DECIZIE

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:

DECIZIE

Nr. .....

Data:...

Prin contestația nr. 779/07.10.2021 înregistrată la CNSC cu nr ,

depusă de către SC ......... SRL, în calitate de lider al Asocierii SRL

– ..., cu sediul social în ........., ........., ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având ..., reprezentată legal de administrator ........., împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat de ........., cu sediul în localitatea ........., ........., județul ,

în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „...", cod CPV 45210000-2, s-a solicitat:

(i) - constatarea faptului că decizia de respingere a ofertei contestatorului din procedura de atribuie este netemeinică şi nelegală în condiţiile în care acesta a constituit garanţia de participare cu respectarea cerinţelor stabilite în documentaţia de atribuire;

(ii) - pe cale de consecinţă, anularea în parte a Raportului procedurii de atribuire nr. 31896/01.10.2021, a comunicării nr. 31904/01.10.2021 şi a oricăror alte acte prin intermediul cărora s-a reţinut că petentul nu a constituit garanţia de participare cu respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire.

Prin contestația nr. 1400/08.10.2021 înregistrată la CNSC cu nr ,

depusă de către SC ......... SRL, cu sediul în ........., str.........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal de administrator ..., împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat de ........., cu sediul în localitatea ........., ........., județul ,

în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași procedurii, s-a solicitat:

a) constatarea faptului că petentul a constituit garanţia de participare cu respectarea cerinţelor stabilite în documentaţia de atribuire și a dispozițiilor legale;

Pagina 1 din 41

b) obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei contestatorului cu respectarea cerinţelor stabilite prin documentaţia de atribuire şi a dispoziţiilor legale aplicabile;

c) pe cale de consecinţă, obligarea autorității contractantă la anularea tuturor actelor administrative prin care s-a stabilit că petentul nu a constituit garanţia de participare cu respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire; implicit, solicită anularea deciziei privind anularea procedurii de atribuire şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin evaluarea ofertei contestatorului conform prevederilor legale aplicabile.

În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cele două contestații au fost conexate.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR,

asupra cauzei de față, constată următoarele:

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire, respectiv Raportul procedurii nr. 31896/01.10.2021 și adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 31904/01.10.2021, prin care oferta sa a fost respinsă din procedura de atribuire întrucât nu ar fi constituit garanţia de participare cu respectarea cerinţei din documentaţia de atribuire potrivit căreia garanţia de participare trebuie constituită în numele Asocierii.

În acest sens, contestatorul menţionează că, la Cap. III.1.6.a) Garanție de participare din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a stabilit următoarea cerinţă:

„N3: În cazul participării la procedură cu ofertă comună, GP trebuie constituită în numele asocierii şi să menţioneze că acoperă în mod solidar de toţi membrii grupului de operatori economici.”

În raport cu această cerinţă, contestatorul susține că a constituit garanţia de participare prin Poliţa de asigurare seria ... în numele ofertantului reprezentat de Asocierea formată din doi operatori economici, respectiv ......... S.R.L. (Lider) şi ... S.R.L.

Prin adresa xx. 30416/17.09.2021, comisia de evaluare a solicitat petentului clarificări în sensul de justifica de ce garanţia de participare prezentată în ofertă nu a fost constituită în numele Asocierii formate din trei operatori economici, respectiv ......... S.R.L., .. S.R.L.

În răspuns la această solicitare, prin adresa nr. 728/21.09.2021, contestatorul a precizat că în cadrul acestei proceduri de atribuire calitatea de ofertant o are în mod evident Asocierea formată din operatorii

economici ......... S.RL. (Lider) şi ... S.R.L. în vreme ce operatorul economic ... S.R.L. are doar calitatea de subcontractant.

Se reține că autoritatea contractantă nu a luat în considerare explicaţiile furnizate de contestator şi a stabilit că are obligaţia de a constitui garanţia de participare în numele Asocierii formate din operatorii economici ......... S.R.L., ... S.R.L. în susţinerea acestei decizii autoritatea contractantă raportându-se exclusiv la o serie de informaţii generate automat de SEAP fără însă a verifica şi documentele care compun oferta sa.

Aşadar, petentul subliniază că chestiunea care se impune a fi lămurită pentru soluţionarea contestaţiei este reprezentată de stabilirea componenţei Asocierii care participă la procedura de atribuire.

După cum a arătat şi autorităţii contractante, petentul face mențiunea că, calitatea de ofertant în cadrul prezentei proceduri de atribuire o are Asocierea formată din ......... S.RL. (Lider) şi ... S.RL. în vreme ce operatorul economic ... S.R.L. are calitatea de subcontractant.

În acest sens, contestatorul solicită Consiliului să observe că în tot cuprinsul ofertei sale (cu excepţia unei secţiuni din DUAE unde informaţiile se preiau în mod automat) este menţionat că oferta este depusă de Asocierea formată exclusiv din doi operatori economici, respectiv .........

S.R.L. (Lider) şi ... S.RL. după cum exemplifică în cele ce urmează:

> în fişierul intitulat Documente calificare.pdf, la pag. 3-5 din fişier se regăseşte Acordul de asociere nr. 686 din 09.09.2021 care este încheiat exclusiv între ......... S.RL. şi S.RL.

Acest document respectă formatul impus de autoritatea contractantă prin Formularul nr. 4 iar în tot cuprinsul acestuia se menţionează că Asocierea este formată doar din aceşti doi operatori economici;

> în tot cuprinsul propunerii tehnice se menţionează că Asocierea este formată exclusiv din operatorii economici ......... S.RL. şi S.RL.;

De asemenea, în tot cuprinsul ofertei sale (cu excepţia aceleiaşi secţiuni din DUAE unde informaţiile se preiau în mod automat) este menţionat că operatorul economic ... S.R.L. are calitatea de subcontractant, după cum exemplifică în cele ce urmează:

> În cadrul DUAE al ofertantului asociat ......... S.R.L., în Partea IV: Criterii de selecţie, secțiunea C: CAPACITATEA TEHNICĂ ŞI PROFESIONALĂ, rubrica Proporţia de subcontractare este indicat operatorul economic ...

S.R.L. cu o cotă de participare de 11,72% reprezentând execuţie lucrări instalaţii electrice (a se vedea imagine de mai jos)

•S.C. ... S.R.L. - 0,94% reprezentând - furnizare, montare, instalare lifturi;

•S.C. ... S.R.L. - 0,01% reprezentând

termoprotecţie,

incendiu,

stingere ignifugare;

Descriere:

Praportia de subcontractare este de 14,90

% cuprinzând :

•S.C. ... S.R.L. - 1,75% reprezentând - execuţie lucrări - instalaţii de limitare şi

Proporţia de subcontractare

execuţie lucrări - gaze naturale;

•S.C. ... S.R.L. - 0,48 % reprezentând - execuţie lucrări de instalaţii de termice - centrale termice;

•S.C. ... S.R.L. - 11,72 % reprezentând - execuţie lucrări - instalaţii electrice;

> În fişierul intitulat Documente calificare.pdf, la pag. 61-62 din fişier se regăseşte documentul intitulat ACORD DE SUBCONTRACTARE nr. 691/09.09.2021 încheiat între asociatul ......... S.R.L. și ... S.R.L. în calitate de subcontractant.

La art. 3 din Acord se menţionează că valoarea estimată a lucrărilor ce se vor realiza de subcontractantul S.C. ... S.R.L., reprezintă 11,72% din valoarea totală a lucrărilor ofertate pe această cale fiind confirmate informaţiile din DUAE prezentat de liderul ... S.R.L. potrivit cărora ... S.R.L. are calitatea de subcontractant şi va realiza lucrări corespunzătoare unei cote de 11,72%.

> În fişierul intitulat Documente calificare.pdf, la pag. 70 din fişier se regăseşte documentul intitulat DECLARAŢIE privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 60 din Legea nr. 98/2016 emis de ... S.R.L. în calitate de subcontractant.

> La pag. 1858 din propunerea tehnică este prezentată o Declaraţie din partea ... S.R.L. în care se menţionează, din nou, că are calitatea de subcontractant.

> La pag. 745 din propunerea tehnică se regăsesc informaţii potrivit cărora Asocierea este formată exclusiv de operatorii economici S.R.L.

şi ... S.R.L. în vreme ce operatorul economic ... S.R.L. are calitatea de subcontractant. (a se vedea imaginea de mai jos)

Denumirea lucrării: "...".

Beneficiarul investiţiei - UAT Orasul .........

Contractant - Asocierea ......... S.R.L. & S.R.L.

Subantreprenori:

- S.R.L. - Execuţie lucrări —gaze naturale;

- S.R.L. - Execuţie lucrări de instalaţii de termice - centrale termice;

- ... S.R.L. - Execuţie lucrări instalaţii de limitare şi stingere incendiu, termoprotecţie, ignifugare;

- S.R.L. - Xxxxxxxxx, montare, instalare lifturi;

- S.R.L. - Execuţie lucrări – instalații electrice;

Amplasamentul - Oraşul ........., Judeţul ........., șos. ...

2.1.1. Datele de identificare ale obiectivului contractului (denumire, beneficiar, contractam, subantreprenor:

> Similar, în Organigrama de la pag. 1887 din propunerea tehnică operatorul economic ... S.R.L. este menţionat în categoria subcontractanților. (a se vedea imaginea de mai jos)

SUBCONTRACTANȚI:

...S.R.L. - Execuţie lucrări - gaze naturale;

... S.R.L. - Execuţie lucrări de instalaţii de termice - centrale termice;

... S.R.L. - Execuţie lucrări instalaţii de limitare şi stingere incendiu, termoprotecţie, ignifugare;

... S.R.L. - Xxxxxxxxx, montare, instalare lifturi;

... S.R.L. - Execuţie lucrări - instalaţii electrice;

Pe de altă parte, contestatorul remarcă faptul că autoritatea contractantă a înţeles să analizeze răspunsul său dintr-o perspectivă formalistă şi a stabilit componenţa asocierii prin raportare la anumite informaţii generate automat de SEAP fără a analiza şi documentele care compun oferta sa.

În fapt, contestatorul arată că informaţiile generate automat de SEAP potrivit cărora operatorul economic ... S.R.L. ar avea calitatea de ofertant sunt rezultatul unei erori materiale de introducere a datelor în SEAP de către liderul Asocierii ... S.R.L. care a fost însărcinat cu îndeplinirea formalităţilor pentru depunerea ofertei şi din contul căruia s-a depus oferta. Mai precis, în momentul în care liderul ......... S.R.L. a introdus datele în SEAP pentru a configura grupul de operatori economici care participă la procedura de atribuire, din eroare a alocat operatorului economic ... S.R.L. calitatea de ofertant şi nu pe aceea de subcontractant aşa cum părţile stabiliseră anterior prin Acordul de subcontractare.

Pe de altă parte, contestatorul apreciază că această eroare de introducere a informaţiei în SEAP reprezintă un veritabil viciu de formă aşa cum este aceasta definit la art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016 potrivit căruia:

„(3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire."

Astfel, petentul subliniază că corectarea erorii reprezentată de informaţia potrivit căreia operatorul economic ... S.R.L. ar avea calitatea de ofertant este susţinută în mod neechivoc de conţinutul tuturor celorlalte informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de acesta, de unde rezultă indubitabil că acest operator economic are calitatea de subcontractant.

Se menționează de către petent faptul că componenţa unei Asocieri de operatori economici care participă la procedura de atribuire se stabileşte prin voinţa părţilor exprimată într-un înscris denumit Acord de asociere care, potrivit art. 147 alin. (1) lit. f) din HG nr. 395/2016, se constituie ca parte integrantă a contractului de achiziţie publică.

Această concluzie se impune în opinia contestatorului inclusiv dacă ne raportăm la cerinţa stabilită la secţiunea III.1.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului din Fişa de date a achiziţiei unde, autoritatea contractantă a specificat faptul că, în măsura în care este cazul, o dată cu DUAE şe prezintă si acordul de asociere sens în care, prin Formularul nr. 4 s-a pus la dispoziţia operatorilor economici şi modelul de Acord de asociere ce trebuie prezentat de ofertant.

De altfel, contestatorul afirmă că această cerinţă nu reprezintă altceva decât aplicarea dispoziţiilor art. 1950 şi art. 1954 din Codul civil potrivit cărora contractul de Asociere se probează numai prin înscris iar forma, întinderea şi condiţiile Asocierii se stabilesc exclusiv prin voinţa părţilor. Prin urmare, componenţa unei Asocieri nu este stabilită de anumite informaţii preluate automat în DUAE sau care sunt generate automat de aplicaţia SEAP ci de voinţa exprimată şi materializată de operatorii economici prin încheierea unui înscris cu valoarea probantă edificatoare, respectiv Acordul de asociere.

În sensul celor de mai sus, contestatorul a prezentat autorităţii contractante şi declaraţii pe propria răspundere din partea operatorilor economici ......... S.R.L. şi ... S.R.L. potrivit cărora Asocierea care participă la procedura de atribuire este formată exclusiv din aceşti doi operatori economici, aşa cum rezultă din Acordul de asociere nr. 686/09.09.2021 prezentat în ofertă.

