formular …”.
De asemenea, reclamanta susţine că a depus, în original, odată cu oferta, scrisoarea de garanţie nr. GI/44674 din 17.06.2013, emisă de
..., care reprezintă completarea în detaliu a Formularului nr. 32 (F32), pus la dispoziţie de autoritatea contractantă în fişa de date, secţiunea a IV-a Formulare şi modele.
Motivul invocat de autoritatea contractantă este considerat netemeinic de către contestatoare, în condiţiile în care legea prevede că garanţia trebuie să fie irevocabilă, fără a solicita să fie menţionat expres acest lucru şi, fără ca, din cuprinsul scrisorii de garanţie depusă de aceasta, scrisoare care urmează modelul prezentat de autoritatea contractantă, să reiasă că ar fi revocabilă.
Xxxxxxxx în fişa de date nu s-a cerut ca în cuprinsul documentului de garantare să se menţioneze expres ca garanţia să fie irevocabilă, solicitarea care este considerată că ar fi fost oricum redundantă şi excesivă, dacă instrumentul de garantare conţine datele minime din Formularul 32. Sunt invocate dispoziţiile art. 2321 alin. 1 din Codul Civil, care prevăd că scrisoarea de garanţie este angajamentul irevocabil şi necondiţionat pe care o persoană, denumită emitent se obligă, la solicitarea unei persoane denumite ordonator, în considerarea unui raport obligaţional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terţe persoane, denumită beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat.
În încheiere, contestatoarea adaugă că a depus garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.
Prin cea de-a doua contestaţie depusă în cadrul procedurii, ... precizează că, prin comunicarea rezultatului procedurii, a fost informată că oferta sa a fost respinsă în temeiul dispoziţiilor art. 33 alin. (3) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, motivul fiind acela că garanţia de participare nu a fost constituită în conformitate cu prevederile art. 86 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, respectiv nu este irevocabilă.
În invitaţia de participare, Secţiunea III Criterii de calificare/alte condiţii, pct. III.1 Condiţii referitoare la contract, III.1.1 Condiţii suplimentare, garanţie de participare se prevede că: garanţia de participare se constituie conform prevederilor art. 86 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 şi că în cazul constituirii garanţiei printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară/societate de asigurări se va completa F32 sau un alt model care să conţină cel puţin datele din acest formular.
Autoritatea contractantă a prevăzut în invitaţia de participare posibilitatea alternativă pentru ofertanţi de a constitui garanţia de participare prin completarea Formularului 32 pus la dispoziţia acestora în cadrul documentaţiei de atribuire sau prin completarea unui alt model având cel puţin conţinutul Formularului 32. În opinia contestatoarei, din perspectiva documentaţiei de atribuire, oricare dintre aceste două variante respectă cerinţele autorităţii contractante.
Cerinţa din invitaţia de participare este reluată într-o redactare identică în cuprinsul fişei de date, Secţiunea III: Informaţii Juridice, economice, financiare şi tehnice, pct. III. 1) Condiţii referitoare la contract, III. 1.1) Depozite valorice şi garanţii solicitate (după caz),
III.1.1.a) Garanţie de participare.
Contestatoarea precizează că a constituit garanţia de participare sub forma unei scrisori de garanţie bancară emisă de care
respectă forma şi conţinutul Formularului 32, îndeplinind atât cerinţele din documentaţia de atribuire, cât şi cerinţele legale referitoare la modul de constiture a garanţiei de participare cuprinse în dispoziţiile art. 84 şi următoarele din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, ca efect al dispoziţiilor art. 73 din Hotărârea Guvernului nr. 1660/2006.
Sunt invocate dispoziţiile art. 2321 alin. 1 şi 7 din Codul Civil.
Contestatoarea apreciază că respingerea ofertei sale s-a realizat cu încălcarea obligaţiilor legale ce reveneau autorităţii contractante în procedura de evaluare a ofertei sale şi cu ignorarea cerinţelor din documentaţia de atribuire.
În punctul său de vedere înregistrat la Consiliu cu nr. 25397/ 29.07.2013, asupra contestaţiilor, ... precizează că, în urma şedinţei de verificare a documentelor solicitate, s-a comunicat operatorilor economici ... şi ... prin adresele nr. 12432/17.07.2013 şi 12433/17.07.2013, faptul că ofertele lor au fost respinse deoarece garanţia de participare nu a fost constituită în conformitate cu prevederile art. 86 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, respectiv nu este irevocabilă.
