CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

C. N. S. C.

Xxx. Xxxxxxxxxxxx xx.0 Xxxxxx 0, Xxxxxxxxx, România,CP 030084, CIF 00000000 Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000; x0 000 0000000; xxx.xxxx.xx

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea

DECIZIE

Nr. ...

Data: ...

Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliu sub nr. ...

formulată de ... cu sediul în comuna ... Str. ... judeţul ...

înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ... având C.I.F.

... împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de către în

calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... B-dul cod

poştal ..., judeţul ... în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, pentru încheierea „Acordului - cadru de furnizare medicamente antineoplazice cu o durată de 24 luni”, cod CPV 33652100-6, s-a solicitat modificarea caietului de sarcini, respectiv eliminarea capitolului „Condiţii generale pe care trebuie să le îndeplinească medicamentele ofertate”, secţiunea „Xxxxxxx xx xxxxxxxx xx xxxxxxx”, xxxxxxxxxx 0.

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

Admite contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu ...

Dispune remedierea clauzei prevăzută de către autoritatea contractantă în Caietul de sarcini la capitolul „Condiţii generale pe care trebuie să le îndeplinească medicamentele ofertate”, secţiunea

„Termene şi condiţii de livrare”, paragraful 1, astfel încât acesta să fie în acord cu dispoziţiile legale. Remedierea şi publicarea măsurii se vor face în termen de 10 zile de la comunicare.

Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor dispuse anterior.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE

Prin contestaţia formulată, ... critică documentaţia de atribuire, elaborată de către ... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, pentru încheierea „Acordului - cadru de furnizare medicamente antineoplazice cu o durată de 24 luni”, cod CPV 33652100-6.

Contestatorul arată că în data de 08.11.2013 autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunţul de participare nr. în

vederea organizării procedurii de atribuire în cauză.

Totodată, precizează că în cuprinsul documentaţiei de atribuire se regăsesc o serie de prevederi care încalcă dispoziţii imperative ale legislaţiei în vigoare cu privire la garanţia de bună execuţie, astfel, în Caietul de sarcini la capitolul „Condiţii generale pe care trebuie să le îndeplinească medicamentele ofertate”, secţiunea

„Termene şi condiţii de livrare”, paragraful 1, autoritatea contractantă a menţionat că „pentru nelivrarea a două comenzi succesive pe medicamente, contractul se reziliază şi se va reţine contravaloarea scrisorii de garanţie bancară de bună execuţie a contractului”.

În opinia contestatorului, cerinţa mai sus citată încalcă prevederile art. 91 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pe care îl citează.

Faţă de cele prezentate contestatorul solicită Consiliului să aprecieze ca nelegală xxxxxx privind reţinerea garanţiei de bună execuţie menţionată în documentaţia de atribuire a procedurii de atribuire în cauză, şi, pe cale de consecinţă admiterea cererii sale.

În drept, contestatorul invocă dispoziţiile art. 255 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin adresa nr. .../... înregistrată la Consiliu sub nr.

.../18.11.2013, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, susţinând faptul că nu a încălcat legislaţia în vigoare, referitor la garanţia de bună execuţie.

Autoritatea contractantă citează, în acest sens, prevederile art.

89 şi ale art. 91 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, şi conchide menţionând că „va reţine din cuantumul garanţiei de bună execuţie cuantumul prejudiciului creat”.

Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:

... a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, pentru încheierea

„Acordului - cadru de furnizare medicamente antineoplazice cu o durată de 24 luni”, cod CPV 33652100-6, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în S.E.A.P., anunţul de participare nr. ... criteriul de atribuire ales fiind „preţul cel mai scăzut”.

Analizând criticile formulate de ... Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de modul în care autoritatea contractantă a întocmit documentaţia de atribuire în discuţie.

Astfel, sunt avute în vedere aspecte legate de clauza contractuală prevăzută de către autoritatea contractantă în Caietul de sarcini la capitolul „Condiţii generale pe care trebuie să le îndeplinească medicamentele ofertate”, secţiunea „Termene şi condiţii de livrare”, paragraful 1, societatea contestatoare apreciind că autoritatea contractantă, prin specificaţia „Pentru nelivrarea a două comenzi succesive pe medicamente, contractul se reziliază şi se va reţine contravaloarea scrisorii de garanţie bancară de bună execuţie a contractului”, încalcă prevederile art. 91 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Trecând la analiza celor reclamate, Consiliul constată următoarele:

- ca aspect preliminar, Consiliul reţine că în speţă sunt incidente dispoziţiile art. 89 din H.G. nr. 925/2006, care prevăd

„(1) Garanţia de bună execuţie a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorităţii contractante de

îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului.

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili în documentaţia de atribuire modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie, precum şi cuantumul acesteia, care însă nu trebuie să depăşească 10% din preţul contractului, fără TVA.”