Similar, calitatea de subcontract se dovedeşte printr-un înscris care reflectă acordul exprimat de părţi cu privire la obiectul şi întinderea subcontractării, aşa cum rezultă din analiza prevederilor art. 150 alin. (2) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora:

„(2) În vederea determinării valorii creanţei, ofertantul are obligaţia de a cuprinde în oferta sa denumirea subcontractanţilor şi datele de contact ale acestora, partea/părţile din contract care urmează a fi îndeplinite de către aceştia, valoarea la care se ridică partea/părţile respective, precum şi acordul subcontractanţilor cu privire la aceste aspecte."

Or, după cum a mai arătat petentul, în fişierul Documente calificare.pdf la pag. 61-62 din fişier a prezentat documentul intitulat ACORD DE SUBCONTRACTARE nr. 691/09.09.2021 încheiat între liderul ......... S.R.L. şi ... S.R.L. prin care acest din urmă operator economic şi-a exprimat voinţa de a participa la executarea contractului în calitate de subcontractant. Şi de această dată contestatorul înţelege să facă referire la cerinţa stabilită la secţiunea III.1.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului din Fişa de date a achiziţiei unde, autoritatea contractantă a specificat faptul că, în măsura în care este cazul, o dată cu DUAE se prezintă şi acordul de subcontractare, sens în care, prin Formularul nr. 5 s-a pus la dispoziţia operatorilor economici şi modelul de Acord de subcontractare ce trebuia prezentat de ofertant. În acelaşi sens, la secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date a achiziţiei s-a menţionat că în cazul in care ofertantul va subcontracta o parte din contract, ofertantul va prezenta odată cu depunerea DUAE, acordul de subcontractare. (model orientativ Formular anexat). În acest sens contestatorul a prezentat autorităţii contractante şi o declaraţie pe propria răspundere din partea operatorului economic ... S.R.L. potrivit căreia acesta şi-a exprimat acordul de a participa la executarea contractului din poziţia de subcontractant, aşa cum rezultă din Acordul de subcontractare nr. 691/09.09.2021 prezentat în ofertă.

Aşadar, este limpede pentru contestator că atât potrivit dispoziţiilor legale cât şi din cerinţelor documentaţiei de atribuire calitatea de asociat se dovedeşte prin Acordul de asociere în vreme ce calitatea de subcontractant se dovedeşte prin Acordul de subcontractare.

Dacă ar accepta raţionamentul autorităţii contractante potrivit căruia calitatea de ofertant în procedura de atribuire o are Asocierea formată din ... S.R.L., contestatorul se întreabă cum ar putea să justifice ulterior de ce din conţinutul întregii oferte rezultă că, de fapt, Asocierea este formată exclusiv din .... si ... S.R.L. în vreme ce operatorul economic ... S.R.L. are doar calitatea de subcontractant?

Se menționează de către petent faptul că, împrejurarea că în cazul de faţă ne găsim în ipoteza unei erori formale este confirmată şi de opinia CNSC exprimată într-o decizie publicată în Buletinul Oficial unde acesta reţine următoarele:

„O eroare formală este, de pildă, menţionarea greşită a calităţii de terţ susţinător în formularul DUAE în loc de subantreprenor, deşi în restul informaţiilor din DUAE se menţionează respectiva calitate, inversarea unor cifre, lipsa unei bife într-o căsuţă şi alte asemenea erori formale, în niciun caz nedepunere DUAE."

Având în vedere toate cele mai sus arătate, contestatorul apreciază că garanţia de participare ce face obiectul Poliţei de asigurare seria BBe nr. 00009618/10.09.2021 şi pe care a prezentat-o în ofertă, respectă întru totul cerinţa stabilită prin Fişa de date a achiziţiei potrivit căreia în cazul participării la procedură cu ofertă comună, garanţia de participare trebuie constituită în numele asocierii şi să menţioneze că acoperă în mod solidar de toţi membrii grupului de operatori economici iar autoritatea contractantă în mod netemeinic şi nelegal a procedat la respingerea ofertei sale din procedura de atribuire.

Pe cale de consecinţă, petentul solicită admiterea prezentei contestaţii conform motivării expuse, anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor care au stat la baza întocmirii acestuia precum şi a comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire cu consecinţa obligării autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, în conformitate cu cele reţinute prin decizia pe care Consiliul o va pronunţa.

Prin adresa xx. 32942/11.10.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 53210/11.10.2021, autoritatea contractantă ........., formulează Punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, învederând următoarele:

Referitor la criticile contestatoarei privind motivul de excludere prevăzut de art. 215. alin. (4) din Lege și ale art. 137, alin. (1) și (2) lit. b). din HG 395/2016, invocat de către Autoritatea Contractantă pentru Asocierea ......... (Leader), ..., ..., ofertant în Asociere, Autoritatea consideră criticile aduse ca fiind neîntemeiate și nejustificate, solicitând respingerea contestaţiei, pe baza următoarelor argumente:

Ofertantul nu îndeplineşte cerinţa minimă privind modalitatea de constituire a garanţiei de participare, respectiv garanţia de participare constituită nu respectă cerinţa minimă de calificare prevăzută în Fișa de date, la secţiunea lll.l.6.a) Garanţia de participare: "[...] N3: În cazul participării la procedură cu ofertă comună, garanţia de participare trebuie constituită în numele asocierii și să menţioneze că acoperă în mod solidar de toți membrii grupului de operatori economici."

În fapt, autoritatea contractantă susține că la data limită de depunere a ofertelor, 16.09.2021, contestatorul a participat în calitate de ofertant în Asocierea ......... (Leader), ..., ..., astfel cum reiese din Procesul verbal de vizualizare a ofertelor nr. 30402/17.09.2021 și din Declaraţia de participare publicată în cadrul procedurii și al cărui conținut este generat în mod automat de către SEAP, documente ce se regăsesc ataşate la prezentul punct de vedere.

Autoritatea contractantă susține că din declaraţia de participare publicată, reiese că ofertantul este Asocierea ......... (Leader), ..., ....

În cadrul şedinţei de vizualizare a ofertelor, comisia de evaluare a verificat și garanţiile de participare constituite de către ofertanţi.

Urmare a evaluării garanţiei de participare seria ..., constituită de către contestator, comisia a sesizat următoarea inadvertenţă:

Ofertantul în numele căruia garanţia de partipare a fost constituită este Asocierea dintre ......... (Leader) și ..., astfel cum reiese din poliţa de asigurare emisă de ....

Urmare a neconformității sesizate, comisia de evaluare a procedat la vizualizarea formularelor DUAE din secţiunea DUAE din platforma SEAP, formulare completate de către ofertant și generate în mod automat de către platformă și a constatat că ofertantul este Asocierea ......... (Leader), ..., ....

Din formularele DUAE completate și generate în mod automat de către platforma SEAP cât și din formularele semnate electronic și depuse în secţiunea Documente de calificare, reiese în mod evident că ofertantul este Asocierea ......... (Leader), ..., ..., contrar susţinerilor contestatorului.

Autoritatea contractantă ataşează formularele DUAE completate de către ofertant în secţiunea DUAE cât și pe cele semnate electronic și încărcate în secţiunea Documente de calificare.

Astfel, Autoritatea remarcă faptul că în toate formularele DUAE depuse atât de către asociaţi cât și de către subcontractanti, la secţiunea A: INFORMAŢII PRIVIND OPERATORUL ECONOMIC este menționat grupul de operatori economici astfel:

Modalitatea de participare: Asociere Ofertantul care a depus oferta: cu

rol de: Ofertant Lider Membrii participanţi:

... are rol de: Ofertant

..., are rol de: Subcontractant

... are rol de: Subcontractant

..., are rol de: Ofertant

Vă rugăm să precizaţi rolul operatorului economic în cadrul grupului

Vă rugăm să îi identificaţi pe ceilalţi operatori economici care participă la procedura de achiziţie publică împreună

... S.R.L, are rol de: Subcontractant

Din documentele de calificare depuse, comisia a constatat că acordul de asociere nr. 686/09.09.2021 este încheiat între ........., ofertant lider si ..., ofertant asociat și că ... SRL este subcontractant conform acordului de subcontractare nr. 691/09.09.2021, deși ofertantul înscris în procedură este Asocierea ......... (Leader), ..., ...

Urmare a inadvertenţei constatate, și anume că ofertantul la procedură este Asocierea ......... (Leader), ..., ... și că garanţia de participare este constituită în numele Asocierii dintre ......... (Leader) și ..., autoritatea contractantă a solicitat clarificarea nr. 30416/17.09.2021, clarificare la care contestatorul a răspuns prin adresa nr. 728/21.09.2021.

Se reține că în răspunsul său la solicitarea de clarificări, contestatorul invocă propria culpă cu privire la modalitatea de înscriere în procedură, astfel cum reiese din pag. 4 a răspunsului oferit la solicitarea de clarificări:

Din solicitarea dvs. de clarificare deducem că aţi determinat componenţa asocierii prin raportare la anumite informaţii incluse în DUAE, respectiv cele din Partea II: Informaţii referitoare la operatorul economic secţiunea A: INFORMAŢII PRIVIND OPERATORUL ECONOMIC, rubrica cu nr. 8 unde în dreptul operatorului economic ... S.R.L. se menţionează că acesta are rol de ofertant.

Informaţia respectivă este însă una izolată şi NU reflectă voinţa exprimată de operatorii economiei care participă la această procedură de atribuire. În fapt, informaţia în cauză este rezultatul unei erori materiale de introducere a datelor în SEAP de către liderul Asocierii ......... S.R.L. care a fost însărcinat cu îndeplinirea formalităţilor pentru depunerea ofertei şi din contul căruia s-a depus oferta. Mai precis, în momentul în care liderul .........

S.R.L. a format grupul de operatori economici care participă la procedura de atribuire, din eroare a alocat operatorului economic ... S.R.L. calitatea de ofertant şi nu pe aceea de subcontractant aşa cum părţile stabiliseră anterior prin Acordul de subcontractare.

Odată ce sunt introduse aceste informaţii în SEAP, aplicaţia le preia şi le completează automat în Partea II: Informaţii referitoare la operatorul economic, secţiunea A: INFORMAŢII PRIVIND OPERATORUL ECONOMIC, rubrica cu nr. 8 din DUAE, fără ca vreun operator economic să aibă posibilitatea de a opera vreo modificare în SEAP. De aceea, niciunul dintre operatorii economici nici măcar nu au mai verificat informaţiile de la acea secţiune a DUAE şi au transmis documentele cu informaţiile generate automat de SEAP.

De altfel, această situaţie este confirmată şi de modul identic în care sunt prezentate informaţiile la această secţiune în toate DUAE depuse în ofertă.

De asemenea, autoritatea contractantă subliniază că eroarea de înscriere în procedură pe care contestatoarea o invocă atât în răspunsul său la solicitarea de clarificări cât și în contestația depusă, citează:

Pe de altă parte, această eroare de introducere a informaţiei în SEAP (preluată automat în DUAE) reprezintă un veritabil viciu de formă aşa cum este aceasta definit la art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016 potrivit căruia:

„ (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinuta în mod neechivoc de sensul si de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare; nefiind susceptibile de a produce, un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire",

nu poate fi încadrată la viciu de formă întrucât este o eroare de operare a platformei SEAP, operaţiune ireversibilă după data limită de depunere a ofertelor atât pentru ofertant cât și pentru Autoritatea Contractantă, îndreptarea acestei erori neputându-se realiza de către niciuna dintre părțile implicate în procedură.

Astfel, autoritatea contractantă opinează că completarea eronată a anumitor secţiuni în SEAP, și anume înscrierea eronată în procedură de către ofertant, influențează întreg procesul de desfășurare on-line a procedurii de atribuire, respectiv completarea și publicarea declarației de participare, formularului de integritate, a comunicărilor și a anunţului de atribuire de către Autoritatea Contractantă și mai mult decât atât, înscrierea eronată la procedură afectează dreptul Autorității Contractante de a se proteja corespunzător față de un eventual comportament neadecvat al ofertantului, neputând emite pretenții asupra garanției de participare astfel cum a fost aceasta constituită de către contestatoare, în cazul în care ar deveni aplicabile prevederile art. 37 din HG nr. 395/2016.

De altfel, autoritatea contractantă solicită Consiliului să aibă în vedere că a menționat în cadrul fișei de date a achiziției cerinţe exprese vizavi de modalitatea de desfășurare și modul de depunere a ofertelor, respectiv:

IV.1.1 Tipul procedurii și modalitatea de desfășurare:

IV.1.1.a) Modalitatea de desfășurare a procedurii de atribuire: Online

IV.1.1.b) Tipul Procedurii Procedura simplificată Într-o sigură etapă

IV.4.3 Modul de prezentare al ofertei

Pentru a putea participa la procedura de atribuire desfăşurată integral prin mijloace electronice operatorii economici au obligația să se înregistreze în Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice (SEAP), conform Legii nr. 98/2016. AC acceptă numai ofertele depuse online în SEAP. Adresa la care se depune oferta este xxx.x-xxxxxxxxx.xx. DUAE completat cu informațiile aferente operatorului economic participant la procedura de atribuire, propunerea tehnică și propunerea financiară vor fi transmise în format electronic/ prin mijloace electronice.

Documentele precizate mai sus, respectiv fişierele care vor fi încărcate în SEAP de către ofertant, vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă a

reprezentantului legal/împuternicit al operatorului economic în funcţie de calitatea acestuia - asociat/terţ/subcontractant.