Autoritatea contractantă susţine că modelul de formular F32 din documentaţia de atribuire este un model orientativ, operatorii economici ofertanţi având obligaţia de a respecta cerinţele din invitaţia de participare. Prin urmare, modelul de formular F32 nu a fost solicitat expres, fiind prevăzută posibilitatea alternativă pentru ofertanţi de a constitui garanţia de participare prin completarea F32 sau prin completarea unui alt model, dar care să conţină cel puţin datele din modelul de formular 32.
Autoritatea contractantă mai precizează că adresa nr. 12433/ 17.07.2013 a fost transmisă şi la nr. de fax 0232/232.800 în data de 17.07.2013, numărul de fax fiind specificat de ... în scrisoarea de înaintare înregistrată la sediul autorităţii contractante cu nr. 10689/ 17.06.2013. De asemenea, autoritatea contractantă a solicitat furnizorului de telefonie lista detaliată pentru numărul de telefon prin care s-a transmis comunicarea pentru a putea dovedi confirmarea primirii acesteia, prin adresa nr. 13049/26.07.2013. S-a primit răspuns prin adresa nr. 13097/...
Dosarul achiziţiei publice şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost ataşate punctului de vedere fiind înregistrate la Consiliu sub nr. 25397/29.07.2013.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzelor conexate, Consiliul reţine următoarele:
Procedura de atribuire aplicată de ..., în vederea atribuirii contractului de lucrări ...”, este cererea de oferte online. Conform invitaţiei de participare nr. ... publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, data limită de depunere a ofertelor a fost 17.06.2013,
ora 15. Valoarea estimată a contractului este de 4.113.307 lei, fără TVA.
Ulterior luării la cunoştinţă de rezultatul procedurii comunicat cu adresele nr. 12432/17.07.2013 şi 12433/17.07.2013, pentru motivele evocate anterior, ... şi ... au depus la Consiliu prezentele contestaţii.
Trecând la soluţionarea contestaţiilor formulate, Consiliul constată că, în invitaţia de participare, s-a prevăzut că Garantia de participare este de 70000 lei, din care cuantumul corespunzator prevederilor art. 278 ind.1 este de 7506,43 lei si poate fi constituita si în euro, la un curs mediu licitat de BNR, la data publicarii invitatiei de participare în SEAP. Perioada de valabilitate va fi de cel putin 120 de zile de la data limita de depunere a ofertelor. Garantiei de participare se constituie conform prevederilor art. 86 din HG 925/2006; […] În cazul constituirii garantiei printr-un instrument de garantare emis în conditiile legii de o societate bancara/societate de asigurari, se va completa F32 sau un alt model care sa contina cel putin datele din acest formular. În cazul constituirii garantiei printr-o banca/ societate de asigurari din strainatate, instrumentul de garantare va fi redactat într-o formulare echivalenta cu modelul prezentat în F32 si se va prezenta în conditiile de mai sus, însotit de traducerea în limba româna (autorizata si legalizata). In continutul formularului se va mentiona obligatoriu cuantumul sumei corespunzatoare art. 2781, de 7506,43 lei si punerea la dispozitie, catre autoritatea contractanta a acestei sume, conform prevederilor legale. În orice situatie, dovada constituirii garantiei în original se va depune în original la sediul Autoritatii contractante […]
Aceleaşi prevederi se regăsesc şi în fişa de date a achiziţiei, la cap. III.1.1.a) Garanţie de participare.
În procesul-verbal al şedinţei de verificare a documentelor solicitate înainte de data şi ora deschiderii ofertelor nr. 10696/ 17.06.2013, s-a consemnat pentru societăţile ... şi ... că garanţia de participare nu a fost constituită în conformitate cu prevederile art. 86 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, respectiv nu este irevocabilă. Comisia a decis respingerea ofertelor în temeiul prevederilor art. 33 alin. (3) lit. b) din hotărâre, întrucât garanţia de participare nu a fost constituită în forma solicitată în invitaţia de participare.