- aşa cum rezultă din textele legale mai sus invocate, legiuitorul a stabilit în sarcina autorităţii contractante obligaţia constituirii garanţiei de bună execuţie, scopul acesteia fiind evitarea/ diminuarea/eliminarea riscului neîndeplinirii contractului, de către furnizor atât din punct de vedere cantitativ, cât şi din punct de vedere calitativ;

- potrivit dispoziţiilor art. 91 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contract. Anterior emiterii unei pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie autoritatea contractantă are obligaţia de a notifica pretenţia contractantului, precizând obligaţiile care nu au fost respectate;

- examinând documentele transmise de autoritatea contractantă şi aflate în copie la dosarul cauzei, Consiliul reţine că în cadrul contractului subsecvent de furnizare, autoritatea contractantă a prevăzut următoarele clauze contractuale, respectiv:

⮚ Capitolul 8. „Obligaţii principale ale furnizorului”, articolul 8.2

– „Furnizorul se obligă să furnizeze produsele prezenatte în propunerea tehnică, anexă la contract (...)”;

⮚ Capitolul 9. „Obligaţiile principale ale achizitorului”, articolul

9.5 – Dacă furnizorul nu onorează comenzile în termenul stabilit (3 zile), achizitorul are dreptul de a considera contractul încetat de plin drept, fără alte formalităţi, sau de a percepe penalităţi de 0,034% din valoarea comenzii neonorate”;

⮚ Capitolul 10 „Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor”, articolul 10.1 – În cazul în care, din vina sa exclusivă, furnizorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate, atunci achizitorul are dreptul de a deduce din preţul contractului, ca penalităţi, o sumă echivalentă cu o cotă procentuală de 0,034” pe zi de întârziere din preţul contractului şi articolul 10.3 – nerespectarea obligaţiilor asumate prin prezentul contract de către una din părţi, în mod culpabil, dă dreptul părţii lezate de a considera contractul

reziliat de drept/de a cere rezilierea contractului şi de a pretinde plata de daune-interese”;

⮚ Capitolul 11. „Garanţia de bună execuţie a contractului”, articolul 11.2 – Achizitorul are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, în limita prejudiciului creat, dacă furnizorul nu îşi execută, execută cu întârziere sau execută necorespunzător obligaţile asumate prin prezentul contract. Anterior emiterii unei pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, achizitorul are obligaţia de a notifica acest lucru furnizorului, precizând totodată obligaţiile care nu au fost respectate”.

Din coroborarea articolelor antemenţionate, rezultă că autoritatea contractantă a prevăzut în mod expres faptul că în cazul în care furnizorul nu îşi execută, execută cu întârziere sau execută necorespunzător obligaţile asumate prin prezentul contract, achizitorul are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, în limita prejudiciului creat, iar în cazul în care, din vina sa exclusivă, furnizorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate, atunci achizitorul are dreptul de a deduce din preţul contractului, ca penalităţi, o sumă echivalentă cu o cotă procentuală de 0,034” pe zi de întârziere din preţul contractului.

În raport de cele mai sus reţinute, prevederea stipulată de autoritatea contractantă în cadrul caietului de sarcini, la capitolul

„Condiţii generale pe care trebuie să le îndeplinească medicamentele ofertate”, secţiunea „Termene şi condiţii de livrare”, paragraful 1, „Pentru nelivrarea a două comenzi succesiv pe medicamente, contractul se reziliază şi se va reţine contravaloarea scrisorii de garanţie bancară de bună execuţie a contractului” nu este în concordanţă cu prevederile legale mai sus evocate, în ceea ce priveşte cuantumul ce se va reţine din contravaloarea scrisorii de garanţie bancară de bună execuţie, respectiv trebuie menţionat că, autoritatea contractantă va reţine, din contravaloarea scrisorii de garanţie bancară de bună execuţie un cuantum în limita prejudiciului creat.

Demn de reţinut în soluţionare sunt susţinerile autorităţii menţionate în cadrul punctului de vedere formulat, respectiv ”În concluzie, autoritatea contractantă va reţine din cuantumul garanţiei de bună execuţie cuantumul prejudiului creat”.

Având în vedere faptul că operarea acestei completări/clarificări nu a fost publicată în SEAP, în vederea informării tuturor operatorilor economici interesaţi, Consiliul urmează să admită critica, ţinând cont de recunoaşterea deplină a

autorităţii contractante formulată în punctul de vedere depus la dosar. Autoritatea contractantă are obligaţia de a publica în SEAP această modificare/clarificare a documentaţiei de atribuire, pentru a fi adusă la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi de participarea la procedură.

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) şi (4) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite contestaţia formulată de

... în contradictoriu cu ... şi va dispune remedierea clauzei prevăzută de către autoritatea contractantă în Caietul de sarcini la capitolul „Condiţii generale pe care trebuie să le îndeplinească medicamentele ofertate”, secţiunea „Termene şi condiţii de livrare”, paragraful 1, astfel încât acestea să fie în acord cu dispoziţiile legale. Remedierea şi publicarea măsurii se vor face în termen de 10 zile de la comunicare.

În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor decise anterior.

PREŞEDINTE COMPLET

...

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET

... ...

Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 6 (şase) pagini