Preţul se criptează, iar documentele ce conţin elemente de preţ se semnalează corespunzător.

Se reține că relevante pentru importanta pe care legiuitorul a acordat-o pentru desfășurarea on-line a procedurii de atribuire cât și a modalității de ofertare sunt și următoarele prevederi:

Art. 59, alin. (1) și (2) din HG nr. 395/2016:

(1) În cazul în care autoritatea contractantă solicită îndeplinirea de către ofertanți a unor criterii de calificare, aceasta are obligaţia de a introduce în SEAP informaţii referitoare la forma şi condiţiile în care se demonstrează îndeplinirea de către operatorii economici a acestor criterii.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul să solicite modificarea, iar operatorul SEAP nu are dreptul să modifice informaţiile de natură să afecteze funcţionarea sistemului informatic şi/sau desfăşurarea procedurii.

Art. 60, alin. (1) și (4) din HG nr. 395/2016:

(1) Operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta şi DUAE în format electronic şi numai până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare.

(4) Documentele prevăzute la alin. (1) vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii şi încărcate în SEAP în secţiunile specifice disponibile în sistemul informatic şi numai de către operatorii economici înregistraţi.

Art. 104, alin. (1) din HG nr. 395/2016:

(1) Autoritatea contractantă aplică procedura simplificată prin mijloace electronice, situaţie în care numai operatorii economici înregistraţi în SEAP pot depune ofertă.

Art. 123 alin. (2) din HG nr. 395/2016:

(2) Operatorul economic depune oferta, DUAE, documentele de calificare, răspunsurile la solicitările de clarificări numai prin mijloace electronice atunci când participă la o procedură de atribuire care se desfăşoară prin intermediul SEAP.

Art. 125 din HG nr. 395/2016:

Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă.

Faţă de aspectele menţionate mai sus, autoritatea contractantă solicită Consiliului ca prin decizia pe care o va pronunţa, în principal, să constate că decizia autorităţii de a respinge oferta depusă de către contestator a fost una legală, că susţinerile contestatorului sunt neîntemeiate şi, pe cale de consecinţă, să respingă contestaţia formulată de SC ......... SRL ca neîntemeiată.

Cu adresa xx. 802/18.10.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. ...

SC ......... SRL depune Concluzii scrise la punctul de vedere al autorității contractante, prin care reia argumentele expuse inițial în cuprinsul

contestației față de motivul respingerii ofertei sale din procedura de atribuire, concluzionând următoarele:

Asocierea participantă la procedura de atribuire este formată din doar doi operatori economici, respectiv din S.C. ......... S.R.L. şi S.C S.R.L.,

astfel cum rezultă din documentele justificative depuse în cadrul ofertei, iar afirmaţiile autorităţii contractante se întemeiază pe o serie de date izolate care nu au nici cea mai mică legătură cu voinţa exprimată de părţi pentru participarea la procedura de atribuire.

Contestatorul înţelege să facă referire şi la Notificarea privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale emisă de ANAP potrivit căreia, în situaţia în care în cadrul DUAE există informaţii contradictorii, atunci ofertantul are dreptul de a corecta informaţia eronată.

Or, având în vedere informaţiile contradictorii din DUAE, respectiv:

- cea completată automat de SEAP în Partea II: Informaţii referitoare la operatorul economic, secţiunea A: INFORMAŢII PRIVIND OPERATORUL ECONOMIC, rubrica cu nr. 8 din DUAE potrivit căreia operatorul economic ... S.R.L. are calitatea de „ofertant"

- şi informaţia completată de liderul ......... S.R.L., în Partea IV: Criterii de selecţie, secţiunea C: CAPACITATEA TEHNICĂ ŞI PROFESIONALĂ, rubrica Proporţia de subcontractare unde este indicat operatorul economic S.R.L.

cu o cotă de participare de 11,72% reprezentând execuţie lucrări instalaţii electrice,

contestatorul apreciază că ne găsim în situaţia unei inadvertenţe de formă care poate fi corectată de acesta.

Contestatorul este de părere că autoritatea contractantă a procedat la evaluarea ofertei sale într-o manieră exclusiv formalistă fără a analiza celelalte documente depuse în ofertă. Concluzia potrivit căreia garanţia de participare trebuie constituită în numele Asocierii S.C. ......... S.R.L. - S.C. ...

S.R.L. - S.C. ... S.R.L. este fundamental greşită şi se întemeiază pe elemente de context care nu au nici cea mai mică legătură cu voinţa exprimată de părţi pentru participarea la procedura de atribuire.

Se menționează de către petent că autoritatea contractantă a ignorat total răspunsul de clarificare prin care acesta a demonstrat că informaţiile generate/completate automat de SEAP sunt rezultatul unei erori materiale de accesare a facilităţilor tehnice din SEAP şi a ales să îi evalueze oferta cu încălcarea flagrantă a principiului proporţionalităţii.

Contestatorul opinează că orice demers realizat de autoritatea contractantă în scopul solicitărilor de clarificare ar trebui să aibă rolul de a lămuri anumite aspecte în legătură cu modul de elaborare a ofertelor însă, în cazul de faţă, solicitarea de clarificare transmisă lui pare că a avut un caracter exclusiv formal. În nici un moment autoritatea contractantă nu pare că a intenţionat cu adevărat să evalueze oferta într-o manieră rezonabilă, urmărind doar să-şi procure aşa zise „argumente" pentru a fundamenta decizia de respingere a ofertei. Petentul se întreabă ce altă concluzie poate trage când autoritatea contractantă omite să aducă în discuţie toate

argumentele prezentate de acesta referitoare la componenţa asocierii ca şi când acestea nu ar exista?

Contestatorul subliniază că afirmaţiile autorităţii contractante potrivit cărora informaţiile introduse eronat în platforma SEAP nu pot face obiectul corecţiei unor vicii de formă sunt nefondate. Informaţia eronată introdusă în SEAP cu privire la calitatea în care participă operatorul economic S.C. ...

S.R.L. nu influenţează în niciun fel procesul de derulare a procedurii de atribuire aşa cum tendenţios afirmă autoritatea contractantă.

Informaţiile referitoare la completarea şi publicarea declaraţiei de participare, informaţiile referitoare la formularul de integritate sau informaţiile referitoare la anunţul de atribuire sunt informaţii cu caracter exclusiv administrativ care nu influenţează în opinia petentului nici direct şi nici direct procesul de atribuire a contractului. Mai mult, informaţiile preluate automat în cadrul acestor documente pot fi modificate prin publicarea manuală a unor modificări de autoritatea contractantă (prin publicare de documente rectificative sau anunţuri de tip erată la anunţul de atribuire). Afirmaţia autorităţii contractante potrivit căreia o informaţie greşită menţionată în SEAP nu ar putea face obiectul unei corecţii este contrazisă şi de principiul potrivit căruia este obligatorie corecţia erorilor aritmetice ale propunerii financiare. Astfel, dacă un preţ criptat în SEAP este rezultatul unei erori aritmetice, legislaţia în materia achiziţiilor publice nu doar că permite corecţia acestei erori ci obligă autoritatea contractantă să corecteze această eroare chiar dacă din punct de vedere tehnic ea nu mai poate fi operată şi în SEAP. Aplicaţia SEAP preia automat în anunţul de atribuire preţul greşit criptat în SEAP însă autoritatea contractantă are la dispoziţie instrumente pentru a corecta această informaţie din anunţul de atribuire.

Contestatorul învederează că nu există niciun argument pertinent pentru a stabili că operatorul economic ... S.R.L. are calitatea de „ofertant asociat" în condiţiile în care această informaţie este infirmată total de modul în care a fost elaborată oferta depusă în procedura de atribuire. Reiterează petentul că prin dispoziţiile legale dar şi prin cerinţele documentaţiei de atribuire este stabilit foarte clar că, calitatea de asociat este dovedită prin Acordul de asociere în vreme ce calitatea de subcontractant este stabilită prin Acordul de subcontractare. Or, din analiza acestor documente precum şi a întregii sale oferte rezultă dincolo de orice dubiu că în cadrul acestei proceduri de atribuire oferta este depusă de Asocierea formată exclusiv din operatorii economici S.C. ......... S.R.L. - S.C S.R.L.

Având în vedere cele mai sus menţionate, contestatorul afirmă că își menţine criticile formulate sens în care solicită Consiliului admiterea contestaţiei.

În ce privește contestația nr. 1400/08.10.2021 înregistrată la CNSC cu nr. 53413/12.10.2021, SC ......... SRL contestă Comunicarea rezultatului procedurii nr. 31905/30.09.202P, document comunicat prin intermediul SEAP în data de 01.10.2021 şi Raportul procedurii nr. 31896/01.10.2021, solicitând Consiliului:

a) constatarea faptului că petentul a constituit garanţia de participare cu respectarea cerinţelor stabilite în documentaţia de atribuire și a dispozițiilor legale;

b) obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei contestatorului cu respectarea cerinţelor stabilite prin documentaţia de atribuire şi a dispoziţiilor legale aplicabile;

Contestatorul susține că în urma finalizării procesului de evaluare a garanţiilor de participare, autoritatea contractantă a decis anularea procedurii de atribuire, aşa cum rezultă din cadrul Comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire comunicată acestuia în data de 01.10.2021 şi a Raportului procedurii de atribuire, publicat în SEAP în data de 01.10.2021, documente prin intermediului cărora i s-a transmis faptul că oferta sa a fost respinsă din cadrul procedurii de atribuire întrucât nu ar fi constituit garanţia de participare cu respectarea cerinţei din documentaţia de atribuire.

Ofertantul contestă decizia adoptată de autoritatea contractantă pentru motivele expuse în cele ce urmează:

Prin fişa de date a achiziţiei, la Cap. III.1.6.a) Garanţie de participare, autoritatea contractantă a stabilit următoarea cerinţă:

„c) GP se va constitui, în conformitate cu prevederile art. 35 și art. 36 din H.G. nr. 395/2016, prin: 1. Virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii, sau 2. Ordin de plata în contul ..., cu condiția confirmării acestuia de către banca emitentă până cel târziu la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor. [...] N2: În cazul constituirii GP printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări acesta trebuie să prevadă că plata GP se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. Se va completa declaraţia pusă la dispoziţie prin DA sau un alt model care să conţină cel puţin datele din această declaraţie. GP în format electronic se depune în SICAP până la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor.[...]"

Contestatorul menționează că a constituit garanţia de participare prin Instrumentul (scrisoarea) de garanţie pentru participare cu ofertă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică nr. ... din data de

14 Septembrie 2021, emis de ... document prin care a îndeplinit cerinţa stabilită de autoritatea contractantă.

În susţinerea acestui document, au fost prezentate în mod conex următoarele documente:

- Contractul de garantare conţinând condiţiile contractuale de garantare aferente scrisorii de garanţie nr ;

- Ordinul de plată nr. 1639/15.09.21, prin intermediul căruia a fost achitată prima de garantare de către petent către ..;

- Biletul la Ordin ... emis de către ... şi pus la dispoziţia ,

document ... de către administratorul ... în mod integral pentru suma de

90.000 lei, adică în exact în cuantumul garanţiei de participare stabilită de autoritatea contractantă potrivit documentaţiei de atribuire.

Se reține că prin adresa nr. 30667/21.09.2021 comisia de evaluare a solicitat contestatorului clarificări în sensul de justifica modalitatea în care garanţia de participare prezentată în ofertă îndeplineşte cerinţa minimă de calificare prevăzută la secţiunea III.1.6.a) Garanţie de participare din Fişa de date a achiziţiei. În esenţă, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului lămuriri în legătură cu instrumentul de garantare privind participarea la procedură, fiind invocată împrejurarea potrivit căreia:

"[...] garanţia de participare seria ... este emisă de .... SA, instituţie financiară nebancară".

Cu privire la această solicitare, un prim aspect care se impune a fi reţinut raportat la modul în care a fost formulată cerinţa documentaţiei de atribuire este constatarea comisiei de evaluare potrivit căreia emitentul instrumentului de garantare prezentat de contestator în vederea participării la procedura de atribuire este în fapt o instituţie financiară nebancară.

Din context se deduce faptul că, în opinia autorităţii contractante, instrumentele de garantare emise de instituţiile financiare nebancare nu ar fi de natură să asigure respectarea prevederilor art. 36 din H.G. nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare întrucât acestea din urmă (IFN- urile) nu ar fi îndrituite să desfăşoare activităţi de creditare şi, ca atare, forma de constituire a garanţiei de participare nu ar întruni condiţiile stabilite de legiuitor.

Un al doilea aspect care se impune a fi reţinut în opinia petentului este acela că, interpretarea autorităţii contractante privind întinderea prevederilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 este una eminamente gramaticală şi, în context, total eronată întrucât au fost ignorate complet atât operaţiunile logico-raţionale care ar fi trebuit parcurse de către membrii comisiei de evaluare în vederea lămurii conţinutului şi sensului normei civile în discuţie (in integrum dispoziţiile art. 36 din H.G. nr. 395/2016), cât şi normele de tehnică legislative avute în vedere de legiuitor odată cu adoptarea H.G. nr. 419/2018, cu modificările şi completările ulterioare, prin care au fost aduse modificări asupra articolului ante-menţionat.