Potrivit art. 86 invocat de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire “(1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire. (2) Garanţia trebuie să fie irevocabilă. […]“
Conform art. 33 alin. (3) lit. b) din hotărâre reţinut în decizia de respingere a ofertelor, “În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.”
Verificând garanţiile de participare depuse de cele două societăţi, Consiliul constată că scrisoarea de garanţie nr. GI/44674 din 17.06.2013, depusă de ... emisă de ..., şi scrisoarea de garanţie nr. 791/12.06.2013, depusă de ... emisă de ..., respectă întru totul formularul 32 pus la dispoziţie de autoritatea contractantă.
Achizitoarea nu poate invoca drept motiv de respingere a ofertelor că scrisorile de garanţii de participare nu sunt irevocabile, în condiţiile în care ea, însăşi, nu a impus expres în modelul de formular o astfel de prevedere.
În fişa de date a achiziţiei s-a precizat în mod clar că, în cazul constituirii garanţiei printr-un instrument de garantare emis în conditiile legii de o societate bancară/societate de asigurări, se va completa F32 sau un alt model care să conţină cel puţin datele din acest formular, ceea ce însemna, după cum arată şi contestatoarea ... că ofertanţii puteau alege să constituie garanţia de participare în oricare dintre cele două modalităţi, respectiv Formularul F32 sau un alt model de formular cu aceleaşi informaţii, conjuncţia utilizată “sau” dând posibilitatea alegerii, nu a obligaţiei de a fi prezentat un alt model de formular.
Atât timp cât scrisorile de garanţie de participare sunt în cuantumul, forma şi în perioada solicitată în documentaţia de atribuire ele nu pot fi considerate neconforme de comisia de evaluare, cu atât mai mult cu cât respectă întocmai formularul din documentaţie.
Separat de cele de mai sus este de reţinut că alin. (2) al art. 86 prevede că garanţia de participare trebuie să fie irevocabilă, nu că instrumentul de garantare (scrisoarea de garanţie) trebuie să cuprindă vreo prevedere în acest sens.
Simplul fapt că în scrisorile de garanţie prezentate de cele două contestatoare nu se precizează că garanţiile nu sunt irevocabile nu putea conduce automat la concluzia că ele sunt revocabile.
Potrivit art. 2321 alin. 1 Nodul Cod civil scrisoarea de garanţie este angajamentul irevocabil şi necondiţionat pe care o persoană, denumită emitent se obligă, la solicitarea unei persoane denumite ordonator, în considerarea unui raport obligaţional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terţe persoane, denumită beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat. Aşadar, prin definiţie, scrisoarea de garanţie este un angajament irevocabil.
Cu toate acestea, în cazul în care avea incertitudini şi aprecia că este necesar, autoritatea contractantă putea să solicite ofertanţilor documente suplimentare emise de bancă prin care să fie precizat caracterul irevocabil/revocabil al scrisorilor de garanţie.
Astfel fiind, Xxxxxxxxx constată că, în mod nelegal, comisia a decis respingerea ofertelor ... şi ... în temeiul art. 33 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
Vizavi de transmiterea comunicării privind rezultatul procedurii către ... în data de 17.07.2013, la nr. de fax 0232/232.800, ca urmare a solicitării Consiliului, prin adresa nr. 4580/07.08.2013, această
societate a arătat că, în mod greşit, a indicat în scrisoarea de înaintare numărul de fax amintit, numărul său de fax fiind 0232/262.800. Având în vedere că autoritatea contractantă nu s-a asigurat de primirea documentului transmis şi nu a întreprins niciun demers pentru a obţine confirmarea primirii lui, cu atât mai mult cu cât contestatoarea a indicat două numere de fax, Consiliul va considera contestaţia ca fiind formulată în termenul legal prin raportare la data primirii prin poştă a comunicării (...
În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (2) şi
(4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţiile formulate de ... şi ... şi va anula procesul-verbal nr. 10696/17.06.2013, raportul procedurii nr. 12430/17.07.2013 şi comunicările privind rezultatul procedurii. Va obliga autoritatea contractantă la luarea în considerare în evaluare a ofertelor celor două contestatoare şi stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici în termenul legal.
Redactată în cinci exemplare, cuprinde şapte pagini.