Astfel, contestatorul precizează că a formulat şi transmis prin adresa nr. 1356/24.09.20216 răspunsul la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante, fiind justificată deplina legalitate şi corectitudine privind modalitatea de constituire a garanţiei de participare prin trimitere la următoarele argumente:

a) Prevederile legale aplicabile, prin intermediul cărora se atestă includerea instituţiilor financiare nebancare în categoria instituţiilor care îndeplinesc activităţi de creditare;

b) Interpretarea oficială a Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, sens în care prin punctul de vedere nr. 13932/04.08.2021 emis de acest organism se precizează fără echivoc că:

„[...] operatorul economic poate prezenta ca instrument de garantare un document emis de o instituţie financiară nebancară (IFN) [...]";

c) Registrul General al Instituţiilor Financiare Nebancare ţinut în evidenţa Băncii Naţionale a României, potrivit căruia ... este autorizată să îndeplinească următoarele tipuri de activităţi: Credite consum, Credite ipotecare/imobiliare, Microcreditare, Finanţare tranzacţii comerciale, Factoring, Scontare, Forfetare, Emitere garanţii.

Ca atare, contestatorul opinează că sunt îndeplinite exigenţele stabilite de legiuitorul în materia achiziţiilor publice prin prevederile art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 în ceea ce priveşte emitenţii instrumentelor de garantare în vederea participării la procedurile de atribuire;

d) Intenţia explicită a legiuitorului în materia achiziţiilor publice care, potrivit normelor de tehnică legislativă urmate la momentul adoptării H.G. nr. 419/2018, a fundamentat oportunitatea aprobării acestui act normativ prin a specifica neechivoc că prin norma în discuţie se urmăreşte clarificarea condiţiilor de constituire a garanţiei de participare si de către o societate nebancară;

e) Prevederile legislaţiei speciale în materia achiziţiilor publice, potrivit cărora este instituită o interdicţie explicită privind limitarea de către autorităţile contractante a posibilităţii de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţile bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăţile de asigurări.

Se menționează de către petent că autoritatea contractantă nu a luat în considerare explicaţiile furnizate de acesta, stabilind că instituţia emitentă a garanţiei de participare depuse în ofertă nu reprezintă o instituţie de credit, astfel că garanţia de participare nu ar îndeplini cerinţa minimă de calificare stabilită la secţiunea lll.1.6.a) Garanţie de participare: "Garanţia de participare se va constitui, în conformitate cu prevederile art. 35 și art. 36 din H.G. nr. 395/2016, prin: 1. Virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii.[...]."

Pe cale de consecinţă, petentul susține că decizia de respingere a ofertei sale a fost stabilită având în vedere modul în care instituţia financiară nebancară emitentă a garanţiei de participare prezentată de acesta poate fi asimilată unei instituţii de credit.

Cu privire la acest aspect, contestatorul învederează că, în justificarea sa, autoritatea contractantă se raportează la prevederi legale care nu mai sunt în vigoare, respectiv invocă o formă neactualizată a Legii 93/2009, valabilă anterior emiterii O.U.G. nr. 42/2011.

Mai exact, în argumentarea sa, autoritatea contractantă menţionează următoarele:

„... SA, este instituţie financiară nebancară, instituţie care, potrivit legiuitorului, nu este asimilată unei instituţii de credit sau unei societăţi de asigurări, după cum reiese chiar din termenii definiţi la art. 5, alin. (c), din Legea nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare, legea care reglementează activitatea unor astfel de instituţii şi anume: c) instituţii financiare nebancare ■ entităţile, altele decât instituţiile de credit, ce desfăşoară activitate de creditare cu titlu profesional, în condiţiile stabilite de lege"

Pe de altă parte, definiţia menţionată de autoritatea contractantă pentru instituţiile financiare nebancare a fost modificată de legiuitor prin

O.U.G. 42/2011, după cum urmează:

„c) instituţii financiare nebancare - entităţi ce desfăşoară activitate de creditare cu titlu profesional [...] în condiţiile stabilite de prezenta lege”.

Suplimentar celor mai sus arătate, contestatorul face precizarea că la art. 1 alin. (1) din Legea nr. 93/2009 cu modificările şi completările ulterioare, act normativ invocat însăşi de către autoritatea contractantă în susţinerea propriei sale poziţii privind excluderea ofertei sale din competiţie, se menţionează că actul normativ reglementează condiţiile minime de acces la activitatea de creditare şi desfăşurarea acesteia pe teritoriul României, prin instituţiile financiare nebancare, în scopul asigurării şi al menţinerii stabilităţii financiare.

Or, având în vedere că potrivit art. 5 lit. c) din Legea nr. 93/2009 instituţiile financiare nebancare sunt definite ca fiind acele entităţi ce desfăşoară activitate de creditare cu titlu profesional în condiţiile legii, rezultă implicit că instituţiile financiare nebancare (IFN) sunt instituţii de credit. În acest sens prezintă relevanţă inclusiv prevederile art. 14 alin. (1) lit. a), d), e) şi f) din Legea nr. 93/2009 unde sunt enumerate tipurile de credite ce pot fi acordate de instituţiile financiare nebancare, respectiv:

„Art. 14 (1) Instituţiile financiare nebancare pot desfăşura următoarele activităţi de creditare:

a) acordare de credite, incluzând, fără a se limita la: credite de consum, credite ipotecare, credite imobiliare, microcredite, finanţarea tranzacţiilor comerciale, operaţiuni de factoring, scontare, forfetare;

[...]

c) emitere de garanţii, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanţare;

d) acordare de credite cu primire de bunuri în gaj, respectiv amanetare prin case de amanet;

e) acordare de credite către membrii asociaţiilor fără scop patrimonial organizate pe baza liberului consimţământ al salariaţilor/pensionarilor, în vederea sprijinirii prin împrumuturi financiare a membrilor lor de către aceste entităţi, organizate sub forma juridică a caselor de ajutor reciproc;

f) alte forme de finanţare de natura creditului".

Odată fiind lămurit acest aspect, contestatorul arată că potrivit art. 14 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 93/2009 instituţiile financiare nebancare pot desfăşura şi activităţi privind emiterea de garanţii sau asumarea de angajamente de garantare.

Prin urmare, contestatorul subliniază că societatea FINANCE ONE IFN

S.A. reprezintă o instituţie de credit în sensul prevederilor art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 iar garanţia de participare nr. 2021091370NE din data de 14 Septembrie 2021 constituită de acesta şi prezentată în ofertă este un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România, fiind îndeplinită atât cerinţa prevăzută în documentaţia de atribuire cât şi condiţia stabilită prin art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016.

De asemenea, contestatorul susține că, aşa cum a menţionat şi în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare, potrivit informaţiilor disponibile public la adresa web .... unde poate fi consultat Registrul General Instituţii Financiare Nebancare, se face precizarea că societatea ... S.A. desfăşoară următoarele tipuri de activităţi: Credite consum, Credite ipotecare/imobiliare, Microcreditare, Finanţare tranzacţii comerciale, Factoring, Scontare, Forfetare, Emitere garanţii, aşa cum se poate observa din extrasul de mai jos:

...

25.04.2007

...

Credite comun, Credite ipotecare imobiliare, Microcreditare, Finanţare tranzacţii comerciale, Factoring, Scontare, Forfetare, Emitere

garanții

Prin urmare, nu numai că ... S.A. desfăşoară multiple forme ale activităţii de creditare caracteristice instituţiilor de credit, însă îndeplineşte inclusiv atributul de a emite garanţii în condiţiile legii, potrivit informaţiilor disponibile la nivelul Băncii Naţionale a României.

Pe de altă parte, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a înţeles să evalueze oferta sa procedând la o interpretare gramaticală a noţiunii de „instituţie de credit" strict prin raportare la unele dispoziţii din Legea 93/2009, metodă de interpretare care este total neavenită în speţă pentru motivele mai sus menţionate, dar şi întrucât aceasta face abstracţie în totalitate şi scoate din context celelalte prevederi legale aplicabile, inclusiv pe cele din materia achiziţiilor publice, precum şi restul evidenţelor prezentate de acesta.

Fără a mai menţiona faptul că, în analiza autorităţii contractante au fost de asemenea ignorate cu desăvârşite la argumentele logicii formale, precum şi raţionamentele inductive şi deductive la care aceasta era obligată să recurgă în vederea lămuririi fără echivoc a unui presupus înţeles restrictiv al normei juridice în discuţie, petentul susţine că raţionamentul aplicat evaluării ofertei sale este unul greşit.

Astfel, înţelesul noţiunii de „instituţie de credit" trebuie, în primul rând, determinat prin raportare la voinţa legiuitorului care reglementează materia

achiziţiilor publice şi care îmbracă forma legislaţiei speciale, al cărei principal atribuit este caracterul derogatoriu de la normele dreptului comun. În acest sens este important de reţinut că garanţia de participare se constituie conform H.G. nr. 395/2016 şi nicidecum conform Legii 93/2009 invocată de autoritatea contractantă în motivarea deciziei de respingere a ofertei contestatorului.

Prin urmare, determinarea înţelesului corect al noţiunii de „instituţie de credit" în contextul prevederilor art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 se realizează prin raportare la voinţa legiuitorului în materia achiziţiilor publice iar nu în raport de o altă legislaţie.

Or, după cum a specificat petentul şi în cadrul adresei de răspuns nr. 1356/24.09.2021 transmisă în urma solicitării de clarificări nr. 30667/21.09.2021, legiuitorul în materia achiziţiilor publice a ales să permită ca instrumentul de garantare să fie emis de orice instituţie de credit, în aceasta noţiune fiind incluse atât societăţile bancare cât şi instituţiile financiare nebancare.

În aceste sens este de observat că în forma iniţială a H.G. nr. 395/2016 (intrată în vigoare la data de 06.06.2016), la art. 36 alin. (1) se menţiona că:

„Art. 36 - (1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care nu se află în situaţii speciale privind autorizarea ori supravegherea, în condiţiile legii".

Aşadar, în varianta s-a iniţială legislaţia stabilea foarte clar că garanţia de participare se putea constitui printr-un instrument de garantare emis de o societate bancară astfel că, la acel moment, nu erau acceptate în procedurile de achiziţie publice acele instrumente de garantare emise de instituţii financiare nebancare.

Ulterior însă, prin H.G. nr. 419/2018 (în vigoare din data de 18.06.2018) prevederile art. 36 alin. (1) au fost modificate într-un mod substanţial având următoarea formă:

„Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr- un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii."

Se observă că încă din anul 2018 legiuitorul a înlocuit condiţia potrivit căreia instrumentul de garantare putea fi emis doar de o societate bancară cu posibilitatea ca instrumentul de garantare să fie emis de orice instituţie de credit. Această modificare a fost operată tocmai pentru că voinţa legiuitorului a fost aceea de a permite constituirea de garanţii în legătură cu procedurile de achiziţie publică şi prin intermediul altor instituţii care acordă credite, adică inclusiv instituţiile financiare nebancare.

Starea de fapt rezultă explicit din NOTA DE FUNDAMENTARE a H.G. nr. 419/2018 prin intermediul căreia s-au modificat prevederile art. 36 alin. (1) şi unde, la rubrica 2. Xxxxxxxxx preconizate se menţionează că prin modificarea operată:

„Se clarifică condiţiile de constituire a garanţiei de participare si de către o societate nebancară."

(a se vedea pag. 16, paragraf 2 din NOTA DE FUNDAMENTARE a HG nr.

419/2018 care poate fi consultată la adresa web ...

Prin urmare, voinţa neechivocă a legiuitorului în materia achiziţiilor publice a fost în mod clar determinată în sensul că prin noţiunea de „instituţii de credit" se înţeleg inclusiv societăţile financiare nebancare întrucât acestea au dreptul de a desfăşura activităţi de creditare potrivit legii. De altfel, tocmai caracterul discriminatoriu al prevederilor iniţiale ale art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 au fost urmărite a fi corectate prin dispoziţiile H.G. nr. 419/2018, la solicitarea societăţilor din mediul nebancar.

Concluzionând, petentul susține că dispoziţiile art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 nu pot fi interpretate decât în sensul voinţei legiuitorului privind oportunitatea introducerii în cadrul normativ a acestei "noi" noţiuni, odată cu adoptarea H.G. nr. 419/2018. Cu prioritate, o asemenea concluzie se impune chiar şi dacă ne-am raporta doar la dispoziţiile neechivoce ale art.

36 alin. (5) lit. b) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţi bancare.

Este aşadar limpede conţinutul noţiunii de „instituţie de credit" prevăzută la art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 şi care sub nicio formă nu poate fi interpretat în mod restrictiv şi discriminatoriu câtă vreme tocmai legiuitorul a dorit înlăturarea unor asemenea elemente din cadrul legislaţiei iniţiale.

În fapt, latu sensu, noţiunea de instituţie de credit în discuţie include tot ansamblul instituţiilor de creditare, respectiv acele instituţii care desfăşoară activităţi de creditare potrivit legii şi nicidecum doar societăţile bancare, cum în mod eronat induce autoritatea contractantă prin propria sa interpretare şi care a stat, atât la baza solicitării de clarificări transmisă contestatorului cât şi, mai pregnant, la baza deciziei de respingere a ofertei sale din competiţie, fiind invocate de către aceasta motivele la care s-a referit mai sus.

Având în vedere cele de mai sus, contestatorul solicită Consiliului să constate faptul că garanţia de participare nr. .... din data de 14 Septembrie 2021, emisă de ... S.A., îndeplineşte atât cerinţa prevăzută în documentaţia de atribuire cât şi condiţia stabilită prin art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016, întrucât:

- .... este înscrisă în Registrul General Instituţii Financiare Nebancare al Băncii Naţionale a României, fiind îndrituită să desfăşoare activităţi de creditare, conform prevederilor art. 27 din Legea 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare, cu modificările şi completările ulterioare;

- între activităţile de creditare desfăşurate de .... în conformitate cu prevederile art. 14 alin. (1) din Legea 93/2009 se numără şi activitatea de emitere garanţii;

- Instrumentul de garantare emis de .... îndeplineşte toate condiţiile formă şi de fond referitoare la cuantum, perioada de valabilitate, caracterul irevocabil, plata necondiţionată la prima cerere a beneficiarului în situaţia de culpă a persoanei garantate (S.C. ......... S.R.L.), respectiv în situaţiile prevăzute la art. 37 din H.G. 395/2016 cu modificările şi completările ulterioare;

- Mai mult, aşa cum a arătat contestatorul în partea introductivă a prezentei, instrumentul de garantare a fost însoţit de Biletul la Ordin ... şi care a fost AVALIZAT de către administratorul Romservice în mod integral pentru suma de 90.000 lei, adică în exact în cuantumul garanţiei de participare stabilită de autoritatea contractantă potrivit documentaţiei de atribuire.

Contestatorul arată că în sensul celor de mai sus, este şi punctul de vedere al emitentului instrumentului de garantare, respectiv al ... S.A., document pe care l-a pus la dispoziţia autorităţii contractante în anexa la adresa de răspuns nr. 1356/24.09.2021. Aşa cum a precizat, în cadrul acestui document se invocă inclusiv punctul de vedere al Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, emis recent prin adresa nr. 13932/04.08.2021, sens în care se impun a fi reţinute următoarele:

„[...] operatorul economic poate prezenta ca instrument de garantare un document emis de o instituţie financiară nebancară (IFN), în situaţia în care IFN-ul poate emite astfel de documente care să respecte toate condiţiile de fond impuse de legislaţia specifică, respectiv în măsura în care acest document îndeplineşte toate condiţiile referitoare la cuantum, perioada de valabilitate, caracterul irevocabil, plata necondiţionată la prima cerere a beneficiarului în situaţia de culpă a persoanei garantare, etc., astfel încât autoritatea contractantă să poată emite pretenţii asupra garanţiilor în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte toate obligaţiile asumate prin contract."

Concluzionând, petentul menționează că pe fond, nu există în speţă niciun risc de neplată pentru autoritatea contractantă, acest aspect fiind lesne de observat dacă comisia de evaluare şi-ar fi îndeplinit atribuţiile legale care îi revin şi ar fi procedat la analiza aprofundată a documentelor şi a argumentelor prezente de acesta, respectiv dacă nu s-ar fi raportat doar la aspecte superflue, invocate strict din punct de vedere formal în susţinerea propriei decizii, o asemenea conduită impunându-se a fi cenzurată de către Consiliu. Totodată, contestatorul subliniază că toate condiţiile de formă impuse de legiuitor privind constituirea garanţiei de participare au fost respectate, aşa cum a arătat mai sus.

Pentru aceste motive, contestatorul solicită Consiliului admiterea prezentei contestaţii astfel cum a fost formulată, urmând ca prin decizia pe care o va emite să oblige autoritatea contractantă să revină asupra deciziei de anulare a procedurii, respectiv să procedeze la continuarea procedurii de atribuire, prin evaluarea ofertei sale conform prevederilor legale aplicabile.

Contestatorul reamintește pe această cale autorităţii contractante că, în conformitate cu art. 9 alin. (1) din Legea 101/2016, aceasta are următoarele drepturi:

„ (1) După primirea contestaţiei, autoritatea contractantă poate adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei, în cel mult 3 zile de la primirea contestaţiei. Măsurile adoptate trebuie comunicate contestatorului, celorlalţi operatori economici implicaţi în procedura de atribuire, precum şi Consiliului, nu mai târziu de o zi de la data adoptării lor. Pentru a fi aduse la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi, măsurile adoptate înainte de data-limită de depunere a solicitărilor de participare sau, după caz, a ofertelor se publică în SEAP.”

Prin adresa xx. 33451/14.10.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. 54027/14.10.2021, ........., formulează Punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, învederând următoarele:

În contestația depusă, ofertantul ......... menționează ca și date de contact același număr de telefon și aceiaşi adresă de e-mail ca cele ale celuilalt contestator al rezultatului procedurii de aribuire și anume, .........

SRL, astfel cum reiese din printscreen-urile ataşate:

Stimate Xxxxxxx Xxxxxxxxxx,

Subscrisa S.C. ......... S.R.L. (”...” cu sediul social în strada......., ........., tel. ..., e-mail: ........., înregistrată la Oficiul Registrului

Comerţului ......... sub nr. ........., ... telefon ........., e-mail; ,

reprezentată prin dl. ...., Administrator, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire mai sus menţionată.

Stimate Xxxxxxx Xxxxxxxxxx,

Subscrisa ......... S.R.L., cu sediul social în strada ..., ........., ,

telefon ........., e-mail: ........., reprezentată prin dl. ........., Administrator, în calitate de lider desemnat al ofertantului Asocierea ......... S.R.L. - S.R.L.

participant la procedura dc atribuire mai sus menţionată.

Ținând cont de faptul că în Nota informativă privind indicatorii de fraudă pentru FEDR, FSE şi FC publicată pe site-ul Comisiei Europene:

... Anexa 1 - Fraude în cadrul contractelor și achiziţiilor publice, printre sistemele de fraudare comune şi recurente şi indicatorii de fraudă relevanţi (semnale de avertizare), si anume pentru Practici de cooperare secretă, Împărțirea pieţelor, printre indicatorii de fraudă se regăsește menționat și aspectul sesizat mai sus și anume: "legături aparente între ofertanţi, cum ar fi adrese, angajaţi sau numere de telefon comune etc.", autoritatea contractantă solicită Consiliului să evalueze dacă și în ce măsură este relevantă observaţia sa în soluţionarea contestațiilor depuse de către cei doi ofertanţi.

Analizând contestaţia sub aspectul conţinutului său, autoritatea contractantă solicită Consiliului să o respingă ca neîntemeiată, pentru următoarele motive:

Referitor la criticile contestatorului privind motivul de excludere prevăzut de art. 215, alin. (4) din Lege și ale art. 137, alin. (1) și (2) lit. b) din HG 395/2016, invocat pentru ......... SRL, ofertant individual, autoritatea contractantă consideră criticile aduse ca fiind neîntemeiate și nejustificate şi solicită respingerea contestaţiei, pe baza următoarelor argumente:

Ofertantul nu îndeplinește cerinţa minimă privind modalitatea de constituire a garanţiei de participare, respectiv garanţia de participare constituită nu respectă cerinţa minimă de calificare prevăzută în Fișa de date, la secţiunea lll.l.6.a) Garanţia de participare: "Garanţia de participare se va constitui, în conformitate cu prevederile art. 35 și art. 36 din H.G. nr. 395/2016, prin: 1. Virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii.(...)"

În fapt, autoritatea contractantă susține că la data limită de depunere a ofertelor, 16.09.2020, contestatorul a participat în calitate de ofertant individual, astfel cum reiese din Procesul verbal de vizualizare a ofertelor nr. 30402/17.09.2021 și din Declaraţia de participare publicată în cadrul procedurii și al cărui conținut este generat în mod automat de către SEAP, documente ce se regăsesc ataşate la prezentul punct de vedere.

Pe parcursul evaluării ofertelor depuse, comisia de evaluare, a reverificat garanţiile de participare constituite de către ofertanţi și a constatat faptul că garanţia de participare constituită de către ofertantul ......... SRL este emisă de către o instituție financiară nebancară, astfel cum reiese din garanţia de participare nr. ... ataşată la prezentul punct de vedere.

Urmare a neconformității sesizate, comisia de evaluare a procedat la solicitarea de clarificări cu privire la modalitatea de constituire a garanţiei de participare de către contestator, clarificare la care acesta a răspuns prin adresa nr. 1356/24.09.2021, susţinând faptul că instrumentul de garantare emis de către ... SA, instituție financiară nebancară, respectă cerinţele documentaţiei de atribuire.

In urma analizarii răspunsului ofertantului, Comisia de evaluare consideră că acesta este unul nerelevant din următoarele motive:

Garanţie de participare nr. ...nu îndeplineşte condiţiile de formă cu privire la modalitatea de constituire a garanţiei de participare, astfel cum aceasta a fost solicitată în Fișa de date, secţiunea lll.l.6.a) Garanţie de participare și anume: "Garanţia de participare se va constitui, în conformitate cu prevederile art. 35 și art. 36 din H.G. nr. 395/2016, prin: 1. Virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii, sau 2. Ordin de plată în contul......... ... deschis la Trezoreria Statului, Suc. ..., cu condiția confirmării acestuia de către banca emitentă pâna cel târziu la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor" dat

fiind faptul că emitentul acestui instrument de garantare este instituție financiară nebancară, instituție care, potrivit legiuitorului, nu este asimilată unei instituții de credit sau unei societăți de asigurări.

Deși în documentele emise pe parcursul evaluării ofertelor depuse, inclusiv în comunicarea transmisă contestatorului, autoritatea contractantă a invocat definiţia veche dată de către legiuitor și anume: c) instituţii financiare nebancare - entităţile, altele decât instituţiile de credit, ce desfăşoară activitate de creditare cu titlu profesional, în condiţiile stabilite de lege fata de definiţia actualizata din Legea nr. 93/2009 invocata, respectiv:

c) instituţii financiare nebancare - entităţi ce desfăşoară activitate de creditare cu titlu profesional în condiţiile stabilite de prezenta lege, motivul respingerii ca inacceptabilă a ofertei depuse de către contestator rămâne valabil din următoarele considerente:

Conform prevederilor art. 3 din OUG 99/2006, "Instituţiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi funcţiona cu respectarea dispoziţiilor generale aplicabile instituţiilor de credit şi a cerinţelor specifice prevăzute în Partea a Ii-a a prezentei ordonanţe de urgenţă, în una din următoarele categorii:

a) bănci;

b) organizaţii cooperatiste de credit;

c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ;

d) bănci de credit ipotecar;".

Cu toate că, emitentul garanţiei de participare, Finance ... este înregistrată ca instituţie/entitate financiară nebancară în Registrul General al BNR și îşi desfăşoară în mod legal activităţile de creditare, autoritatea contractantă opinează că acest fapt nu o transformă în instituţie de credit, conform OUG 99/2006. Acest lucru este evidențiat și pe site-ul .... în care sunt clasificate registrele instituțiilor după tipologia lor, existând:

- un registru intitulat "Registrul instituţiilor de credit", implicit o Listă a instituţiilor de credit, în care sunt enumerate "instituţiile de credit"

și

- un registru intitulat "Registrul instituţiilor financiare nebancare", în care sunt enumerate "instituţiile financiare nebancare" implicit o Listă privind instituţiile financiare nebancare.

Mai mult, din prevederile art. 36 din HG nr. 395/2016, alin. (1): Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii, coroborat cu prevederile alin. (5): "Autoritatea contractantă nu are dreptul:

a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentaţia de atribuire;

b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţi bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăţi de asigurări."

reiese în mod evident că în accepţiunea legiuitorului instituţia de credit vizată de către acesta este doar societatea bancară.

Dacă scopul constituirii garanţiei de participare ar fi fost atins inclusiv prin depunerea unei garanţii emise de un IFN, comisia de evaluare consideră că articolul de lege nu ar fi enumerat exhaustiv formele de întocmire a garanţiei de participare.

În aceeaşi ordine de idei, înscrierea în Registrul General a societăţii emitente a garanţiei bancare, act despre care se face vorbire în răspunsul la clarificare nr. 1356/24.09.2021, este necesar Instituţiei Financiare Nebancare IFN pentru a putea desfăşura activităţile prevăzute în obiectul de activitate. Legislaţia privitoare la achiziţii publice nu include Instituţiile Financiar Nebancare IFN în categoria societăţilor emitente de garanţii bancare,

De asemenea, autoritatea contractantă apreciază că punctul de vedere al Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice (ANAP) prezentat în cadrul răspunsului ofertantului la solicitarea de clarificări transmisă este unul edificator pentru speţa în cauză, întrucât la sfârșitul adresei se specifică: "(...în subsidiar, menţionăm că, în ceea ce priveşte modalitatea de constituire a garanţiilor în cazul contractelor de achiziţie publică, legislaţia care primează este legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, cu respectarea ierarhiei actelor normative, în ordinea importanței și a forţei efectelor.)", fiind astfel evidentă importanța pe care Legea nr. 98/2016 și normele de aplicare a acesteia o au în evaluarea garanţiilor de participare constituite de către ofertanţi.

În susţinerea punctului de vedere, autoritatea contractantă atașează două decizii ale CNSC publicate în Buletinul oficial și anume: ... și ... care au vizat acelaşi tip de critici cu privire la garanţia de participare constituită printr-un instrument de garantare emis de către o instituție financiară nebancară.

Față de aspectele menţionate mai sus, autoritatea contractantă solicită Consiliului ca prin decizia pe care o va pronunţa, în principal, să constate că decizia autorităţii de a respinge oferta depusă de către contestator a fost una legală, că susţinerile contestatorului sunt neîntemeiate și, pe cale de consecinţă, să respingă contestaţia formulată de SC ......... SRL ca neîntemeiată.

Cu adresa xx. 1439/20.10.2021 înregistrată la Consiliu sub nr ,

SC ......... SRL depune Concluzii scrise ca urmare a punctului de vedere formulat de către autoritatea contractantă prin adresa nr. 33451/14.10.2021, precizând următoarele:

În primul rând, contestatorul apreciază necesar să clarifice situaţia evidenţiată de autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere, respectiv împrejurarea că în cadrul contestaţiei sunt menţionate o serie de date de contact (numărul de telefon şi adresa de e-mail) ale operatorului economic S.C S.R.L.

Referitor la acest aspect, contestatorul face menţiunea că are colaborare cu un operator economic care prestează servicii de consultanţă în achiziţii publice iar pentru redactarea acestei contestaţii a apelat la serviciile sale. Astfel, în data de 08.10.2021 acesta i-a predat contestaţia prin e-mail spre a fi transmisă către CNSC.

Ca urmare a observaţiilor formulate de autoritatea contractantă în punctul de vedere, petentul a luat legătura cu consultantul său pentru a lămuri această situaţie. În urma discuţiilor purtate, acesta a menţionat că pentru elaborarea documentului, în privinţa formei de prezentare a acestuia, s-a inspirat dintr-o altă contestaţie formulată tot în legătură cu această procedură de atribuire de operatorul economic S.C. ......... S.R.L. şi care a fost publicată în SEAP de autoritatea contractantă în data de 08.10.2021, ora 10:09.

Pe de altă parte, acesta a precizat că a omis să corecteze în totalitate informaţiile din documentul utilizat şi, de aceea, o parte din datele de contact ale operatorului economic S.C. ......... S.R.L. au fost menţionate şi în contestaţia depusă de contestator. Petentul subliniază că această situaţie nu are nicio legătură directă sau indirectă cu soluţionarea criticilor sale sau ale celeilalte contestatoare astfel că cererea autorităţii contractante adresată Consiliului pentru a evalua dacă şi în ce măsură observaţia acesteia este relevantă pentru soluţionarea contestaţiilor depuse în legătură cu deciziile adoptate de autoritatea contractantă se impune a fi respinsă ca inadmisibilă. În fapt, contestatorul afirmă că atât contestaţia sa cât şi cealaltă contestaţie vizează modul nelegal în care autoritatea contractantă a înţeles să evalueze cele două oferte în ceea ce priveşte modul de constituire a garanţilor de participare.

Revenind la fondul criticilor sale, contestatorul reiterează că autoritatea contractantă i-a respins oferta din procedura de atribuire pe motiv că garanţia constituită pentru participarea la procedura de atribuire nu este emisă de o instituţie de credit din România.

Contestatorul afirmă că emitentul instrumentului de garantare prezentat, respectiv .... S.A. are calitatea de Instituţie financiară nebancară iar în opinia autorităţii contractante aceasta nu ar avea dreptul să emită garanţii pentru participarea la procedurile de achiziţie publică. Raţionamentul autorităţii contractante se întemeiază pe împrejurarea că instituţiile financiare nebancare nu ar fi considerate instituţii de credit iar în acest sens sunt invocate o serie de dispoziţii legale care însă sunt străine de legislaţia achiziţiilor.

Se reține de către petent faptul că modul în care autoritatea contractantă procedează la interpretarea dispoziţiilor legale este unul profund eronat şi nu ţine seama de faptul că legiuitorul în materia achiziţiilor publice, atunci când a ales să modifice prevederile art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016, a specificat explicit că modificarea este necesară pentru a introduce şi posibilitatea constituirii de garanţii de participare prin intermediul societăţilor financiare nebancare.

În cadrul punctului de vedere autoritatea contractantă concluzionează că prin sintagma instituţie de credit prevăzută la art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 s-ar înţelege doar o societate bancară.

Concluzia este eronată în opinia contestatorului şi, aşa cum a atras în prealabil atenţia autorităţii contractante, aceasta se raportează la soluţii pronunţate de CNSC într-o perioadă în care era în vigoare o altă formă a dispoziţiilor art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016.

Sub acest aspect, petentul arată că în forma iniţială a HG nr. 395/2016 (intrată în vigoare la data de 06.06.2016), la art. 36 alin. (1) se menţiona că:

„Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr- un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care nu se află în situaţii speciale privind autorizarea ori supravegherea, în condiţiile legii."

Ulterior însă, prin HG nr. 419/2018 (în vigoare din data de 18.06.2018) prevederile art. 36 alin. (1) au fost modificate într-un mod substanţial având următoarea formă:

Se poate lesne observa că încă din anul 2018 legiuitorul a înlocuit condiţia potrivit căreia instrumentul de garantare putea fi emis doar de o societate bancară cu posibilitatea ca instrumentul de garantare să fie emis de orice instituţie de credit.

Prin urmare, afirmaţia autorităţii contractante potrivit căreia prin instituţie de credit s-ar înţelege doar societatea bancară nu are niciun fundament în opinia petentului. Dacă legiuitorul în materia achiziţiilor publice intenţiona să permită în continuare constituirea garanţiilor de participare doar prin intermediul unor societăţi bancare atunci nu ar mai fi procedat la modificarea articolului de lege.

Prin răspunsurile de clarificare, petentul a arătat autorităţii contractante că interpretarea istorico-teleologică a normelor juridice conduce la concluzia indubitabilă că voinţa legiuitorului în materia achiziţiilor publice a fost de a modifica prevederile art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 în anul 2018 în sensul de a include în categoria instituţiilor de credit care pot emite instrumente de garantare atât societăţile bancare cât şi instituţiile financiare nebancare.

Se arată că în doctrină s-a stabilit cu valoare de principiu că interpretarea istorico-teleologică constă în stabilirea sensului unei dispoziţii legale ţinându-se seama de finalitatea urmărită de legiuitor la adoptarea acelei norme.

Pentru această interpretare prezintă interes lucrările premergătoare ale actului normativ din care face parte norma juridică supusă interpretării cum ar fi expunerea de motive. De asemenea, este relevantă şi cercetarea reglementării anterioare, deci a dispoziţiilor legale abrogate prin textele legale supuse interpretării.

Contestatorul susține că a arătat astfel autorităţii contractante că legiuitorul a făcut public raţionamentul pentru care a înţeles să procedeze la modificarea dispoziţiilor art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 prin înlocuirea noţiunii de societate bancara cu noţiunea de instituţie de credit.

Concret, în cadrul NOTEI DE FUNDAMENTARE a HG nr. 419/2018 prin care s-au modificat prevederile art. 36 alin. (1), la rubrica 2. Schimbări preconizate legiuitorul a menţionat că prin modificarea operată se clarifica condiţiile de constituire a garanţiei de participare şi de către o societate nebancară, (a se vedea imaginea de mai jos şi pag. 16, paragraf 2 din NOTA DE FUNDAMENTARE a HG nr. 419/2018 care poate fi consultată la adresa web ....

Se clarifică condiţiile de constituire a garanţiei de participare şi de către o societate nebancar. Se clarifică modul de depunere a instrumentelor de garantare „în original".

Contestatorul observă că autoritatea contractantă nu doar că nu a luat

în considerare argumentul prezentat de el dar nici măcar nu pare să-l fi analizat de vreme ce a omis să prezinte vreo justificare sub acest aspect.

Se reține că Nota de fundamentare care însoţeşte proiectul de act de normativ nu este un act nesemnificativ faţă de care se poate face abstracţie. Această Notă de fundamentare este obligatoriu de întocmit conform art. 6 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative iar prin aceasta legiuitorul prezintă motivele/raţiunile concrete pentru care a înţeles să modifice sau să adauge o anumită normă legală. Or, după cum a arătat, prin Nota de fundamentare a HG nr. 419/2018 legiuitorul a specificat foarte clar că modificarea adusă prevederilor art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 are rolul de a clarifica condiţiile de constituire a garanţiei de participare şi de către o societate nebancară.

Contestatorul învederează că orice interpretare propusă de autoritatea contractantă care este contrară voinţei legiuitorului nu poate fi luată în considerare.

După cum şi autoritatea contractantă evidenţiază în punctul de vedere, în ceea ce priveşte modul de constituire a garanţiilor de participare legislaţia care primează este legislaţia în materia achiziţiilor publice. Prin urmare, înţelesul noţiunii de instituţie de credit utilizată în cadrul art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 trebuie determinat exclusiv prin raportare la voinţa legiuitorului în materia achiziţiilor publice şi nu în raport de alte acte normative care reglementează modul în care îşi desfăşoară activitatea diverse instituţii.

De asemenea, petentul afirmă că este important de reţinut că prin dispoziţiile art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 este reglementat modul în

care se poate constitui o garanţie de participare şi nu modul în care se pot acorda credite. Or, în contextul în care la art. 14 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 93/2009 este prevăzut dreptul instituţiilor financiare nebancare de a desfăşura activităţi privind emiterea de garanţii sau asumarea de angajamente de garantare este limpede că voinţa legiuitorului în materia achiziţiilor publice a fost aceea de a lărgi sfera entităţilor care pot emite instrumente de garantare utilizabile în procedurile de atribuire, cuprinzând în noua noţiune de instituţii de credit şi instituţiile financiare nebancare.

Contestatorul remarcă faptul că în susţinerea raţionamentului său autoritatea contractantă invocă şi două decizii CNSC prin intermediul cărora s-a reţinut că instituţiile financiare nebancare nu pot emite garanţii de participare conform art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Ceea ce însă autoritatea contractantă a omis să observe este tocmai faptul că cele două decizii CNSC au fost pronunţate în acea perioadă în care erau în vigoare prevederile art. 36 alin. (1) ale HG nr. 395/2016 ce stipulau explicit că instrumentul de garantarea putea fi emis de o societate bancară şi nu de o instituţie de credit.

În susţinerea acestei afirmaţii, contestatorul înţelege să prezinte o serie de extrase relevante din cele două decizii de unde rezultă dincolo de orice dubiu că situaţiile soluţionate de CNSC nu sunt similare cu situaţia dedusă prezentei judecăţi.

Astfel, la pag. 6-7 din prima Decizie Consiliul a reţinut următoarele:

„Consiliul reţine că, la punctul III.1.1) „Depozite valorice şi garanţii solicitate" din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a precizat astfel: „Garanţia de participare se constituie conform art. 36 din HG nr. 395/2016. a) Scrisoarea de garanţie bancară în favoarea autorităţii contractante b) virament bancar, în contul.... deschis la Trezoreria Municipiului...., c) instrument de garantare emis în condiţiile legii de către o societate de asigurări - asigurare de garanţii", iar art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, stabileşte următoarele:

„Garanţia de participare se constituie prin virament bancare sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară, ori de o societate de asigurări (....)"; din coroborarea celor 2 prevederi, reiese, în mod explicit că autoritatea contractantă acceptă numai scrisori de garanţii emise de bănci sau de societăţi de asigurări, prin neformularea unei contestaţii sau a unei solicitări de clarificări, contestatoarea avea obligaţia să respecte aceste cerinţe aşa cum au fost formulate."

Similar, la pag. 17-18 din cea de a doua Decizie invocată de autoritatea contractantă, Consiliul a reţinut următoarele:

„Potrivit dispoziţiilor art. 36 alin. (1) şi alin. (5) din Hg nr. 395/2016,

„Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care nu se află în situaţii speciale privind autorizarea ori supravegherea, în condiţiile legii.

(...)

Deşi contestatorul susţine că autoritatea contractantă a respins, în mod eronat, oferta sa, deoarece, pe de o parte, documentul prezentat respectă prevederile art. 36 din HG nr. 395/2016, iar, pe de altă parte, emitentul are autorizaţie emisă de către Banca Naţională a României pentru a acorda garanţii, în opinia Consiliului, instrumentul de garantare prezentate nu respectă dispoziţiile legale mai sus enunţate, nefiind emis de o societate bancară sau de o societate de asigurări."

Aşadar, se poate observa diferenţa evidentă între cazurile soluţionate de CNSC unde, atât în documentaţia de atribuire cât şi prin dispoziţiile art.

36 alin. (1) din HG nr. 395/2016în vigoare la acel moment era stabilit explicit că instrumentul de garantare putea fi emis doar de o societate bancară şi cazul dedus prezentei judecăţi unde, atât în fişa de date a achiziţiei cât şi prin dispoziţiile art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 este prevăzut că instrumentul de garantare poate fi emis de o instituţie de credit cu menţiunea că această din urmă noţiune are o accepţiune mai largă decât noţiunea de societatea bancară utilizată anterior modificării dispoziţiilor art. 36 alin. (1) prin intrarea în vigoare a HG 419/2018.

Rezultă în opinia petentului că în luarea deciziei, autoritatea contractantă s-a raportat la o jurisprudenţă CNSC care este anacronică şi inaplicabilă în raport cu actuala formă a prevederilor art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016.

Pentru claritate, contestatorul prezintă sub formă tabelară conţinutul art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 aplicabil înainte şi după modificarea operată prin HG nr. 419/2018, respectiv:

Forma art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 până la data 18.06.2018

Forma art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 aplicabilă de la data 18.06.2018, moment la care a intrat în vigoare modificarea operată prin HG nr. 419/2018

Art. 36 - (1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care nu se află în situaţii speciale privind autorizarea ori supravegherea, în condiţiile legii.

Art. 36 - (1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr- un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt

stat sau de 0 societate de asigurări, în condiţiile legii.

Concluzionând, contestatorul arată că societatea ... reprezintă o instituţie de credit în sensul prevederilor art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 iar garanţia de participare nr. ... din data de 14 Septembrie 2021 constituită de acesta şi prezentată în ofertă este un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România, fiind îndeplinită atât cerinţa prevăzută în documentaţia de atribuire cât şi condiţia stabilită prin dispoziţiile legale în vigoare.

Prin adresa xx. 34227/21.10.2021 înregistrată la Consiliu sub nr ,

autoritatea contractantă ORAȘUL ......... depune Concluzii scrise cu privire la concluziile scrise depuse de ......... SRL, prin adresa nr. 1439/20.10.2021, învederând următoarele:

Referitor la susţinerile contestatorului, că datele comune ale celor doi operatori economici ar fi datorită unei erori a consultantului care a elaborat contestația, această explicaţie este neverosimilă în opinia Autorității, câtă vreme contestația încărcată în SEAP nu era una editabilă, pentru a fi credibilă explicaţia unei "preluări mecanice" a datelor din cuprinsul acesteia. Astfel cum se poate observa, în cuprinsul contestației restul datelor contestatorului au fost corect evidențiate, astfel că o "eroare" de preluare a datelor de contact a unui alt operator economic nu constituie, în opinia Autorității, un argument valid. În plus, autoritatea contractantă nu înțelege ce anume ar fi putut să preia din cuprinsul primei contestații, câtă vreme motivele de excludere, deși au vizat garanţia de participare, au fost complet diferite.

De altfel, astfel cum rezultă din informaţiile identificate de către autoritatea contractantă prin intermediul SEAP, există o legătură certă între cei doi operatori economici, care justifică mult mai clar o posibilă colaborare în cadrul prezentei proceduri, evidențiată și de utilizarea datele de contact comune, și anume:

Ofertantul contestator, ......... SRL a participat împreună cu celălalt ofertant contestator, ......... SRL în cadrul procedurii de atribuire având ca obiect: Executarea lucrărilor de reabilitare termică a blocurilor de locuinţe din ... al Municipiului ........., anunţ de participare ..., astfel cum reiese din declaraţia de participare publicată în SEAP.

Autoritatea contractantă ataşează anunţul de participare la care face referire și din care reiese că durata acordului -cadru, respectiv a contractelor subsevente este de 48 luni.

În urma participării la licitatia deschisă defășurată de către Primaria Sector 6, Asocierii dintre ......... (Leader), ..., ......... i-au fost atribuite două contracte subsecvente și anume contractele subsecvente nr. 20 și 21/21.01.2020, astfel cum reiese din anunţul de atribuire nr. ..., xxxxx pe care îl atașează prezentei.

Ca atare, consideră Autoritatea că relaţia contractuală între cei doi operatori economici este evidentă și este în desfășurare la data emiterii prezentei, implicit la data participării cu oferte distincte la procedura de atribuire al cărei rezultat a fost contestat de către ambii ofertanţi.

În ceea ce priveşte fondul contestației, autoritatea contractantă subliniază că prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice, lege specială, prevalează în ceea ce priveşte constituirea garanţiilor de participare.

Potrivit art. 40 din Normele de aplicare ale Legii nr 98/2016, privind achiziţiile publice, garanţia de bună execuţie se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile

legii, şi devine anexă la contract, prevederile art. 36 alin. (3) şi (5) aplicându-se în mod corespunzător.

Potrivit Art. 3 din Ordonanţa de urgenţă 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului Instituţiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi funcţiona cu respectarea dispoziţiilor generale aplicabile instituţiilor de credit şi a cerinţelor specifice prevăzute în Partea a ll-a a prezentei ordonanţe de urgenţă, în una din următoarele categorii:

a) bănci;

b) organizaţii cooperatiste de credit;

c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ;

d) bănci de credit ipotecar;

Astfel cum se poate observa, IFN-urile nu fac parte din nici una din aceste categorii. Aceste institutii pot emite garanţii (articolul 14 litera c din Legea 93/2009) dar nu în procedura de achiziţie publică și în contracte de achiziţie publică, unde se face menţiunea expresă că garanţiile vor fi emise de instituții de credit sau societăți de asigurări.

Mai mult, autoritatea contractantă subliniază că potrivit art. 36 alin. (5) din HG 395/2016:

„Entitatea contractantă nu are dreptul:

Ori, pentru autoritatea contractantă este evident că din interpretarea coroborată și sistematică a alineatului (1) al art. 42 cu alineatul 5, legiutorul în materia achiziţiilor nu a intenționat să includă în categoria instituțiilor de credit menționate la alineatul (1) alte categorii în afara celor bancare, la care face în mod expres și limitativ referire în restul alineatelor.

Cu adresa xx. 1450/22.10.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. 55600/22.10.2021, SC ......... SRL formulează Concluzii scrise având în vedere concluziile scrise formulate de autoritatea contractantă prin adresa nr. 34227/21.10.2021, precizând următoarele:

În primul rând, afirmaţiile tendenţioase, speculative şi nedovedite prezentate de autoritatea contractantă prin adresa nr. 34227/21.10.2021 potrivit cărora între contestator şi operatorul economic S.C S.R.L. ar

exista o legătură care ar demonstra o colaborare pentru participarea la această procedură de atribuire sunt nerelevante prin raportare la obiectul contestaţiei cu privire la soluţionarea căruia a fost învestit Consiliul.

Se arată că autoritatea contractantă nu a procedat la respingerea ofertei contestatorului pentru că ar fi identificat o legătură între acesta şi operatorul economic S.C. ......... S.R.L. care ar fi denaturat concurenţa în procedura de atribuire (nicio dovadă în acest sens nu este prezentată de autoritatea contractantă).

În fapt, motivul pentru care a fost respinsă oferta contestatorului din procedura de atribuire este acela că nu ar fi constituit garanţia de participare cu respectarea cerinţelor stabilite prin documentaţia de atribuire. Prin urmare, Consiliul a fost învestit strict cu soluţionarea criticilor îndreptate împotriva acestui motiv de respingere.

Se arată că autoritatea contractantă nu face altceva decât să invite Xxxxxxxxx să procedeze la realizarea unui act de evaluare a ofertelor deşi această atribuţie aparţine exclusiv autorităţii contractante prin comisia de evaluare.

Competenţa Consiliului se rezumă la a verifica dacă măsurile adoptate de autoritatea contractantă cu privire la o anumită ofertă sunt sau nu legale. Or, măsura adoptată de autoritatea contractantă, criticată de petent şi cu soluţionarea căreia a fost învestit Consiliul o reprezintă strict verificarea împrejurării dacă autoritatea contractantă a respins în mod corect oferta sa invocând omisiunea acestuia de a fi constituit garanţia de participare cu respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire.

Contestatorul opinează că afirmaţiile tendenţioase ale autorităţii contractante au rolul de a distrage atenţia de la obiectul contestaţiei şi de la omisiunea acesteia de a se apăra faţă de argumentele prezentate. Reiterează petentul că, deşi autoritatea contractantă a elaborat deja patru documente prin care îşi justifică decizia de respingere a ofertei sale (Raportul procedurii de atribuire, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, punctul de vedere la contestaţie şi concluziile scrise) în niciun moment nu a argumentat de ce anume nu i-a evaluat oferta cu luarea în considerare a voinţei legiuitorului în materia achiziţiilor publice care a precizat explicit şi transparent că a procedat la modificarea dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 395/2016 tocmai în sensul de a permite şi societăţilor financiare nebancare să emită garanţii care să poată fi utilizate în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică. De asemenea, autoritatea contractantă omite să justifice de ce a ales să inducă în eroare Consiliul prin invocarea unei jurisprudenţe anacronice şi, prin urmare, total nerelevante în raport de conţinutul prevederilor art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 aflat în vigoare la momentul actual şi în raport de care trebuie analizate ofertele.

Autoritatea contractantă cunoaşte foarte bine că sunt inadmisibile cererile sale în contextul în care Consiliul nu se poate substitui comisiei de evaluare astfel încât să procedeze la evaluarea ofertelor cu consecinţa stabilirii din oficiu a conformităţii/neconformităţii lor.

Mai mult, ceea ce autoritatea pune în discuţie ar fi incidenţa criteriului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, respectiv împrejurarea că petentul ar fi încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire organizată de aceasta.

Dar, contestatorul este de părere că nici autoritatea contractantă şi nici Consiliul nu au calitatea de a determina ele însele dacă este incident sau nu acest caz de excludere. În acest sens prezintă relevanţă dispoziţiile art. 167 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 unde este menţionat că înainte de excluderea

unui operator economic în temeiul art. 167 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016 autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita în scris Consiliului Concurenţei punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză.

Doar în ipoteza în care Consiliul Concurenţei stabileşte că ar exista o denaturare a concurenţei în procedura de atribuire atunci şi autoritatea contractantă ar putea proceda la respingerea ofertei din procedura de atribuire. Implicit, nici CNSC nu are atribuţia de a stabili dacă există un act de denaturare a concurenţei ca urmare a unei posibile înţelegeri între operatori economici, acesta fiind atributul exclusiv al Consiliului Concurenţei.

...Se reține de către petent că autoritatea contractantă mai afirmă că nu ar fi putut fi utilizată forma contestaţiei depusă de operatorul economic

S.C. ......... S.R.L. deoarece în SEAP a fost publicată o formă needitabilă a documentului. Contestatorul susține că și de această dată autoritatea se lansează în afirmaţii anacronice în raport de capabilităţile tehnice actuale ale aplicaţiilor software cu ajutorul cărora se pot elabora şi edita documente. Astfel, există programe software de tip optical character recognition care au rolul de a converti (translata) electronic imagini cu scris tipărit sau printat (de obicei scanat) în text editabil (de exemplu aplicaţia software ...). Detalii cu privire la aceste tipuri de programe se pot consulta la adresa web ... a caracterelor.

Contestatorul precizează că este posibil ca acest tip de argumentaţie a autorităţii contractante ar fi putut fi valabil raportat la tehnologiile utilizate la începutul anilor 2000 dar sunt vădit anacronice faţă de nivelul tehnologic existent la momentul actual.

În sprijinul afirmaţiilor sale anterioare, contestatorul prezintă anexat şi dovada faptului că operatorul economic care i-a sprijinit în elaborarea contestaţiei i-a transmis documentul prin e-mail în data de 08.10.2021, ora 17:09, deci după momentul la care autoritatea contractantă a publicat în SEAP contestaţia depusă de S.C S.R.L.

De asemenea, afirmaţia potrivit căreia în trecut a existat o colaborare între contestator şi operatorul economic S.C. ......... S.R.L. în sensul că au depus o ofertă comună la o altă procedură de atribuire nu reprezintă în opinia petentului un indiciu rezonabil pentru a presupune măcar că între doi operatori economici există acorduri privind denaturarea concurenţei. O asemenea situaţie nu este exemplificată în cadrul art. 167 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 iar în activitatea practică există o mulţime de cazuri în care operatori economici care au participat în comun la anumite proceduri de atribuire aleg să participe individual, fiind într-o competiţie directă, la alte proceduri de atribuire.

Dimpotrivă, raportat la dispoziţiile art. 47 lit. a) din HG nr. 395/2016 rezultă că, într-o procedură de atribuire care presupune împărţirea în două loturi, doi operatori economici pot depune o ofertă comună pentru lotul nr. 1 iar aceiaşi operatori economici pot depune oferte individuale şi pot fi concurenţi în cadrul achiziţiei ce face obiectul lotul nr. 2. Cu atât mai mult

trebuie admis şi că doi operatori economici care au depus în trecut o ofertă comună la o procedură de atribuire au dreptul de a depune oferte individuale în cadrul unei alte proceduri de atribuire.

Concluzionează petentul că toate aceste afirmaţii ale autorităţii contractante sunt nerelevante prin raportare la cadrul procesual stabilit prin intermediul contestaţiei şi nu au decât rolul de a abate atenţia de la faptul că apărările acesteia faţă de criticile sale nu se raportează în niciun moment la voinţa legiuitorului în materia achiziţiilor publice care a specificat foarte clar atunci când a modificat dispoziţiile art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 că în noţiunea de „instituţie de credit" sunt incluse şi societăţile financiare nebancare şi că acestea au dreptul de a emite instrumente de garantare pentru a fi utilizate în procedurile de atribuire ale contractelor de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte fondul criticilor, petentul constată că autoritatea contractantă, deşi susţine că legislaţia în materia achiziţiilor publice are caracter de lege specială şi, prin urmare, înţelesul noţiunii de „instituţie de credit" trebuie determinat tocmai prin raportare la voinţa legiuitorului în materia achiziţiilor publice totuşi, aceasta continuă să interpreteze dispoziţiile art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 prin prisma unei legislaţii care nu are legătură cu achiziţiile publice.

Aşa cum a mai menţionat contestatorul, încă din anul 2018 (prin HG nr. 419/2018) legiuitorul în materia achiziţiilor publice a modificat dispoziţiile art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 în sensul înlocuirii posibilităţii ca instrumentul de garantare să fie emis de o „societate bancară" cu posibilitatea ca instrumentul de garantare să fie emis de o „instituţie de credit". Aşadar, prin însăşi înlocuirea noţiunii de „societate bancară" cu noţiunea de „instituţie de credit" rezultă implicit că legiuitorul a dorit să permită şi altor entităţi decât „societăţile bancare" să emită instrumente de garantare care să fie utilizate în procedurile de achiziţie publică.

De asemenea, în Nota de fundamentare a actului normativ prin care s- a procedat la această modificare legiuitorul a specificat foarte clar că raţiunea înlocuirii noţiunii de „societate bancară" cu noţiunea de „instituţie de credit" este tocmai aceea de a se permite utilizarea în procedurile de achiziţie publică a unor instrumente de garantare emise de instituţii financiare nebancare.

Contestatorul observă că autoritatea contractantă mai invocă şi prevederile art. 40 din HG nr. 395/2016 care se referă la modul în care trebuie constituită garanţia de bună execuţie însă aceste dispoziţii legale sunt nerelevante în raport de criticile sale care vizează modul în care a fost constituită garanţia de participare şi nu modul în care ar putea fi constituită o garanţie de bună execuţie.

Având în vedere toate aceste aspect, contestatorul afirmă că își menţine cererile formulate în cadrul contestaţiei sens în care solicită admiterea acestora şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale cu luarea în considerare a garanţiei de participare constituite prin instrumentul de garantare nr. ... din data de 14 Septembrie 2021 emis de ...

Prin adresa xx. 34457/25.10.2021 înregistrată la Consiliu sub nr ,

autoritatea contractantă depune Concluzii scrise cu privire la concluziile scrise depuse de ......... SRL, prin adresa nr. 1450/22.10.2021, înregistrată la Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor sub nr. ..., învederând următoarele:

Potrivit art. 36, alin. (1) din Normele de aplicare ale Legii nr 98/2016, privind achiziţiile publice, garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii.

a) bănci;

b) organizaţii cooperatiste de credit;

c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ;

d) bănci de credit ipotecar;

În susţinerea faptului ca emitentul garanţiei de participare, instituție financiară nebancară nu se încadrează în niciuna dintre cele 2 tipuri de categorii și anume instituție de credit sau societate de asigurări, este chiar formularul Garanţie de participare la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică emis de către garantul Finance One IFN SA în care chiar emitentul garanţiei evită să completeze statutul său.

Autoritatea contractantă ataşează Formularul depus de către contestator, menționând că este evident că modul incert și neaplicabil în care formularul de garanţie a fost completat chiar de către emitentul acesteia afectează dreptul Autorităţii de a se proteja corespunzător față de un eventual comportament neadecvat al ofertantului.

Ca atare, decizia autorității contractante de a exclude oferta depusă de către contestator este temeinică și legală, întrucât Formularul de garanţie solicitat prin documentaţia de atribuire nu este completat conform Formularului pus la dispoziţie prin documentaţia de atribuire. Mai mult, autoritatea contractantă susține că conform Formularului A Garanţia de participare, este clar și evident că a prevăzut doar două situații în care

garanţia de participare se poate constitui printr-un instrument de garantare: societate bancară sau societate de asigurări. Dacă contestatorul avea îndoieli cu privire la constituirea garanţiei de participare, acesta trebuia să solicite clarificări în perioada de depunere a ofertelor, în caz contrar, ulterior datei de depunere a ofertelor, documentaţia de atribuire astfel cum a fost publicată în SEAP dobândind caracter obligatoriu atât pentru ofertanți cât și pentru achizitor.

Pentru a demonstra importanța completării Formularului de garanţie de participare în mod corect, autoritatea contractantă ataşează prezentelor concluzii, spre exemplificare două formulare de garanţii emise în cadrul unei alte proceduri de atribuire, unul completat de către o societate bancară și unul de către o societate de asigurări din care reiese în mod clar și evident statutul emițătorului garanţiei constituite în favoarea Autorității Contractante.

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:

........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „....", cod CPV 45210000-2. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ... criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”.

În Raportul procedurii nr. 31896/01.10.2021, s-a consemnat depunerea a 2 oferte respectiv, SC ......... SRL și Asocierea SRL

(leader), ... SRL, ... SRL, acestea fiind respinse ca inacceptabile în urma verificării îndeplinirii condițiilor de participare și a cerințelor minime asociate, iar în consecință, procedura de atribuire a fost anulată.

Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, Asocierea SRL

- ... SRL și SC ......... SRL au formulat contestațiile care formează obiectul dosarelor conexate nr. .....

În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele două contestații au fost conexate.

Pe fondul contestațiilor formulate de Asocierea ......... SRL - ... SRL si respectiv de SC ......... SRL în contradictoriu cu , Consiliul retine urmatoarele:

In ceea ce priveste respingerea ofertei depuse de asocierea ......... SRL SRL, Consiliul

constata ca, exclusiv din vina ofertantului, in speta a liderului de asociere ......... SRL, in SEAP a fost introdusa in mod eronat componenta asocierii in sensul in care operatorul economic SRL

a fost nominalizat ca membru al asocierii desi acesta nu avea aceasta calitate potrivit acordului de asociere Acordul de asociere nr. 686/09.09.2021.

Consiliul constata ca introducerea eronata ca membru al asocierii a operatorului economic

... SRL a generat situatia in care formularele DUAE completate și generate în mod automat de către platforma SEAP cât și formularele semnate electronic și depuse în secţiunea Documente de calificare, apare în mod evident că ofertantul ar fi asocierea ......... (Leader), ..., ..., desi potrivit contestatorului aceasta situatie nu corespunde adevarului.

Consiliul constata totodata ca eroarea introdusa in SEAP conduce la situatia in care garanţia de participare constituită de asociere nu respectă cerinţa minimă de calificare prevăzută în Fișa de date, la secţiunea lll.l.6.a) Garanţia de participare: "[...] N3: În cazul participării la procedură cu ofertă comună, garanţia de participare trebuie constituită în numele asocierii și să menţioneze că acoperă în mod solidar de toți membrii grupului de operatori economici." deoarece ofertantul în numele căruia garanţia de partipare a fost constituită este asocierea dintre ......... (Leader) și ..., astfel cum reiese din poliţa de asigurare emisă .....

Consiliul apreciaza ca, in speta, desi sensul si conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant conduc la concluzia ca introducerea operatorului economic ... SRL ca membru al asocierii a fost o eroare, considerarea acestei erori ca simplu viciu de forma nu este posibila.

Modificarea insasi a componentei asocierii ofertante este, in aprecierea Consiliului, o operaţiune ireversibilă după data limită de depunere a ofertelor atât pentru ofertant cât și pentru autoritatea contractantă, îndreptarea acestei erori neputându-se realiza de către niciuna dintre părțile implicate în procedură.

Consiliul apreciaza ca pertinente sustinerile autoritatii contractante potrivit carora „înscrierea eronată în procedură de către ofertant, influențează întreg procesul de desfășurare on-line a procedurii de atribuire, respectiv completarea și publicarea declarației de participare, formularului de integritate, a comunicărilor și a anunţului de atribuire de către autoritatea contractantă și mai mult decât atât, înscrierea eronată la procedură afectează dreptul autorității contractante de a se proteja corespunzător față de un eventual comportament neadecvat al ofertantului, neputând emite pretenții asupra garanției de participare astfel cum a fost aceasta constituită de către contestatoare, în cazul în care ar deveni aplicabile prevederile art. 37 din HG nr. 395/2016”.

Potrivit prevederilor art. 125 din HG nr. 395/2016:

„Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă”.

In concluzie, Xxxxxxxxx apreciaza ca decizia autorităţii de a respinge oferta depusă de către contestator a fost una legală si va respinge contestaţia formulată de SC ......... SRL ca neîntemeiată.

In ceea ce priveste respingerea ofertei depuse de SC ......... SRL, Consiliul retine ca motivul invocat de autoritatea contractanta este nerespectarea de catre ofertant a prevederilor legale si a documentatiei de atribuire privind modul de constituire a garantiei de participare.

Potrivit prevederilor art. 36 din HG nr. 395/2016 cu modificarile si completarile ulterioare:

„Art. 36. - (1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii.

(2) Garanţia de participare trebuie să fie constituită în suma şi pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentaţia de atribuire.

(3) Garanţia trebuie să fie irevocabilă.

(4) Instrumentul de garantare se transmite în SEAP împreună cu oferta şi celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor, şi trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate.

(5) Autoritatea contractantă nu are dreptul:

(6) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), în cazul în care valoarea garanţiei de participare este mai mică de 5.000 lei şi numai dacă în documentaţia de atribuire este prevăzută această posibilitate, garanţia de participare se poate constitui şi prin depunerea la casieria autorităţii contractante a unei sume în numerar”.

Potrivit prevederilor din fişa de date a achiziţiei, Cap. III.1.6.a) vizand constituirea garanţiei de participare, autoritatea contractantă a stabilit următoarea cerinţă, in acord cu prevederile legale:

„c) GP se va constitui, în conformitate cu prevederile art. 35 și art. 36 din H.G. nr. 395/2016, prin: 1. Virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii, sau 2. Ordin de plata în contul U.A.T. Oraş ......... ... deschis la ..., cu condiția confirmării acestuia de către banca emitentă până cel târziu la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor. [...] N2: În cazul constituirii GP printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări acesta trebuie să prevadă că plata GP se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. Se va completa declaraţia pusă la dispoziţie prin DA sau un alt model care să conţină cel puţin datele din această declaraţie. GP în format electronic se depune în SICAP până la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor.[...]"

Consiliul constata ca ofertantul SC ......... SRL nu a constituit garantia de participare prin virament bancar, nici prin ordin de plata în contul U.A.T. Oraş ........., ci printr-un instrument de garantare emis de .. S.A. care are calitatea de Instituţie financiară nebancară.

Consiliul retine ca ... S.A.(ca orice alt IFN) nu are calitatea de instituţie de credit din România sau din alt stat si nici de societate de asigurări.

Potrivit art. 3 din Ordonanţa de urgenţă 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului Instituţiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi funcţiona cu respectarea dispoziţiilor generale aplicabile instituţiilor de credit şi a cerinţelor specifice prevăzute în Partea a ll-a a prezentei ordonanţe de urgenţă, în una din următoarele categorii:

a) bănci;

b) organizaţii cooperatiste de credit;

c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ;

d) bănci de credit ipotecar;

Astfel cum se poate observa, IFN-urile nu fac parte din nici una din aceste categorii. Aceste institutii (IFN-urile) pot emite garanţii (articolul 14 litera c din Legea 93/2009) dar nu în procedura de achiziţie publică și în contracte de achiziţie publică, unde se face menţiunea expresă că garanţiile vor fi emise de instituții de credit sau societăți de asigurari.

Nu au absolut nicio relevanta alegatiile contestatorului potrivit carora din modificarea din 2018 a HG nr. 395/2016 (prin HG nr. 419/2018) în sensul înlocuirii posibilităţii ca instrumentul de garantare să fie emis de o

„societate bancară" cu posibilitatea ca instrumentul de garantare să fie emis de o „instituţie de credit" ar rezulta implicit că legiuitorul a dorit să permită şi altor entităţi decât „societăţile bancare" (adica IFN-urilor) să emită instrumente de garantare care să fie utilizate în procedurile de achiziţie publică.

Prin modificarea mentionata a HG nr.395/2016 legiuitorul a permis ca instrumentele de garantare în procedurile de achiziţie publică sa poata fi emise si de organizaţii cooperatiste de credit, de bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ sau de băncide credit ipotecar (nu numai de banci) dar nu a permis, pentru procedurile de achizitie publica, emiterea de instrumente de garantare de catre institutiile financiare nebancare.

Notiunea de „institutie de credit” este strict definita de legislatie, asa cum am aratat, exista un Registru al Institutiilor de Credit din care, evident, nu face parte niciun IFN, iar Instituţiile de credit persoane juridice române se pot constitui şi funcţiona numai pe baza autorizaţiei emise de Banca Naţională a României conform dispoziţiilor art. 32 alin.(1) din OUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.227/2007, cu modificările şi completările ulterioare.

În concluzie, prin prezentarea unui instrument de garantare emis de o institutie financiara nebancara (... S.A.) ofertantul SC ......... SRL a incalcat atat prevederile art. 36 din HG nr. 395/2016 cu modificarile si completarile ulterioare cat si prevederile din fişa de date a achiziţiei, Cap. III.1.6.a), respingerea ofertei acestuia fiind pe deplin intemeiata legal.

În consecință, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) lit din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate contestațiile formulate de asocierea ......... SRL - ... SRL, respectiv de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... și va mentine decizia de anulare a procedurii.

Pentru aceste motive,

în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar,

CONSILIUL DECIDE:

În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) lit din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate contestațiile formulate de asocierea ......... SRL - ... SRL, respectiv de SC ......... SRL în contradictoriu cu ..........

Mentine decizia de anulare a procedurii.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,

......... ......... .........

...

Document Metadata

Table of Contents

DECIZIE

Document Metadata